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D IREITO ADMINISTRATIVO

FundaçãoBiblioteca

NacionalISBN

85-7638-365-9

9788576

383659

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1.ª Edição

DIREITO ADMINISTRATIVO

SUMÁRIO

Valle, Vivian Cristina Lima López.

Direito Administrativo/Vivian Cristina Lima López Valle. – Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2007.

160 p.

ISBN: 85-7638-365-9

1. Direito Administrativo. I. Título

CDD 351

V181

© 2007 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor

dos direitos autorais.

IESDE Brasil S.A.Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1482.

CEP: 80730-200 – Batel – Curitiba – PR0800 708 88 88 – www.iesde.com.br

Todos os direitos reservados

SUMÁRIOSUMÁRIO

O Regime Jurídico Administrativo

15 Análise geral

15 A função administrativa

16 O Regime Jurídico Adminis-trativo

18 Princípios norteadores do exercício da função administra-tiva no Brasil, componentes do Regime Jurídico Administrativo

Princípios do Regime Jurídico Administrativo

21 Princípio da legalidade

21 Princípio da finalidade

22 Princípio da moralidade administrativa

22 Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade

22 Princípio da especialidade

22 Princípio da razoabilidade

23 Princípio da proporcionalidade

23 Princípio da motivação

23 Princípio da impessoalidade

24 Princípio da publicidade

24 Princípio do controle judicial dos atos administrativos

SUMÁRIO

24 Princípio da hierarquia

25 Princípio do controle adminis-trativo ou tutela

25 Princípio da autotutela

25 Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (continuidade)

26 Princípio da ampla responsa-bilidade do Estado por atos administrativos

26 Eficiência

26 Princípio do devido processo legal (contraditório e ampla defesa)

27 Princípio da segurança jurídica

Organização administrativa – Parte I

29 Órgãos públicos

31 Competências públicas

32 Administração Pública Indireta

32 Autarquia

34 Fundação pública

34 Empresas públicas

34 Sociedades de economia mista

SUMÁRIO

Organização administrativa – Parte II

37 Entidades paraestatais da Administração Pública e Terceiro Setor

38 Reforma administrativa

40 Agências reguladoras

42 Poderes da Administração Pública

Ato administrativo47 Análise geral e conceito

47 Elementos do ato administrativo

48 As categorias do ato administrativo

49 Atributos do ato administrativo

50 Classificação dos atos administrativos

Atividades administrativas – Parte I (serviço público)

55 Conceito de serviço público

55 Elementos do serviço público

56 A escola francesa do serviço público

57 A crise da noção de serviço público e a sua contestação

SUMÁRIO

58 O serviço público como atividade material destinada ao atingimento do interesse público

58 As atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação

59 Princípios específicos do serviço público

62 Formas de execução

Atividades administrativas – Parte II

67 Conceito de poder de polícia

68 Fundamento do poder de polícia

68 Evolução histórica do poder de polícia

69 Meios de atuação do poder de polícia

69 Características do poder de polícia

70 Setores de atuação do poder de polícia

70 Diferença entre polícia admi-nistrativa e polícia de segu-rança

70 Os limites do poder de polícia

70 Conceito de fomento

71 Intervenção do Estado no domínio econômico

SUMÁRIO

Teoria geral do processo administrativo disciplinar

75 Contextualização do processo na Administração Pública

76 Modalidades de processo administrativo

77 Princípios específicos do pro-cesso administrativo

79 Preclusão administrativa

79 Coisa julgada administrativa

80 Revisão administrativa

80 Reformatio in pejus

81 Juiz natural

81 Fases do processo administra-tivo disciplinar

Agentes públicos87 Conceito e análise geral

88 Classificação

90 Particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes delegados)

90 Distinção entre cargo, emprego e função

92 Regime Jurídico Estatutário

92 Acessibilidade e concurso

93 Provimento

SUMÁRIO

94 Responsabilidade do servidor público

95 Incomunicabilidade das ins-tâncias

95 Extinção da função pública – aposentadoria, demissão e exoneração

Licitações públicas97 Análise geral

97 Conceito de licitação

98 O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento

98 Natureza jurídica e alcance

99 O tratamento constitucional

100 A disciplina jurídica infra-constitucional: a evolução normativa

101 Os princípios jurídicos inci-dentes nas licitações

105 Modalidades de licitação

105 Tipos de licitação

107 Fases da licitação

Contratos administrativos109 Análise geral

109 Conceito de contrato administrativo

SUMÁRIO

110 O contrato administrativo no direito brasileiro e as cláusu-las exorbitantes

110 Prazo e prorrogação

111 Formalidades do contrato administrativo

111 Garantias e eficácia

111 Pagamentos devidos ao con-tratado

111 Sanções administrativas

111 Equilíbrio econômico-finan-ceiro

113 Controles do Estado

113 Espécies de contratos

113 Contrato de concessão de serviço público

116 Contrato de parceria público-privada

Intervenção do Estado na propriedade privada

121 Desapropriação

125 Requisição

125 Servidão administrativa

125 Tombamento

SUMÁRIO

Bens públicos127 Noções preliminares

127 Conceito

127 Classificação

127 Afetação e desafetação

127 Regime jurídico dos bens públicos

128 Formas de aquisição

128 Alienação dos bens públicos

129 Uso dos bens públicos por particulares

129 Proteção do uso privado dos bens públicos

Responsabilidade extracontratual do Estado

131 Análise geral do tema

132 Conceito e extensão

132 Teorias aplicáveis

136 Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual

137 Responsabilidade da Admi-nistração por ato de seus agentes (objetiva em relação ao Estado e subjetiva em relação ao funcionário)

SUMÁRIO

138 Responsabilidade do Estado por atos lícitos e ilícitos, comissivos e omissivos

138 Excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado

139 Responsabilidade das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público

140 Responsabilidade subsidiária do Estado por ato das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público

140 Responsabilidade do Estado em função da atividade legis-lativa

141 Responsabilidade do Estado em função da atividade judicial

141 Da reparação do dano

141 Do dano moral e material

O controle da legalidade da Administração Pública

145 Introdução

145 Pressupostos do controle

146 Conceito e finalidade

147 Panorama constitucional do controle da Administração Pública

SUMÁRIO

148 Classificação dos instrumen-tos de controle

150 Controle administrativo ou executivo

151 Controle parlamentar ou legislativo

152 Controle judicial ou judiciário

153 Instrumentos de provocação da atuação do controle judicial – writs constitucionais

Referências 157

Anotações 159

Princípios do Regime Jurídico Administrativo

Princípio da legalidadeMarco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurídico-

administrativo, o princípio da legalidade garante que a ninguém será imposta uma obri-gação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal, ou seja, a atuação estatal ficará circunscrita às possibilidades legalmente constituídas.

Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador.

Assim, o ato administrativo só é válido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o fim submetido à lei, como melhor demonstraremos na análise do princípio da finalidade.

Princípio da finalidadeEmbora muitos o concebam como conseqüência do princípio da legalidade, o da

finalidade, na verdade, àquele está irremediavelmente e implicitamente arraigado, “pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser”, consoante o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 97).

Ou seja, não há como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se ao administrador público que só pratique atos com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos

dos nela instituídos ou exigidos pelo interesse público”.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Princípio da moralidade administrativaPrincípio constitucional expresso e constante dos artigos 5.º, LXXIII; 37, caput; e

85, V, tem a propriedade de tornar inválidos os atos administrativos se não pautados nos princípios da boa fé e da lealdade.

Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti-dade, não lhe sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, através do qual seriam maculados os direitos ou o exercício de qualquer desses pelos cidadãos.

Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade

Abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade que diz respeito à certeza dos fatos e, de outro, a presunção de legitimidade, pois se a Administração Pública submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com a observância das normas legais.

Essa presunção é relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. A conse-qüência é que as decisões da Administração Pública são de execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância.

Princípio da especialidadeDecorrência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse públi-

co. Concerne à idéia de descentralização administrativa. O Estado cria pessoas jurídi-cas públicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, com vistas à especialização da função. A lei que as cria estabelece com precisão as finalidades a serem atendidas.

Princípio da razoabilidadeDecorrente também do princípio da legalidade (e da finalidade, portanto), o prin-

cípio implícito da razoabilidade proíbe que a Administração atue de modo desarrazoado, ilógico ou incongruente, ainda que haja mínima discricionariedade na sua atuação con-creta quando da aplicação da lei.

É a razoabilidade, conforme Lúcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), “a relação de congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pública a cumprir.”

Deste modo, se não razoável a decisão adotada, terá a mesma infringido o prin-cípio da finalidade, razão bastante para sua fulminação pela própria Administração ex officio ou pelo Poder Judiciário, a pedido do interessado.

23

Princípio da proporcionalidadeAspecto específico do princípio da razoabilidade, através deste as providências da

Administração, na consecução dos objetivos colimados na lei, somente serão válidas se observados os limites de extensão e intensidade nela previstos.

Ou seja, a atuação estatal deverá ser proporcional à medida indispensável ao atingimento do interesse público, de sorte que “o plus, o excesso acaso existente, que não milita em benefício de ninguém”, eiva a atuação de ilegalidade insanável e a torna passível de emenda judicial.

Assim, em não havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi-nistração, estará a mesma viciada por inadequação à própria lei, donde se depreende a ilegalidade de atos desproporcionais.

Princípio da motivaçãoAtravés desse, impinge-se ao administrador público a obrigação – inafastável – de

expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência.

Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipóteses em que houver um mínimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princípios anteriormente expostos. Ademais, a ausência de motivação torna o ato inválido, sempre que se caracterizar como requisito indispen-sável ao ato.

Ato discricionário não motivado, portanto, é ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual – em regra – bastaria a menção do fato e da norma respectiva para sua validação, pode ser perquirido em juízo, razão pela qual sua motivação é sempre um dever e uma garantia para o bom administrador.

É princípio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1.º, II e pará-grafo único, e artigo 5.º, XXXIV, da Constituição Federal (CF). É a indicação dos pressu-postos de fato e de direito que motivaram a decisão. Teoria dos motivos determinantes: a motivação apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato.

Princípio da impessoalidadeDa exegese desse princípio, consubstanciado no caput dos artigos 5.º e 37 da

CF, extrai-se a obrigatoriedade – para a Administração Pública – de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguições; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutíveis dissimilitudes). Na verdade, esse seria o próprio princípio da isonomia, descrito de outro modo, porém com o mesmo conteúdo

DIREITO ADMINISTRATIVO

axiológico-normativo, através do qual “tratar-se-ão os iguais igualmente e os desiguais na exata proporção de suas desigualdades”.

Princípio da publicidadeDe compreensão imediata, o referido princípio tem por escopo garantir a trans-

parência da atividade administrativa pública, de maneira a possibilitar a todos plena ciência dos atos dela emanados.

Ciência essa para que, em se discordando da providência adotada, sejam os órgãos competentes acionados para sua apreciação e convalidação ou nulificação, conforme o caso.

É novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrático de Direito, cons-titucional e expressamente prevista nos artigos 5.º, XXXIII e XXXIV, “b”, e 37, caput, da CF.

Princípio do controle judicial dos atos administrativos

Conforme o inciso XXXV, do artigo 5.º, da Carta Maior, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, de maneira que o princí-pio aí consignado tutela os cidadãos contra leis ou providências da Administração – dessa emanadas – que venham ou possam vir a determinar aludidas conseqüências.

Em decorrência desse, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira a garantir a constitucionalidade da ação estatal.

Princípio da hierarquiaSegundo este Princípio, a Administração Pública conformar-se-ia em um todo

escalonado, com inequívoca relação de subordinação entre os órgãos superiores e os imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nível hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuação quando necessário.

Seria externação da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como política de gestão.

A única diferença seria, por óbvio, o cumprimento a todos os demais princípios do regime jurídico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoa-bilidade, da proporcionalidade e da moralidade.

25

Princípio do controle administrativo ou tutelaDito princípio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir a

inequívoca persecução dos interesses públicos por todos os órgãos da Administração, bem como as finalidades para que foram instituídas as outras pessoas auxiliares suas.

Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administração informada sobre o comporta-mento desses sujeitos, autorizando investigações e, freqüentemente, também escolhen-do e afastando os seus dirigentes.

A Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra-ção Pública indireta para garantir a observância de suas finalidades. A regra dessas enti-dades é a autonomia. A exceção é o controle; este não se presume, só pode ser exercido nos limites definidos em lei.

Princípio da autotutelaEnquanto pela tutela a Administração Pública exerce controle sobre outra pessoa

jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, inde-pendentemente do poder judiciário (STF, Súmula 473: “A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”). É decorrência da legali-dade, pois se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe o controle de legalidade.

Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (continuidade)

Dado serem indisponíveis os interesses públicos, por via reflexa, então, obri-gatório se fará o desempenho da atividade pública, bem como cogente também será a continuidade do serviço público.

Em assim sendo, mister apenas reconhecer que é o interesse público que deter-mina tal atuação e, em sendo a função administrativa um dever-poder operativo, nada mais resta à Administração que não garantir aspecto dinâmico ao Estado na realização dos interesses que autorizam sua criação e permanente existência.

O serviço público não pode parar. Consequências: proibição de greves nos serviços públicos essenciais, necessidade de institutos como a suplência, a delegação e

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a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, faculdade da Administração Pública de usar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do serviço público etc.

Princípio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

Finalmente, o princípio constitucional expressamente previsto no parágrafo 6.º, do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo ou culpa desses.

Contudo, nas hipóteses de omissão, aludida responsabilidade não estaria expur-gada, mas apenas condicionada à existência daqueles elementos volitivos acima mencio-nados, na forma de responsabilidade subjetiva.

É a garantia de que a Administração responderá pelos seus atos, danosos para os administrados e através dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora ou interesse público a ser efetivamente alcançado.

EficiênciaTrata-se de um dado que veio oriundo da ciência da Administração e que preza a

busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa tem que estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. A ação administrativa deve ser rápida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princípio da legalidade, princi-palmente em casos em que não há disciplina legal específica a respeito, o que deve ser evitado, até porque não há hierarquia entre princípios, apenas uma sobreposição de um em relação ao outro conforme a situação apresentada.

O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigações das empresas fornecedoras de serviço, enunciando dentre elas a eficiência na prestação do serviço.

De toda sorte, a eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vício em um dos elementos do ato.

Princípio do devido processo legal (contraditório e ampla defesa)

Art. 5.º [...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

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LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são as-segurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]

Exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimônio de quem quer que seja.

A Administração Pública, antes de tomar a decisão gravosa, deve possibilitar o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo é garantia da democracia realizável pelo direito.

Princípio da segurança jurídicaVeda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis-

tração Pública e permite que o cidadão tenha segurança nas relações que trava com a Administração Pública. Está ligado à boa-fé.

Se a lei deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito à segurança jurídica, não é admissível que o cidadão tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

Memorizar os conceitos de função pública, prerrogativas e sujeições e, em relação aos princípios da Administração Pública, memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da Constituição Federal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dicas de Estudo