direito administrativo estratÉgia xx aula 07

Aula 07

Direito Administrativo p/ XX Exame de Ordem - OAB

Professores: rica Porfrio, Erick Alves

Direito Administrativo para XX Exame OAB 2016

Teoria e exerccios comentados

Prof. Erick Alves Aula 07

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AULA 07

Ol pessoal! Nosso tema de hoje atos administrativos, que ser desenvolvido de acordo com o seguinte sumrio:

SUMRIO

Atos administrativos ..................................................................................................................................................... 2

Conceito ............................................................................................................................................................................ 4

Atributos .............................................................................................................................................................................. 8

Presuno de legitimidade ........................................................................................................................................ 9

Imperatividade ............................................................................................................................................................ 11

Autoexecutoriedade .................................................................................................................................................. 12

Tipicidade ...................................................................................................................................................................... 15

Elementos ......................................................................................................................................................................... 15

Competncia................................................................................................................................................................. 17

Finalidade ...................................................................................................................................................................... 22

Forma .............................................................................................................................................................................. 23

Motivo ............................................................................................................................................................................. 25

Objeto .............................................................................................................................................................................. 32

Vcios nos elementos de formao ..................................................................................................................... 33

Vcios de competncia .............................................................................................................................................. 33

Vcios de finalidade ................................................................................................................................................... 36

Vcios de forma ........................................................................................................................................................... 36

Vcios de motivo ......................................................................................................................................................... 37

Vcios de objeto ........................................................................................................................................................... 38

Vinculao e discricionariedade ......................................................................................................................... 39

Mrito administrativo .............................................................................................................................................. 40

Extino dos atos administrativos ..................................................................................................................... 42

Anulao ........................................................................................................................................................................ 44

Revogao ..................................................................................................................................................................... 46

Convalidao ................................................................................................................................................................... 57

RESUMO DA AULA ..................................................................................................................................................... 62

Questes comentadas na aula ............................................................................................................................... 68

Gabarito ............................................................................................................................................................................. 75

O tpico mais cobrado nas provas da OAB extino dos atos administrativos. Portanto, ateno nesse item!

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ATOS ADMINISTRATIVOS

No Direito, quando a manifestao da vontade humana produz efeitos jurdicos, dito que se formou um ato jurdico. Se este ato resulta de manifestaes da Administrao Pblica, o que se tem um ato administrativo. Portanto, logo de cara, pode-se dizer que o ato administrativo uma espcie do gnero ato jurdico.

Os atos administrativos constituem a forma bsica pela qual a Administrao Pblica manifesta sua vontade. Tais atos materializam o exerccio da funo administrativa, a qual tpica do Poder Executivo, mas que tambm pode ser exercida pelos demais Poderes. Em outras palavras, os Poderes Legislativo e Judicirio tambm editam atos administrativos.

Todavia, os atos administrativos, por sua natureza, contedo e forma, no se confundem com os atos emanados do Legislativo e do Judicirio quando desempenham suas atribuies especficas de legislao (elaborao de normas primrias) e de jurisdio (decises judiciais). Assim, na atividade pblica geral, podem ser reconhecidas trs categorias de atos inconfundveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos1.

1. (Cespe DP/DF 2013) A edio de atos administrativos exclusiva dos rgos do Poder Executivo, no tendo as autoridades dos demais poderes competncia para edit-los.

Comentrio: O quesito est errado. Os rgos administrativos de todos os Poderes, e no apenas do Poder Executivo, exercem atividades administrativas e, portanto, editam atos administrativos. o caso, por exemplo, de quando a Mesa do Senado promove concurso pblico para a seleo de novos servidores; de quando a Secretaria do STF realiza licitao para adquirir uma nova frota de veculos para o Tribunal; ou de quando o Presidente do TCU demite servidor do rgo.

Gabarito: Errado

1 Hely Lopes Meirelles (2009, p. 152)

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Enfim, qual ento o conceito de ato administrativo? Quais as peculiaridades que o distinguem dos atos legislativos e judiciais? isso que veremos em seguida.

CONCEITO

Para conceituar ato administrativo, vamos nos valer da definio proposta por Maria Sylvia Di Pietro, a qual bastante similar da maioria dos grandes administrativistas:

Ato administrativo - declarao unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob o regime jurdico de Direito Pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio.

Vamos destrinchar esse conceito.

Primeiramente, vale observar que a autora conceitua o ato administrativo como uma declarao da vontade do Estado. Ao usar a palavra declarao, ela deixa claro que deve haver uma exteriorizao de pensamento para que exista um ato administrativo. Assim, o silncio ou omisso da Administrao no pode ser considerado um ato administrativo, ainda que possa gerar efeitos jurdicos (como no caso da decadncia e da prescrio).

O conceito apresentado restrito ao ato administrativo unilateral, ou seja, quele que se forma com a vontade nica da Administrao, independente da concordncia daqueles que sero atingidos por ele; o ato unilateral, segundo Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo tpico. De outra parte, os atos bilaterais, que se aperfeioam com mais de uma declarao de vontade, constituem os contratos administrativos (ex: contrato de aquisio de bens celebrado pela Administrao com um fornecedor particular), que sero estudados em aula especfica do curso2.

O ato administrativo uma declarao unilateral do Estado. Estado, aqui, deve ser compreendido como todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funes pblicas. Abrange tanto os rgos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que tambm podem editar

2 Lucas Furtado ensina que, no Direito Privado, o conceito de ato jurdico compreende tanto as manifestaes unilaterais de vontade quanto os negcios jurdicos, nestes includos os contratos. No Direito Administrativo, ao contrrio, somente as manifestaes unilaterais de vontade do Poder Pblico pode ser conceitualmente reconhecidas como atos administrativos.

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atos administrativos. Alm disso, compreende os dirigentes de autarquias e fundaes e os administradores de empresas estatais.

Detalhe, porm, que o surgimento do ato administrativo pressupe que a Administrao atue nessa qualidade, ou seja, sob o regime jurdico de Direito Pblico, usando de sua supremacia de Poder Pblico, com as prerrogativas e restries prprias do regime jurdico-administrativo. Assim, no seria ato administrativo, por exemplo, a abertura de conta corrente por um banco estatal, pois, nesse caso, ele estaria praticando um ato privado, em igualdade de condies com o particular. Por outro lado, o edital de licitao ou de concurso pblico lanado por esse mesmo banco estatal seria um ato administrativo, eis que sujeito s normas de direito pblico.

O ato administrativo tambm uma declarao unilateral de quem faa as vezes do Estado (ou de quem o represente). Significa, assim, que os particulares tambm podem praticar atos administrativos, desde que estejam investidos de prerrogativas estatais (agentes honorficos, delegados e credenciados). Seria o caso, por exemplo, das concessionrias de servio pblico, que podem sancionar administrativamente o cidado em determinadas situaes (ex: as concessionrias de transporte podem determinar a expulso de passageiros que no se comportem adequadamente).

O ato administrativo produz efeitos jurdicos imediatos para os administrados, para a prpria Administrao ou para seus servidores, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigaes.

Ao dizer que ele produz efeitos jurdicos imediatos, a autora busca distinguir o ato administrativo da lei, dado que esta, em razo de suas caractersticas de generalidade e abstrao, no se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Perceba que o conceito da autora, materialmente, no abrange os atos normativos (ex: decretos e regulamentos), visto que, quanto ao contedo, eles se assemelham s leis, ou seja, no produzem efeitos jurdicos imediatos. Ressalte-se, contudo, que os atos normativos, assim como os chamados atos enunciativos, embora no sejam atos administrativos em sentido material (ou seja, quanto ao contedo), so considerados atos administrativos formais, j que emanados da Administrao Pblica, com subordinao lei.

Por falar em subordinao lei, outro aspecto a destacar no conceito em estudo que o ato administrativo deve ser editado

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com observncia da lei, significando que os atributos e elementos do ato devem estar previstos em lei, a qual estabelece seus limites, formas, competncia, abrangncia, contedo, finalidade etc.

Por fim, h de se ressaltar que o ato administrativo sempre passvel de controle pelo Poder Judicirio, afinal, entre ns vige o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5, XXXV).

Ato

ad

min

istr

ativ

o

Exerccio da funo administrativa

Declarao unilateral

Realizado por agente pblico, inclusive particulares em

colaborao

Regido pelo Direito Pblico

Produz efeitos jurdicos imediatos

Sujeito ao controle judicial 33966219212





2. (Cespe TJDFT 2013) A designao de ato administrativo abrange toda atividade desempenhada pela administrao.

Comentrio: A questo est errada. Nem toda atividade desempenhada pela Administrao se d atravs da edio de atos administrativos. Como exemplo, pode-se citar a locao de imveis (ato de direito privado), a limpeza de ruas (ato material), a emisso de pareceres (ato de opinio), alm dos atos polticos, dos atos normativos e da celebrao de contratos administrativos. Todas essas atividades constituem atos da Administrao, mas no so classificadas como atos administrativos, pois lhes falta algum dos elementos destes, como a unilateralidade, o regime de direito pblico e a produo de efeitos jurdicos imediatos.

Gabarito: Errado

3. (ESAF CVM 2010) Assinale a assertiva que no pode ser caracterizada como ato administrativo.

a) Semforo na cor vermelha.

b) Queda de uma ponte.

c) Emisso de Guia de Recolhimento da Unio eletrnica.

d) Protocolo de documento recebido em rgo pblico.

e) Instruo Normativa da Secretaria de Patrimnio da Unio.

Comentrio: Atos administrativos se caracterizam por expressar uma manifestao de vontade. Assim, fatos concretos, materiais, produzidos independentemente de qualquer manifestao de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurdico e no mbito da Administrao Pblica, no so atos administrativos, e sim fatos administrativos.

o caso, por exemplo, da queda de uma ponte (opo b). A princpio, trata-se de um evento da natureza, no decorrente de manifestao alguma de vontade dos agentes pblicos. A queda pode, claro, provocar consequncias jurdicas para o Estado (como a necessidade de organizar o trnsito, de recolher os entulhos, de fazer outra licitao etc.); porm, nem por isso o evento passa a ser um ato administrativo; pela ausncia de manifestao volitiva da Administrao, a queda simplesmente um fato administrativo.

Das alternativas da questo, as opes c, d e e no suscitam maiores dvidas, afinal, evidentemente constituem declaraes de vontade da Administrao Pblica, ou seja, atos administrativos. J a alternativa a

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interessante. O semforo na cor vermelha tambm um ato administrativo. Isso porque os atos administrativos no so produzidos apenas na forma escrita (embora essa seja a forma mais comum); a vontade da Administrao tambm pode ser exteriorizada de outras formas: verbalmente, por placas de sinalizao e at por sinais sonoros e luminosos, como o caso do semforo.

Gabarito: alternativa b

ATRIBUTOS

O ato administrativo constitui exteriorizao da vontade estatal e, por isso, dotado de determinadas caractersticas no presentes nos atos jurdicos em geral. So caractersticas inerentes aos atos administrativos e que decorrem do regime de direito pblico ao qual se submetem, e que outorgam certas prerrogativas ao Poder Pblico.

Os atributos do ato administrativo apresentados pela doutrina so:

Presuno de legitimidade

Autoexecutoriedade

Tipicidade

Imperatividade

Para gravar, usamos o mnemnico PATI.

De cara, importante saber que, segundo a doutrina, os atributos da presuno da legitimidade e da tipicidade esto presentes em todos os atos administrativos3; j a autoexecutoriedade e a imperatividade no.

Atributos do ato administrativo

Presentes em todos os atos: Presentes em apenas alguns tipos de atos:

Presuno de legitimidade

Tipicidade

Autoexecutoriedade

Imperatividade

Vejamos.

3 Quanto tipicidade, a doutrina informa que o atributo est presente apenas nos atos unilaterais, mas no nos bilaterais. Ora, os atos administrativos so, por definio, atos unilaterais e, portanto, sempre apresentam o atributo da tipicidade.

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PRESUNO DE LEGITIMIDADE

A presuno de legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; por esse atributo, presumem-se, at prova em contrrio, que os atos administrativos foram emitidos com observncia da lei4.

Inerente presuno de legitimidade, tem-se a presuno de veracidade, que diz respeito aos fatos; em decorrncia desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administrao para a prtica de um ato administrativo, at prova em contrrio5.

Um dos efeitos da presuno de legitimidade e veracidade o de permitir que o ato administrativo opere efeitos imediatamente, vinculando os administrados por ele atingidos desde a sua edio. Isso permite que a Administrao exera suas atribuies com agilidade, afinal, o interesse pblico que est em jogo. Essa agilidade no existiria caso a Administrao dependesse de manifestao prvia do Poder Judicirio toda vez que editasse seus atos.

Detalhe que os atos administrativos produzem efeitos imediatamente, ainda que eivados de vcios ou defeitos aparentes. Nas palavras de Di Pietro, enquanto no decretada a invalidade do ato pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, o ato produzir efeitos da mesma forma que o ato vlido, devendo ser cumprido. Ou seja, como os atos so presumivelmente legtimos, devem ser observados at que, depois de questionados, sejam declarados nulos por autoridade competente.

Ressalte-se que a presuno de veracidade no absoluta, e sim relativa (iuris tantum), ou seja, admite prova em contrrio. Assim, o administrado que se sinta prejudicado pelo ato do Estado tem o direito de se socorrer junto prpria Administrao (mediante a interposio de recursos administrativos) ou perante o Poder Judicirio, nos termos da lei.

Porm, um efeito importantssimo do atributo em tela a inverso do nus da prova, vale dizer, quem deve demonstrar a existncia de vcio no ato administrativo no a Administrao, e sim o administrado.

Por exemplo: quando a pessoa recebe uma notificao de infrao de trnsito, significa que a Administrao est alegando que o indivduo cometeu alguma falta; a princpio, essa alegao legtima, mesmo que houvesse alguma irregularidade aparente no radar que flagrou o 4 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 197). 5 Idem (p. 198).

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motorista. Ou seja, para todos os efeitos, deve-se tomar como verdadeiro que a infrao indicada, de fato, foi mesmo cometida. Se o motorista quiser contestar a notificao, ele que ter de provar o erro da Administrao, caso contrrio, ser multado, em razo da presuno de veracidade do ato administrativo.

Em relao a esse ponto, cumpre anotar que, mesmo nos casos em que o ato da Administrao contenha forte aparncia de ilegalidade, o Judicirio no pode se pronunciar de ofcio, devendo aguardar a provocao do administrado.

Ademais, a inverso do nus da prova no exime a Administrao de, caso requisitada pelo Judicirio, apresentar informaes e documentos que comprovem a correspondncia do ato realidade e a veracidade dos fatos alegados6.

4. (Cespe MIN 2013) Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo contedo seja manifestamente discriminatrio. Nessa situao, podem os administrados recusar-se a cumpri-lo, independentemente de deciso judicial, dado que de ato ilegal no se originam direitos nem se criam obrigaes.

Comentrio: O item est errado. Pelo atributo da presuno de legitimidade, os atos administrativos so tidos como legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a edio. Por conseguinte, o particular obrigado a cumprir as determinaes do ato ainda que, aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. claro que o ato poder ser questionado judicialmente ou perante a prpria Administrao. Porm, enquanto ele no for invalidado, continuar a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que no podem recusar-se a cumpri-lo. De outra parte, se o ato for invalidado judicialmente (ou pela prpria Administrao), a sim deixar de originar direitos e obrigaes. Abre-se um parntese para destacar que possvel a sustao dos efeitos dos atos administrativos atravs de recursos internos ou de ordem judicial (medidas liminares ou cautelares); nesse caso, o ato permanece vlido mas sem produzir efeitos, continuando assim at o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato ou at a derrubada da liminar.

Gabarito: Errado

6 Maria Sylvia DI Pietro (2009, p. 199).

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5. (Cespe MTE 2014) Caso seja fornecida certido, a pedido de particular, por servidor pblico do quadro do MTE, correto afirmar que tal ato administrativo possui presuno de veracidade e, caso o particular entenda ser falso o fato narrado na certido, inverte-se o nus da prova e cabe a ele provar, perante o Poder Judicirio, a ausncia de veracidade do fato narrado na certido.

Comentrio: O quesito est correto. Trata-se de situao que ilustra muito bem a aplicao concreta do atributo da presuno de veracidade dos atos administrativos.

Gabarito: Certo

IMPERATIVIDADE

Imperatividade o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente da sua concordncia, criando obrigaes ou impondo restries.

O atributo da imperatividade decorre diretamente do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular.

Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, a imperatividade no existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impem obrigaes ou restries.

Por outro lado, no existe imperatividade nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (como na licena ou autorizao de uso do bem pblico) ou nos atos apenas enunciativos (certido, atestado, parecer), uma vez que, nesses casos, no h a criao de obrigaes ou restries a terceiros.

Por exemplo, a Administrao, nos termos da lei, pode determinar a interdio de determinado estabelecimento comercial, independentemente

Est presente:

Atos que impem obrigaes e restries.

No est presente:

- Atos enunciativos;

- Atos que conferem direitos.

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da anuncia do proprietrio. Este ato dotado de imperatividade. Diferentemente, o fornecimento de certido de tempo de servio requerida pelo servidor ato administrativo despido de imperatividade, pois no impe nenhuma obrigao ou restrio, mas apenas apresenta uma informao.

6. (Cespe CNJ 2013) Todos os atos administrativos so imperativos e decorrem do que se denomina poder extroverso, que permite ao poder pblico editar provimentos que vo alm da esfera jurdica do sujeito emitente, interferindo na esfera jurdica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigaes.

Comentrio: Questo errada. Imperatividade o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente da sua concordncia. Decorre, verdade, do chamado poder extroverso, que a prerrogativa dada ao Poder Pblico de impor, de modo unilateral, obrigaes a terceiros, ou seja, a sujeitos que esto alm da esfera jurdica do sujeito emitente. Entretanto, nem todos os atos administrativos so imperativos. A imperatividade est presente apenas nos atos que impem obrigaes ou restries, a exemplo da interdio de estabelecimentos comerciais; mas no est presente nos atos enunciativos (certido, atestado, parecer) e nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (licena, autorizao de bem pblico).

Gabarito: Errado

AUTOEXECUTORIEDADE

A autoexecutoriedade a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela prpria Administrao, inclusive mediante o uso da fora, independentemente de ordem ou autorizao judicial prvia.

A autoexecutoriedade frequentemente utilizada no exerccio do poder de polcia. Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa so os da destruio de bens imprprios ao consumo e a demolio de obra que apresenta risco de desabamento. Verificada a situao que provoca a execuo do ato, a autoridade administrativa de pronto o executa, ficando, assim, resguardado o interesse pblico7.

7 Carvalho Filho (2014, p. 124)

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Como a imperatividade, a autoexecutoriedade no existe em todos os atos administrativos. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, ela s possvel:

Quando expressamente prevista em lei (ex: reteno de garantias depositadas em cauo para assegurar o pagamento de multas ou parcelas atrasadas em contratos; apreenso de mercadorias piratas; cassao de licena para dirigir; aplicao de penalidades disciplinares).

Mesmo se no expressamente prevista, quando tratar-se de medida urgente que, acaso no adotada de imediato, pode ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico (ex: demolio de prdio que ameaa ruir; internamento de pessoa contagiosa).

Um dos limites autoexecutoriedade o patrimnio do particular. Para satisfazer seus crditos decorrentes de multas ou prejuzos causados ao errio, a Administrao Pblica no pode invadir o patrimnio dos particulares e, contra a vontade destes, privar-lhes da propriedade dos seus bens ou dos vencimentos8.

Exemplo clssico de ato sem autoexecutoriedade a cobrana de multas administrativas no pagas pelos particulares; caso os devedores no paguem voluntariamente a sano aplicada, haver necessidade de inscrio dos devedores em dvida ativa e a execuo da multa dever ser feita pelo Poder Judicirio. Outro exemplo o entendimento do STF de que a Administrao Pblica no pode descontar indenizaes da folha de pagamento dos servidores sem que tenha a anuncia do servidor ou autorizao legal ou judicial.

8 Lucas Furtado (2014, p. 218).

Est presente:

- Quando prevista em lei.

- Medida urgente.

No est presente:

- Atos que afetem o patrimnio do particular (ex: cobrana de multa no paga).

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7. (Cespe Cmara dos Deputados 2012) Em decorrncia da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administrao pblica pode, sem a necessidade de autorizao judicial, interditar determinado estabelecimento comercial.

Comentrio: O quesito est correto. A autoexecutoriedade a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela prpria Administrao, independentemente de ordem ou autorizao judicial. Permite-se at mesmo o uso da fora fsica, se for necessria, mas sempre com meios adequados e proporcionais. A interdio de estabelecimento comercial um tpico exemplo de autoexecutoriedade.

Gabarito: Certo

8. (Cespe TRT10 2013) Em razo da caracterstica da autoexecutoriedade, a cobrana de multa aplicada pela administrao no necessita da interveno do Poder Judicirio, mesmo no caso do seu no pagamento.

Comentrio: A questo est errada. A cobrana de multa inadimplida no possui o atributo da autoexecutoriedade, vale dizer, a Administrao no pode cobrar o pagamento sem a interveno do Poder Judicirio.

Gabarito: Errado

9. (Cespe ICMbio 2014) A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que prevista em lei ou, ainda, quando necessrio adotar providncias urgentes em relao a determinada questo de interesse pblico.

Comentrio: O quesito est correto. A autoexecutoriedade no existe em todos os atos administrativos. Conforme a doutrina, s h autoexecutoriedade quando expressamente prevista em lei ou quando tratar-se de medida urgente que, acaso no adotada de imediato, pode ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico.

Gabarito: Certo

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TIPICIDADE

Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados9.

Esse atributo decorre diretamente do princpio da legalidade, impedindo que a Administrao pratique atos inominados, vale dizer, atos sem previso legal. Afinal, para cada finalidade a ser perseguida pela Administrao o ordenamento jurdico estabelece, previamente, o ato especfico (tpico).

A tipicidade impede, tambm, a prtica de atos totalmente discricionrios (que seriam, na verdade, arbitrrios), pois a lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade poder ser exercida.

ELEMENTOS

Os elementos do ato administrativo so as partes que o compem, a sua infraestrutura. Tambm so chamados de requisitos ou pressupostos.

Os elementos do ato administrativo podem ser divididos em (i) essenciais e (ii) acidentais ou acessrios.

Os elementos essenciais so aqueles sem os quais o ato administrativo no existe, ou seja, so elementos necessrios validade do ato. A doutrina, aproveitando-se do que est previsto na Lei de Ao Popular10, indica que os elementos essenciais dos atos administrativos so: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.

Ao lado dos elementos essenciais, os atos podem contar com elementos acidentais, isto , componentes que podem ou no estar presentes nos atos administrativos, ampliando ou restringindo os seus efeitos jurdicos; so eles: o termo, a condio e o modo ou encargo. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os elementos acidentais referem-se ao objeto do ato (elemento essencial) e s podem existir nos atos discricionrios, porque decorrem da vontade das partes.

9 Di Pietro (2009, p. 201). 10 Lei 4.717/1965, art. 2: So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos

motivos; e) desvio de finalidade

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Elementos Essenciais (DEVEM existir)

COM - FI - FOR - M - OB

Elementos Acidentais (Podem ou no existir)

E C T

COMpetncia

FInalidade

FORma

Motivo

Objeto

Encargo ou modo

Condio

Termo

10. (Cespe Anatel 2012) Competncia, finalidade, forma, motivo e objeto so requisitos de validade de um ato administrativo.

Comentrio: O item est correto. Os elementos tambm so chamados de requisitos de validade de um ato administrativo. Afinal, determinados defeitos (vcios) em algum deles poder levar anulao ou revogao do ato, conforme o caso. Em suma, a competncia refere-se ao sujeito a quem compete a prtica do ato; finalidade diz respeito ao resultado final da produo do ato, que sempre deve ter como fim geral o interesse pblico; forma o rito seguido para a produo do ato, bem como o meio de exteriorizao do ato em si, sendo a escrita a forma mais comum; motivo o pressuposto de fato e de direito que fundamenta a prtica do ato; e objeto o contedo do ato, ou seja, seu efeito jurdico.

Gabarito: Certo

11. (Cespe TRT10 2013) Consoante a doutrina, so requisitos ou elementos do ato administrativo a competncia, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade.

Comentrio: O quesito est correto. Ao tratar de requisitos ou elementos do ato administrativos, lembre-se do Com Fi For M Ob (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto).

Gabarito: Certo

Estudaremos cada um desses elementos em seguida.

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COMPETNCIA

Competncia o poder atribudo ao agente para a prtica do ato. Refere-se, portanto, ao sujeito que, segundo a norma, o responsvel por praticar determinado ato (a doutrina, por vezes, refere-se ao elemento competncia simplesmente como sujeito ou sujeito competente).

A competncia deve decorrer de norma expressa, vale dizer, no h presuno de competncia administrativa. Como dizem, no competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que

.

A lei a fonte normal da competncia. nela que se encontram os limites e a dimenso das atribuies cometidas a pessoas administrativas, rgos e agentes pblicos11.

Mas a lei no fonte exclusiva da competncia administrativa. Determinados agentes retiram sua competncia diretamente da Constituio, a exemplo do Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado. A competncia pode, ainda, derivar de normas administrativas infralegais (atos de organizao), como Regimentos Internos e Resolues.

Assim, a competncia pode ser:

Competncia primria: aquela prevista diretamente na lei ou na Constituio Federal.

Competncia secundria: aquela emanada de normas infralegais, como, por exemplo, atos administrativos organizacionais. Deriva da lei, a qual deve autorizar expressamente a normatizao infralegal.

Geralmente ocorre o seguinte: a competncia de determinado rgo provm da lei (competncia primria) e a competncia dos segmentos internos dele (competncia secundria), caso a lei autorize, pode ser definida atravs de atos de organizao.

11 Carvalho Filho (2014, p. 107).

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12. (Cespe TCE/ES 2012) A competncia para a prtica dos atos administrativos depende sempre de previso constitucional ou legal: quando prevista na CF, denominada competncia primria e, quando prevista em lei ordinria, competncia secundria.

Comentrio: Tanto as competncias previstas na CF quanto as previstas nas leis so denominadas competncias primrias, da o erro. So chamadas de competncias secundrias aquelas previstas em normas infralegais.

Gabarito: Errado

Delegao e Avocao

Delegao consiste na transferncia de funes de um agente a outro, normalmente de plano hierrquico inferior.

A Lei 9.784/1999, que cuida do processo administrativo no mbito federal, trata da delegao de competncia nos seguintes termos:

Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

Como se v, a regra geral a possibilidade de delegao, a qual no admitida somente se houver impedimento legal12.

O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada (Lei 9784/1999, art. 14, 3).

Conforme assinalam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a delegao deve ser de apenas parte da competncia do rgo ou do agente, e no de todas as suas atribuies.

Podero ser impostas condicionantes (ressalvas) ao exerccio da competncia delegada, por exemplo, determinao de que a autoridade delegante dever ser previamente consultada em situaes especficas.

12 Frise-se, porm, que parte da doutrina entende que a delegao de competncia s possvel nos casos em que a norma expressamente autoriza (Carvalho Filho 2014, p. 109)

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Ressalte-se que a delegao geralmente feita para rgos ou agentes subordinados (ou de mesma hierarquia), mas tambm possvel mesmo que no exista subordinao hierrquica. o que ocorre, por exemplo, na descentralizao por colaborao, em que o Estado, mediante contrato, transfere (delega) a execuo de determinado servio pblico a uma pessoa jurdica de direito privado, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio (ex: concesses e permisses de servio pblico).

Importante destacar que o ato de delegao um ato discricionrio, revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.

O ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com o agente delegado13. Afinal, a delegao apenas transfere a responsabilidade pelo exerccio de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem delegou.

Segundo o art. 14, 3 da Lei 9.784/1999, as decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-

se-o editadas pelo delegado. Ou seja, a responsabilidade pela prtica do ato do agente delegado.

O art. 13 da Lei 9.784/1999 dispe que no podem ser objeto de delegao:

a edio de atos de carter normativo;

a deciso de recursos administrativos;

as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

Essas funes so indelegveis e, acaso transferidas, acarretam a invalidade no s do ato de transferncia, como dos praticados em virtude da delegao indevida. A doutrina tambm aponta que as competncias de ordem poltica14 no so passveis de delegao, salvo se expressamente autorizada pela Constituio.

Avocao, por sua vez, o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exerccio de funes que a norma originariamente atribui a um subordinado.

13 Carvalho Filho (2014, p. 109). 14 Por exemplo, competncia para editar leis, para proferir decises judiciais, para iniciar a ao penal pblica, para julgar as contas dos administradores pblicos etc.

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A doutrina pacfica no sentido de que no possvel haver avocao sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Alis, isso que est previsto na Lei 9.784/1999:

Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

A lei informa, ainda, que a avocao medida de carter excepcional, devendo ser feita apenas temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados.

Vale destacar que a avocao no possvel quando se tratar de competncia exclusiva do subordinado.

Por fim, deve ficar claro que a revogao de um ato de delegao no se confunde com a avocao. que, na delegao, a titularidade da competncia delegada do delegante; j na avocao, a competncia avocada do subordinado.

Avocao:

Atrai o exerccio de competncia pertencente a rgo ou agente subordinado (apenas).

Ato discricionrio.

Medida excepcional.

No possvel: atos de competncia exclusiva.

Delegao:

Transfere o exerccio de competncia a outro rgo ou agente, subordinado ou no.

Ato discricionrio.

Delegar regra, somente obstada se houver impedimento legal (entendimento majoritrio)

No possvel: atos normativos, recursos administrativos e atos de competncia exclusiva.

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13. (Cespe TRT10 2013) A competncia administrativa pode ser transferida e prorrogada pela vontade dos interessados, assim como pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador.

Comentrio: O item est errado, eis que a competncia administrativa intransfervel e improrrogvel. De fato, como a competncia decorre de norma expressa, somente a norma pode transferi-la ou autorizar a sua delegao ou avocao, e no mero acordo entre as partes. A competncia administrativa tambm no pode ser prorrogada, vale dizer, um agente incompetente no passa a ser automaticamente considerado competente apenas pelo fato de ter praticado determinado ato. A prorrogao de competncia possvel no Direito Civil, em que a lide, por uma srie de razes, pode ser julgada em foro diverso daquele previsto na lei.

Lembrando que a competncia tambm irrenuncivel, imodificvel por mera vontade do agente e imprescritvel. Todavia, a competncia administrativa pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador, como, alis, corretamente registra o quesito.

Gabarito: Errado

14. (FGV 2011) O chefe de determinado rgo pblico integrante da estrutura do Poder Executivo Federal, visando a conferir maior celeridade na tramitao de processos administrativos, decide delegar a competncia para decidir recursos administrativos a seu chefe de gabinete. Considerando a situao hipottica acima narrada, correto afirmar que tal conduta se revela juridicamente

(A) incorreta, em decorrncia da regra geral de indelegabilidade de competncias administrativas.

(B) incorreta, uma vez que legalmente vedada a delegao da competncia para decidir recursos administrativos.

(C) correta, uma vez que o chefe do rgo pblico exerce a direo superior da Administrao Pblica Federal.

(D) correta, desde que o ato de delegao seja publicado em meio oficial.

(E) correta, desde que exista previso legal e que o ato seja acompanhado de aceitao expressa do agente delegatrio.

Comentrio: Como regra, as competncias administrativas podem sim ser delegadas, salvo as excees previstas em lei, a exemplo da deciso de recursos administrativos. Com efeito, segundo o art. 13 da Lei 9.84/99, a competncia para decidir recursos administrativos no pode ser delegada.

Gabarito: alternativa b

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FINALIDADE

Finalidade o resultado pretendido pela Administrao com a prtica do ato administrativo.

A finalidade, como elemento do ato administrativo, decorre do princpio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente pblico em suas atividades deve ser to-somente aquele prescrito pela lei. Em ltima instncia, o fim a satisfao do interesse pblico, de forma geral e impessoal.

Como a finalidade do ato sempre aquela prevista na lei, no h espao para o administrador agir diferente, ou seja, a finalidade sempre um elemento vinculado. Por exemplo: se a lei permite a remoo de ofcio do servidor para atender a necessidade do servio pblico, a Administrao no pode se utilizar desse instituto com outra finalidade, como a punio.

A doutrina costuma confrontar a finalidade com os tambm elementos de formao do ato administrativo motivo e objeto.

Conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, a finalidade distingue-se do motivo porque este antecede a prtica do ato, correspondendo aos fatos, s circunstncias, que levam a Administrao a praticar o ato. J a finalidade sucede prtica do ato, porque corresponde a algo que a Administrao quer alcanar com a sua edio.

A finalidade tambm no se confunde com o objeto, pois este o efeito jurdico imediato que o ato produz, o seu resultado prtico (aquisio, transformao ou extino de direitos), enquanto a finalidade o efeito geral ou mediato (no futuro) do ato, que sempre o mesmo, expresso ou implicitamente estabelecido na lei: a satisfao do interesse pblico.

Sendo assim, pode-se perceber que o objeto varivel conforme o resultado prtico buscado pelo agente da Administrao, ao passo que a finalidade invarivel para qualquer espcie de ato (ser sempre o interesse pblico)15.

Por exemplo: numa nomeao de servidor aprovado em concurso pblico, o objeto prover um cargo pblico vago; numa concesso de licena-gestante, o objeto permitir o afastamento da servidora durante o perodo de proteo e lactncia; numa licena de construo, o objeto


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consentir que algum edifique. O objeto, portanto, varia conforme o resultado prtico buscado pela Administrao. Entretanto, a finalidade invarivel, por ser comum a todos eles: o interesse pblico.

A doutrina tambm aborda esses conceitos dizendo que todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genrica, a satisfao do interesse pblico, e a uma finalidade especfica, que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado especfico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei (ex: o ato de remoo de ofcio de servidor pblico tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino).

FORMA

A forma o modo como o ato administrativo se exterioriza, isto , o como ele sai da cabea do agente e se mostra para o mundo. a base fsica que permite aos destinatrios o conhecimento do contedo do ato administrativo.

De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Diz-se que, no direito pblico, vale o princpio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado16.

Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma no escrita, a exemplo de ordens verbais, gestos, apitos, sinais sonoros ou luminosos (semforos de trnsito), placas (proibido fumar, proibido estacionar, etc.). Esses elementos no escritos expressam uma ordem da Administrao Pblica (uma manifestao de vontade) e, como tais, so considerados atos administrativos. Frise-se, porm, que so meios excepcionais de exteriorizao do ato, que atendem a situaes especiais.

Para Maria Sylvia Di Pietro, o elemento forma tambm pode ser visto a partir de uma concepo ampla, abrangendo no s a exteriorizao do ato, mas tambm todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formao da vontade da Administrao, e at os requisitos concernentes publicidade do ato.

No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato possui grande relevncia, pois representa uma garantia jurdica para o administrado e para a prpria Administrao; pelo respeito forma que se possibilita o


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controle do ato administrativo pelos seus destinatrios, pela prpria Administrao ou pelos demais Poderes17.

No obstante, a doutrina tem evoludo no sentido de se moderar as exigncias quanto s formalidades. O entendimento que se busca que, para a prtica de qualquer ato administrativo, devem ser exigidas to somente as formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatrios. o chamado formalismo moderado.

Nessa linha, o art. 22 da Lei 9.784/1999 dispe que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno

quando a lei expressamente a exigir.

No obstante, como regra, a forma ainda vista pela doutrina como um elemento vinculado do ato administrativo, visto que ele deve ser exteriorizado na forma que a lei exigir. Por exemplo, a prpria Lei 9.784/1999 (art. 22, pargrafo nico), exige que os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de

sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel. Outras normas prescrevem formas especficas, como decreto, resoluo, portaria etc.

Por outro lado, quando a lei no exigir forma determinada para o ato administrativo, a Administrao pode pratica-lo com a forma que lhe parecer mais adequada. Nesse caso, a forma seria um elemento discricionrio do ato. Ressalte-se, porm, que a forma escolhida pela Administrao deve sempre assegurar segurana jurdica e, na hiptese de atos restritivos de direitos e sancionatrios, possibilitar o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

15. (Cespe PGE/BA 2014) Incorre em vcio de forma a edio, pelo chefe do Executivo, de portaria por meio da qual se declare de utilidade pblica um imvel, para fins de desapropriao, quando a lei exigir decreto.

Comentrio: O quesito est correto. No caso, o decreto a forma prevista na lei para que ocorra a exteriorizao da vontade do Chefe do Poder Executivo. Assim, o ato de declarao de utilidade pblica para fins de desapropriao deveria ser emitido mediante decreto, e no portaria. Logo, houve vcio de forma.

Gabarito: Certo

17 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 208).

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MOTIVO

Motivo o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo 18 . Ou seja, so as razes que justificam a prtica do ato.

Pressuposto de fato o conjunto de circunstncias, de acontecimentos, de situaes ocorridas no mundo real que levam a Administrao a praticar o ato.

Pressuposto de direito o dispositivo legal em que se baseia o ato.

Por exemplo: na concesso de licena paternidade, o motivo o nascimento do filho do servidor; no tombamento, o valor histrico-cultural do bem; na exonerao de funcionrio estvel, o motivo o pedido por ele formulado; no ato de punio de servidor pblico, o motivo a infrao que ele praticou.

Vamos detalhar mais. Tomando o ltimo caso como exemplo, o pressuposto de fato (o que aconteceu) a prpria conduta do servidor (que se ausentou do servio durante o expediente, sem autorizao do chefe imediato, por exemplo) e o pressuposto de direito (a hiptese descrita em norma legal) a Lei 8.112/1990, que probe tal conduta e estabelece que a respectiva violao ser punida com advertncia (art. 117, inciso I c/c art. 129).

Todo ato administrativo deve ter um motivo lcito, ou seja, baseado na lei. No permitido que um ato seja feito por mero capricho do agente pblico, sem nenhum fundamento.

O motivo, ademais, deve guardar congruncia, isto , relao lgica com o objeto e a finalidade do ato; caso contrrio, o ato ser nulo.

Por exemplo: suponha que a Administrao revogou vrias autorizaes de porte de arma invocando como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido em brigas; nessa hiptese, o ato s ser vlido em relao ao indivduo que se envolveu nas brigas; em relao aos demais, que no tiveram esse envolvimento, o ato ser nulo, pois o motivo no guarda compatibilidade lgica com o resultado do ato19.

18 Di Pietro (2009, p. 210) 19 Carvalho Filho (2014, p. 120)

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Motivo versus Motivao

Motivo e motivao no se confundem.

Di Pietro ensina que motivao a exposio dos motivos, ou seja, a demonstrao, por escrito, do que levou a Administrao produzir determinado ato administrativo.

Por exemplo, para punir, a Administrao precisa demonstrar, comprovar que o servidor realmente praticou a conduta proibida pela norma. Assim, a motivao do ato deve descrever a conduta do servidor, apresentar evidncias e demonstrar que o fato se enquadra na previso da norma legal (ou seja, expor os motivos do ato).

A motivao, regra geral, deve ser prvia ou concomitante expedio do ato. Assim, no admissvel a motivao apresentada a posteriori, ou seja, aps a prtica do ato, especialmente nos casos em que a motivao apresentada apenas aps a validade do ato ser contestada.

Carvalho Filho esclarece ser possvel distinguir duas formas de exteriorizao do motivo, vale dizer, de motivao:

Motivo contextual: a motivao expressa no prprio ato, como o caso de atos cujo prembulo apresenta justificativas iniciadas por considerando (ex: considerando que o servidor fez isso, isso e aquilo, decido aplicar a punio tal).

Motivo aliunde ou per relationem: a motivao se aloja fora do ato, como o caso de justificativas constantes de processos administrativos ou em pareceres prvios que serviram de base para o ato decisrio, hiptese em que o ato faz remisso a esses atos precedentes (ex: no ato de punio, a motivao pode estar no relatrio da comisso apuradora; assim, a autoridade julgadora poder afirmar que os motivos da sua deciso esto expostos no referido relatrio).

Em rega, a Administrao tem o dever de motivar seus atos, discricionrios ou vinculados. Afinal, todo ato administrativo tem que ter um motivo, sob pena de nulidade (seja pela no ocorrncia do fato, seja pela inexistncia da norma). A motivao importante para que haja um controle mais eficiente da prtica administrativa, tanto pela sociedade como pelos demais Poderes e pela prpria Administrao.

Todavia, podem existir atos administrativos em que os motivos no precisam ser declarados, ou seja, atos que no esto sujeitos regra geral de obrigatoriedade de motivao.

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Com efeito, s se poder considerar a motivao obrigatria se houver normal legal expressa nesse sentido20.

Por exemplo, a Lei 9.784/1999 enumera expressamente atos administrativos que exigem motivao. Vejamos:

Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofcio;

VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;

VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.

1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.

2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados.

3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.

A doutrina assevera que, ao indicar expressamente os atos que necessitam ser motivados, a Lei 9.784/1999, ainda que implicitamente, reconhece que pode haver atos que dispensem motivao.

Exemplo clssico de ato que no precisa ser motivado a nomeao/exonerao para cargos em comisso.

Ressalte-se, todavia, que a lista de atos que exigem motivao apresentada na referida lei bastante ampla. s observar que ela contm, por exemplo, os atos que afetem direitos e interesses (inciso I), abrangendo, assim, praticamente todos os tipos de atos. 20 Carvalho Filho (2014, p. 116)

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Ademais, a boa prtica administrativa recomenda a motivao de todos os atos administrativos, a fim de garantir a transparncia e de aumentar as possibilidades de controle pelos cidados e rgos competentes.

Atualmente a melhor doutrina aquela que defende que,

como regra, todos os atos administrativos, vinculados ou

discricionrios, devem ser motivados, justamente para dar

transparncia atuao administrativa e para proteger os administrados contra

eventuais atos abusivos e arbitrrios21.

Teoria dos motivos determinantes

A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato est adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato ser nulo22.

Por outras palavras, quando a Administrao motiva o ato (fosse ou no obrigatria a motivao), ele s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. Caso seja comprovada a no ocorrncia da situao declarada (pressuposto de fato), ou a inadequao entre a situao ocorrida e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato ser nulo.

A teoria dos motivos determinantes se aplica mesmo nos casos em que a motivao do ato no obrigatria, mas tenha sido efetivamente realizada pela Administrao.

O exemplo clssico da aplicao da teoria dos motivos determinantes a exonerao de cargo em comisso, ato que prescinde de motivao. Todavia, se a autoridade competente praticar esse ato e expressamente motivar sua deciso, por exemplo, afirmando que exonerou o servidor por conta da sua inassiduidade habitual, a validade do ato ficar vinculada veracidade do motivo indicado. Assim, caso o ex-comissionado venha a comprovar que jamais faltou um dia de trabalho, a exonerao ser nula por vcio quanto ao motivo (inexistncia do motivo declarado como determinante do ato de exonerao).

21 Knoplck (2013, p. 263) 22 Di Pietro (2009, p. 211).

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No entanto, esclarea-se, que, ao motivar o ato, no significa que a Administrao esteja transformando um ato discricionrio em um ato vinculado. No isso. O ato continua com a natureza de origem: se o ato discricionrio, permanece discricionrio; no a motivao que o torna vinculado. Acontece, to-somente, que a Administrao ficar vinculada existncia e legitimidade dos motivos declarados23.

16. (FGV OAB 2016) A associao de moradores do Municpio F solicitou ao Poder Pblico municipal autorizao para o fechamento da rua de trs, por uma noite, para a realizao de uma festa junina aberta ao pblico. O Municpio, entretanto, negou o pedido, ao fundamento de que aquela rua seria utilizada para sediar o encontro anual dos produtores de abbora, a ser realizado no mesmo dia. Considerando que tal fundamentao no est correta, pois, antes da negativa do pedido da associao de moradores, o encontro dos produtores de abbora havia sido transferido para o ms seguinte, conforme publicado na imprensa oficial, assinale a afirmativa correta.

A) Mesmo diante do erro na fundamentao, o ato vlido, pois a autorizao pleiteada ato discricionrio da Administrao.

B) Independentemente do erro na fundamentao, o ato invlido, pois a autorizao pleiteada ato vinculado, no podendo a Administrao indeferi-lo.

C) Diante do erro na fundamentao, o ato invlido, uma vez que, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato est ligada aos motivos indicados como seu fundamento.

D) A despeito do erro na fundamentao, o ato vlido, pois a autorizao pleiteada ato vinculado, no tendo a associao de moradores demonstrado o preenchimento dos requisitos.

Comentrios: De fato, a autorizao um ato administrativo discricionrio. Porm, ainda assim se submete teoria dos motivos determinantes, de modo que, ao motivar o ato, a Administrao fica vinculada existncia e legitimidade dos motivos declarados.

Por outras palavras, quando a Administrao motiva o ato (fosse ou no obrigatria a motivao), ele s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. Caso seja comprovada a no ocorrncia da situao declarada (pressuposto de fato), ou a inadequao entre a situao ocorrida e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato ser nulo.

23 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 499).

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Dessa forma, correta a letra c. Com efeito, na situao em anlise, o motivo para a negativa do pedido foi a ocorrncia de um outro evento no mesmo horrio, fato que, posteriormente, se mostrou inverdico. Assim, diante da falsidade do motivo declarado, o ato que negou o pedido deve ser considerado nulo, pois a validade do ato est ligada veracidade dos motivos indicados como seu fundamento.

Gabarito: alternativa c

17. (Cespe Ministrio da Justia 2013) O motivo do ato administrativo no se confunde com a motivao estabelecida pela autoridade administrativa. A motivao a exposio dos motivos e integra a formalizao do ato. O motivo a situao subjetiva e psicolgica que corresponde vontade do agente pblico.

Comentrio: O quesito est errado. Estava indo bem, mas se perdeu no final. Com efeito, correto que motivo e motivao no se confundem. Tambm verdade que motivao a exposio dos motivos e integra a formalizao do ato. Porm, motivo no diz respeito situao subjetiva e psicolgica, ou seja, vontade do agente; isto o que a doutrina chama de mvel. O motivo, por outro lado, a realidade objetiva e externa ao agente, consubstanciada nos pressupostos de fato e de direito que fundamentam a expedio do ato.

Gabarito: Errado

18. (Cespe PGE/BA 2014) O ato de exonerao do ocupante de cargo em comisso deve ser fundamentado, sob pena de invalidade por violao do elemento obrigatrio a todo ato administrativo: o motivo.

Comentrio: O quesito est errado. O ato de exonerao do ocupante de cargo em comisso exemplo clssico de ato que no precisa ser previamente motivado. Isso porque, segundo o art. 37, II da CF, tais cargos so de livre nomeao e exonerao.

Gabarito: Errado

19. (Cespe Anatel 2012) Josu, servidor pblico de um rgo da administrao direta federal, ao determinar a remoo de ofcio de Pedro, servidor do mesmo rgo e seu inimigo pessoal, apresentou como motivao do ato o interesse da administrao para suprir carncia de pessoal. Embora fosse competente para a prtica do ato, Josu, posteriormente, informou aos demais servidores do rgo que a remoo foi, na verdade, uma forma de nunca mais se deparar com Pedro, e que o caso serviria de exemplo para todos. A afirmao, porm, foi gravada em vdeo por um dos presentes e acabou se tornando pblica e notria no mbito da administrao.

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luz dos preceitos que regulamentam os atos administrativos e o controle da administrao pblica, julgue o item seguinte, acerca da situao hipottica acima.

Ainda que as verdadeiras intenes de Josu nunca fossem reveladas, caso Pedro conseguisse demonstrar a inexistncia de carncia de pessoal que teria ensejado a sua remoo, por fora da teoria dos motivos determinantes, o falso motivo indicado por Josu como fundamento para a prtica do ato afastaria a presuno de legitimidade do ato administrativo e tornaria a remoo ilegal.

Comentrio: A questo est correta. Pela teoria dos motivos determinantes, a validade de um ato est vinculada aos motivos indicados como fundamento de sua prtica, de maneira que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato ser nulo. Mesmo se a lei no exigir motivao, caso a Administrao a realize, estar vinculada aos motivos expostos.

Na situao apresentada, o motivo declarado por Josu para a remoo de Pedro foi a carncia de pessoal; assim, caso fique provado que o motivo indicado falso, ou seja, que no h carncia alguma de pessoal na unidade de destino, a remoo torna-se ilegal, devendo o ato ser anulado. No caso, a anulao independeria das intenes de Josu com a prtica do ato; importaria, to-somente, a realidade objetiva da falsidade do motivo apontado.

Gabarito: Certo

20. (FGV 2014) Fernando ocupante de cargo em comisso no Municpio. O Prefeito resolve exoner-lo, sem prvio processo administrativo disciplinar, fundamentando o ato com argumento de que Fernando no cumpria corretamente a carga horria de trabalho. Ocorre que, logo aps o ato, Fernando conseguiu comprovar que nunca faltou ao trabalho e que cumpria regularmente o horrio de expediente. No caso em tela, haver:

(A) invalidao da exonerao, aplicando-se a teoria dos motivos determinantes, em razo da incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade ftica;

(B) invalidao da exonerao, pois a exonerao de cargo em comisso ato administrativo vinculado e o motivo utilizado para o ato no guarda congruncia com os fatos;

(C) invalidao da exonerao, pois apesar de a exonerao de cargo em comisso ser ato administrativo vinculado, no ocorreu o prvio processo administrativo;

(D) manuteno da exonerao, pois os cargos em comisso so de livre nomeao e exonerao pelo Prefeito municipal, no havendo sequer necessidade de fundamentao;

(E) manuteno da exonerao, pois a exonerao ato administrativo discricionrio, no cabendo controle sobre seu mrito administrativo.

Comentrios: vamos analisar cada alternativa:

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a) CERTA. Pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato est adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato ser nulo. No caso, foi apresentado como motivo para a exonerao de Fernando o fato de que ele no cumpria corretamente a carga horria de trabalho. Uma vez comprovado que este motivo era falso, ou seja, na realidade, Fernando cumpria corretamente sua jornada, o ato de exonerao passa a ser nulo, devendo ser invalidado.

b) ERRADA. O erro que a exonerao de cargo em comisso ato administrativo discricionrio, uma vez que a Constituio estipula que esses cargos so de livre nomeao e exonerao. Ressalte-se que, justamente por ser livre, o ato de exonerao de cargo em comisso, a princpio, no precisa de motivao (externalizao dos motivos), mas, se a autoridade competente o fizer, o ato ficar sujeito validade dos motivos expostos.

c) ERRADA. De fato, a ausncia de processo administrativo seria razo para invalidar a exonerao. O erro, porm, est na afirmao de que a exonerao de cargo em comisso ato administrativo vinculado (pois discricionrio).

d) ERRADA. De fato, no h necessidade de apresentar os motivos para a exonerao de cargos em comisso. Porm, caso a autoridade competente o faa (como na situao apresentada no enunciado), a validade do ato ficar condicionada veracidade dos motivos apresentados. Portanto, a exonerao de Fernando deve ser invalidada, pois foi fundamentada no descumprimento na jornada de trabalho, fato que, posteriormente, se mostrou inverdico.

e) ERRADA. Como demonstrado nas alternativas anteriores, a exonerao de Fernando deve ser invalidada (e no mantida), com base na teoria dos motivos determinantes. Ressalte-se que tal invalidao no representa controle de mrito, e sim de legalidade, razo pela qual o ato deve anulado (e no revogado).

Gabarito: alternativa a

OBJETO

Objeto o efeito jurdico imediato que o ato produz24. Em outras palavras, o objeto compreende os direitos nascidos, transformados ou extintos em decorrncia do ato administrativo.

O objeto do ato identifica-se com o seu contedo. Para encontrar esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispe25,

24 Di Pietro (2009, p. 206) 25 Idem

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indagando: para que serve o ato? Por exemplo, no ato de demisso de servidor pblico, o objeto a prpria demisso, ou seja, o desfazimento da relao jurdico-funcional entre o servidor e a Administrao; na concesso de alvar de construo, o objeto a prpria autorizao para edificar, e assim por diante.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o objeto do ato administrativo deve ser lcito (conforme a lei), possvel (realizvel no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatrio, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonncia com os padres comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, ticos).

VCIOS NOS ELEMENTOS DE FORMAO

Os elementos de formao (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) podem apresentar defeitos (vcios) capazes de acarretar, em alguns casos, a invalidao do ato administrativo. possvel, porm, que determinados vcios sejam sanados.

Em seguida, vamos conhecer os principais vcios apresentados pela doutrina, com base nas lies de Maria Sylvia Di Pietro.

VCIOS DE COMPETNCIA

Em relao ao elemento competncia, os vcios do ato administrativo podem ser decorrentes de incompetncia ou de incapacidade.

A incompetncia fica caracterizada quando o ato no se inclui nas atribuies legais do agente que o praticou e tambm quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuies. Decorre de:

Usurpao de funo.

Excesso de poder.

Funo de fato.

A usurpao de funo pblica ocorre quando algum se apodera das atribuies dos agentes pblicos, sem que, no entanto, tenha sido investido no cargo, emprego ou funo.

Seria o caso, por exemplo, de um particular que adquire uma farda de policial e passa a fazer patrulhas nas ruas, apreender mercadorias e aplicar multas de trnsito. Na hiptese de usurpao de funo, os atos praticados pelo usurpador so considerados inexistentes, afinal, o sujeito competente simplesmente no existe.

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A usurpao de funo capitulada no Cdigo Penal como crime de particular contra a Administrao.

O excesso de poder ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia estabelecida em lei. Ou seja, o agente competente at tal ponto, mas pratica atos alm desse limite.

Lembrando que o excesso de poder uma das modalidades de abuso de poder (a outra modalidade o desvio de poder, que corresponde a vcio no elemento finalidade).

Ocorre excesso de poder, por exemplo, quando a autoridade competente para aplicar a pena de suspenso impe a penalidade de demisso (mais grave), que no de sua atribuio; ou quando a autoridade policial se excede no uso da fora para praticar ato de sua competncia (uso de meios desproporcionais).

O excesso de poder pode configurar crime de abuso de autoridade, hiptese em que o agente ficar sujeito responsabilidade administrativa e penal.

Todavia, o excesso de poder nem sempre acarreta a nulidade do ato: em regra, o vcio admite convalidao26 , ou seja, a autoridade que detm a competncia pode ratificar o ato praticado pelo agente incompetente, exceto quando se tratar de competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva, hipteses em que o ato dever ser anulado.

Por exemplo: seria nulo um ato praticado pelo Ministro da Sade em matria de competncia do Ministro da Fazenda, ou, ainda, um ato praticado por Ministro de Estado em matria de competncia exclusiva do Presidente da Repblica. Por outro lado, caso um Auditor da Receita pratique ato de competncia no exclusiva do seu superior hierrquico, este poder convalidar o ato, ao invs de anul-lo, simplesmente apondo sua assinatura embaixo da do Auditor.

A funo de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato est irregularmente investida no cargo, emprego ou funo, mas a sua situao tem toda a aparncia de legalidade.

Exemplos: inexistncia de formao universitria para a funo que a exige; idade inferior ao mnimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor est suspenso do cargo, ou exerce suas funes depois de vencido o prazo

26 Estudaremos o que vem a ser convalidao na prxima aula.

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de sua contratao, ou continua em exerccio aps a idade-limite para aposentadoria compulsria.

Os atos praticados pelos funcionrios de fato, segundo a teoria da aparncia, so considerados vlidos e eficazes, perante terceiros de boa-f, precisamente pela aparncia de legalidade de que se revestem.

Funo de fato e usurpao de funo no se confundem:

nesta, a pessoa no foi investida no cargo (os atos

praticados por ela so considerados inexistentes); naquela a

pessoa foi investida, mas existe alguma ilegalidade em sua investidura ou algum

impedimento legal para a prtica do ato (os atos so considerados vlidos e

eficazes).

Alm dos vcios de incompetncia, ainda existem os de incapacidade.

A Lei 9.784/1999 prev duas hipteses de incapacidade do sujeito que pratica o ato administrativo: o impedimento e a suspeio

O impedimento refere-se a situaes objetivas, facilmente constatveis, por exemplo, grau de parentesco. O impedimento gera uma presuno absoluta de incapacidade, razo pela qual a autoridade fica impedida de atuar no processo.

Por exemplo: o servidor X cnjuge da servidora Y. O servidor X responde a processo administrativo disciplinar, o qual ser julgado pela servidora Y. Ento, no caso, a servidora Y competente, mas certamente incapaz de atuar no processo, devendo declarar o seu impedimento.

A suspeio, por sua vez, refere-se a situaes subjetivas, discutveis, por exemplo, grau de amizade ou inimizade. Por no ser de fcil deteco, a suspeio gera uma presuno relativa de incapacidade, razo pela qual o vcio inexiste se no for arguido pelo interessado no momento oportuno (o agente no obrigado a se declarar suspeito).

Por exemplo: imagine que, no exemplo anterior, o servidor X, ao invs de cnjuge, fosse amigo da servidora Y. A lei registra que a amizade, para ser motivo de suspeio, deve ser ntima. Ora, no to simples assim afirmar, categoricamente, se a amizade entre os dois ou no uma amizade ntima. Nesse caso, se a suspeio no for alegada e provada, o processo segue seu rumo normalmente.

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VCIOS DE FINALIDADE

Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade, que ocorre quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na lei.

Ocorre desvio de finalidade quando o agente pratica ato com inobservncia do interesse pblico (finalidade geral) ou com objetivo diverso daquele previsto na lei para o tipo de ato praticado (finalidade especfica).

Em qualquer caso, o vcio de finalidade configura vcio insanvel, ou seja, no pode ser convalidado, devendo ser sempre anulado.

O vcio de finalidade insanvel, sendo obrigatria a anulao do ato.

VCIOS DE FORMA

O vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis, essenciais existncia ou seriedade do ato.

Em outras palavras, o ato ilegal, por vcio de forma, quando a lei expressamente estabelece determinada forma como essencial validade do ato e essa forma no observada na prtica do ato.

Por exemplo: o decreto a forma que a lei estabelece para os atos do Chefe do Poder Executivo (ele no pode emitir uma portaria, por exemplo); o edital a nica forma possvel para convocar os

Incompetncia

Usurpao de funo: ato inexistente. Funo de fato: atos vlidos e eficazes Excesso de poder: admite convalidao, exceto nos

casos de competncia em razo da matria ou

competncia exclusiva.

Incapacidade Impedimento: presuno absoluta (situaes objetivas). Suspeio: presuno relativa (situaes subjetivas).

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interessados em participar de licitao na modalidade concorrncia (a convocao no pode ocorrer por carta-convite, por exemplo).

O ato emitido com forma diversa da estabelecida na lei como essencial validade do ato deve ser anulado; nas demais hipteses, em que a forma no essencial, o vcio de forma pode ser convalidado, isto , pode ser corrigido sem obrigar a anulao do ato.

Quando a forma essencial, o vcio de forma insanvel, sendo obrigatria a anulao do ato. Nos demais casos, o vcio passvel de convalidao.

Detalhe interessante que a falta de motivao (declarao escrita dos motivos que ensejaram a prtica do ato), quando obrigatria, representa vcio de forma, acarretando a nulidade do ato.

Por exemplo: determinado servidor praticou falta disciplinar grave e foi demitido (portanto, existe motivo para a demisso); no entanto, a autoridade competente, ao emitir o ato de demisso, no declarou de forma expressa as razes que a levaram a tomar aquela deciso; nesse caso, o ato de demisso sem motivao expressa um ato com vcio de forma.

VCIOS DE MOTIVO

O vcio de motivo ocorre quando a matria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato materialmente inexistente. Diz-se, ento, que o motivo inexistente.

Alm da hiptese de inexistncia, o vcio tambm pode ocorrer pela falsidade do motivo, ou pela incongruncia entre o fato e a norma, ou seja, o motivo ilegtimo ou juridicamente inadequado ao resultado obtido.

Por exemplo: se a Administrao pune servidor, mas este no praticou qualquer infrao, o motivo inexistente; por outro lado, se ele praticou infrao diversa da apontada, o motivo falso; finalmente, se ele realmente praticou a conduta apontada, mas essa conduta no definida na lei como infrao disciplinar, o motivo ilegtimo ou juridicamente inadequado.

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Em qualquer hiptese, o vcio de motivo acarreta a invalidade do ato, sendo obrigatria a sua anulao.

VCIOS DE OBJETO

Como visto, o objeto o efeito jurdico imediato produzido pelo ato. Ocorrer vcio do objeto quando este for:

Proibido pela lei; por exemplo, um Municpio que desaproprie bem imvel da Unio.

Com contedo diverso do previsto na lei para aquela situao; por exemplo, a autoridade aplica a pena de suspenso, quando cabvel a advertncia; a autoridade suspende servidor por 120 dias, quando a lei prev que a suspenso ser por, no mximo, 90 dias.

Impossvel, porque os efeitos pretendidos so irrealizveis, de fato ou de direito; por exemplo, a nomeao para um cargo inexistente; a instalao de antena de concessionria em terreno pantanoso; a desapropriao de terras produtivas pela Unio para fins de Reforma Agrria.

Imoral; por exemplo, a emisso de parecer sob encomenda, contrrio ao entendimento de quem o elabora.

Incerto em relao aos destinatrios, s coisas, ao tempo, ao lugar; por exemplo, desapropriao de bem no definido com preciso.

O vcio de objeto insanvel, ou seja, invariavelmente acarreta a nulidade do ato.

O vcio de objeto insanvel, sendo obrigatria a anulao do ato.

Vcios de motivo

Motivo inexistente Motivo falso Motivo ilegtimo ou juridicamente inadequado Leva anulao do ato

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VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE

Por conta do princpio da legalidade, a atuao da Administrao Pblica deve sempre respeitar os limites da lei.

Em alguns casos, os atos administrativos so vinculados, pois a lei estabelece uma nica soluo possvel de atuao para a Administrao, no lhe concedendo nenhum grau de liberdade para manifestao de sua vontade.

Em outras hipteses, a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poder optar por uma dentre vrias solues possveis, podendo tambm decidir o momento mais apropriado para agir. Nesses casos, os atos administrativos so discricionrios, e so editadas em decorrncia do poder discricionrio que a Administrao detm.

Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) so vinculados, no restando ao agente pblico nenhuma liberdade para avalia-los, justamente porque esto todos rigidamente previstos na legislao.

Por outro lado, nos atos administrativos discricionrios somente so estritamente vinculados os elementos competncia, finalidade e forma27. J motivo e objeto sero discricionrios.

Elementos

Com Fi For Mo Ob

Ato vinculado V V V V V

Ato discricionrio V V V D D

Analisando o quadro acima, pode-se afirmar que no existe ato administrativo inteiramente discricionrio, afinal, nos atos discricionrios os elementos competncia, finalidade e forma so sempre vinculados; a discricionariedade ocorre apenas no motivo e no objeto, elementos que, juntos, constituem o chamado mrito administrativo.

27 Quanto ao elemento forma, h de se ressalvar que algumas leis permitem certo grau de discricionariedade, admitindo mais de uma forma possvel para praticar o mesmo ato. Por exemplo, a comunicao de determinado ato ao interessado pode, quando a lei permite, ser dada por meio de publicao ou de notificao direta; nesse caso, existe discricionariedade com relao forma.

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MRITO ADMINISTRATIVO

O mrito do ato administrativo reside na possibilidade estabelecida em lei para valorao do motivo e escolha do objeto do ato, segundo critrios de convenincia e oportunidade. O mrito administrativo , portanto, conceito restrito aos atos administrativos discricionrios.

Questo interessante diz respeito possibilidade de controle do Poder Judicirio sobre o mrito do ato administrativo.

O entendimento geral que o Poder Judicirio no pode efetuar controle de mrito dos atos administrativos discricionrios. Ou seja, o Judicirio no pode decretar se o ato foi ou no conveniente e oportuno, avaliando se a deciso foi boa ou m e dizendo que administrador deveria ter agido desta ou daquela maneira. Caso contrrio, o Judicirio estaria tomando o lugar da Administrao e tambm do prprio legislador que conferiu discricionariedade ao agente pblico ofendendo, assim, o princpio da separao dos Poderes.

No se deve, todavia, confundir a vedao a que o Judicirio aprecie o mrito administrativo com a possibilidade de aferio judicial da legalidade ou legitimidade dos atos discricionrios. So coisas completamente distintas.

O controle de mrito sempre controle de oportunidade e convenincia, s podendo ser realizado pela prpria Administrao. O controle de mrito resulta na revogao ou no do ato, e nunca em sua anulao; o Poder Judicirio, no exerccio da funo jurisdicional, no revoga atos administrativos, somente os anula, se houver ilegalidade ou ilegitimidade28.

Assim, a rigor, pode-se dizer que, com relao ao ato discricionrio, o Judicirio pode apreciar os aspectos de legalidade e legitimidade dos elementos competncia, finalidade e forma. Quanto aos elementos motivo e objeto, o Judicirio pode verificar se a Administrao ultrapassou ou no os limites de discricionariedade; nesse caso, o controle judicial tambm de legalidade e legitimidade (e no de mrito), afinal, se a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei, ela invadiu o campo da legalidade, o que pode levar anulao do ato.

direito administrativo estratÉgia xx aula 07

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