Dircurso Prático e Discurso Jurídico

FMP

FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

FACULDADE DE DIREITO

DISCURSO PRÁTICO E DISCURSO

JURÍDICO

INTRODUÇÃO

• A NECESSIDADE DO DIREITO, diante

das limitações do discurso prático, implica a

necessidade de outros três procedimentos

• 1. CRIAÇÃO DO DIREITO

• 2. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

• 3. PROCESSO JUDICIAL

INTRODUÇÃO

• Insuficiência do PROCEDIMENTO DE

CRIAÇÃO DO DIREITO

• As normas jurídicas DADAS

AUTORITATIVAMENTE NÃO PODEM, por si

só e coercetivamente, DETERMINAR todas as

soluções do ORDENADO JURIDICAMENTE

• A necessidade da ARGUMENTAÇAO

JURÍDICA ante a INSUFICIÊNCIA da

SUBSUNÇÃO

INTRODUÇÃO

• TESE DO CASO ESPECIAL (Sonderfall)

• RACIONALIDADE DE UMA

PROPOSIÇÃO NORMATIVA

PARTICULAR depende de sua referência:

• 1. SISTEMA DE NORMAS JURÍDICAS

• 2. USO DOS PRECEDENTES

• 3. DOGMÁTICA JURÍDICA

INTRODUÇÃO

• PROCEDIMENTO DO DISCURSO JURÍDICO

toma como ponto de partida as NORMAS

JURÍDICAS incrementa a RACINALIDADE mas

não garante uma ÚNICA RESPOSTA CORRETA

• Quando várias respostas são

DISCURSIVAMENTE POSSÍVEIS, coloca-se a

necessidade do PROCESSO JUDICIAL

• O processo judicial é ARGUMENTAÇÃO e

DECISÃO

INTRODUÇÃO

• Por que o DISCURSO JURÍDICO é um CASO ESPECIAL do DISCURSO PRÁTICO?

• 1. Os dois tratam de QUESTÕES PRÁTICAS e da RACIONALIDADE DAS PRPOSIÇÕES NORMATIVAS

• 2. O DISCURSO JURÍDICO SE DESENVOLVE SOB CONDIÇÕES LIMITADORAS

• 3. Os dois colocam PRETENSÃO DE CORREÇÃO

1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO

QUESTÕES PRÁTICAS

• DISURSO PRÁTICO E DISCURSO JURÍDICO

tratam da justificação de PROPOSIÇÕES

NORMATIVAS

• JUSTIFICAÇÃO do que DEVE ser feito ou NÃO

DEVE ser feito

• JUSTIFICAÇÃO do que é OBRIGATÓRIO,

PROIBIDO OU PERMITIDO

• APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS e

determinação de um curso de ação

1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO

QUESTÕES PRÁTICAS

• DISCURSO PRÁTICO GERAL é

combinação, complementação e penetração

de ARGUMENTOS MORAIS,

ARGUMENTOS ÉTICOS e

ARGUMENTOS PRAGMÁTICOS

• A argumentação jurídica pressupõe

RAZÕES MORAIS, RAZÕES ÉTICAS e

RAZÕES PRAGMÁTICAS

1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO

QUESTÕES PRÁTICAS

• RAZÕES MORAIS fundamentam normas estabelecidas

para a realização do INTERESSE DE TODOS no sentido

da UNIVERSALIZAÇÃO

• RAZÕES ÉTICAS expressão do AUTO-

ENTENDIMENTO COLETIVO: argumentos ACEITOS

por todos que COMPARTILHAM uma mesma

TRADIÇÃO e mesmos VALORES

• RAZÕES PRAGMÁTICAS levam em conta a

PONDERAÇÃO DOS INTERESSES CONCORRENTES

E ANTAGÔNICOS

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• A VINCULAÇÃO DO DISCURSO

JURÍDICO às condições limitadoras

do DIREITO VIGENTE (normas

jurídicas, dogmática jurídica e

precedentes) impedem o DISCURSO

JURÍDICO?

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• 1. DISCUSSÕES DA DOGMÁTICA

JURÍDICA

• Discussão livre e aberta

• Não há limitação no espaço e no tempo para

o jogo dos argumentos pró e contra

• Não está limitada pelas regras rigorosas do

processo

• Discurso qualificado pelas melhores razões

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• 2. DISCUSSÕES JURÍDICAS dentro do

PROCESSO JUDICIAL

• Limites impostos pelas regras processuais

• Limitação de tempo: prazo e “duração

razoável do processo”

• Forma do processo e dos atos processuais

• Motivações das partes: ação estratégica?

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• A participação do réu é COERCETIVA

• O processo está longe dos

PRESSUPOSTOS COMUNICATIVOS da

teoria do discurso

• Teoria do discurso exige todos os

participantes em igualdade de condições

• No processo judicial, o juiz está

INVESTIDO DE AUTORIDADE para

DECIDIR

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• O processo judicial pode ser desenvolvido CONFORME ou o MAIS PRÓXIMO POSSÍVEL dos pressupostos da teoria do discurso

• INTERESSES CONTRÁRIOS não excluem a possibilidade a idéia de um DEBATE COOPERATIVO como IDÉIA REGULATIVA

• O PROCESSO JUDICIAL como uma INTERAÇÃO DISCURSIVA

• AS PARTES desempenham DIFERENTES PAPÉIS

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• Na defesa de seus interesses, as partes CONTRIBUEM para que o processo alcance um FIM JUSTO e BEM INFORMADO

• OS DIFERENTES TIPOS DE PROCESSO

• Processo objetivo de controle de constitucionalidade v. o processo do tribunal do júri

• O decisivo para a proximidade do processo à teoria do discurso é o COMPORTAMENTO DAS PARTES no processo judicial

• As RAZÕES DAS PARTES podem pressupor as exigências da teoria do discurso

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• As RAZÕES DO JUIZ podem ser tomadas

conforme os pressupostos de uma AÇÃO

COMUNICATIVA em termos da PRAGMÁTICA

UNIVERSAL

• Como IDEIA REGULATIVA as razões do juiz

colam INTELEGIBILIDADE, VERDADE,

VERACIDADE, CORREÇÃO, PRINCÍPIO DA

UNIVERSALIZABILIDADE e PRINCÍPIO DA

ÉTICA DO DISCURSO

2. O PROCESSO JUDICIAL COMO

DISCURSO JURÍDICO

• Se o juiz deseja decidir CORRETAMENTE, deve

ouvir TODOS OS ARGUMENTOS – isso garante

IMPARCIALIDADE DO JUÍZO

• Se a CORREÇÃO da DECISÃO deve ser

submetida a um CONTROLE, o juiz deve

JUSTIFICAR o seu juízo perante AS PARTES, A

COMUNIDADE JURÍDICA (outros juízes,

juristas e demais participantes da práxis jurídica) e

SOCIEDADE EM GERAL

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• DIREITO promove CORREÇÃO

• A relação é de NECESSARIEDADE

• PRETENSÃO DE CORREÇÃO significa:

• 1. AFIRMAÇÃO de CORREÇÃO

• 2. AFIRMAÇÃO de JUSTIFICAÇÃO

• 3. EXPECTIVA de RECONHECIMENTO

de CORREÇÃO

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• Colocar a pretensão de correção de uma

decisão judicial é:

• 1. Afirmar que ela é CORRETA

• 2. Afirmar que ela pode ser JUSTIFICADA

• 3. Esperar que os seus destinatários (partes,

comunidade jurídica e comunidade em

geral) irão ACEITÁ-LA como CORRETA

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• A tese de que o DIREITO NÃO PROMOVE

PRETENSÃO (Law claims nothing) de

MacCormick deve ser entendida no sentido de que

o DIREITO, por si mesmo, não coloca qualquer

PRETENSÃO

• Direito promover pretensão significa que a

promovem os SUJEITOS que atuam NO e PARA

o Direito na sua CRIAÇÃO, INTERPRETAÇÃO,

APLICAÇÃO e IMPOSIÇÃO

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• O legislador democraticamente escolhidocoloca a pretensão de correção do dado autoritativamente

• O juiz, como representante do sistema jurídico, coloca a pretensão de correção da interpretação e aplicação das normas jurídicas

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• O argumento da pretensão de correção coloca a tese da vinculação necessáriaentre DIRIETO E MORAL

• O conceito de Direito inclui, necessariamente, o exigido pela moralidade

• A identificação do DIREITO requer o uso de argumentos morais

• Essa é uma tese NÃO POSITIVISTA

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• Uma tese POSITIVISTA diz que o conceito

de Direito se resume a “legalidade de

acordo como a ordem” ou a “legalidade

dotada de decretação autoritativa” e

eficácia social

• A tese de KELSEN de que “pode cada

conteúdo qualquer ser Direito”

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• A pretensão de correção como ARGUMENTO DE CORREÇÃO (Richtigkeitsargument)

• Um sistema jurídica que coloca pretensão de correção NÃO é um sistema jurídico

• A pretensão de correção serve para CLASSIFICAR um sistema jurídico como JURÍDICO

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• O sistema jurídico que NÃO coloca pretensão de

correção NÃO pode ser CLASSIFICADO como

jurídico

• O sistema jurídico com algumas normas ou

decisões jurídicas que NÃO colocam o pretensão

de correção não deixa de ser jurídico

• Nesse caso, as normas ou decisões são

QUALIFICADAS como INCORRETAS

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• DIREITO e MORAL

• Conexão CLASSIFICATIVA

• Conexão QUALITATIVA

• A conexão qualificativa implica que norma jurídica ou decisão judicial que não atende à racionalidade moral – porque EXTREMAMENTE INJUSTA – é INVÁLIDA

• Extrema injustiça RECONHECIDA ACIMA DE QUALQUER DÚVIDA

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• SEGURANÇA JURÍDICA v. JUSTIÇA

• Segurança jurídica não é um princípio absoluto,

sacrificando-se na medida do razoável

• A manutenção de norma jurídica extremamente

injusta implica irrazoável sacrifício da justiça

• Combinação ótima entre segurança jurídica e

justiça

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• A pretensão de correção colocada no DISCURSO JURÍDICO não se refere ao ABSOLUTAMENTE CORRETO, mas ao correto no QUADRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

• As decisões judiciais colocam a pretensão de correção no marco das normas jurídicas dadas, do aprofundado pela dogmática jurídica e dos precedentes da jurisprudência

• Com uma decisão judicial, implicitamente, está colocada uma PRETENSÃO DE CORREÇÃO

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• A PRETENSÃO DE CORREÇÃO da

decisão judicial implica:

• 1. Correta interpretação e aplicação de

norma jurídica criada validamente no marco

do ordenamento jurídico

• 2. Norma jurídica ou ordenamento jurídico

com um todo RACIONAL e JUSTO

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• A teoria do discurso é uma TEORIA

PROCEDIMENTAL DA CORREÇÃO

PRÁTICA

• A correção de uma proposição normativa

requer que ela seja RESULTADO de um

PROCEDIMENTO ARGUMENTATIVO

desenvolvida conforme as REGRAS DO

DISCURSO

3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO

• O critério para a correção NÃO é o

CONSENSO, mas a realização do

PROCEDIMENTO conforme as REGRAS

DO DISCURSO