direito administrativo para gerentes no setor publico

94
Introdução Guia do Estudante - Pág. 01 Guia do Estudante As orientações abaixo ajudarão você, estudante a distância, a utilizar melhor os recursos didáticos do nosso curso. Estas instruções visam a auxiliá-lo durante todo o seu percurso, levando-o a um maior aproveitamento e sucesso em seus estudos. O material didático, elaborado conforme os preceitos da Educação a Distância, está dividido em Módulos, cujos conteúdos são colocados de maneira clara e compreensível. Familiarize-se com os recursos disponíveis em nosso ambiente virtual de aprendizagem, o Trilhas:

Upload: adao-matida

Post on 30-Nov-2015

2.355 views

Category:

Documents


1 download

TRANSCRIPT

Page 1: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Introdução

Guia do Estudante - Pág. 01

Guia do Estudante

As orientações abaixo ajudarão você, estudante a distância, a utilizar melhor os recursos didáticos do nosso curso.

Estas instruções visam a auxiliá-lo durante todo o seu percurso, levando-o a um maior aproveitamento e sucesso em seus estudos.

O material didático, elaborado conforme os preceitos da Educação a Distância, está dividido em Módulos, cujos conteúdos são colocados de maneira clara e compreensível.

Familiarize-se com os recursos disponíveis em nosso ambiente virtual de aprendizagem, o Trilhas:

Page 2: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Guia do Estudante - Pág. 02 Ao acessar o curso, explore as funcionalidades localizadas no menu lateral:

COMUNICAÇÃO

Page 3: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Guia do Estudante - Pág. 03

APOIO

Page 4: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Guia do Estudante - Pág. 04

Page 5: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

AVALIAÇÃO FINAL

Page 6: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Guia do Estudante - Pág. 05

Page 7: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Guia do Estudante - Pág. 06

Page 8: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

RECOMENDAÇÕES

Módulo I - Noções de Direito Administrativo: Contratos

Page 9: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Ao final, vocês serão capazes de: · Reconhecer a importância do Contrato Administrativo e de sua gestão para a Administração Pública. · Explicar as características de um Contrato Administrativo, bem como seus tipos. · Demonstrar as diferenças entre um Contrato Administrativo e um contrato firmado entre particulares. · Avaliar situações que ensejam o reequilíbrio econômico-financeiro de um Contrato Administrativo. · Explicar as cláusulas Exorbitantes dos Contratos Administrativos. Bons estudos e conte com o seu especialista para dirimir qualquer dúvida com relação ao conteúdo deste e das demais Unidades.

Unidade 1 - Introdução ao Contrato Administrativo - Pág 1

Não podemos deixar de iniciar nosso estudo sem citar o art. 1º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que instituiu normas para Licitações e Contratos da Administração Pública: “Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

A partir da leitura do dispositivo podemos observar que o legislador considera esse tema crucial para a Administração pública. Aliás, tão importante quanto a

Page 10: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

celebração de um Contrato Administrativo, é a sua gestão e/ou fiscalização. Tanto isso é verdade que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 obriga a Administração a designar um representante para acompanhar e fiscalizar os contratos por ela firmados. Vejamos o que diz o citado artigo: “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Pág 2

A obrigatoriedade de designação de um gestor para acompanhar e fiscalizar a execução dos Contratos Administrativos também consta, na esfera federal, do art. 6.º do Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997, que “Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.”:

No Senado Federal, por exemplo, o Ato da Comissão Diretora nº 2, de 13 de fevereiro de 2008, em seu art. 3º, estabelece a obrigatoriedade da designação

Page 11: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

de um gestor e um substituto. Vejamos o que diz a norma: “Art. 3º - Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal será designado um gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.”

Nunca é demais lembrarmos a responsabilidade do gestor ou fiscal de Contrato Administrativo, afinal seus atos estarão sujeitos ao crivo dos Tribunais de Contas. No caso da União, temos o art. 1º da Lei nº 8.443, de 16/07/92 (“Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências.”), determinando que: “Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei: I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;”

Pág 3 Indo mais além, a Lei Orgânica do TCU estabelece a responsabilidade solidária do fiscal do contrato com a empresa contratada por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato. Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16: “Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidirá se estas são regulares, regulares com ressalva, ou irregulares. Art. 16. As contas serão julgadas: I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável; II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário; III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma

Page 12: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

Pág 4

§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestação de contas.

§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária: a) do agente público que praticou o ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. § 3° Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.” É daí que decorrem as inúmeras consequências que serão estudadas neste curso e no de Gestão de Contratos Administrativos, também oferecido pelo Programa Interlegis do Senado Federal. A missão de seguir à risca as incumbência legais muitas vezes se torna difícil para a maioria dos Gestores, surgindo, como resultado, uma demanda quase unânime por um Curso de Gestão de Contratos. É aqui em que entramos, oferecendo a vocês os instrumentos necessários para uma gestão eficiente, eficaz e efetiva.

Pág 5

Page 13: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Contrato Administrativo

Ao utilizarmos o termo “contrato”, automaticamente vem à nossa mente a idéia de ajuste de vontades entre duas partes, de forma escrita, registrado em cartório e regido pela legislação civil. Porém, quando nos referirmos a Contrato Administrativo esse conceito muda significativamente, como veremos a seguir. O Contrato Administrativo é um ajuste de vontades firmado entre a Administração e um particular. Porém, como instituto de direito público, com características próprias, o Contrato Administrativo é diferente de um contrato regido pelo direito privado.

Ou seja, o Contrato Administrativo tem certas características que seriam impensáveis em um contrato privado, principalmente porque há o interesse

público envolvido, que sempre será mais importante do que o interesse privado.

Vamos então conceituar contrato administrativo?

O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93, define contrato da seguinte

forma:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando

contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em

que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

Contrato Administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o ajuste que a

Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos do interesse público,

nas condições estabelecidas pela própria Administração”.

Pág 6

Page 14: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

De início, devemos destacar que nem todo contrato da Administração é um Contrato Administrativo, pois existem contratos em que o órgão público está

em igualdade de condições com o contratado. Nesses casos, o contrato é regido pelas leis de direito comum – por exemplo, a simples locação de um imóvel pela Administração para ali exercer uma determinada atividade pública.O Contrato Administrativo conduz à idéia de supremacia do interesse público sobre o privado, sendo submetido a um conjunto próprio de regras, onde

prevalecem diversas condições em favor da Administração. Assim, feita essa distinção, o Contrato Administrativo a ser examinado é aquele ajuste em que a Assembléia Legislativa ou a Câmara Municipal figura como parte, investida da qualidade de Administração Pública, com a finalidade de atender ao interesse público, vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante um acordo de vontades, usufruindo de privilégios e prerrogativas decorrentes do Direito Público. Mas ainda falta, para finalizar essa lição, conhecer os tipos de Contratos Administrativos: Contrato de obra pública – o objeto do contrato é a construção, reforma ou ampliação de um imóvel público, estrada, barragem etc.; Contrato de prestação de serviço – tem por objeto todo e qualquer serviço prestado à Administração, quer para atender as necessidades da população, quer para o atendimento das necessidades da própria Administração, incluídos nessa categoria os contratos de transporte, manutenção, comunicação, reparos, etc.; Contratos de fornecimento – voltado à aquisição de bens necessários para a Administração; Contrato de concessão – é aquele em que a Administração concede a um particular a realização de determinada atividade.

Pág 7

Vimos que a Lei nº. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e Contratos Administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos do interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. A execução do Contrato Administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada

Municípios.

Page 15: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

por um representante da Administração especialmente designado para tal, conhecido como Gestor ou Fiscal do contrato. O gestor responde de maneira solidária com a empresa contratada por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato.

Unidade 2 - Características do Contrato Administrativo - Pág 1

Além da importância do conceito de Contrato Administrativo, devemos conhecer as características que o identificam, principalmente os pontos de distinção entre um contrato comum e o chamado “Contrato Administrativo”. De acordo com o prof. Henrique Savonitti Miranda, o Contrato Administrativo possui as seguintes características: “bilateralidade, estabilidade, onerosidade, comutatividade, celebração intuitu personae e formalidade”. Vamos a eles. Bilateralidade: A bilateralidade vem da idéia de livre acordo de vontade entre as partes, pois ninguém pode ser obrigado a assinar um contrato com a Administração. Ou seja, o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual movido pelos próprios interesses – a Administração quer construir um hospital, por exemplo, e a empresa de engenharia quer executar a obra e obter o seu lucro devido.

Page 16: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 2

Devido à estabilidade do Contrato Administrativo, a parte que motivar a rescisão antes de executado o objeto, mesmo sendo a Administração, deverá indenizar a parte que porventura tenha sido prejudicada.

Page 17: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Aqui devemos examinar alguns princípios de direito que reforçam a característica da estabilidade. Nos contratos de direito privado uma das partes só pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se houver cumprido integralmente suas próprias obrigações contratuais.

Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito público, essa regra não vale. A princípio, mesmo que a Administração não cumpra integralmente suas obrigações estabelecidas em contrato, o contratado não pode interromper as suas obrigações, tudo em decorrência da supremacia do interesse público sobre o do particular. Porém, essa prerrogativa não possibilita o abuso desse direito pela Administração, muito menos elimina os direitos e as garantias individuais da parte contratada – inclusive indenizações posteriores.

Pág 3

A própria Lei de licitações estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que constituem motivo para a rescisão, todos provocados pela Administração: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: ... XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o

Page 18: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; ... Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. ...”

Pág 4

Comutatividade: A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das obrigações de ambas as partes, mantendo a equivalência dos deveres contratados. Está diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, o contratado não é obrigado a cumprir obrigações com acréscimos ou supressões desproporcionais à sua capacidade.

Page 19: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

A equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do contratado. É importante destacar que a comutatividade garante as condições contratadas inicialmente, desde que o cenário se mantenha estável, sem alterações bruscas que possam inviabilizar a execução do contrato. Se algum fator externo ao contrato onerá-lo de forma a desequilibrar a equação econômico-financeira, a própria Administração deve alterá-lo. Na Lição 3 abordaremos as situações em que a Administração deve agir para restabelecer as condições econômicas e financeiras inicialmente pactuadas.

Pág 5

Vejamos o que diz o art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: ... VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; Porém, tal vedação não é absoluta, desde que prevista em edital e no contrato. Vejamos o que diz o art. 72 da mesma lei: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Formalidade: Os Contratos Administrativos obedecem, necessariamente, a formalidade para

Page 20: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

existirem. Isto quer dizer que, em primeiro lugar, deve o Contrato Administrativo seguir a forma determinada em lei. A própria Lei nº 8.666/93, especialmente em seus arts. 60 a 64, estabelece várias normas referentes ao aspecto formal, que serão oportunamente estudadas no próximo módulo deste curso. É importante destacar que o Contrato Administrativo deverá ser formalizado sempre de forma escrita, salvo o caso excepcional de que trata o parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666/93, que permite a forma verbal para pequenas compras de pronto pagamento no valor de até R$ 4.000,00.

Pág 6

Ao finalizar a lição vimos que são características de um Contrato Administrativo:

Bilateralidade: o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual movido pelos próprios interesses. Estabilidade: Uma vez celebrado, o contrato deve ser integralmente cumprido. As partes adquirem um direito à execução de seu objeto, sem espaço para mudanças ou desistência por simples capricho ou vontade infundada. Onerosidade: O Contrato Administrativo é oneroso, pois contém obrigações recíprocas para as partes contratantes. Comutatividade: A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das obrigações de ambas as partes, mantendo a equivalência dos deveres contratados. Está diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Celebração Intuitu Personae: Os Contratos Administrativos exigem que o contratado cumpra direta e pessoalmente as obrigações a que se vinculou, não lhe sendo permitido transferir para outros o cumprimento dessas obrigações (a não ser que conste expressamente do Edital de Licitação tal possibilidade). Formalidade: Os Contratos Administrativos devem, necessariamente, seguir a forma determinada em lei.

Unidade 3 - Reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato - Pág 1

Page 21: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Inicialmente vale lembrar que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do contratado. Vejamos o que determina o art. 65, inciso II, alínea da Lei nº. 8.666/93: “Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: ... II - por acordo das partes: ... d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.”

Nesse sentido, podemos concluir que existem determinadas situações que ensejam o reequilíbrio (restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e sua justa remuneração) dos Contratos Administrativos, como aquelas decorrentes de fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis, que retardam ou impedem a execução do contrato.

As situações que podem levar ao agravamento dos encargos contratuais do particular são as seguintes: · Fato do Príncipe; · Fato da Administração; · Caso Fortuito ou Força Maior;

Page 22: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

· Teoria da Imprevisão.

Pág 2

Vamos a elas.

Essa determinação estatal pode ser entendida como a edição de uma nova norma (pode ser uma lei ou um decreto), que venha afetar diretamente o contrato, provocando um aumento das obrigações do particular contratado. Por vezes esse aumento é tão grande que impossibilita a execução do contrato. Exemplo: um contrato entre a administração e uma empresa privada tem como objetivo uma obra. Parte do material necessário para obra seria importado. Acontece que o governo, por intermédio de uma norma legal, eleva substancialmente a alíquota do imposto de importação desse material. Tal fato irá onerar substancialmente os custos do contratado, podendo até inviabilizar a obra, sem que o particular detenha qualquer ingerência sobre isso. Nesses casos, é dever da Administração recompor o contrato aos moldes da contratação original, buscando o seu reequilíbrio econômico-financeiro. Vejamos o que diz o § 5º do art. 65 da Lei nº. 8.666/93: § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Deve-se destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e obrigar indistintamente a toda a sociedade. Caso a ação da Administração atinja somente os termos contratados, não se pode falar em Fato do Príncipe, mas em Fato da Administração.

Page 23: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 3

Fato da Administração: Da mesma forma que o Fato do Príncipe, o Fato da Administração também afeta o contrato, mas neste caso de forma direta, ou seja, o ato da Administração tem incidência exclusiva sobre as condições do Contrato Administrativo. Como exemplo, podemos tomar a não-desapropriação pela Administração de terreno necessário para a construção de um prédio público, por motivos ambientais. Não há como prosseguir com a obra sem o terreno onde se dará a construção. Caso Fortuito ou Força Maior: O Caso Fortuito ou Força Maior também representam ônus contratuais externos que impedem a execução do contrato. Nos casos anteriores, a fonte do desequilíbrio vinha da Administração, ora criando obstáculo por edição de norma geral, dirigida a toda a sociedade (mas que onera demasiadamente o contrato), ora por fato que afeta tão somente e de forma direta o contrato assinado entre o particular e a Administração. Porém, nas hipóteses que examinaremos a seguir, a fonte motivadora que impede a execução do contrato é externa, sem qualquer participação das partes envolvidas na relação jurídica, quer seja a Administração, quer o particular.

Tanto eventos provenientes da natureza (enchentes, furacões, etc.), quanto decorrentes de ações humanas (greves, paralisações, ocupações ilegais, etc.)

são considerados situações que merecem a atuação da Administração para não atribuir ao particular encargo excessivo e injusto, principalmente porque não foi ele quem deu causa ao fato modificador das condições originais da contratação.

Page 24: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 4

Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Força Maior são “eventos que por sua imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado impossibilidade intransponível de normal execução do contrato”. Neste caso, como se verifica uma impossibilidade de execução do contrato, a Administração rescinde o contrato liberando do compromisso o fornecedor. Vejamos o que diz o art. 78, inciso XVII da Lei n.º 8.666/93: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: ... XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.” Teoria da Imprevisão: A Teoria da Imprevisão “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.” Portanto, trata-se de um fato imprevisível quanto à sua ocorrência e consequências, que não decorre da ação de nenhuma das partes e causador de grande desequilíbrio econômico, que onera exageradamente a obrigação do particular, muito além do que inicialmente pactuado.

Tomemos como exemplo um contrato que prevê a entrega futura (por exemplo, seis meses após a licitação) de um determinado bem. Quando da entrega do bem, o preço do produto no mercado sofreu grande aumento em decorrência

da inflação registrada entre a data da licitação e a da entrega, o que gerará um significativo prejuízo ao fornecedor. Neste caso, a Administração deve proceder a alterações de cláusulas contratuais financeiras para permitir a continuidade

do contrato.

Page 25: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 5

Vimos, nesta lição que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato,

objetivando a justa remuneração do contratado. Existem determinadas situações que ensejam o reequilíbrio da equação econômico-financeira original dos Contratos Administrativos, como aquelas decorrentes de fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis, que retardam ou impedem a execução do contrato. São elas: Fato do Príncipe: toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que onera em demasia ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar os prejuízos do particular. Fato da Administração: ato da Administração que afeta o contrato de forma direta, ou seja, tem incidência exclusiva sobre as condições pactuadas. Caso Fortuito ou Força Maior: acontecimento externo ao contrato, que não deriva da Administração, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que impede a execução da avença. Teoria da Imprevisão: acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.

Unidade 4 - Cláusulas exorbitantes em favor da Administração - Pág 1

Por fim, para completarmos este estudo inicial dos Contratos Administrativos, abordaremos as chamadas “Cláusulas Exorbitantes”, que nada mais são do que condições estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a Administração frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular.

Page 26: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Tais cláusulas, como frisa Hely Lopes Meirelles, excedem o Direito Comum, para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao Contratado, sendo absolutamente válidas no Contrato Administrativo.

A exigência de prestação de garantia pelo contratado visa assegurar a completa execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Explicando melhor, se o contratado não executar suas obrigações nos termos pactuados, a Administração ficará com a garantia depositada para ressarci-la

dos prejuízos derivados da não-execução do contrato.

Nos contratos privados a existência de cláusulas de garantia é possível, mas as duas partes têm que concordar com isso. Já nos Contratos Administrativos tal cláusula é imposta pela Administração e de aceitação obrigatória pelo contratado, e sempre estará presente no edital da licitação.

Page 27: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 2

A alteração unilateral do contrato é prerrogativa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que diz que a Administração pode modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. De acordo com o art. 65 da mesma lei, os contratos poderão se alterados unilateralmente pela Administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

Vale ressaltar que essa prerrogativa da Administração não impede o contratado de pleitear o seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

inclusive buscando suporte na Justiça, se entender necessário.

A rescisão unilateral também é prerrogativa da Administração (art. 58, inciso II, da Lei nº. 8.666/93) justificada na superioridade do interesse público sobre

o privado e somente admitida no Contrato Administrativo.

Porém, essa vantagem está restrita às hipóteses do art. 79, inciso I, da lei de licitações, que resumidamente permite a rescisão contratual por falha do

contratado (cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; atraso injustificado no início da obra,

serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração, etc.) ou pela ocorrência

de caso fortuito ou de força maior.

É importante destacar que em qualquer caso de rescisão unilateral, não tendo o particular motivado o fato, a Administração tem o dever de indenizá-lo pelos

custos já incorridos e não ressarcidos.

Page 28: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 3

A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administração, em caso de rescisão unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte do contratado representar risco ao interesse público. Caso típico de retomada do objeto, em caso de rescisão unilateral, é o contrato de concessão, onde a Administração retoma os serviços prestados pelas concessionárias, inclusive revertendo bens para o Poder Público, tudo para manter em operação os serviços concedidos.

Imaginem um determinado serviço público, por exemplo, o fornecimento de energia elétrica, deixar de ser fornecido como forma de pressão por aumento da tarifa. Neste caso, a Administração retoma a concessão, assim como todos os bens necessários à execução dos serviços, visando garantir a continuidade do fornecimento de energia. Tudo isso se justifica em função do prejuízo para a população pela interrupção desse serviço público essencial.

Outra prerrogativa da Administração é o seu poder de fiscalização da execução do contrato, conforme disposto no art. 58, inciso III, e art. 67 da Lei nº. 8.666/93, que será realizado por um representante da Administração (gestor ou fiscal do contrato) especialmente designado. Lembra a profª. Di Pietro que "A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores." E continua: "O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis".

Pág 4

A aplicação de penalidades contratuais, prerrogativa relacionada com o poder fiscalizatório, permite a imposição de pena diretamente pela Administração ao

Page 29: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

contratado, logicamente dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto. Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a incidência de uma das punições elencadas nos arts. 86 e 87 da lei de licitações, aplicada pela Administração sem necessidade de remessa do caso para a apreciação do Poder Judiciário. É natural que o contratado sempre poderá procurar o Judiciário para defender-se de qualquer excesso do Poder Público. É conveniente ressaltar que a Administração deve sempre respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, permitindo que o contratado se defenda ou exponha suas razões antes da aplicação da penalidade.

A manutenção do equilíbrio financeiro, apesar de ser considerada uma das cláusulas exorbitantes, não é uma prerrogativa da Administração, mas um

dever a ser cumprido. Ou seja, sempre que a equação obrigações x remuneração de um contrato se tornar desbalanceada em desfavor do

contratado, deve a Administração rever as cláusulas econômicas da avença para retornar às condições iniciais pactuadas. Já nos contratos entre

particulares, tal obrigação inexiste.

Como vimos anteriormente, apesar da possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração, ela não pode alterar as condições econômico-

financeiras estabelecidas no contrato. Esse é um direito inalienável do contratado, que deve sempre ser observado.

Pág 5

Resumindo a lição, vimos que “Cláusulas Exorbitantes” são condições estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a

Administração frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular. São elas: Exigência de prestação de garantia: visa assegurar a completa execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº. 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Page 30: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Alteração unilateral do contrato: prerrogativa da Administração de modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Rescisão unilateral: possibilidade da Administração, em determinadas circunstâncias, de rescindir unilateralmente um Contrato Administrativo. Retomada do objeto: direito da Administração, em caso de rescisão unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte do contratado representar risco ao interesse público. Aplicação de penalidades: prerrogativa relacionada com o poder fiscalizatório, que permite a imposição de pena diretamente pela Administração ao contratado, dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto. Manutenção do equilíbrio financeiro: poder-dever da Administração de manter a equação obrigações x remuneração originalmente pactuada em um Contrato Administrativo.

Módulo II - Comentários à Lei 8.666/93

Concentraremos nossos estudos no Capítulo III da Lei nº. 8.666/93, que

Page 31: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

disciplina os Contratos Administrativos. Esse capítulo é formado por cinco seções, a saber: Seção I – Disposições Preliminares (arts. 54 ao 59). Seção II – Da Formalização dos Contratos (arts. 60 ao 64). Seção III – Da Alteração dos Contratos (art. 65). Seção IV – Da Execução dos Contratos (arts. 66 ao 76). Seção V – Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos (arts. 77 ao 80). Nossa metodologia de estudo neste capítulo consiste em apresentar individualmente os artigos mencionados, seguidos de comentários e explicações pertinentes. Nosso objetivo aqui não é formar especialistas em Licitações e Contratos, mas instruir vocês – com o grau de profundidade adequado – para exercerem a contento a tarefa de gestor de contratos. Ao final desta Unidade, vocês serão capazes de: · Reconhecer as principais disposições legais relativas à formalização dos contratos. · Avaliar casos e circunstâncias em que se fazem necessárias alterações contratuais. · Listar as regras a serem observadas durante a execução dos contratos. · Justificar ocorrências que ensejam rescisão contratual e suas consequências.

Unidade 1 - Disposições Preliminares - Pág 1

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de

Page 32: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

direito privado. § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.” O caput do art. 54 faz menção aos preceitos de Direito Público – tema já abordado no Módulo I. A novidade aqui é que, além das regras já estudadas, aplicam-se também aos Contratos Administrativos as regras de Direito Privado (Direito Civil ou, em alguns casos, Direito Comercial) – claro, desde que não haja conflito com as normas de Direito Público, pois essas são prioritárias.

Devemos ter em mente que o gestor, sempre que possível, deve participar de todas as etapas da contratação que ficará sob sua responsabilidade: descrição detalhada do objeto, elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência (no caso de pregão), pesquisa de preço, procedimento licitatório, contratação e, finalmente, a gestão propriamente dita da contratação.

Atuando dessa maneira, o gestor terá a possibilidade de auxiliar na instrução da licitação, permitindo o estabelecimento de cláusulas contratuais claras e precisas, que definam corretamente os direitos, obrigações e responsabilidades do contratado e da Administração, facilitando assim a gestão do contrato.

Pág 2

O art. 54 também obriga a Administração a estar sempre vinculada ao respectivo processo administrativo que deu origem à contratação, não sendo permitida a alteração, no decorrer da execução, das condições que ensejaram a contratação. “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Page 33: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1º (Vetado) § 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei. § 3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº. 4.320, de 17 de março de 1964.”

Pág 3

Para que uma contratação possa ser realizada com sucesso, deve ser instruída pelo órgão técnico competente ou pela unidade solicitante, conforme o caso, com a elaboração de Projeto Básico ou Termo de Referência, contendo, no que

Page 34: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

couber, as seguintes informações: a) objeto perfeitamente descrito, com características e quantidades; b) justificativa da necessidade da contratação; c) descrição circunstanciada da situação atual e previsão da situação futura; d) forma e local de execução dos serviços ou recebimento dos bens; e) prazo para início dos serviços ou de entrega dos bens; f) condições de recebimento do serviço ou dos bens; g) formalização e prazo de vigência do contrato; h) prazo de garantia; i) previsão dos materiais, instalações ou equipamentos necessários; j) indicação de pessoal técnico adequado; k) capacidade técnica necessária; l) planilha de composição de custos; m) vistoria técnica e regras pertinentes; n) obrigações da contratada e do contratante; o) condições de pagamento; p) acompanhamento e fiscalização do contrato; q) estimativa de custo; r) previsão orçamentária; s) possibilidade de subcontratação, se for o caso; t) possibilidade de participação de consórcio, se for o caso; e t) marcas e modelos de referência, quando aplicável, visando facilitar a pesquisa de preço. No caso de Compras a definição das quantidades a serem adquiridas deve ser estabelecida em função do consumo e da utilização prováveis, estimados em conformidade com técnicas adequadas. Um Projeto Básico ou Termo de Referência bem feito se revelará de grande utilidade na elaboração da minuta de contrato que fará parte do edital da

Page 35: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

licitação. Essa minuta deverá conter, no mínimo, as cláusulas estabelecidas pelo art. 55.

Pág 4

Vale ressaltar que é fundamental ao gestor conhecer bem o objeto contratado e suas características principais; a forma de execução, condições e prazos estabelecidos em contrato; garantias, direitos e responsabilidades das partes; etc. Nesse sentido, também recomendamos ao gestor o estudo atento do Projeto Básico ou Termo de Referência, caso não tenha participado de sua elaboração.

É importante que todas as possíveis penalidades constem explicitamente do contrato firmado com o particular, pois, caso contrário, a Administração não poderá aplicar sanções à contratada. Vejamos o que diz o prof. Marçal Justen Filho: “a Lei faculta a aplicação de multa ao contratado inadimplente. Porém, se o ato convocatório e o contrato forem omissos, a multa será inaplicável pela impossibilidade de apuração da quantia da penalidade. Não se admite a remessa à discricionariedade da Administração para aplicar multa.” “Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária. § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições

Page 36: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo. § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. § 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. § 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.”

Pág 5

A garantia contratual visa assegurar à Administração o cumprimento da obrigação assumida pelo contratado, devendo estar prevista no instrumento convocatório. O próprio art. 55, inciso VI, determina que é cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas.

A garantia, toda vez que exigida, deverá constar do edital da licitação, podendo ser apresentada sob forma de caução, seguro-garantia ou fiança bancária – a modalidade a ser fornecida é uma escolha do contratado. Como algumas garantias têm prazo de validade fixo, deve o gestor ficar atento para, sempre que necessário, solicitar sua renovação. “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência

Page 37: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. III - (Vetado). IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. § 1.º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. § 2.º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 3.º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. § 4.º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.”

Page 38: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 6

O art. 57 trata dos prazos de duração dos contratos e dispõe sobre a possibilidade de prorrogação de sua execução. De início destacamos a faculdade da Administração de prorrogar por iguais e sucessivos períodos a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, até o limite de sessenta meses. Ex.: Contratos de limpeza, conservação, cópias reprográficas etc.

As prorrogações contratuais deverão ser sempre realizadas visando à obtenção comprovada de preços e condições mais vantajosas para a Administração. Lembramos que o gestor deve sempre ficar atento à duração do contrato sob sua responsabilidade, e avisar com antecedência à Administração o término de sua validade, bem como o interesse ou não em sua prorrogação. Já o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática têm sua duração máxima – já consideradas todas as prorrogações – limitada a 48 (quarenta e oito) meses. “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo

Page 39: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

contratado, bem como na hipótese de rescisão do Contrato Administrativo. § 1.º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2.º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

Pág 7

Aqui estão dispostas algumas das prerrogativas da Administração que conhecemos como “Cláusulas Exorbitantes”, já vistas na Unidade I. Vale atentar para o disposto no § 2º: sempre que a Administração modificar um contrato unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público, deve verificar se dessa ação derivou algum desequilíbrio contratual (imposição de encargos excessivos ao contratado), e nessa hipótese, proceder à revisão das cláusulas econômico-financeiras.

Mais uma vez ressaltamos a importância de o gestor registrar todas as ocorrências relativas ao contrato, principalmente as que ensejarem punições à contratada, pois qualquer imposição de sanção deve sempre ser justificada pela Administração. “Art. 59. A declaração de nulidade do Contrato Administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” O art. 59 estabelece que uma vez declarada a nulidade de um Contrato Administrativo, é com se ele nunca houvesse existido, desconstituindo todos os

Page 40: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

efeitos já produzidos e não permitindo que outros sejam gerados. Porém, mais uma vez, a Lei determina à Administração indenizar o particular pelos trabalhos realizados ou bens fornecidos até o momento da declaração de nulidade – desde que o contratado não tenha sido o causador da declaração de nulidade e tenha agido de boa-fé.

Pág 8

Finalizando a lição, vimos que se aplicam aos Contratos Administrativos as regras de Direito Privado (Direito Civil ou, em

alguns casos, Direito Comercial) – desde que não haja conflito com as normas de Direito Público, pois essas são prioritárias. Sempre que possível, o gestor deve participar de todas as etapas do procedimento do qual resultará a contratação. A Administração deve estar sempre vinculada ao respectivo processo administrativo que deu origem à contratação, não sendo permitida a alteração das condições que ensejaram a contratação no decorrer de sua execução. Para que uma contratação possa ser realizada com sucesso, deve ser instruída pelo órgão técnico competente ou pela unidade solicitante, conforme o caso, com a elaboração de Projeto Básico ou Termo de Referência contendo o maior número possível de informações que descrevam detalhadamente a contratação solicitada. É importante que todas as possíveis penalidades constem explicitamente do contrato firmado com o particular, pois caso contrário a Administração não poderá aplicá-las à contratada. A garantia contratual de que trata o art. 56 da Lei nº. 8.666/93, toda vez que exigida, deverá constar do edital da licitação, podendo ser apresentada sob forma de caução, seguro-garantia ou fiança bancária – a modalidade a ser fornecida é uma escolha do contratado. Como algumas garantias têm prazo de validade fixo, deve o gestor ficar atento para, sempre que necessário, solicitar sua renovação. É faculdade da Administração a prorrogação dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, até o limite de sessenta meses. Em caráter excepcional e devidamente justificado, esse prazo poderá ainda ser prorrogado por mais doze meses, desde que devidamente autorizado por autoridade superior. Os contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de

Page 41: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

informática têm sua duração máxima – já consideradas todas as prorrogações – limitada a quarenta e oito meses.

Unidade 2 - Da Formalização dos Contratos e da Alteração dos Contratos - Pág 1

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.” A regra geral para os Contratos Administrativos é a forma escrita, devendo os instrumentos contratuais, devidamente assinados, serem mantidos nas respectivas repartições públicas, bem como seus posteriores aditamentos. Via de regra, essa não é uma atribuição do gestor, que deverá manter sob sua guarda apenas cópia do contrato para posteriores consultas, mas não o original.

Page 42: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

A regra pode ser estendida por analogia a todos os fatos relativos à gestão dos Contratos Administrativos. Deve o gestor registrar por escrito todas as

ocorrências relativas à gestão, inclusive correspondências trocadas com o contratante. Deve-se evitar ao máximo comunicações verbais com o particular,

a regra é TUDO POR ESCRITO.

Pág 2

“Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.”

Page 43: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

O caput art. 61 trata das informações básicas que devem constar de um Contrato Administrativo, enquanto o parágrafo único cuida da obrigatoriedade

de atendimento de um dos princípios basilares da Administração Pública: A Publicidade.

Pág 3

Nesse diapasão, a lei determina que a Administração deve enviar o extrato para a imprensa oficial até o quinto dia do mês seguinte ao da assinatura do contrato. A partir daí, a imprensa oficial dispõe de 20 dias para publicar o extrato do contrato. “Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1.º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2.º Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. § 3.º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço

Page 44: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

público. § 4.º É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.”

Pág 4

A tabela abaixo apresenta os limites definidores da modalidade de licitação a ser praticada pela Administração, nos termos do art. 23 da Lei nº. 8.666/93:

Modalidade Obras e Serviços de Eng.ª

Compras e Serviços

Convite Até R$ 150.000,00 Até R$ 80.000,00

Tomada de Preços Até R$ 1.500.000,00 Até R$ 650.000,00

Concorrência Acima de R$ 1.500.000,00

Acima de R$ 650.000,00

Buscando o informalismo e a agilidade, o legislador facultou à Administração substituir em alguns casos o contrato por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Todas essas modalidades substitutas, no entanto, devem, no que couber, possuir cláusulas ou itens que indiquem as obrigações e os direitos das partes.

A possibilidade de substituição do instrumento contratual fica restrita às contratações realizadas por meio de Convite, ou ainda de Dispensas e Inexigibilidades até os valores de R$ 150 mil para Obras e Serviços de Engenharia, e R$ 80 mil para Compras e Demais Serviços.

Page 45: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Devemos nos lembrar, entretanto, da obrigatoriedade de publicação em extrato desses documentos substitutivos no Diário Oficial, nos termos do art. 61 da Lei nº. 8.66/93.

Para o gestor, que infelizmente na maior parte das vezes recebe a contratação já concluída, vale o dispositivo para alertá-lo sobre possíveis equívocos que possam ter ocorrido na fase pré-contratual, e que, uma vez conhecidos, deverão ser informados à Administração.

Pág 5

Mais uma vez aqui vemos a preocupação do legislador com a Publicidade dos atos e fatos públicos. Porém, deve o gestor tomar algumas precauções com relação ao fornecimento indiscriminado de cópias dos autos. Vejamos o caso do Senado, cuja questão é regulamentada pelo Ato da Comissão Diretora nº. 16/2005. Nos termos desse normativo, para o atendimento do disposto no art. 63, deve o interessado formalizar requerimento acompanhado de cópia autenticada da carteira de identidade, comprovante de residência, motivação detalhada do pedido, termo de responsabilidade devidamente assinado e autenticado, além de, sendo o interessado pessoa jurídica, procuração se o requerente atuar como representante legal, e cópia do contrato social da empresa, ambos obrigatoriamente reconhecidos em cartório.

Assim, deve o gestor se inteirar das normas de seu órgão que regulamentem o fornecimento de cópias de autos a particulares. Caso tais normas não existam, é de bom tom colher autorização de seu superior hierárquico para o atendimento do pleito. Por fim, “pagamento dos emolumentos devidos“ refere-se aos custos de reprografia das cópias.

Page 46: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

“Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.”

Pág 6

O artigo 64 descreve a etapa final do procedimento licitatório, qual seja, convocar o licitante vencedor para a assinatura do contrato, nos prazos estabelecidos.

Caso o licitante vencedor assine a avença, inicia-se a etapa da gestão e fiscalização do contrato. Somos nós, gestores, assumindo as rédeas do processo com zelo e profissionalismo. Se o contato não for assinado, poderá a Administração convocar os licitantes remanescentes para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Os convocados poderão aceitar ou rejeitar a contratação.

Page 47: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

A seguir transcrevemos o art. 81 da Lei nº. 8.666/93, que trata de eventuais sanções pela recusa do licitante vencedor em assinar o contrato:

“Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar

ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida,

sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao

prazo e preço.“

Pág 7

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,

Page 48: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. § 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo. § 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. § 7º (VETADO)

Page 49: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.”

Pág 8

O presente artigo traz uma das “Cláusulas Exorbitantes” que estudamos na Unidade I de nosso curso: a Alteração Unilateral do Contrato.

Além da prerrogativa de alterações unilaterais, o artigo também apresenta possibilidades de alterações por acordo entre as partes. Lembremos que qualquer alteração, seja unilateral ou acordada, deve sempre estar justificada nos autos. Vamos a elas: Unilateralmente: · quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica do projeto a uma nova realidade; · quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei. Em ambos os casos, há que se observar os limites fixados pelo parágrafo primeiro, que estabelece: “O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.” Portanto, o gestor deve sempre ter em mente esses limites, de forma que as alterações que se fizerem necessárias não ultrapassem os 25% do valor do contrato, para mais ou para menos.

Page 50: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

O ideal é que o Projeto Básico ou Termo de Referência que originou a contratação seja feito com técnica e rigor, de forma a dimensionar adequadamente os quantitativos, evitando assim aditamentos ao longo da execução. Por fim, a Administração deve considerar que um aumento quantitativo dá ao contratado o direito de obter a prorrogação do prazo contratual, de modo a viabilizar a execução da obra, o fornecimento dos bens ou a execução dos serviços.

Pág 9

Por Acordo Entre as Partes: · quando conveniente a substituição da garantia de execução. Por exemplo, se a instituição financeira que emitiu a garantia em favor da contatada sofrer uma intervenção por parte do Banco Central. Nesse caso, deve o gestor solicitar que a contratada substitua a garantia por outra à escolha do particular. · quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. Nos termos do art. 10 da Lei nº. 8.666/93, as obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas: I - execução direta (quando é realizada pela própria Administração); II - execução indireta (quando a Administração contrata um terceiro), nos seguintes regimes: · empreitada por preço global (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total); · empreitada por preço unitário (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas); · tarefa (quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais); · empreitada integral (quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada). Aqui o gestor terá um papel preponderante, pois é de sua responsabilidade avaliar os critérios técnicos que atestem a inadequação da forma original de

Page 51: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

execução contratual, comprovando, ainda, que a solução anteriormente contratada se mostra antieconômica, ineficaz e inviável. Enfim, deve demonstrar objetivamente que a solução original não atende aos interesses da Administração. · quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado. Devemos observar que a Lei veda a antecipação do pagamento sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

Pág 10

A lei procura prever uma ocorrência relativamente comum em obras ou serviços de grande valor, permitindo que se adapte o contrato a circunstâncias posteriores à sua assinatura que obriguem a alteração do cronograma de pagamento inicialmente pactuado. Como exemplo temos um atraso na obra decorrente de uma greve geral ou de eventos climáticos imprevisíveis – não há dolo ou negligência do contratado. Mais uma vez o gestor desempenhará papel fundamental nessa hipótese, pois caberá a ele relatar e comprovar a ocorrência da circunstância superveniente. · para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. O citado reequilíbrio será necessário na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. A Lição 3 da Unidade 1 de nosso curso já tratou com a profundidade adequada a questão do reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato. Vale destacar novamente que a atuação do gestor nesses casos será fundamental no restabelecimento da equação original.

Por fim, quando se tratar de mero reajuste de preços com previsão contratual, tal como a recomposição de índices econômicos, não se pode aí falar em

alteração contratual, devendo o caso ser tratado por simples apostilamento

Page 52: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

(anotação ou registro administrativo, que pode ser realizado no verso do próprio termo de contrato, ou por termo ato separado, juntado aos autos do

processo administrativo respectivo).

Pág 11

Ao final da lição, você aprendeu que a regra geral para os Contratos Administrativos é a forma escrita, devendo os

instrumentos contratuais, devidamente assinados, serem mantidos nas respectivas repartições públicas, bem como seus posteriores aditamentos. No caso de pequenas compras de pronto pagamento, desde que em valor não superior a R$ 4.000,00, pode ser dispensada a formalização de contrato.

A Administração deve enviar o extrato para a imprensa oficial até o quinto dia do mês seguinte ao da assinatura do contrato – a partir daí, a imprensa oficial

dispõe de 20 dias para publicar o extrato do contrato.

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam

compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis (contratações realizadas por meio de Convite, ou ainda de Dispensas e

Inexigibilidades até os valores de R$ 150 mil para Obras e Serviços de Engenharia, e R$ 80 mil para Compras e Demais Serviços).

Os contratos podem ser alterados:

Page 53: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Unilateralmente:

. quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica do projeto a uma nova realidade;

. quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

Por Acordo Entre as Partes:

. quando conveniente a substituição da garantia de execução;

. quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,

bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

. quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de

circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado;

. para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Unidade 3 - Da Execução dos Contratos - Pág 1

Neste ponto iniciamos os estudos relativos à execução dos contratos, que balizam a atuação do gestor, sempre vinculada à lei e aos termos do contrato.

Page 54: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

O art. 58 da Lei nº. 8.666/93 estabelece ser uma prerrogativa da Administração fiscalizar a execução de seus contratos. Portanto, para a execução desse poder-dever, o art. 67 determina a designação de um representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução contratual.

Pág 2

No Senado, em complementação ao dispositivo da lei, o Ato da Comissão Diretora nº. 2, de 13 de fevereiro de 2008, em seu art. 3º, expressa que tal representação deverá ser exercida por um gestor e um substituto. Vejamos: “Art. 3º Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal será designado um gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.”

Page 55: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

“A Lei nº. 8.666/93 impõe à Administração a prerrogativa e o dever de fiscalizar a execução dos contratos (art. 58, III), sendo que o art. 67 determina

o acompanhamento e a fiscalização por um representante da Administração, especialmente designado para a gestão, bem como autoriza a contratação de

terceiros para assisti-lo ou subsidiá-lo com informações.

O fato da literalidade do caput do art. 67 da referida lei estabelecer que um representante da Administração, especialmente designado, acompanhará a execução do contrato, não nos parece ser um impedimento para que esse acompanhamento seja feito por uma comissão representante, isto é, nada

impede que a fiscalização seja realizada por uma comissão de servidores, desde que especialmente designados para exercer a fiscalização.

O que importa fundamentalmente a nosso ver é que a Administração cumpra a finalidade do que a doutrina chama de ‘poder-dever de acompanhar

atentamente a atuação do particular’, fiscalizando de perto a execução do contrato, tal como estabelecido no art. 58, III, da Lei de Licitações e Contratos.

Pág 3

Portanto, se a Administração entender ser conveniente que em alguns contratos, em razão da complexidade, especialidade e/ou quantidade das obrigações decorrentes do objeto, a fiscalização será melhor exercida por uma comissão de representantes, ao invés de apenas um, não vemos qualquer óbice legal impedindo que possa fazê-lo, desde que entenda conveniente e oportuno.” (Informação nº. 130/2006 – Proc. Nº. 015.902/06-4) A fiscalização dos contratos de que trata o art. 67, além de poder ser exercida por mais de um servidor, também pode ser assistida ou subsidiada por terceiros estranhos aos quadros do órgão, devidamente contratados para tal. Tal prerrogativa deve estar devidamente justificada nos autos do processo, como no caso de uma contratação com objeto muito técnico, que requeira

Page 56: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

conhecimentos específicos que o gestor ou outro servidor do Órgão não possua.

Mais uma vez devemos frisar a necessidade de o gestor, sempre que possível, registrar por escrito todas as ocorrências relativas ao contrato, bem como evitar comunicações informais com a contratada, procurando sempre fazê-lo por meio de correspondências oficiais. Por fim, nada impede que o gestor recorra ao seu superior hierárquico ou a técnicos especialistas de seu Órgão para dirimir eventuais dúvidas que porventura surjam ao longo da gestão contratual.

“Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.”

Pág 4

“Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.” Novamente constatamos a responsabilidade do gestor, pois recai sobre seus ombros a obrigação de verificar a correta execução do contrato, determinando o reparo e correção de eventuais problemas constatados. Alertamos também que cabe ao gestor firmar os termos de recebimento provisório ou definitivo, entendidos como:

Page 57: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Recebimento Provisório - É o recebimento preliminar do objeto contratado, que deverá ser examinado em confronto com as exigências legais e contratuais. Deve ser feito de forma expressa, por termo circunstanciado, discriminando pormenorizadamente o objeto recebido. O recebimento provisório não exonera a contratada de suas responsabilidades contratuais e legais, nem lhe dá quitação de suas obrigações. Recebimento Definitivo - É o reconhecimento da Administração, mediante termo circunstanciado, da correta execução e da entrega total do objeto do contrato. Isto se dá após o recebimento provisório, sempre precedido de todas as verificações, medições, testes, vistorias, ou seja, todos os exames que atestem a exata correspondência entre o contratado e o objeto recebido. “Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.” O art. 70, de certo modo de maneira redundante, atribui ao contratado a responsabilidade por danos causados à Administração ou a terceiros, decorrentes da execução do contrato, mesmo que de forma involuntária. A lei ainda esclarece que o fato de a Administração acompanhar e fiscalizar a execução do contrato não pode ser considerado como atenuante da falha do particular. Em outras palavras, a contratada não pode alegar que a fiscalização efetuada pela Administração a exime de eventuais erros observados posteriormente.

Pág 5

Porém, deve o gestor se esforçar ao máximo para prevenir a ocorrência de falhas durante a execução da obra ou serviço, pois, nos termos de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o Estado responde perante terceiros, solidariamente com o contratante, pelos danos causados na execução de obra ou serviço. “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos

Page 58: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991. § 3º (Vetado)”

Isso significa que somente determinadas dívidas relacionadas ao contrato poderão ser cobradas da Administração, e mesmo assim após o insucesso da cobrança direta do contratado. Primeiro tenta-se receber do particular, e somente em caso de insucesso da cobrança é que a Administração pode ser acionada para efetuar os devidos recolhimentos.

Pág 6

Vale destacar que o artigo fala somente em débitos previdenciários, mas o Tribunal Superior do Trabalho já sumulou a questão, definindo que os débitos trabalhistas também devem ser incluídos na responsabilidade solidária da Administração, caso se constate que houve falha na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada: “Súmula Nº. 331 do TST. ... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua

Page 59: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” Novamente constatamos a importância da atuação do gestor, pois a responsabilidade solidária da Administração citada na lei somente ocorrerá em caso de falha na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Portanto, especialmente nos casos de contratos de terceirização de mão-de-obra, deve o gestor, antes de autorizar o pagamento de qualquer fatura, verificar se a empresa realizou o recolhimento de todos os encargos trabalhistas e previdenciários (INSS, FGTS, salário, 13º. salário, vale-transporte, vale-refeição etc.).

Pág 7

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. A subcontratação é permitida em lei, mas só será admitida nos limites e condições previstas no edital, e quando a execução da prestação envolver objeto complexo, de difícil execução por uma única pessoa. Além disso, exige-se a comprovação de capacitação da subcontratada para a execução de sua parte do contrato. É o caso da maioria das obras de grande porte, como a construção de um edifício público. Ressaltamos que na hipótese de subcontratação, a Administração não estabelece nenhuma relação jurídica direta com a subcontratada, mas a responsabilidade desta é solidária com a contratada na execução do contrato. “Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

Page 60: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação. § 1º Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. § 2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. § 3º O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital. § 4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.”

Pág 8

O art. 73, a princípio, parece fazer uma diferenciação entre os responsáveis pelo recebimento provisório (pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização) e pelo recebimento definitivo (por servidor ou comissão designada pela autoridade competente). Tal diferenciação pode existir, mas não invalida a possibilidade de um único servidor – no caso o gestor – realizar ambos os recebimentos, como normalmente ocorre na maioria dos Órgãos da Administração Pública. Todavia, sempre que o gestor se sentir inseguro para firmar o recebimento definitivo devido à complexidade do objeto, deve solicitar formalmente ao seu superior hierárquico a formação de comissão especial destinada a tal.

Page 61: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

O importante, para a própria segurança do gestor do contrato, é que o objeto seja recebido definitivamente nos prazos estabelecidos, pois, caso isso não aconteça, tal circunstância poderá caracterizar inexecução contratual, motivo para a rescisão unilateral do contrato.

Porém, isso não significa que o gestor deve receber definitivamente algo em desconformidade com o contrato. Lembramos que nessa hipótese deve o gestor determinar a correção das eventuais desconformidades, e só após os devidos reparos receber definitivamente o objeto do contrato.

Pág 9

“Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: I - gêneros perecíveis e alimentação preparada; II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

Page 62: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.” O art. 74 traz alguns objetos contratuais que dispensam o recebimento provisório, mas não o recebimento definitivo – em muitos casos é praticamente impossível o recebimento provisório. Nesses casos o gestor deve registrar o recebimento do bem, obra ou serviço, de forma simplificada, mediante recibo. Alertamos, porém, que o art. 74 é autorizativo - se o gestor entender que cabe recebimento provisório, pode assim proceder. “Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.” O art. 75 alerta para a obrigatoriedade do particular custear todos os testes e exames necessários ao recebimento do objeto do contrato. Porém, tais provas técnicas deverão estar especificadas no ato convocatório, até porque farão parte da planilha de custos para a formação do preço do licitante. Convém destacar que os ensaios, testes e demais provas a que se refere a lei não são cláusulas obrigatórias dos editais, podendo ser exigidos ou não, segundo conveniência da Administração. Mas, se forem exigidos, devem estar presentes no edital. “Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.” O art. 76 se refere à faculdade da rejeição do objeto contratado pelo gestor, fato que ensejará inúmeras consequências que apresentaremos na lição seguinte. Importante salientar que tanto o recebimento como a rejeição do objeto são de competência do gestor. Deve o gestor analisar e avaliar o objeto que está sendo entregue, recebendo integralmente, parcialmente, ou rejeitando-o, sempre de forma fundamentada. É sempre prudente que o gestor, ao pretender rejeitar no todo ou em parte obra, serviço ou fornecimento executado, permita que o contratado apresente suas contra-razões, que devem ser avaliadas e julgadas à luz dos dispositivos contratuais.

Pág 10

Vimos nesta lição que a execução dos Contratos Administrativos deve ser acompanhada e fiscalizada por um gestor/fiscal ou

comissão especialmente designada para a tarefa, permitida a contratação de terceiros para auxiliá-los. De forma análoga, o contratado deve indicar um

Page 63: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

preposto para representá-lo perante a Administração. O gestor, sempre que possível, deve registrar por escrito todas as ocorrências relativas ao contrato, bem como evitar comunicações informais com a contratada, procurando sempre fazê-lo por meio de correspondências oficiais. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Recebimento Provisório - É o recebimento preliminar do objeto contratado, que deverá ser examinado em confronto com as exigências legais e contratuais. Deve ser feito de forma expressa, por termo circunstanciado, discriminando pormenorizadamente o objeto recebido. Recebimento Definitivo - É o reconhecimento da Administração, mediante termo circunstanciado, da correta execução e da entrega total do objeto do contrato. Recai sobre o contratado a responsabilidade por danos causados à Administração ou a terceiros, decorrentes da execução do contrato, mesmo que de forma involuntária. Antes de autorizar o pagamento de qualquer fatura, deve o gestor verificar se o contratado realizou o recolhimento de todos os encargos trabalhistas e previdenciários (INSS, FGTS, salário, 13º salário, vale-transporte, vale-refeição etc.), pois a Administração responde subsidiariamente, nas mesmas condições do contratado, caso evidenciada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A subcontratação da execução de parte de um contrato é permitida em lei, mas só será admitida nos limites e condições previstas no edital, e quando a execução da prestação envolver objeto complexo, de difícil execução por uma única pessoa. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. É sempre prudente que o gestor, ao pretender rejeitar no todo ou em parte obra, serviço ou fornecimento executado, permita que o contratado apresente suas contra-razões, que devem ser avaliadas e julgadas à luz dos dispositivos contratuais.

Unidade 4 - Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos - Pág 1

Page 64: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

“Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.” Aqui a lei passa a tratar os casos de inexecução contratual e desfazimento do contrato. O dispositivo em comento estabelece que a inexecução total ou parcial enseja rescisão. Entretanto, a sua interpretação não pode ser literal, a ponto de se pretender rescindir o contrato por qualquer violação contratual. Deve o gestor, tendo em mente o princípio da razoabilidade – a sanção aplicada à irregularidade deve ser proporcional à infração cometida pelo particular –, realizar uma avaliação séria das ocorrências contratuais, avaliando o risco ao interesse público.

Vale, mais uma vez, lembrar que a fiscalização contratual não é somente uma prerrogativa da Administração, mas sim um dever, cabendo inclusive ao gestor a responsabilização por desídia no cumprimento dessa tarefa. Esse é o princípio da responsabilidade pessoal do agente público estabelecido no art. 37, §6º, da

CF/88:

“Art. 37. ...

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Pág 2

Page 65: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações

Page 66: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato; XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”

Pág 3

De acordo com a doutrina normalmente aceita pela maioria dos juristas, a rescisão de um Contrato Administrativo pode ocorrer de quatro formas, a saber: Rescisão Administrativa ou Unilateral – realizada por ato unilateral da Administração. Rescisão Amigável – acontece por acordo entre as partes. Rescisão Judicial – determinada pelo Judiciário motivado por ação movida por qualquer das partes. Rescisão de Pleno Direito – ocorre de forma independente de vontade de ambas as partes. Seria o caso do falecimento do contratado, por exemplo, ou ainda da falência da empresa. Mais uma vez devemos ter em mente o princípio da razoabilidade antes de determinar a rescisão de um Contrato Administração. Pequenas falhas que não colocam em risco a execução do objeto não são motivos suficientes para a rescisão de um contrato. O que provoca a rescisão é inexecução que coloque em risco o interesse público.

Page 67: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

As hipóteses contidas no inciso IX (decretação de falência ou a instauração de insolvência civil) devem ser previamente decretadas pelo Judiciário, ou seja, pressupõem a existência de sentença judicial de declaração de falência ou, na hipótese de insolvência civil, de declaração judicial que determina o vencimento antecipado das dívidas da empresa e a arrecadação dos bens passíveis de penhora.

As razões de interesse público mencionadas no inciso XII podem ser entendidas como situações de significativa relevância, amplamente conhecidas, nas quais a autoridade superior considere inviável a continuação da execução do contrato. (exemplos: estado de calamidade, frustração de receitas públicas que inviabilizem os pagamentos, grave crise cambial etc.).

Pág 4

Page 68: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

As reduções contratuais superiores a 25% (inciso XIII) – ou 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento – também configuram motivos para a rescisão contratual. Por fim, o inciso XVIII faz menção à proibição constitucional de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. “Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; IV - (Vetado). § 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. § 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. § 3º (Vetado). § 4º (Vetado). § 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.” Nos termos do art. 79, a rescisão por ato unilateral ocorrerá nas hipóteses contidas nos incisos I a XII e XVII do art. 78, exercendo a Administração suas prerrogativas. Já nos casos de rescisão motivada por atos da Administração, o término da relação contratual poderá ocorrer segundo acordo entre as partes ou por meio de decisão judicial. A lei estabelece ainda que caso o particular não tenha sido o causador da rescisão, terá direito de ser ressarcido de todos os seus prejuízos, inclusive devolução da garantia, recebimento de pagamentos devidos até a data da rescisão, além do custo de desmobilização.

Page 69: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 5

O custo de desmobilização é aquele que o particular já despendeu em função do início da execução do objeto contratado. Por exemplo, é o caso de uma obra em que o contrato é rescindido logo no seu início, tendo a empresa montado o canteiro de obra. Todo o custo de montagem e desmontagem do canteiro e outros que comprovadamente tenham sido realizados para o início da execução do contrato deverão ser ressarcidos.

Vale mais uma vez repisar o tema responsabilidade pessoal do gestor, pois a sua atuação concreta poderá levar a uma rescisão contratual por culpa da

Administração, dando margem a pedido indenizatório par parte do particular. Como exemplo temos o pagamento com atraso pela desídia do gestor; a

oposição do gestor, sem justificativa plausível, ao pagamento de qualquer direito do particular; ou ainda, entre tantas possibilidades, qualquer atitude do

gestor que dificulte ou impeça o particular de executar suas obrigações.

Marçal Justen Filho assevera que “Essas considerações são imperiosas, para evitar que decisões individuais desastrosas desemboquem em condenações judiciais milionárias. Tem-se verificado, na experiência dos Tribunais, que

decisões meramente subjetivas do agente público produzam o nascimento de pretensões indenizatórias de montante vultosíssimo. Encerrado o processo, os orçamentos públicos sofrem grande oneração. O particular recebe indenizações extraordinárias. E, não obstante tal, o agente público que atuou para produzir tal resultado não sofre qualquer consequência. É imperioso, portanto, que o agente público tome consciência de que o equívoco em suas decisões poderá

produzir consequências pelas quais ele responderá pessoalmente – essa é uma das vias para evitar a situação alarmante que ora se verifica.”

Pág 6

“Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

Page 70: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. § 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta. § 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. § 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso. § 4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.” O art. 80 estabelece uma série de consequências que se apresentam nos casos de rescisão por ato unilateral, fortalecendo o primado da supremacia do interesse público sobre o privado.

Dessa forma, o art. 80 permite à Administração assumir o objeto em execução, no estado e local em que se encontrar, passando a executá-lo de maneira direta ou contratando outra empresa para a execução (execução indireta).

Page 71: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 7

Vimos nesta lição, que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, porém deve o gestor, tendo em mente o

princípio da razoabilidade, realizar uma avaliação séria das ocorrências contratuais. Pequenas falhas que não colocam em risco a execução do objeto não são motivos suficientes para a rescisão de um contrato. O que provoca a rescisão é inexecução que coloque em risco o interesse público. A rescisão de um Contrato Administrativo pode ocorrer de quatro formas, a saber: Rescisão Administrativa ou Unilateral – realizada por ato unilateral da Administração. Rescisão Amigável – acontece por acordo entre as partes. Rescisão Judicial – determinada pelo Judiciário motivado por ação movida por qualquer das partes. Rescisão de Pleno Direito – ocorre de forma independente de vontade de ambas as partes. Seria o caso do falecimento do contratado, por exemplo, ou ainda da falência da empresa. A rescisão de um Contrato Administrativo por ato unilateral ocorrerá nas hipóteses contidas nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei nº. 8.666/93. Já nos casos de rescisão motivada por atos da Administração, o término da relação contratual poderá ocorrer segundo acordo entre as partes ou por meio de decisão judicial. Caso o particular não tenha sido o causador da rescisão, terá direito de ser ressarcido de todos os seus prejuízos, inclusive devolução da garantia, recebimento de pagamentos devidos até a data da rescisão, além do custo de desmobilização. O gestor deve sempre atuar de modo responsável e vinculado à lei, pois a sua atuação concreta poderá levar a uma rescisão contratual por culpa da Administração, dando margem a pedido indenizatório por parte do particular.

Módulo III - Noções de Administração Orçamentária

Page 72: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Prezados alunos, iniciaremos agora a Unidade de Estudo III de nosso curso, que pretende transmitir a vocês noções de administração orçamentária, as quais são, ao nosso ver, necessárias para uma gestão eficiente.

Unidade 1 - O que é Orçamento Público? - Pág 1

O Orçamento Público é, em resumo, parecido com qualquer outro orçamento: a previsão de um conjunto de despesas que serão pagas com um conjunto de receitas. O orçamento particular de cada um de vocês, por exemplo, elenca um

Page 73: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

conjunto de despesas (aluguel, gasolina, supermercado, lanches, passagens, empregada doméstica, luz, gás, etc.) que serão pagas com o respectivo salário.

No âmbito governamental isso ocorre de uma maneira bem mais detalhada e com outro enfoque, pois no orçamento público se pretende mostrar o que o governo fará com o dinheiro arrecadado da sociedade em termos de plano de trabalho, e não propriamente o que ele vai comprar com aquele recurso.

Pág 2

ORÇAMENTO = PROGRAMA DE TRABALHO DO GOVERNO Em outros termos, o orçamento público evidencia o plano de trabalho do governo para um determinado ano, apresentando objetivos e metas a serem atingidas com o gasto. Um exemplo de como um plano de trabalho aparece no orçamento público pode ser obtido do Orçamento da Câmara dos Deputados para 2010: Programa/Ação/Produto/Localização: Reforma dos Imóveis Funcionais destinados à moradia dos Deputados Federais em Brasília – DF. Meta: Imóvel reformado (unidade): 82. Valor R$ 24.157.260,00 Depois de apresentar a despesa dessa forma, o orçamento público a detalha ainda mais, agora já em termos de Grupos de Natureza de Despesa (GND), o que nos permite saber em qual classe de gasto será enquadrada a despesa. Os Grupos de Natureza da Despesa são:

Page 74: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

- GND 1 – Pessoal e Encargos Sociais - GND 2 – Juros e Encargos da Dívida - GND 3 – Outras Despesas Correntes - GND 4 – Investimentos - GND 5 – Inversões Financeiras - GND 6 – Amortização da Dívida

Pág 3

Explicando cada um: GND 1 - Pessoal e Encargos Sociais Despesas com salários de pessoal ativo, inativo e pensionistas, relativas a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis e militares. GND 2 - Juros e Encargos da Dívida Despesas com o pagamento de juros, comissões e outros encargos de operações de crédito internas e externas contratadas, bem como da dívida pública mobiliária. GND 3 - Outras Despesas Correntes Despesas com aquisição de material de consumo, pagamento de diárias, auxílio-alimentação, auxílio-transporte, pagamento de serviços prestados por pessoa física sem vínculo empregatício, etc. GND 4 - Investimentos Despesas com softwares e com o planejamento e a execução de obras, inclusive com a aquisição de imóveis e instalações, equipamentos e material permanente. GND 5 - Inversões Financeiras Despesas com a aquisição de imóveis ou bens de capital já em utilização; aquisição de ações de empresas já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital.

Page 75: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

GND 6 - Amortização da Dívida Despesas com o pagamento e/ou refinanciamento do principal e da atualização monetária ou cambial da dívida pública interna e externa, contratual ou mobiliária.

Pág 4

Observando os grupos de despesa vemos que ao gestor de contratos administrativos interessam basicamente os itens “Outras Despesas Correntes” e “Investimentos”, pois ali estão concentradas as despesas cuja aquisição iremos gerir (material de consumo, softwares, execução de obras, compra de equipamentos e material permanente).

Como exemplo da utilização de GND, tomemos o orçamento do Senado Federal para 2010, mais especificamente o do PRODASEN. O Programa de Trabalho

“Gestão de Sistema de Informática”, tem previsão de gastos para este ano no montante de R$ 48.206.517,00, dos quais R$ 31.253.575,00 são gastos com

GND 3 (Outras Despesas Correntes) e R$ 16.952.942,00 com GND 4 (Investimentos).

No orçamento a despesa aparece dessa forma:

Programa/Ação/Produto/Localização

Valor Total

GND

Page 76: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Valor por GND

Gestão de Sistema de Informática - Brasília

48.206.517

ODC - 3

31.253.575

Meta: Sistema Gerido (Unidade): 605

INV - 4

16.952.942

Depois de desmembrado em Grupos de Natureza de Despesa, o gasto sofre mais um detalhamento, dessa vez chamado “Elemento da Despesa”, que tem por finalidade identificar os objetos de gasto, tais como material de consumo,

serviços de terceiros prestados sob qualquer forma, obras e instalações, equipamentos e material permanente, auxílios, amortização e outros que a

administração pública utiliza para a consecução de seus fins.

Pág 5

A título de ilustração, apresentamos a seguir alguns Elementos de Despesa utilizados pelo Orçamento da União: ELEMENTOS DE DESPESA

Page 77: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

01 - Aposentadorias 03 - Pensões 04 - Contratação por Tempo Determinado 05 - Outros Benefícios Previdenciários 06 - Benefício Mensal ao Deficiente e ao Idoso 07 – Contribuição a Entidades Fechadas de Previdência ... 30 - Material de Consumo 31 - Premiações Culturais, Artísticas, Científicas, Desportivas e Outras 32 - Material, Bem ou Serviço para Distribuição Gratuita 33 - Passagens e Despesas com Locomoção 34 - Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização 35 - Serviços de Consultoria 36 – Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Física 37 - Locação de Mão-de-Obra 38 - Arrendamento Mercantil 39 - Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Jurídica ... 51 - Obras e Instalações 52 - Equipamentos e Material Permanente 61 - Aquisição de Imóveis ... 91 - Sentenças Judiciais 92 - Despesas de Exercícios Anteriores 93 - Indenizações e Restituições 94 - Indenizações e Restituições Trabalhistas

Page 78: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

95 - Indenização pela Execução de Trabalhos de Campo 96 - Ressarcimento de Despesas de Pessoal Requisitado 97 - Aporte para Cobertura do Déficit Atuarial do RPPS Há ainda diversas outras modalidades de classificação das Despesas Públicas – tais como modalidade de aplicação, categoria econômica, identificador de uso, etc. – mas para o nosso objetivo, que é gestão de contratos, as aqui apresentadas são as mais relevantes. Bem, para um primeiro contato com orçamento público acreditamos que a exposição já está de bom tamanho. Lembrem-se de que não é necessário decorar nada disso, mas apenas entender a lógica do orçamento público e o significado dos termos aqui apresentados.

Pág 6

Vimos, na lição que o Orçamento Público evidencia o plano de trabalho do governo para um determinado ano, apresentando

objetivos e metas a serem atingidas com o gasto público. Os Grupos de Natureza da Despesa são detalhamentos dos gastos públicos segundo o seu destino, obedecendo à seguinte classificação: · GND 1 – Pessoal e Encargos Sociais (salários de pessoal ativo, inativo e pensionistas); · GND 2 – Juros e Encargos da Dívida (pagamento de juros, comissões e outros encargos de dívidas); · GND 3 – Outras Despesas Correntes (aquisição de material de consumo, pagamento de serviços prestados por pessoa jurídica ou física sem vínculo empregatício, etc.); · GND 4 – Investimentos (planejamento e a execução de obras, inclusive com a aquisição de imóveis e instalações, equipamentos e material permanente, softwares); · GND 5 – Inversões Financeiras (aquisição de imóveis ou bens de capital já em utilização; aquisição de ações de empresas já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital);

Page 79: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

· GND 6 – Amortização da Dívida (pagamento e/ou refinanciamento do principal e da atualização monetária ou cambial da dívida pública). Os Elementos da Despesa são um desdobramento dos Grupos de Natureza de Despesa, e têm a finalidade de identificar os objetos de gasto, tais como material de consumo, serviços de terceiros prestados sob qualquer forma, obras e instalações, equipamentos e material permanente, auxílios, amortização e outros que a administração pública utiliza para a consecução de seus fins.

Unidade 2 - Dotação Orçamentária X Recursos Financeiros - Pág 1

A partir dos conceitos apresentados na lição anterior, podemos definir despesa pública como o conjunto de gastos do Estado necessários para o funcionamento e aperfeiçoamento dos serviços públicos postos à disposição da sociedade. Após termos entendido o que é orçamento público e despesa pública, vamos distinguir agora dois conceitos que geram confusão em muitas pessoas não familiarizadas com a área: dotação orçamentária x recurso financeiro. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA ≠ RECURSO FINANCEIRO Uma grande diferença do orçamento público em relação ao orçamento pessoal de vocês ou ao orçamento de uma empresa é que o orçamento público é uma lei, proposta pelo Poder Executivo, votada e aprovada pelo Poder Legislativo correspondente. Vejamos o que diz o art. 165 da Constituição Federal: “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais.” Se o orçamento que vocês estão estudando for o da União, ele deve ser discutido, votado e aprovado no Congresso Nacional; se for de um Estado, na

Page 80: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

respectiva Assembléia Legislativa; e se for de um Município, na Câmara Municipal. No caso do Distrito Federal, na Câmara Distrital.

Pág 2

Vocês já devem ter percebido que cada Estado e cada Município têm o seu próprio orçamento, independente do da União, e que cada orçamento conterá o programa de trabalho daquele ente (União, Estado, DF ou Município) e as respectivas receitas. Isso vale para todo e qualquer município, não importa o seu tamanho.

Até agora não falamos nada sobre a que período o orçamento público se refere. Você tem alguma idéia?

No Brasil, ele vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ou seja, coincide com o ano civil. Portanto, há um orçamento (ou melhor, uma Lei

Orçamentária Anual) para cada ano.

Outra regra fundamental do orçamento público (e que vale tanto para a União, quanto para os Estados, DF ou Municípios) é a de que, se uma despesa não

está prevista no orçamento, ela não poderá ser realizada.

IMPORTANTE: NÃO PODE GASTAR SE NÃO ESTÁ PREVISTO NO ORÇAMENTO

Pág 3

Essa regra consta tanto na nossa Carta Magna, a Constituição Federal, como na Lei n.º 4.320/64, que “Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para

Page 81: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”: Constituição Federal Lei n.º 4.320/64 “Art. 167. São vedados: “Art. 4.º: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;” A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2°.” Ou seja, o Governo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal) só pode executar os gastos que estão previstos no seu orçamento. Se não está no Orçamento, não pode gastar. Com essa regra em mente, podemos dizer que o orçamento público fixa as despesas do governo para aquele ano. Tanto isso é verdade que a Lei do Orçamento da União para 2011 - Lei nº. 12.381, de 9 de fevereiro de 2011, traz a seguinte ementa: “Estima a receita e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de 2011.” Nesse mesmo rumo, podemos dizer também que o orçamento público, mais do que fixar, autoriza o governo a executar os gastos nele previstos, e somente aqueles nele previstos. Esse é o termo que os estudiosos de orçamento público mais gostam de utilizar: “autoriza”. Para eles, o orçamento é um instrumento autorizativo, pois qualquer despesa que esteja fora dele é proibida de ser realizada, é dizer-se, não autorizada. Juntando os conceitos expostos até agora, podemos dizer que o orçamento público contém as autorizações de despesas que o governo realizará naquele ano, ou, de forma mais técnica, as dotações orçamentárias de um determinado exercício financeiro.

Pág 4

Page 82: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Esse é o termo correto para se referir a um gasto autorizado pelo orçamento (ou seja, constante do orçamento): DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. Sempre lembrando que as Dotações Orçamentárias virão discriminadas no orçamento, como vimos na Lição 1, em Programas de Trabalho, que por sua vez serão desmembrados em Grupos de Natureza da Despesa, que por fim serão subdivididos em Elementos de Despesa. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA = FIXAÇÃO DE GASTOS = AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE DETERMINADAS DESPESAS

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: As dotações orçamentárias também são chamadas de créditos orçamentários. Para reafirmar a necessidade de haver dotação orçamentária para que uma despesa possa ser realizada, o art. 55 da Lei 8.666/93 determina que deve constar dos contratos firmados pela

Administração o crédito orçamentário da despesa. Vejamos: “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; ...” Vocês podem reparar que até este momento não se falou em dinheiro propriamente dito, mas somente em dotação orçamentária, que como vimos vem a ser a autorização para a realização de determinado gasto que consta do orçamento na forma de um programa de trabalho. Os recursos financeiros são os dinheiros arrecadados pelo governo, em caixa, que serão utilizados para o pagamento das despesas públicas (dotações orçamentárias). Portanto, para que uma despesa pública seja realizada, é necessário ter a respectiva dotação orçamentária (constar do orçamento) e ter os recursos financeiros para o seu pagamento. Entenderam a diferença?

Pág 5

Page 83: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Nesta lição vimos que cada ente federativo (União, Estado, Distrito Federal ou Município) tem o seu próprio orçamento, independente

do da União, que deve ser votado e aprovado pelo respectivo Poder Legislativo (Congresso Nacional, Assembléia Legislativa, Câmara Distrital e Câmara de Vereadores). Os Orçamentos Públicos contém as dotações orçamentárias (ou créditos orçamentários) de um ente federativo para um determinado exercício financeiro, frente às receitas públicas. Os recursos financeiros são os valores em dinheiro arrecadados pelo governo, em caixa, que serão utilizados para o pagamento das despesas públicas, que aparecem nos orçamentos sob forma de dotações orçamentárias.

Unidade 3 - Estágios e execução das despesas orçamentárias - Pág 1

Page 84: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Conforme estudamos na lição anterior, para que um gasto público seja realizado, é necessário ter a respectiva dotação orçamentária (constar do orçamento) e deter os recursos financeiros (dinheiro em caixa) para o seu pagamento. Porém, para que a despesa possa ser efetivamente paga, são necessários alguns procedimentos formais para se ter certeza:

i) da existência de necessária dotação orçamentária; ii) do efetivo recebimento do objeto do gasto; e iii) da certeza quanto ao destinatário do pagamento.

Nesse sentido, a despesa pública passa por três etapas (a doutrina chama de estágios):

Vamos a cada um deles?

Pág 2

Page 85: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

“O empenho da despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”. O empenho é obrigatório e fundamental, não sendo permitida a realização de despesa sem prévio empenho. O empenho é a garantia de que existe uma autorização no orçamento para aquele gasto, ou seja, de que existe dotação orçamentária para a despesa que se quer realizar. Em outras palavras, empenhar é reservar créditos orçamentários no valor da despesa que se quer executar. Quando o administrador faz o empenho de uma dotação orçamentária, ele está dizendo ao orçamento que aquela dotação está reservada para uma determinada empresa que, caso execute o contrato a contento da Administração, receberá o devido pagamento. Por isso o empenho também é visto como uma garantia para o fornecedor ou prestador de serviço contratado pela Administração Pública de que receberá o pagamento se cumprir o contrato. A empresa contratada recebe da Administração um documento chamado Nota de Empenho, que contém o número do empenho, o nome do contratado, o objeto e o valor do contrato. Aliás, nos casos de Licitação na modalidade Convite, a Administração pode substituir o respectivo contrato administrativo a ser firmado com o licitante vencedor pela própria nota de empenho, nos termos do art. 62 da Lei 8.666/93: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Pág 3

Como já dissemos, o empenho é prévio, precede a realização da despesa e tem por objetivo respeitar o limite da dotação orçamentária, como, a propósito, prevê o art. 59 da Lei nº. 4.320/64: “O empenho da despesa não poderá exceder o limite de créditos concedidos”. A emissão de um empenho abate o seu valor da dotação orçamentária total do respectivo programa de trabalho a que pertence a despesa, tornando a quantia empenhada indisponível para novo empenho. Ou seja, o valor fica lá no orçamento reservado para aquele contratado.

Page 86: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Os empenhos, de acordo com a sua natureza e finalidade, são classificados em: empenho ordinário: utilizado para despesas com valor previamente conhecido e cujo pagamento deve ocorrer de uma só vez. Exemplo: uma compra simples – um móvel para a Assembléia Legislativa. É a modalidade mais comum. empenho global: destinado a atender às despesas com valor também previamente conhecido, tais como as contratuais, mas de pagamento parcelado (§ 3º do art. 60 da Lei nº. 4.320/64). Exemplos: aluguéis, prestação de serviços por terceiros, salários, proventos e pensões, inclusive as obrigações patronais decorrentes, etc. empenho estimativa: para acolher despesas cujo valor não se possa determinar previamente. Exemplo: água, luz, telefone, gratificações, diárias, reprodução de documentos, etc. Nós dissemos há pouco que a emissão de um empenho abate o seu valor da dotação orçamentária total do respectivo programa de trabalho a que pertence a despesa, tornando a quantia empenhada indisponível para novo empenho. Mas e se o contratado não cumprir o contrato? Perde-se essa dotação orçamentária? Não, nesse caso podemos anular aquele empenho e o seu valor volta a se tornar disponível para outro novo empenho. A anulação de um empenho pode ocorrer: . no decorrer do ano: Parcialmente, quando seu valor exceder o montante da despesa realizada; Totalmente: • quando o serviço contratado não tiver sido prestado; • quando o material encomendado não tiver sido entregue; ou • quando o empenho tiver sido emitido incorretamente. . no final do ano, quando o empenho se referir a despesas não realizadas, salvo aquelas que se enquadrarem nas condições previstas para inscrição em Restos a Pagar – nós veremos o que são Restos a Pagar mais à frente.

Pág 4

Page 87: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Liquidação do Empenho: Esse é o segundo estágio da despesa. De acordo com o art. 63 da Lei nº. 4.320/64: “Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.”

É nessa etapa que o gestor atua, verificando cuidadosamente se o contrato foi cumprido integralmente, fazendo constar do processo de compra toda e qualquer ocorrência que julgue importante ou

O estágio da liquidação da despesa envolve, portanto, todos os atos de

verificação e conferência, desde o recebimento (provisório ou definitivo) do material ou o atesto da prestação do serviço, observando se tudo está de acordo com as especificações do contrato. É tarefa básica do gestor de

contratos.

que eventualmente possa resultar em glosas.

Page 88: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Pág 5

Pagamento: Por último, o pagamento é a etapa final da despesa. Este estágio consiste no pagamento das faturas do contratado. No caso do Governo Federal, todos os pagamentos são realizados por meio de ordem bancária, geralmente pelo Banco do Brasil.

Recapitulando a lição vimos que para que a despesa pública possa ser realizada, deve passar por três estágios: Empenho, Liquidação

e Pagamento.

O Empenho é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. O empenho é prévio, precede a realização da despesa e tem por objetivo

respeitar o limite da dotação orçamentária.

Os empenhos, de acordo com a sua natureza e finalidade, são classificados em: empenho ordinário; empenho estimativa; e empenho global.

O segundo estágio da despesa – Liquidação do Empenho – consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e

documentos comprobatórios do respectivo crédito. É nessa etapa que o gestor atua, verificando cuidadosamente se o contrato foi cumprido integralmente,

fazendo constar do processo de compra toda e qualquer ocorrência que julgue importante ou que eventualmente possa resultar em glosas.

O Pagamento é a etapa final da despesa, e consiste na entrega dos recursos

financeiros ao contratado por meio de ordem bancária.

Unidade 4 - Créditos adicionais, restos a pagar e despesas de exercícios anteriores - Pág 1

Page 89: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Bem, sabemos o que é orçamento público, dotação orçamentária (ou crédito orçamentário), recursos financeiros e conhecemos as fases da despesa. Vamos agora ver o que são créditos adicionais. Vocês se lembram que dissemos que se uma despesa não está prevista no orçamento ela não poderá ser realizada? Pois é, essa é uma regra que não pode ser desrespeitada. Porém, imaginemos os seguintes acontecimentos: 1. Houve uma enchente no seu estado e o Governo Estadual tem que realizar, com urgência, obras de contenção de várias encostas e recuperação da estrutura de três pontes. Porém, estas obras não estavam previstas no orçamento, pois não se imaginava que fosse acontecer uma enchente dessas. Como então executar as obras? 2. A sua cidade foi eleita a sede da olimpíada estadual da criança e do adolescente. Para tanto, o governo estadual pediu que a Prefeitura construísse mais dez novas quadras poliesportivas ainda este ano. Porém, quando o orçamento foi aprovado na Câmara Municipal, não se fazia idéia de que a cidade seria eleita, portanto a construção dessas quadras não constou do orçamento. Como então construí-las? 3. Houve uma decisão judicial que concedeu aumento de remuneração dos funcionários públicos de sua cidade. Quando o orçamento foi feito, não se considerou esse aumento, assim as dotações orçamentárias existentes para pagamento de pessoal não serão suficientes para o ano todo. Sabe-se que não se pode descumprir uma ordem judicial. Como fazer então? Para essas três situações existem os chamados CRÉDITOS ADICIONAIS, que são uma maneira de alterar o orçamento vigente, acrescentando dotações que não existiam ou que se tornaram, ao longo do ano, insuficientes.

Pág 2

Vejamos o que dizem os artigos 40 e 41 da Lei 4.320/64: “Art. 40. São créditos adicionais, as autorizações de despesa não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento.

Page 90: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Art. 41. Os créditos adicionais classificam-se em: I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária; II - especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública.”

Mas há exceções. No exemplo 1, o crédito seria na modalidade extraordinário, pois o fato se enquadra no conceito de calamidade pública. Nesse caso, o Governo Estadual não pode esperar para agir sob risco de perdas de vidas. Portanto, ele cria o crédito extraordinário por meio de uma Medida Provisória, que altera o orçamento, acrescentando as dotações orçamentárias para as obras de contenção de encostas e recuperação de pontes. Já o exemplo 2 é considerado como crédito especial – não havia dotação específica para a construção das quadras, mas essa ausência não decorreu de calamidade pública ou de guerra. Nesse caso, deve-se seguir o rito ordinário do processo legislativo: o Prefeito propõe à Câmara Municipal da cidade um projeto de lei criando o crédito adicional, que será votado e aprovado pela Câmara. Por fim, o exemplo 3 enquadra-se na modalidade suplementar, pois já havia a dotação no orçamento para pagamento de pessoal, porém ela não vai ser suficiente. Nesses casos, pode-se fazer o reforço da dotação até um determinado percentual (geralmente 10% - depende da legislação de cada Estado e Município) por decreto do Prefeito, sem precisar da aprovação da Câmara Municipal. Acima desse percentual, o procedimento adequado deve ser também a via do projeto de lei.

Pág 3

Page 91: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

No caso da gestão de contratos, o gestor deve ficar atento para a necessidade de um eventual pedido de crédito suplementar, caso as dotações orçamentárias que suportam seu contrato se tornem insuficientes.

Agora, passemos a outro assunto que está envolvido diretamente com a gestão de contratos: Restos a Pagar. Vejamos o que diz o art. 36 da Lei nº. 4.320/64: “Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.” De uma maneira mais simples, se uma despesa foi empenhada no final do ano, mas não deu tempo para a empresa contatada entregar o material ou prestar o serviço ainda naquele ano, deve-se inscrever esse empenho em “Restos a Pagar” para o próximo ano, de forma que não se misturem despesas relativas a um ano com as do ano seguinte. Essa exigência volta-se a atender à obrigação legal de adoção do regime de competência, que exige que as despesas sejam contabilizadas conforme o exercício a que pertençam, ou seja, em que foram gerados. Se uma despesa foi empenhada em um exercício e somente foi paga no seguinte, ela deve ser contabilizada como pertencente ao exercício em que foi empenhada.

Pág 4

A inscrição de empenhos em Restos a Pagar terá validade até 31 de dezembro do ano subsequente. Após essa data, os saldos remanescentes serão automaticamente cancelados.

Page 92: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Não se deve confundir Restos a Pagar com Despesas de Exercícios Anteriores. Despesas de Exercícios Anteriores são as dívidas resultantes de compromissos gerados em exercícios financeiros anteriores àqueles

em que devem ocorrer os pagamentos, e que não estejam inscritos em Restos a Pagar, no caso de se referirem ao exercício imediatamente anterior.

Por exemplo, o pagamento de um valor atrasado devido a um servidor público, referente ao exercício financeiro de 2007, que somente agora, em 2011, foi reconhecido pela Administração. Este valor não estava inscrito em Restos a

Pagar nem tampouco se refere a 2011. Nesse caso, vai ser pago sob o título de “Despesas de Exercícios Anteriores”.

Pág 5

Créditos Adicionais são entendidos como mecanismos para se alterar o orçamento vigente de modo a se acrescentar dotações

que não existiam ou que se tornaram, ao longo do ano, insuficientes. São classificados em: · Suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária; · Especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; · Extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, tais como em caso de guerra ou calamidade pública. Restos a Pagar são despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro, cuja execução interessa ao Poder Público, mesmo que aconteça no exercício seguinte. São classificados em Processados (liquidados, mas não pagos) e Não Processados (ainda não liquidados e consequentemente não pagos). Já as Despesas de Exercícios Anteriores são as dívidas resultantes de

Page 93: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

compromissos gerados em exercícios financeiros anteriores àqueles em que devem ocorrer os pagamentos, e que não estejam inscritos em Restos a Pagar, no caso de se referirem ao exercício imediatamente anterior.

Créditos

Créditos

Conteudista

Interlegis

Coordenação Pedagógica

Ana Alba

Danuta Clara Francisco Wenke

Ivone Alvino Jenifer de Freitas Márcia Perusso

Miguel Gil Paula Rodrigues Polliana Alves Sabrine Ramos

Simone Dourado Valéria Maia

Coordenação Estratégica

Andréa Cristina

Carlos Escosteguy José Vicente

Marcelo Larroyed

Núcleo Administrativo

Adriano Borges Gláucia Cristina

João Luiz Luciano Beck

Page 94: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Publico

Luciano Marques Raquel Sá

Núcleo de Divulgação

Fernanda Plentz Leireana Silvano Paula Meschesi

Priscilla Damasceno Rosângela Rabello

Núcleo de Tecnologia Educacional

Alessandra Brandão

Bruno Carvalho Isabela Mendes

Renerson Ian Sales Sônia Mendes Vítor Marques