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www.cers.com.br OAB XIX 1ª FASE Direito Processual Civil Sabrina Dourado 1 CAUTELARES Noções gerais O Estado realiza a jurisdição sob duas formas: pela cognição, quando o magistrado, diante dos elementos trazidos aos autos pelas partes (provas), faz a concreção da norma ao caso abstrato, dizendo a vontade da lei; e pela execução, quando torna efetiva, vale dizer, real, esta mesma vontade. Acontece que a prestação não surge instantaneamente, sendo certo que o adequado decisório apenas se dará após uma longa seqüência de atos que levarão ao convencimento do juiz. E é justamente nesse interregno (demora- tempo) que o estado de pessoas, coisas e provas pode sofrer mutações (desvio, deterioração, alienação e até mesmo a morte) que, se não obstadas, levam à inutilização do provimento jurisdicional. De nada adiantaria determinar que o obrigado entregasse coisa que já não mais existisse ao tempo da prolação da sentença; ou deferir à parte o direito de colher depoimento testemunhal de quem já estivesse morto na ocasião da instrução processual; ou, ainda, conceder alimentos a quem, no curso da demanda, veio a falecer justamente pela ausência de ditos alimentos. Todos os elementos do processo (pessoas, provas e bens) podem, na demora do processo principal, enfrentar situação de risco de dano, por conduta de um dos litigantes ou por evento ocasional. Para a proteção provisória de todos eles tem cabimento a atuação da função cautelar. Dentro de uma perspectiva do amplo acesso, o objetivo da jurisdição é conceder a solução “justa”, ou seja, apta a produzir efeitos que restabeleça, em efetivo, a ordem jurídica abalada. A função cautelar não tem o escopo de satisfazer antecipadamente o direito material posto em questão na causa principal; o que se obtém no processo cautelar, por meio de uma medida cautelar, é tão somente uma prevenção contra risco de dano imediato que afeta interesse litigioso da parte e que compromete a eficácia da tutela definitiva a ser outorgada no processo de mérito. No sistema do CPC de 1973 o processo cautelar é apresentado como um terceiro gênero da jurisdição ao lado dos processos de cognição e de execução. Cada uma dessas atividades possui características, princípios e finalidades inconfundíveis. Características Feita a colocação do processo cautelar no contexto do ordenamento nacional, passamos a analisar os seus traços marcantes (características). a) Instrumentalidade: A instrumentalidade é a principal característica do processo cautelar e decorre dele não ter um fim em si mesmo, mas servir à efetividade do processo de cognição ou de execução (é instrumento dos mesmos). O objetivo do processo de cognição é o acertamento do conflito submetido à apreciação judicial. O mais comum é que o processo de conhecimento seja manejado por quem acha que teve um direito violado. A ação, então, é para que o réu, aquele que em tese violou o direito do autor, se submeta ao direito do autor reparando a violação. O processo de execução, por sua vez, tem como objetivo o pagamento da dívida reconhecida num título executivo. O órgão jurisdicional atua sobre o patrimônio do devedor a fim de conceder o pagamento ao autor da ação. A efetividade do processo e dos direitos é uma das maiores preocupações dos que operam o direito na atualidade. O processo é efetivo quando a atividade jurisdicional é transformada num resultado prático e útil em proveito daquele que tinha o direito. No mais das vezes, pessoas e coisas sofrem alterações no seu estado em função do decurso natural do tempo ou por uma ação voluntária de outrem. Toda vez que essa alteração no estado das pessoas e das coisas puder prejudicar a efetividade de um processo de conhecimento ou de execução é possível o manejo do processo cautelar para a preservação de pessoas ou coisas.

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CAUTELARES Noções gerais O Estado realiza a jurisdição sob duas formas: pela cognição, quando o magistrado, diante dos elementos trazidos aos autos pelas partes (provas), faz a concreção da norma ao caso abstrato, dizendo a vontade da lei; e pela execução, quando torna efetiva, vale dizer, real, esta mesma vontade. Acontece que a prestação não surge instantaneamente, sendo certo que o adequado decisório apenas se dará após uma longa seqüência de atos que levarão ao convencimento do juiz. E é justamente nesse interregno (demora-tempo) que o estado de pessoas, coisas e provas pode sofrer mutações (desvio, deterioração, alienação e até mesmo a morte) que, se não obstadas, levam à inutilização do provimento jurisdicional. De nada adiantaria determinar que o obrigado entregasse coisa que já não mais existisse ao tempo da prolação da sentença; ou deferir à parte o direito de colher depoimento testemunhal de quem já estivesse morto na ocasião da instrução processual; ou, ainda, conceder alimentos a quem, no curso da demanda, veio a falecer justamente pela ausência de ditos alimentos. Todos os elementos do processo (pessoas, provas e bens) podem, na demora do processo principal, enfrentar situação de risco de dano, por conduta de um dos litigantes ou por evento ocasional. Para a proteção provisória de todos eles tem cabimento a atuação da função cautelar. Dentro de uma perspectiva do amplo acesso, o objetivo da jurisdição é conceder a solução “justa”, ou seja, apta a produzir efeitos que restabeleça, em efetivo, a ordem jurídica abalada. A função cautelar não tem o escopo de satisfazer antecipadamente o direito material posto em questão na causa principal; o que se obtém no processo cautelar, por meio de uma medida cautelar, é tão somente uma prevenção contra risco de dano imediato que afeta interesse litigioso da parte e que

compromete a eficácia da tutela definitiva a ser outorgada no processo de mérito. No sistema do CPC de 1973 o processo cautelar é apresentado como um terceiro gênero da jurisdição ao lado dos processos de cognição e de execução. Cada uma dessas atividades possui características, princípios e finalidades inconfundíveis. Características Feita a colocação do processo cautelar no contexto do ordenamento nacional, passamos a analisar os seus traços marcantes (características). a) Instrumentalidade: A instrumentalidade é a principal característica do processo cautelar e decorre dele não ter um fim em si mesmo, mas servir à efetividade do processo de cognição ou de execução (é instrumento dos mesmos). O objetivo do processo de cognição é o acertamento do conflito submetido à apreciação judicial. O mais comum é que o processo de conhecimento seja manejado por quem acha que teve um direito violado. A ação, então, é para que o réu, aquele que em tese violou o direito do autor, se submeta ao direito do autor reparando a violação. O processo de execução, por sua vez, tem como objetivo o pagamento da dívida reconhecida num título executivo. O órgão jurisdicional atua sobre o patrimônio do devedor a fim de conceder o pagamento ao autor da ação. A efetividade do processo e dos direitos é uma das maiores preocupações dos que operam o direito na atualidade. O processo é efetivo quando a atividade jurisdicional é transformada num resultado prático e útil em proveito daquele que tinha o direito. No mais das vezes, pessoas e coisas sofrem alterações no seu estado em função do decurso natural do tempo ou por uma ação voluntária de outrem. Toda vez que essa alteração no estado das pessoas e das coisas puder prejudicar a efetividade de um processo de conhecimento ou de execução é possível o manejo do processo cautelar para a preservação de pessoas ou coisas.

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O processo cautelar, então, é para a preservação do processo de conhecimento ou de execução, ou seja, para que o processo de cognição ou de execução seja efetivo, se traduza num resultado prático para aquele que tem um direito material. b) acessoriedade: O processo cautelar é acessório porque ele existe em função do processo principal que ele visa tutelar (art. 796 do CPC). O processo cautelar e a medida cautelar não esgotarão a jurisdição. Nele haverá a preservação de pessoas ou/e de coisas para a efetividade do processo de cognição ou de execução manejado ou a ser proposto. Como possui o caráter acessório, acaso extinto o processo principal, o cautelar seguirá a mesma sorte, haja vista que o acessório segue a mesma sorte do principal (art. 808, III, CPC). c) autonomia: A autonomia do processo cautelar é decorrência de sua finalidade e de seus procedimentos, os quais não se confundem com a finalidade e os procedimentos dos processos de cognição e de execução. A dependência referida no art. 796 do CPC quer dizer acessoriedade. A finalidade do processo cautelar, qual seja, a efetividade dos processos de cognição e de execução mediante a preservação das coisas e pessoas revelam a autonomia desse processo que a doutrina denomina de “tertium genus”. Por outro lado, os procedimentos cautelares são próprios e inconfundíveis com os procedimentos de cognição e de execução. É que o mesmo possui autos próprios, cujo procedimento nele contido é totalmente autônomo em relação ao processo principal ao qual ele serve (petição inicial própria, defesa, instrução e sentença e recursos próprios). Também a autonomia do processo cautelar se destaca quando o seu resultado não reflete sobre a substância do outro, dito principal, podendo a parte que logre êxito na ação cautelar sair vencida no processo principal. d) revogabilidade: A preservação de pessoas e coisas pelo processo cautelar persiste

enquanto for mantido o risco (Art. 807, CPC). Uma medida cautelar pode, destarte, ser revogada quando afastado o risco que gerou o seu deferimento. A sentença proferida no processo cautelar não tem, assim, força de coisa julgada material, ou seja, não é imutável. Exemplo é o do deferimento de alimentos provisionais à esposa e, no curso da demanda principal, percebe-se que a mesma logrou aprovação em concurso público, de modo a ter como sustentar-se sem a ajuda do marido. e) provisoriedade: A provisoriedade como característica da medida cautelar nos diz que a medida já nasce com a vocação para sobreviver por tempo delimitado, precisamente entre a sua efetivação no processo cautelar e o fim do processo principal que ela visa resguardar. Elas são absorvidas ou substituídas pela solução definitiva do processo principal. Assim, por exemplo, o arresto desaparece e é substituído pela penhora; o seqüestro, pela imissão de posse ou pelo depósito; a prova antecipada exaure sua finalidade com a utilidade prestada à sentença, etc. f) sumariedade: Pode ser contemplada sob dois prismas ou significados. O primeiro é decorrente do caráter perfunctório, superficial, do juízo de cognição exercido na tutela do interesse que o processo visa, ou seja, aqui o magistrado decide com base num juízo de mera probabilidade (fumus boni iuris). O segundo significado se diz respeito à simplicidade e brevidade dos procedimentos cautelares. O processo cautelar prevê, por exemplo, que a contestação seja apresentada pelo réu no prazo de cinco dias, como regra. Após a contestação segue-se a instrução em audiência, quando necessário e a decisão do processo em cinco dias. Requisitos da medida cautelar Considerando que a medida cautelar tem caráter, muitas vezes, restritivo de direitos, não pode ser a mesma concedida sem que estejam preenchidos certos requisitos.

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Destarte, é mister que haja a presença de dois requisitos, a saber: fumus boni iuris e periculum in mora. O fumus boni iuris pode ser traduzido como “aparência do bom direito”. É a probabilidade de existência de uma pretensão. A expressão “aparência do bom direito” sugere que a medida cautelar só possa ser deferida após um exame da possível procedência do pedido feito na ação principal ou da titularidade de um crédito. A interpretação não é correta. Diante de um pedido cautelar não compete ao juiz verificar a possível procedência do pedido principal. O fumus boni iuris, expresso no inciso IV do art. 801 do CPC, é menos que a possível procedência do pedido principal e consiste na verificação da existência, em abstrato, de uma ação, a principal, que deva ser preservada ou instrumentalizada por meio da medida pretendida. A possibilidade de êxito do pedido é analisada quando a medida é apresentada como antecipação da tutela, ou seja, quando ela tem caráter de satisfação do direito material. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como um interesse que justifica o direito de ação, ou seja, o direito ao processo de mérito. Ou seja, o magistrado apenas indaga-se: “se fulano tiver o direito que diz ter, devo conceder a tutela cautelar sob pena de minha futura decisão no processo principal ser um todo inócuo”. O periculum in mora é requisito que está expresso na parte final do inciso IV do art. 801, CPC. Cumpre ao requerente da medida cautelar demonstrar que há um risco efetivo de que a ausência da medida comprometa o resultado útil do processo principal, tutelado por meio do processo cautelar. O autor não pode simplesmente alegar um risco. Ele tem de provar a sua alegação. O risco, ademais, tem de ser relevante. A mera suposição de risco ou ameaça é pouco para o deferimento da medida. Diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada Anoto, de início, que a antecipação da tutela

se distingue da medida cautelar por ser aquela para gozo imediato e provisório do bem perseguido no processo. A medida cautelar não institui o autor da ação no gozo imediato do bem. Ele apenas preserva pessoas, provas e coisas para o resultado útil do processo principal. Não esqueçamos que a medida cautelar é instrumental. Por outro lado, a antecipação da tutela pode ser concedida pelo risco da demora na prestação jurisdicional ou, alternativamente, pelo abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu ou, ainda, pela falta de contestação de pedido formulado em cumulação de ações – inciso I e II e § 6º do art. 273. A medida cautelar só pode ser deferida se houver risco de prejuízo ao processo principal pela demora na prestação jurisdicional. Não há medida cautelar por abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu ou pela falta de contestação de pedido formulado em cumulação de ações. A principal diferença, contudo, é quanto à verossimilhança da alegação que se reclama na antecipação da tutela em comparação com o fumus boni iuris. A verossimilhança da alegação é a análise do provável êxito do autor. É um juízo que é feito quanto à procedência do pedido. O juiz considera se o autor ganhará a causa ou não. O fumus boni iuris é menos que isso. Não interessa, nesse ponto, se o autor pode ganhar a causa principal. O que importa é que haja um processo principal a ser tutelado. Na antecipação, diferentemente do que ocorre na cautelar, o autor passa a usufruir o bem pretendido na ação como se já tivesse sido o vitorioso no processo. Na técnica processual se diz que a antecipação é satisfativa e que a cautelar é apenas preventiva. Em suma, a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipada realiza, de imediato, tal pretensão. Noutros termos, o perigo à integridade do processo requer a atuação cautelar; se o perigo de lesão se referir à pessoa, deverá entrar em cena a tutela antecipada.

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Como às vezes, do ponto de vista prático, é difícil se distinguir tais medidas, o legislador, por meio da lei 10.444/02, instituiu a fungibilidade entre tais medidas, permitindo o deferimento de medida cautelar incidental quando, a despeito de postulada sob a epígrafe de tutela antecipada, preencher os requisitos de medida cautelar (art. 273, par. 7º, CPC). Poder geral de cautela O poder geral de cautela é o reconhecimento da existência de medidas cautelares atípicas ao lado daquelas expressamente referidas no ordenamento, visando, com essa previsão genérica, que a atividade jurisdicional se torne efetiva. Sabe-se que, ao disciplinar especificamente as medidas cautelares, o intento do legislador era repelir todas as situações de perigo que pusessem em “xeque” a eficácia das decisões jurisdicionais. Ocorre que não é dado ao mesmo prever todas as situações que trariam aludido risco. Daí existir a previsão (art. 798, CPC) no sentido de cabe ao magistrado determinar medidas provisórias que julgasse adequadas (repare que o termo “medidas provisórias” tem o conteúdo muito amplo!), sempre que existisse receio de dano ao direito de alguma das partes antes da solução definitiva da questão. Exemplo comum de utilização de medida inominada é a de sustação de protesto. Assim, antes de propor a ação anulatória de título ou desconstituição do negócio jurídico subjacente, para evitar o prejuízo causado ao suposto devedor, consistente em nome “sujo” na praça, o mesmo ingressa com pedido de sustação de protesto. Tutela cautelar “ex oficio” Uma questão controvertida é a referente à adoção de medidas cautelares ex-officio. O juiz, condutor do processo, estaria dotado do poder de adotar as medidas preventivas que ele julgue necessárias à efetividade do processo? As medidas cautelares têm por função

garantir que o processo principal, de execução ou de cognição, chegue ao final e possam ser traduzidos num resultado prático em favor da parte que o manejou. Assim, então, não apenas as partes ou o autor mais especificamente tem interesse em que o processo chegue a um bom termo. O próprio órgão jurisdicional tem interesse em que o processo tenha um resultado útil, o que evidencia o caráter instrumental do processo, e por isso pode adotar as medidas urgentes que julgar necessárias ao sucesso do processo. A regra do art. 797, no entanto, remete o juiz, para a adoção de medidas preventivas de ofício, a que haja autorização legislativa. (é esta opção que deverá ser marcada em exame de ordem!) A permissão, portanto, encontra claras limitações, na medida em que o legislador se refere aos termos “casos excepcionais” e “expressamente autorizados por lei”. Ressalte-se que o poder em questão nunca consistirá na possibilidade de dar início a um dado processo cautelar (lembre-se a jurisdição é inerte, não podendo se mover por iniciativa própria, salvo os casos legais, de modo a não se mover por paixões que a incentivaram a iniciar o procedimento), porém de apenas conceder medidas “avulsas”, “incidentais”, no processo cognitivo ou executivo tutelados pela medida. Exemplos da atuação ex ofício são vistos nos artigos 653 (arresto na execução por quantia certa), Art. 804, CPC (prestação de caução nos casos de medida sem a oitiva da parte contrária), Art. 1.001, CPC (quando a impugnação da qualidade de herdeiro for remetida às instâncias ordinárias e o juiz mandar o inventariante reservar quantia a título de quinhão até que a causa seja decidida), etc. Perda da eficácia da medida cautelar Ao tratar da perda da eficácia da medida cautelar, o legislador consignou: “Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

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I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.” A cessação da eficácia é a perda dos efeitos da medida cautelar. Os dois primeiros casos relacionados no art. 808 dizem respeito à negligência do requerente da medida. O requerente deverá propor a ação principal no prazo de 30 dias da efetivação da medida. Não o fazendo, a medida restará sem eficácia. Por outro lado, a medida cautelar às vezes reclama a concorrência da atuação do requerente para a sua efetivação, ou seja, que o requerente proporcione meios para que a medida seja efetivada. Quando a efetivação da medida reclamar meios proporcionados pelo requerente e ele não os fornecer até trinta dias do deferimento, a medida perderá a eficácia. A medida também perderá a eficácia na hipótese da extinção do processo principal. Ora, nessa última hipótese a cessação da eficácia é em razão de aspecto lógico. A cautelar é instrumento do processo principal e não havendo processo principal a ser tutelado a conseqüência será a perda da eficácia da medida. A medida que perde a eficácia não pode ser renovada. É uma pena a mais que incide sobre o requerente que foi negligente. Diz o parágrafo único do artigo em comento que se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. A proibição de renovação da medida estará sem efeito, no entanto, se outro motivo for invocado para a pretensão cautelar. Procedimento Cautelar O processo cautelar também é informado pelo princípio do devido processo legal, o qual deve observar. Assim, todo procedimento cautelar deve ser iniciado, desenvolver-se e terminar consoante as regras que prevêem o modo de sua realização como uma garantia do jurisdicionado quanto às normas que deve

observar e atos que devem ser praticados no curso desse processo. É importante que tenhamos em mente que a medida cautelar não cessa necessariamente o processo cautelar. A medida pode vir em forma de liminar e o processo seguirá até que o juiz profira a sentença cautelar, a qual, por sua vez, admite o recurso de apelação. a) Competência para a Ação Cautelar A competência para a ação é definida na regra do art. 800. A ação deve ser proposta no juízo competente para conhecer da ação principal, se a cautelar for preparatória, ou no juízo em que estiver tramitando o procedimento principal, se pleiteada incidentalmente. Assim, se a ação estiver em grau de recurso, competente para a ação será o órgão encarregado do seu julgamento (Parágrafo Único do art. 800). b) Petição Inicial Cautelar A petição inicial cautelar tem regras definidas no art. 801. A redação, fiel à característica de sumariedade que informa o processo cautelar, é mais singela que a redação do art. 282, CPC, que trata da inicial nas ações de cognição. Resta evidente, contudo, que são mantidas as exigências de identificação do juízo a que se dirige (e não autoridade judiciária, como está redigida), da qualificação das partes, da causa de pedir, do pedido e da referência às provas que o requerente pretende produzir. c) O Despacho da Inicial A inicial cautelar deve ser submetida ao juízo para a análise de sua regularidade e não apenas para o deferimento ou não de eventual liminar requerida. A possibilidade de emenda ou de complementação da inicial é controvertida, por falta de previsão, mas recomendada pelo princípio da instrumentalidade das formas. Os documentos indispensáveis à propositura da ação devem vir logo e determinará a intimação do autor a que os traga na hipótese de sua não colação.

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Atenção!!! O juiz pode indeferir a inicial se constatar a decadência ou a prescrição do direito veiculado ou a ser apresentado na ação principal. Essa decisão repercute no processo principal e é a única exceção à independência dos julgamentos entre a cautelar e o processo principal (art. 810, CPC). A liminar Outrossim, conforme afirmado alhures, pode o magistrado, sem ouvir a parte requerida (inaudita altera parte), conceder a medida liminarmente ou após justificação prévia, quando verificar que a demora na citação e defesa do réu venha acarretar a consumação do dano temido. O perigo pode derivar tanto de conduta do demandado (ex: dilapidação de bens) como fato natural (ex: morte de testemunha). A liminar pode ser deferida tanto em sede de ação preparatória quanto incidental. Da citação do Réu (requerido) A citação do réu ou requerido no processo cautelar é por meio de oficial de justiça, como sugere a regra do Parágrafo único do art. 802 na medida em que quem cumpre mandado é oficial de justiça. A Defesa do Requerido O requerido ou réu apresenta a sua defesa em cinco dias, prazo que se conta conforme os incisos do parágrafo único do art. 802 do CPC. Na contestação o réu se opõe à presença dos requisitos ensejadores da medida cautelar. É possível ao réu, outrossim, oferecer exceções de incompetência, suspeição ou impedimento. Não cabe reconvenção em processo cautelar, seja pelo fundamento da urgência, seja pelo não cabimento de discussão de cunho meritório no processo cautelar. A instrução do Processo Cautelar A instrução do processo cautelar é quase eminentemente documental. Os documentos

do autor e do réu devem vir acompanhando a inicial e a defesa, respectivamente. Nada obsta, todavia, que haja a produção de prova oral em torno das alegações do autor e do réu, inclusive, quanto ao autor, para permitir que o eventual pedido de liminar seja apreciado pelo juiz. As partes devem requerer as provas necessárias ao convencimento do juízo e competirá ao juiz como dirigente do processo o deferimento da produção da prova necessária. A Sentença Cautelar A sentença cautelar é proferida ao final do procedimento cautelar instaurado junto ao juízo monocrático. A liminar eventualmente deferida não encerra o procedimento. O devido processo legal determina que o juiz dê prosseguimento ao processo até a decisão final. A sentença cautelar está sujeita aos requisitos de clareza e completude, quanto à interpretação, e aos estruturais de relatório, fundamentação e conclusão ou dispositivo (art. 458, CPC). Todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF 88) e a decisão cautelar não foge à regra. A decisão no processo cautelar, por outro lado, se restringe à apreciação da procedência da medida cautelar ante a constatação dos requisitos de aparência do bom direito e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em razão da demora na tramitação do processo. Excepcionalmente, o juiz pode proferir a decadência ou a prescrição do direito de ação, com repercussão no processo principal (art. 810, CPC). Esse é o único caso em que a sentença cautelar adquire a autoridade de coisa julgada material. No mais, a decisão final do processo cautelar não tem qualquer repercussão no processo principal. Ressalte-se que, a teor do que dispõe o artigo 219, par. 5º, agora o magistrado pode decretar de ofício a prescrição. Cautelares típicas

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Preocupado com a efetividade processual, o legislador, a partir do artigo 822, CPC, previu uma série de medidas cautelares, utilizadas, cada qual, de acordo com a situação de perigo vivida. Considerando a realidade cobrada nos exames de ordem, efetuamos, nesta obra, a abordagem de quatro medidas: arresto, seqüestro, busca e apreensão e produção antecipada de provas. Arresto a) Considerações gerais É a medida cautelar, preparatória ou incidental, que tem como objetivo separar bens para garantir uma execução ameaçada por atos do devedor. Seria, noutros termos, a apreensão judicial de bens do patrimônio do devedor (tantos quantos bastem), com vistas a assegurar uma futura execução por quantia certa. O arresto se justifica pelas atitudes cometidas pelo devedor (tentativa ou ausência efetiva de forma furtiva, alienação de bens, contração de dívidas extraordinárias, etc.), que fazem presumir que o mesmo não arcará com o adimplemento da dívida líquida e certa a que está obrigado. O instrumento tem previsão nos artigos 813 a 821, CPC. b) Pressupostos prova da dívida líquida e certa: É a prova do crédito cuja quitação se pretende garantir por meio da medida. A liquidez e certeza aqui são aqueles requisitos exigidos para os títulos executivos, ou seja, precisamos estar diante de um título executivo que se apresente líquido e certo (a doutrina entende, entretanto, que não é necessária a existência de título executivo, bastando, tão-somente, documento que ateste a existência de dívida). A liquidez é quanto à previsão do “quantum devido”. O documento deve revelar a quantia devida pelo requerido. Por outro lado, a certeza é relativa à aptidão formal do título para a produção dos efeitos.

Ele deve preencher todos os requisitos necessários a que o título seja hábil à produção de efeitos. prova da atuação do devedor lesiva à efetividade da execução: É fundamental também para a obtenção do arresto que a parte demonstre que o devedor está atuando para tentar impedir que uma execução possa ter êxito. O devedor deve estar tentando impedir a quitação do crédito e a prova disso se impõe ao credor, como regra. O legislador menciona que a demonstração dos atos em questão se dará mediante prova documental (por exemplo, uma certidão cartorária que demonstra a venda de diversos bens em curto lapso temporal) ou, na impossibilidade, por prova testemunhal em audiência de justificação em audiência. A justificação prévia Os fatos imputados ao devedor como prejudiciais ao êxito da execução devem ser provados pelo autor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível, porém, que o requerente não tenha a prova documental dos fatos que o devedor está praticando para tentar fraudar a execução. Então, o legislador permitiu que essa prova pudesse ser feita por testemunhas. A prova terá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia é a audiência para a obtenção de prova oral dos fatos imputados ao devedor e que não possam ser provados por documentos (por exemplo, seria difícil provar através de documentos que o devedor está na proximidade de fechar o seu estabelecimento e ausentar-se furtivamente da comarca). A audiência será realizada o mais rapidamente possível e em segredo de Justiça. Essa audiência não é para a prova da dívida líquida e certa. A dívida só poderá ser provada documentalmente. Transformação do arresto em penhora A vocação do arresto é transformar-se em penhora que é a efetivação de um gravame sobre um bem do devedor necessário à satisfação da execução. Destarte, julgada a

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procedência da ação principal na qual se discute a dívida, os bens arrestados são convertidos em bens penhorados. Suspensão do cumprimento do arresto A medida cautelar de arresto pode ter os seus efeitos cessados diante do depósito da quantia devida, mais honorários e custas que o juiz arbitrar para garantir a execução ou, ainda, na hipótese do devedor oferecer fiador ou prestar caução idônea. As causas de suspensão do cumprimento do arresto revelam que o importante é a quitação do crédito não importando o meio que o juízo utilizará para tanto. Vale também o princípio de que o devedor não pode ser penalizado acima do necessário (art. 620 do CPC). Em que pese haver menção ao termo “pagar”, fato é que o fenômeno em questão importa a extinção e não a suspensão da medida como equivocadamente está apresentada no inciso I do artigo 819, CPC. Cessação do arresto O legislador apresenta como causas de término do processo cautelar de arresto o pagamento (modalidade de extinção de obrigação por excelência), a novação (fenômeno jurídico que altera o conteúdo ou os sujeitos de uma dada relação obrigacional) e a transação (acordo judicial onde as partes estabelecem concessões mútuas). O objetivo da medida é a quitação do crédito e é óbvio que a sua obtenção, o pagamento, seja causa da extinção do processo. A novação é fenômeno jurídico que altera o conteúdo da obrigação ou dos sujeitos do negócio originário, ou seja, é quando há a sucessão do devedor ou do credor (art. 360 do CC). Ocorrendo qualquer desses fatos que alterem a obrigação base do arresto, a medida cessará. Por fim, o arresto pode terminar porque as partes transacionaram. A transação é instituto jurídico previsto para a extinção de litígio mediante concessões mútuas. É mister salientar que, não obstante tenha o legislador mencionado apenas o pagamento, novação e a transação, é certo que qualquer

causa extintiva da obrigação (prescrição, compensação, confusão, etc.) constituirá motivo para extinção da medida cautelar em comento, haja vista o desaparecimento do crédito a que a mesma visaria garantir. Sequestro Considerações gerais É comum que, no “calor” de uma relação processual que gira em torno da disputada de um ou mais bens, um dos litigantes pratique ato que impossibilite a futura entrega da coisa ao vencedor da demanda (ex: venda, doação, dissipação dos frutos, danificação, etc.). Com o fito de evitar dita situação de perigo, o legislador criou a medida cautelar de seqüestro, a qual visa preservar os bens que estão sendo disputados ou que serão disputados em processo de cognição. Seria, noutros termos, a apreensão judicial de bem(s) determinado(s), com vistas a assegurar uma futura execução para entrega de coisa. O instituto tem previsão nos artigos 822 a 825 do CPC. Pressupostos do sequestro O primeiro requisito genérico é o interesse na preservação da situação de fato, enquanto não julgado o mérito. O segundo requisito indispensável é o temor ou perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao bem que está sendo ou que será disputado no processo principal, ou mesmo às pessoas as quais o bem liga. A medida cautelar sempre pressupõe, portanto, um perigo a ser afastado. c) Objeto do seqüestro A regra do art. 822 fala da decretação do sequestro nos seguintes casos: de bens móveis, semoventes ou imóveis: sempre que, disputada a propriedade ou posse, houver perigo de rixas (contenda física entre

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pessoas, comumente verificada nas disputas entre herdeiros) ou danificações (dano que incide sobre o bem, valendo salientar que o termo tem ampla conotação, de modo a abranger a sua venda, doação, deterioração e até o seu desaparecimento); dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando: neste caso o réu, após condenação em sentença ainda sujeita a recurso, está praticando ato de dissipação, sejas dos frutos (a exemplo de uma safra produzida pelo imóvel), seja dos rendimentos (a exemplo dos aluguéis); dos bens do casal: o sequestro se dará, de forma preparatória ou incidental, nas ações de separação judicial, anulação de casamento ou divórcio (e, por extensão, nas de dissolução de união estável), quando um dos cônjuges os estiver dilapidando. nos demais casos expressos em lei: vê-se, portanto, que o rol acima é meramente exemplificativo. Outros casos de sequestro são encontrados, por exemplo, nos artigos 125, CPP (sequestro de bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração) e 16 da Lei 8.429/92 (sequestro dos bens do agente público ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio. Pondere-se que o requerente da medida terá o ônus de demonstrar a existência de quaisquer dos fatos que alegar como causas da pretensão cautelar. A justificação prévia Os fatos imputados como prejudiciais ao bem disputado devem ser provados pelo autor. Em direito não basta alegar. Quem alega tem o ônus da prova. É possível, porém, que o requerente não tenha a prova documental dos fatos que está alegando. Então, o legislador permite que essa prova possa ser feita por testemunhas. A prova terá lugar, destarte, numa audiência. A justificação prévia é a audiência para a obtenção de prova oral dos fatos imputados como causa de pedir do seqüestro.

O seqüestro e a ação principal Assim como mencionado no arresto, a decisão na cautelar de seqüestro (sua procedência ou improcedência) não tem qualquer repercussão no processo principal (art. 810, CPC). Noutros termos, o requerente da medida não será, necessariamente, a pessoa a quem o juízo reconhecerá o direito à coisa defendida. Nomeação de depositário O depositário dos bens seqüestrados será uma pessoa da confiança do juiz. O depósito é encargo e recai sobre pessoa que o juiz entenda idônea para a atribuição. As partes, contudo, podem indicar ao juiz, de comum acordo, o depositário. O juiz muito dificilmente rejeitará a pessoa indicada e essa parece ser a melhor solução para o depósito. O legislador permite, por outro lado, que qualquer das partes venha a ser nomeada depositária dos bens. O depositário, nesse caso, deve oferecer maiores garantias que a outra e prestar caução idônea. A entrega dos bens far-se-á logo após o depositário assinar o devido termo de compromisso. Acaso haja resistência na entrega, o magistrado poderá determinar o auxílio de força policial. Busca e apreensão a) Considerações gerais A busca e apreensão é espécie inserida no gênero “apreensão judicial”, ao lado das medidas de arresto e sequestro. No entanto, não podemos confundi-la com as modalidades anteriormente estudas. Primeiro porque a mesma caráter residual, na medida em que se aplica aos casos em que são incabíveis aquelas providências (ex: busca e apreensão de material confeccionado com violação à direito autoral, como modalidade preparatória à futura ação de indenização por danos materiais e morais). Em segundo lugar, pelo fato de que, enquanto o arresto e sequestro incidem sobre coisas, a

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busca e apreensão também poderá incidir sobre pessoas. É o caso, por exemplo, do menor que, após passar um final de semana com o pai, está na iminência de ser levado para outro estado da federação. Assim, antes mesmo de ajuizar ação para pedir a manutenção de sua guarda, a mãe poderá ingressar com ação cautelar de busca e apreensão do menor. Pelo exposto, podemos definir a busca e apreensão como medida cautelar que tem por objetivo preservar pessoas ou coisas para a eficácia da decisão a ser proferida na cognição ou dos atos a serem praticados na execução. O instituto tem previsão nos artigos 839 a 843 do CPC. b) Espécies A medida terá natureza pessoal quando incidir sobre pessoas e real quando incide sobre coisas. Pessoas que estejam em risco, em especial, incapazes, crianças, adolescentes que podem ser alvo da medida para o fim de preservá-las de maus tratos ou mesmo de deslocamentos para locais nos quais não possam ser alcançadas por quem com elas tenham relacionamento. Quanto às coisas, ressalte-se que, pela própria natureza da medida (buscar e apreender), a coisa há de ser móvel. Procedimento O procedimento cautelar de busca e apreensão é o mesmo previsto para qualquer outra ação cautelar (petição inicial, admissibilidade, liminar, citação, resposta, instrução e sentença). Cabe ressaltar que na peça inicial o requerente, além de atender aos requisitos gerais dos artigos 282 e 283 do CPC, exporá as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. A sistemática do cumprimento do

mandado Cabe ponderar, antes de mais nada, a necessidade de assinatura do juiz no instrumento em questão, sob pena de nulidade, em virtude do atendimento ao consubstanciado no inciso XI do artigo 5º da CF de 1988 (entrada em casa alheia somente com ordem judicial). Os Oficiais de Justiça: A regra para o cumprimento do mandado prevê que dois oficiais de justiça devem participar da diligência de cumprimento. O habitual é que os mandados sejam cumpridos por apenas um oficial de justiça. No caso da busca e apreensão cautelar, a previsão da participação de dois oficiais tem em vista dar maior segurança jurídica ao ato a ser praticado por esses serventuários da justiça. A medida de busca e apreensão ocorre, principalmente, quando é grande o grau de litigiosidade das partes e o objeto da apreensão deve ser resguardado de toda a atuação que possa ameaçá-lo. Às vezes é indicado ao magistrado determinar, também, o acompanhamento de profissional especializado ao ato a ser cumprido, como, por exemplo, um médico (no caso de pessoa a ser interditada) ou assistente social (no caso de menor). O arrombamento de portas: Há regra prevendo expressamente o arrombamento de portas se necessário para o cumprimento da busca e apreensão. A regra consagra, em outros termos, que tudo o que for necessário para o cumprimento do mandado de busca e apreensão será feito. Os atos em questão deverão obedecer rigidamente a proporcionalidade ou razoabilidade dos atos administrativos (“não se abatem pardais com canhões”), sob pena de responsabilização civil do poder público pelos danos materiais e morais causados. Produção antecipada de provas a) Considerações gerais Sabe-se que, em direito, não basta alegar. Aquele que formula uma pretensão tem o ônus de provar. A prova, nesse sentido, tem

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como destinatário o magistrado e como função a formação do convencimento do julgador. É notório, também, que a instrução processual é o momento propício para que haja a regular produção probatória apta a legitimar a pretensão. Ocorre que, muitas vezes, o efeito do tempo pode causar mudanças nas circunstâncias factuais, de modo levar ao desaparecimento do meio probatório de que poderia se valeria o litigante (exemplos: testemunha que sofre grave enfermidade e que, possivelmente não mais estará viva por ocasião da coleta de seu depoimento; cliente que deseja mover ação contra dentista que utilizou substância que causou-lhe a queda progressiva nos dentes; perícia realizada em imóvel com estrutura comprometida, de modo a servir de base a futura ação de indenização; perícia realizada em empregado que tentou furtar a empresa e, numa explosão ocorrida, recebeu queimaduras, etc, etc.). É aí que surge a necessidade de antecipar a produção da prova em questão, de modo a retirá-la do palco do processo cognitivo e levá-la ao âmbito do processo cautelar. A produção antecipada de provas é medida cautelar que visa resguardar a pretensão de segurança de provas. Serve para colher elementos de prova para qualquer tipo de demanda atual ou futura, sendo certo, também, que pode ser manejada tanto por quem pretenda agir como por aquele que deseja futuramente se defender. O periculum in mora reside no fato de que, por ocasião da instrução processual, a parte não mais possa produzir a prova, seja porque o fato é passageiro, seja porque a pessoa ou coisa podem perecer ou desaparecer. b) Momento para a produção antecipada Antes ou na pendência da ação principal, mas antes da audiência de instrução. c) Espécies de provas a serem antecipadas A produção antecipada pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de

testemunhas ou prova pericial. Tanto no caso de inquirição da parte como no de oitiva de testemunhas, a prova será produzida no mesmo regime em que se daria acaso fosse realizada por ocasião da instrução processual (obediência ao contraditório, ampla defesa, arguição de suspeição e impedimento de testemunhas, prestação de compromisso de bem dizer a verdade, etc). A prova pericial compreende exames técnicos relacionados às diversas áreas do conhecimento (medicina, psiquiatria, engenharia, contabilidade, atividades agrárias, etc). A perícia também será realizada conforme as regras comumente aplicadas, tais como: a) nomeação de perito; b) formulação dos quesitos (05 dias); c) entrega do laudo; d) manifestação das partes, com possibilidade de pedido de esclarecimentos. Ressalte-se, contudo, que em todos os casos o magistrado não irá valorar a prova colhida. É que o processo cautelar não é foro apropriado para a discussão do mérito, sendo certo que a valoração da prova se dará apenas em sede da ação principal. d) Síntese do procedimento O procedimento obedecerá às seguintes regras: Petição inicial: onde o interessado justificará a necessidade da produção, mencionando os fatos sobre os quais a prova recairá. Sentença: será de cunho meramente homologatório e declaratório, no sentido de atestar a regular produção da prova, de modo a não adentrar na análise do mérito (o juiz se limitará a mencionar a entrada da ação, intimação da parte contrária para comparecimento ao depoimento, apresentação de quesitos da perícia, atestando, por fim, a regularidade da prova colhida). autos à disposição: a prova produzida é da justiça e não da parte. Assim, os autos permanecerão à disposição em cartório para

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que os interessados venham requerer as certidões que desejarem. Por mais que venha a futuramente servir a outro processo, a qualidade da prova não será modificada (para documental, por exemplo), de modo que será mantida a sua natureza ou status (depoimento pessoal, testemunhal ou pericial). desnecessidade do manejo da ação principal: por mais que a ação em referência tenha sido proposta na modalidade preparatória (antes mesmo da ação principal), a doutrina aponta a não necessidade da propositura de uma ação principal em trinta dias. PRIMEIRO, porque a medida executada não representa ônus para o requerido. Em SEGUNDO LUGAR, pelo fato de que, uma vez produzida a prova, o requerente poderá constatar que não possui o direito a que pensava ter. TERCEIRO, pelo fato de que, uma vez produzida, não há como se desconsiderar a prova ou tê-la como medida ineficaz.