dinamarco. instituicoes vol. 1. malheiros, 7ed, 2013

o

^ O

INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Cnio Rangel Dimmarco

INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Cndido Rangel Dinamarco

"A este ponto, no posso deixar de consignar que, quando leio um escrito de Dinamarco, eu o fao tambm com afeto. Cndido faz parte da minha mesma Escola (ele , por sua vez, um dos alunos afetivamente mais ligados a Liebman) e sou ligado a ele por relaes fraternas. Todavia, fazendo o mximo esforo de objetividade, sou dominado pela impresso de que o livro aqui apresentado tem ares de uma obra-prima. Acho que ele rene todos os requisitos para colocar-se como um clssico no mbito da literatura brasileira e me pergunto seriamente se no pode tambm tomar-se um clssico aqui entre ns. Posso estar enganado, mas se trata de um grande e belo trabalho." EDUARDO F. RICCI - professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de Milo

"Pelo seu slido equilbrio, pela maturidade e fecundidade de reflexo que encerra e pela elegncia da exposio, este Instituies de Direito Pro-cessual Civil, de Cndido Rangel Dinamarco, representa um avano pioneiro em nossos cursos jurdicos, confirmando o alto nvel desta modalidade de pesquisa em So Paulo e no Brasil, na qual tanto se destaca o discpulo pau-lista do grande Enrico Tulho Liebman, hoje mestre consumado nas Arcadas de So Francisco." GILBERTO DE MELLO KUJAWSKI - procurador de justia e articulista do jornal "O Estado de S. Paulo"

" uma obra magnfica. Cativa por seu excelente linguajar e por sua cuidadosa e acurada informao sobre os grandes problemas e debates cien-tficos travados durante o sculo XX, a cujo respeito a Escola Processual de So Paulo (a primeira delas, flindada por Liebman, e a atual) sempre ocupou posio de vanguarda." JOS LUS VSQUEZ SOTELO - advogado eprofessor da Universidade de Barcelona

"Procurando no cair na tentao do exemplo daqueles que a pretexto de resenhar escrevem longas dissertaes paralelas, tampouco o dos que transformam a anlise em parfrase, limito-me nesta rpida e despretensiosa apresentao a consignar um voto de louvor ao professor Dinamarco pela inestimvel contribuio que mais uma vez presta pliade de estudiosos e estudantes do processo civil nos quadrantes de todo o Brasil." JOS ROG-RIO CRUZ E TUCCI - advogado, professor associado da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco e articulista da "Gazeta j-^g^ a s _ 3 i | ? Q V 7 j ? ^ Mercantil" l l l l l l l l l l l II

^ ^MALHEIROS i V = EDITORES

INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

volume I

F U N D A M E N T O S E I N S T I T U T O S F U N D A M E N T A I S

D O D I R E I T O P R O C E S S U A L C I V I L

J U R I S D I O E C O M P E T N C I A

O R G A N I Z A O J U D I C I R I A

M I N I S T R I O P B L I C O

A D V O G A D O

S E R V I O S A U X I L I A R E S D A J U S T I A

Cndido Rangel Dinamarco

INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

VOLUME I

7- edio, revista

^:=IVIALHEIROS s V s EDITORES

Instituies de Direito Processual Civil

CNDIDO RANGEL DINAMARCO

1^ edio, 08.2001; 2^ edio, 03.2002; 3^ edio, 03.2003; 4^ edio, 01.2004; 5^^ edio, 03.2005; 6^ edio, 04.2009.

ISBN DA COLEO 978-85-7420-938-8 ISBN DESTE VOLUME 978-85-392-0174-7

Direitos reservados desta edio por MALHEIROS EDITORES LTDA.

Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - So Paulo - SP

Tel: (11) 3078-7205-Fax: (11) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.coni.br

e-mail: [email protected]

Composio PC Editorial Ltda.

Capa Criao: Vnia Lcia Amato

Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

02.2013

A memria de THEOTNIO NEGRO.

Quero ser a voz e a expresso

do sentimento de toda a comunidade jurdica brasileira,

ao dizer simplesmente:

- Obrigado, Theotnio.

Agradecimentos a BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES,

PEDRO HENRIQUE TORRES BIANQUI e

DANIEL RAICHELIS DEGENSZAJN

pela valiosssima colaborao no preparo desta edio. Foram meras revises de texto, foram sugestes de redao,

foram atualizaes legislativas mas foram acima de tudo aportes de idias tantas e to boas

que os fazem co-autores das minhas Instituies.

Agradecimentos tambm eficientssima equipe revisara da MALHEIROS EDITORES.

Sem sua ajuda esta edio no seria como .

E tambm muito reconhecimento a dezenas de leitores que, cobrando insistentemente a publicao desta sexta edio, muito me lisonjearam com esse interesse pelas Instituies

- muitos deles, inclusive, oferecendo-me sugestes que foram prazerosamente incorporadas ao texto.

PLANO DA OBRA

volume I

Livro I - Os Fundamentos e as Instituies Fundamentais TTULO I - O DIREITO PROCESSUAL CIVIL TTULO 11 - O ACESSO JUSTIA E A TUTELA JURISDICIONAL TTULO III - O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO TTULO IV - OS INSTITUTOS FUNDAMENTAIS

Livro II - A Funo do Estado no Processo: Jurisdio

TTULO V - JURISDIO E PODER TTULO VI - RGOS E ORGANISMOS ENCARREGADOS DA JURISDIO TTULO VII - A DISTRIBUIO DO EXERCCIO DA JURISDIO: COMPETNCIA TTULO VIII - O EXERCCIO DA JURISDIO CIVIL: SERVIOS PARALELOS

volume II

Livro III - O Mtodo de Exerccio da Jurisdio: Processo

TTULO IX - PROCESSO CIVIL: CONCEITO E FUNO TTULO X - FORMAO DO PROCESSO CIVIL E LITISPENDNCIA TTULO XI - A DEMANDA E O OBJETO DO PROCESSO CIVIL TTULO XII - RELAO JURDICA PROCESSUAL CIVIL TTULO XIII - SUJEITOS DO PROCESSO CIVIL TTULO XIV - O PROCEDIMENTO E OS ATOS PROCESSUAIS CIVIS TTULO XV - OS MEIOS INSTRUMENTAIS DO PROCESSO CIVIL TTULO XVI - OS PRESSUPOSTOS E AS CRISES TTULO XVII - O REGIME FINANCEIRO DO PROCESSO CIVIL

volume III

Livro IV - O Processo Civil de Conliecimento TTULO XVIII - O PROCESSO CIVIL DE CONHECIMENTO TTULO XIX - TEORIA GERAL DA PROVA TTULO XX - PRESSUPOSTOS E CRISES NO PROCESSO CIVIL DE CONHECIMENTO TTULO XXI - A TUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL DE CONHECIMENTO TTULO XXH - OS RESULTADOS DO PROCESSO CIVIL E SUA IMUNIZAO: COISA JUL-

GADA MATERIAL

8 INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

volume IV

Livro VII - Execuo Forada TTULO XXVII - A EXECUO EM GERAL

TTULO XXVIII - O CRDITO E O TTULO EXECUTIVO

TTULO XXIX - RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL E FRAUDES DO DEVEDOR

TTULO XXX - O CUMPRIMENTO DE SENTENA E AS DIVERSAS ESPCIES DE EXECUO

TTULO XXXI - EXECUO ESPECFICA

TTULO XXXII - EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

TTULO XXXIII - LIQtJlDAO E CONCENTRAO DAS OBRIGAES

TTULO XXXIV - DEFESA DO EXECUTADO E DE TERCEIROS

TTULO XXXV - EXECUO PROVISRIA

TTULO XXXVI - CRISES DA EXECUO

TTULO XXXVII - EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

TTULO XXIII - OS PROCEDIMENTOS NO PROCESSO CIVIL DE CONHECIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIO

Livro V - O Procedimento Comum no Processo Civil Brasileiro de Primeiro Grau de Jurisdio

TTULO XXIV - o PROCEDIMENTO ORDINRIO TTULO XXV - O PROCEDIMENTO SUMRIO

Livro VI - Processos Diferenciados TTULO XXVI - A TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA NO CDIGO DE PROCESSO

CIVIL

SUMARIO

Prefcio : 23 Apresentao da sexta edio 31

LIVRO I-OS FUNDAMENTOS EAS INSTITUIES FUNDAMENTAIS

TTULO I-O direito processual civil

Captulo I-as grandes premissas 1. soluo imperativa de conflitos 37 2. o direito processual civil 39 3. direito formal, sem formalismo 40 4. direito processual e direito material 42 5. dois planos distintos 43 6. o direito processual material 45 7. institutos processuais particularmente influenciados pelo direito

material 49 8. ramo do direito pblico 50 9. denominao 51 10. a cincia processual civil. 52 11. a teoria geral do processo 53 12. direito processual constitucional 55 13. direito processual civil internacional 56 14. direito processual civil comparado 57 15. o ramo jurdico, a tcnica, a cincia e a arte 60 16. instrumento tico e no puramente tcnico 63 Captulo 11-a lei processual civil 17. a norma processual civil e seu objeto 65 18. normas processuais e normas procedimentais 68 19. normas secundrias 70 20. normas processuais civis cogentes ou dispositivas 71 21. fontes formais da norma processual civil 72


22. a Constituio Federal 73 23. tratados internacionais 74 24. alei 75 25. leis federais ordinrias 78 26. leis complementares federais 80 27. Constituies e leis estaduais 81 28. regimentos internos dos tribunais 83 29. a jurisprudncia - usos-e-costumes judicirios 84 29-A.as smulas vinculantes, a repercusso geral e os julgamentos

por amostragem 86 30. conhecimento da lei processual 87 31. interpretao e integrao da lei processual civil 88 32. as dimenses da lei processual civil: normas de superdireito 92 33. dimenso espacial da lei processual civil: territorialidade 93 34. dimenso temporal da lei processual civil: vigncia e eficcia.... 97 35. incio e fim da vigncia da lei processual civil 98 36. eficcia da lei processual civil no tempo 99 37. regras de direito processual civil intertemporal 101 38. cont.: preservao da garantia de tutela jurisdicional (remisso

ao direito processual material) 103 TTULO II-O acesso Justia e a tutela jurisdicional

Captulo III- os conflitos e a ordem jurdica justa 39. tutela jurisdicional a pessoas ou grupos - ao autor ou ao ru -

contra o processo civil do autor 107 40. processo civil de resultados 110 41. sistema de promessas e limitaes 112 42. a universalizao da tutela jurisdicional e as ondas renovatrias 115 43. acesso justia 117 44. os conflitos (crises jurdicas) 120 45. meios alternativos de acesso justia (justia parajurisdicional) 121 46. equivalncia funcional - o valor social da conciliao, da

mediao e da arbitragem 125 Captulo IV- os escopos do processo civil e a tcnica processual 47. abandono da viso puramente jurdica do processo civil 129 48. o fimdamental escopo social: pacificao 131 49. outro escopo social: educao. 132 50. escopos polticos 133 51. o escopo jurdico do processo civil - as teorias unitria e

dualista do ordenamento jurdico 135 52. escopos do processo civil e tcnica processual 141 53. os processos, provimentos e procedimentos como tc/cas 141 54. equilbrio entre exigncias contrapostas 144

SUMRIO 11

55. certeza, probabilidade e risco em direito processual civil 146 Captulo V- espcies de tutelas jurisdicionais e a realidade dos

conflitos 56. as situaes da vida, o direito substancial e as tcnicas

processuais 150 57. provimentos jurisdicionais 151 58. as crises jurdicas e as tutelas cognitiva e executiva 153 59. tutela preventiva, reparatria ou sancionatria - tutela inibitria

- tutela especfica ou inespecfica (ressarcitria) 156 60. entre a tutela individual e a coletiva 159 61. meios processuais adequados 162 62. tutelas jurisdicionais de urgncia 164 63. tutelas jurisdicionais diferenciadas - cognio sumria 168 64. escolha da tutela jurisdicional adequada 169 65. espcies de processos 171 66. disponibilidade e indisponibilidade nas escolhas 173

TTULO III - o processo civil brasileiro Captulo VI-o modelo processual civil brasileiro 67. sistema processual e modelo processual 175 68. o direito processual civil e o mito das famlias do direito 176 69. elementos relevantes para a identificao do modelo

processual civil 177 70. o pensamento jurdico-processual brasileiro 178 71. elementos para a identificao do modelo processual civil

brasileiro no plano constitucional e no tcnico-processual 182 72. o modelo constitucional do processo civil brasileiro 185 73. o modelo infiraconstitucional do processo civil brasileiro

(tcnico-operacional) 188 Captulo VII- os fundamentos constitucionais: princpios e

garantias do processo civil IA. processo e Constituio 193 75. valor sistemtico dos princpios - o processo como direito

pblico 196 76. tutela constitucional do processo civil - princpios e garantias

constitucionais 198 77. princpios gerais e regras tcnicas - os princpios formativos

do processo 200 78. os princpios constitucionais do processo civil (princpios

gerais) 202 79. princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional 203 80. a imparcialidade do juiz e as garantias do juiz natural 205 80-A.direitos subjetivos e interesses legtimos 207


81. o juiz natural 208 82. princpio da igualdade 213 83. a garantia constitucional da igualdade e os privilgios do

Estado no processo civil brasileiro 216 84. o princpio do contraditrio e sua dupla destinao 220 85. contraditrio e partes 220 86. o contraditrio na execuo 224 87. contraditrio e tutela coletiva 225 88. contraditrio e juiz 226 89. princpio da liberdade das partes 231 90. a liberdade, a disponibilidade da tutela jurisdicional e o valor

do princpio inquisitivo 238 91. princpio da publicidade dos atos processuais 240 92. princpio do duplo grau de jurisdio 242 93. exigncia constitucional de motivao das sentenas e demais

decises judicirias 248 94. a convergncia dos princpios e garantias constitucionais do

processo civil: devido processo legal 250 95. o acesso justia como princpio-sntese e objetivo inal 253 96. interpretao sistemtica e evolutiva dos princpios e garantias

constitucionais do processo civil 253 97. tutela jurisdicional aos princpios e garantias constitucionais

do processo civil 256

Captulo VIII-passado e futuro do direito processual civil brasileiro: tendncias

98. trs fases metodolgicas na histria do processo civil 259 99. os grandes mestres de direito processual civil (panorama

internacional) 263 100. a cincia processual civil brasileira na segunda metade do

sculo XIX e na primeira metade do sculo XX 273 101. Liebman, a Escola Processual de So Paulo e o moderno

processo civil brasileiro 277 102. sucesso histrica das fontes formais do direito processual

civil brasileiro 283 103. dois Cdigos substancialmente anlogos 284 104. o constitucionalismo e a abertura para a perspectiva

metajurdica do processo civil (a stima fase da histria do processo civil brasileiro) 287

105. influncias do processo civil da common law 289 106. albores de uma integrao latino-americana 291 107. tendncias modernas do processo civil brasileiro: prognsticos

e aspiraes 294

SUMRIO 13

TTULO IV- os institutos fundamentais

Captulo IX- institutos fundamentais do direito processual civil (categorias processuais)

108. dos fundamentos aos institutos fundamentais 302 109. jurisdio 303 110. processo 304 111. o objeto do processo e a lide 305 112. ao e defesa 305 113. demanda 307 114. a jurisdio como instituto central do sistema 308 115. os meios externos (provas e bens) 309 116. coisa julgada 310

LIVRO II-A FUNO DO ESTADO NO PROCESSO: JURISDIO

TTULO V- jurisdio e poder

Captulo X-a jurisdio civil 117. conceito - a jurisdio no quadro do poder estatal 315 118. inevitabilidade 317 119. definitividade (imunidade) 319 120. atividade secundria ou primria 321 121. dimenses da jurisdio 323 122. espcies de jurisdio 325 123. jurisdio voluntria 325 124. jurisdio civil ou penal 329 125. jurisdio comum ou especial 330 126. jurisdio inferior ou superior 330 127. jurisdio de direito ou de eqidade 331 128. unidade da jurisdio e pluralidade dos rgos que a exercem:

competncia 333 129. o Estado-juiz e os juizes no exerccio da jurisdio 334 130. impessoalidade, imparcialidade e indelegabilidade 335 131. poderes e deveres do juiz 338 132. limitaes jurisdio e ao seu exerccio - territorialidade 338 132-A. a jurisdio e as smulas vinculantes 340

Captulo XI- a jurisdio e os demais Estados: competncia internacional

133. autolimitao do poder por normas de direito interno 342 134. excluso por inviabilidade 343 135. excluso por desinteresse 345 136. excluso por razes de convivncia internacional 346 137. a competncia do juiz brasileiro 347


138. competncia internacional concorrente 349 139. domiclio do ru 350 140. pas de cumprimento da obrigao 351 141. atos praticados no Brasil ou fatos aqui ocorridos 351 142. competncia internacional exclusiva 352 143. imveis situados no Brasil 352 144. inventrios e partilhas 353 145. prorrogao da competncia internacional 353 146. extino do processo 355 147. litispendncia estrangeira 356 148. competncia internacional e direito substancial estrangeiro 359

TTULO VI-rgos e organismos encarregados da jurisdio

Captulo XII- os rgos da jurisdio e sua independncia: organizao judiciria

149. conceito e enquadramento sistemtico - a tutela constitucional da organizao judiciria 360

150. o Judicirio entre os Poderes do Estado 362 151. linhas-mestras da organizao judiciria 364 152. contedo das normas de organizao judiciria 366 153. competncia legislativa 367 154. a Justia e a Magistratura 368 155. autonomia do Poder Judicirio e independncia dos juizes 370 156. perodos de trabalho forense 373 Captulo XIII - os rgos da jurisdio: estrutura judiciria

brasileira 157. nmero fechado de rgos jurisdicionais 376 158. dimenses da estrutura judiciria brasileira 378 159. estrutura judiciria: o modelo brasileiro 379 160. rgos de convergncia e rgos de superposio 382 161. as Justias e sua estrutura 383 161-A. as descentralizaes determinadas pela Constituio Federal... 386 162. juzos singulares na jurisdio civilinferior 386 163. a composio dos tribunais 387 164. a diviso judiciria brasileira: linhas gerais 389 165. conceito de foro 391 166. os foros em segundo grau de jurisdio 392 167. os foros em primeiro grau de jurisdio 393 168. juzos 395 169. juzos da mesma espcie ou de espcies diferentes 396 170. foros regionais, varas distritais e justias itinerantes 398 Captulo XIV- o estatuto constitucional da Magistratura e a

independncia dos juizes 171. o estatuto constitucional da Magistratura 399

SUMRIO 15

172. as carreiras judicirias 400 173. recrutamento de juizes 402 174. o ingresso nas carreiras judicirias: concurso 403 175. outros modos de recrutamento 403 176. o quinto constitucional 404 177. diferentes nveis ou classes 405 178. promoes alternadas por merecimento e por antigidade 406 179. remoes 408 180. garantias dos juizes 408 181. a trplice garantia, sua legitimidade democrtica e sua

relatividade 409 182. vitaliciedade 410 183. inamovibilidade 411 184. irredutibilidade de vencimentos 412 185. impedimentos dos juizes (imparcialidade) 413 186. deveres e responsabilidades do juiz 415 187. sntese das garantias, impedimentos e deveres... 416 188. a independncia funcional do juiz 417 189. o controle da Justia e da Magistratura - o Conselho Nacional

de Justia e as ouvidorias de justia 418 190. Escolas da Magistratura 421

TTULO VII-a distribuio do exerccio da Jurisdio: competncia Captulo XV- o exerccio da jurisdio: competncia (teoria geral) 191. conceito e fundamentos - unidade da jurisdio e pluralidade

dos rgos que a exercem 423 192. concretizao da jurisdio 427 193. normas sobre a competncia 428 194. a determinao da competncia: problemas a resolver 430 195. a determinao da competncia: elementos da demanda e do

processo (in statu assertionis) 433 196. elementos da demanda 434 197. partes 435 198. causa de pedir 436 199. pedido 437 200. o pedido e o processo 437 201. a natureza do processo 43 8 202. peculiaridades do procedimento 439 203. a interligao funcional entre processos 439 204. associao de fatores 441 205. fatores convergentes ou divergentes 442 206. determinao da competncia recursal 443 207. competncia funcional 445


208. competncia ratione materice, ratione loci ou ratione personce . 448 209. o esquema de Chiovenda no Cdigo de Processo Civil 449 210. prorrogao da competncia relativa 452 211. preveno 454 212. controle da competncia 455 213. controle da competncia: conflito de competncia 457 214. controle da competncia absoluta dos tribunais: reclamao 459 215. controle da competncia absoluta e da relativa: confrontos 460 215-A. deslocamento da competncia 461 216. incompetncia 462 217. foro, frum, jurisdio, juizo, competncia originria, Justia

competente 462 Captulo XVI- competncia dos tribunais de superposio 218. os rgos de superposio e sua razo de ser (remisso) 465 219. trplice competncia - o Supremo Tribunal Federal, guarda da

Constituio 466 220. a competncia originria do Supremo Tribunal Federal 467 221. a competncia originria do Superior Tribunal de Justia 470 222. a competncia recursal do Supremo Tribunal Federal e do

Superior Tribunal de Justia 473 Captulo XVII- competncia da Justia comum 223. competncia de jurisdio 477 224. Justia comum e Estado federal 478 225. competncia da Justia Federal 479 226. competncia dos juzos federais de primeiro grau 479 227. competncia dos juzos federais de primeiro grau: a Unio e

suas emanaes como partes 480 228. competncia dos juzos federais de primeiro grau: mandado de

segurana contra ato de autoridade federal 480 229. competncia ratione personce dos juzos federais de primeiro

grau: excluses e ressalvas 481 230. juizes estaduais de primeiro grau no exerccio da competncia

da Justia Federal 483 231. outros casos de competncia dos juzos federais de primeiro

grau 485 232. competncia dos Tribunais Regionais Federais 487 233. competncia residual das Justias Estaduais e da Justia do

Distrito Federal e Territrios 489 234. competncia dos juizes estaduais de primeiro grau (regras

aplicveis tambm aos juizes do Distrito Federal) 490 235. competncia dos juizados especiais cveis 490 236. competncia dos tribunais estaduais 492 237. verificao da competncia de jurisdio 495

SUMRIO 17

Capitulo XVIII - competncia territorial 238. conceito 497 239. fatores de ligao entre a causa e o foro 499 240. foro comum e foros especiais 501 241. foros concorrentes 502 242. foro subsidirio 504 243. renncia determinao do foro competente 505 244. o foro comum no processo civil brasileiro 505 245. a dimenso do foro comum (causas abrangidas) 507 246. domiclio 509 247. domiclio necessrio das pessoas fsicas 510 248. falsos foros especiais: incapaz, ausente, pessoa jurdica,

agncias ou sucursais e atos de gerncia 511 249. foros comuns concorrentes 514 250. concurso entre foro comum e foro especial 515 251. foros especiais concorrentes entre si 516 252. foros subsidirios do comum 516 253. foros especiais: residncia da mulher 519 254. foro subsidirio: casos de residncia desconhecida pelo marido-

autor 520 255. foros especiais: domiclio ou residncia do alimentando 521 256. causas em que a Unio parte 522 257. cont.: Fazenda Nacional 525 258. cont.: entidades federais como partes perante juzos estaduais.... 526 259. os Estado federados 526 260. foros especiais: situao do imvel {frum rei sitce) 527 261. foro da situao do imvel: causas conexas 530 262. foro da situao do imvel: aespossessrias 530 263. foro da situao do imvel: indisponibilidade do foro -

ressalvas 532 264. foro da situao do imvel: imvel em mais de um foro (foros

concorrentes) 534 265. foro da situao do imvel: o problema das execues

hipotecrias 535 266. foros especiais: lugar do cumprimento da obrigao (frum

destinatce solutionis) 537 267. foros especiais: lugar do ato ou do fato 539 268. foro do lugar do fato: demandas reparatrias em geral (frum

delicti commiss) 540 269. foro do lugar do fato ou do domiclio do autor: crimes e

acidentes de veculos (concurso de foros especiais) 543 270. ainda o lugar do ato ou do fato: mandato ou gesto de negcios

(frum gestce administrationis) 546 271. aes coletivas 547

' 11


272. juizados especiais cveis - federais e estaduais. 549 273. foros especiais: inventrios e partilhas 552 274. causas correlatas ao inventrio 554 275. inventrios, partilhas e causas correlatas: normas exclusivamente

de competncia territorial 555 276. foros especiais: o lugar do principal estabelecimento (falncias

e recuperaes judiciais) 556 277. foros especiais: demanda de anulao de ttulos extraviados ou

destrudos 559 278. homologao de laudo arbitrai (disposies revogadas) 560 278-A. causas deslocadas para a Justia Federal (Const., art. 109, 5^). 561 Captulo XIX- competncia de juzo 279. conceito 562 280. competncia de juzo originria (inicial) 563 281. fontes legislativas 563 282. competncia de juzo em primeiro grau de jurisdio: rgos

da mesma espcie ou de espcies diferentes 565 283. critrios de determinao da competncia de juzo 565 284. critrios usualmente adotados 567 285. causas conexas 569 Captulo XX - competncia interna dos rgos judicirios 286. conceito 571 287. fontes normativas 571 288. competncia interna nos rgos inferiores: identidade fsica

do juiz 572 289. competncia interna nos tribunais 574 290. competncia interna no Supremo Tribunal Federal 575 291. competncia interna no Superior Tribunal de Justia 576 292. competncia interna nos Tribunais Regionais Federais e nos

Tribunais de Justia 577 293. competncia absoluta, salvo causas conexas 581 294. prevenes 583 Captulo XXI - competncia absoluta ou relativa 295. conceitos - duas fundamentais razes polticas divergentes 584 296. a prorrogao da competncia e as normas que a disciplinam

(normas modificadoras da competncia) 588 297. prorrogabilidade da competncia por vontade das partes, uma

projeo do princpio constitucional da liberdade 589 298. competncia absoluta ou relativa no sistema do Cdigo de

Processo Civil 590 299. a competncia relativa no sistema do Cdigo de Processo Civil. 592 300. & relatividade da relatividade 593 301. prorrogao da competncia relativa: espcies 594

SUMARIO 19

302. conexidade entre demandas 594 303. prorrogao da competncia por conexidade: razes de ordem

pblica, competncia absoluta 595 304. prorrogao da competncia territorial por conexidade: regra

de aplicao geral 598 305. prorrogao da competncia por conexidade: causas e recursos

excludos (remisso) 598 306. casos particulares de prorrogao da competncia territorial por

conexidade 599 307. a prorrogao da competncia dos tribunais 601 308. prorrogao da competncia territorial por eleio de foro 602 309. eleio de foro: dimenso objetiva de sua eficcia 603 310. eleio de foro: neutralizao de sua eficcia por outros fatores

mais poderosos de modificao da competncia 606 311. eleio de foro: dimenso subjetiva de sua eficcia 607 312. prorrogao da competncia territorial por vontade unilateral

do autor (foro do domiclio do ru) 609 313. prorrogao da competncia territorial por falta de exceo de

incompetncia (art. 114 CPC) 611 314. a competncia absoluta no sistema do Cdigo de Processo

Civil 613 315. competncias constitucionais: absolutas 616 316. competncias absolutas extralegais 617 317. o regime jurdico da competncia absoluta 618 317.1 declarao de-oficio (art. 113) 619 311.2 independentemente de exceo {diiV. 113) 621 317.3 alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 113) 622 318. o regime jurdico da competncia relativa 624 319. competncia de juzo: absoluta ou relativa? 626 320. competncia de juzo ratione materice ou rationepersonce:

absolutas 628 321. competncia de juzo por valor: relativa 630 322. sntese da disciplina da competncia absoluta e da relativa 631 Captulo XXII - preveno 323. a preveno e as normas de concentrao da competncia 635 3 2 4 . preveno originria e preveno expansiva 637 325. preveno originria pela citao, em primeiro grau de

jurisdio (perpetuao da competncia) 637 326. extino dos efeitos da preveno - o exaurimento da

competncia (CPC, art. 463) 641 327. preveno de um dos foros concorrentes 643 328. preveno para causas conexas, no mesmo foro ou em foros

diferentes 644 329. preveno para causas incidentes ao processo 645


330. preveno e competncia funcional 647 331. preveno abrangendo aes principais e aes acessrias 648 332. preveno em segundo grau de jurisdio 649 3 3 2-A. preveno para a fase executiva 651 333. preveno e distribuio por dependncia 652 Captulo XXIII - competncia dos foros regionais 334. critrios variados para a determinao da competncia dos

foros regionais - trs categorias de causas 653 335. competncia de juzo e competncia de foro '. 655 336. competncia absoluta ou relativa 656 337. normas estaduais de determinao da competncia dos foros

regionais e normas federais que regem as modificaes da competncia 658

TTVLO VIII-o exerccio da jurisdio civil: servios paralelos

Captulo XXIV- atividades paralelas ao exerccio da jurisdio 338. a insuficincia da atividade jurisdicional 661 339. servios complementares e funes essenciais justia 662 Captulo XXV-servios complementares jurisdio: os auxiliares

da Justia 1" - conceitos e disciplina geral

340. os servios complementares: variedade e diversidade 664 341. os auxiliares da Justia e seu regime jurdico geral 665 342. dever de imparcialidade, recusa, responsabilidade

administrativa e responsabilidade civil 666 343. presuno de veracidade (f-pblica) 668 344. fontes legislativas 668 345. o regime jurdico-processual dos servios complementares 669 346. os servios complementares e os sujeitos que os realizam 671 347. os funcionrios e rgos do foro extrajudicial no so

auxiliares da Justia 675 2 2 - auxiliares permanentes da Justia

348. o escrivo e seus auxiliares, os escreventes 675 349. o oficial de justia 677 350. o porteiro 678 351. o distribuidor 679 352. o contador 680 353. opartidor 680 354. o depositrio pblico 680 355. o administrador judicial 681

32 - auxiliares eventuais da Justia (de encargo judicial) 356. o perito 682

SUMRIO 21

357. o avaliador e o arbitrador 684 358. o inventariante 685 359. o administrador (na falncia ou recuperao judicial) 686 360. o liqidante 686

42 - auxiliares eventuais da Justia (rgos extravagantes) 361. entidades no vinculadas ao Poder Judicirio 686

5- - auxiliares parajursdicionais 362. a categoria dos auxiliares parajursdicionais 689 363. a conciliao, atividade jurisdicional ou parajurisdicional 690 364. a instruo dirigida pelos juizes leigos e as sentenas que

proferem 692 365. juzo arbitrai na Lei dos Juizados Especiais 693 366. o conciliador 694 367. o juiz leigo 695 368. o rbitro 696

Captulo XXVI-funes essenciais justia: o Ministrio Pblico 369. Ministrio Pblico e interesse pblico 697 370. as funes institucionais e os impedimentos fundamentais da

Instituio 698 371. a legitimidade do Ministrio Pblico em normas

infi-aconstitucionais 700 372. posio institucional 703 373. garantias e impedimentos - princpios - responsabilidade 703 373-A. o controle do Ministrio Pblico - o Conselho Nacional e as

ouvidorias do Ministrio Pblico 706 374. organizao institucional 707

Captulo XXVII-funes essenciais justia: o advogado 375. o advogado, suas atividades privativas e sua indispensabilidade. 709 376. o estgio, o estagirio e sua parcial capacidade postulatria 711 377. o advogado e o cliente: o mandato e a procurao 712 378. direitos e prerrogativas, deveres e responsabilidade - tica

profissional 714 379. o advogado-empregado 716 380. as sociedades de advogados 717 381. a Ordem dos Advogados do Brasil 719

Captulo XXVIII- outras funes essenciais justia 382. funes desempenhadas por advogados 721 383. Defensorias Pblicas 722 384. a Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria da Fazenda

Nacional 723 385. as Procuradorias dos Estados e a do Distrito Federal 723

i

PREFACIO


. . I a realidade, duas foram as vidas dos processualistas da mi-nha gerao.

Como todos de m e u tempo, nasci para a cincia processual em um clima de intenso apego distino entre a funo do processo e a do direito material, de exagerado culto ao valor da ao entre os institutos processuais, de um zelo irracional pelos interesses do autor sem a correspondente preocupao pelos do demandado, de um pacato conformismo diante das ineficincias do sistema e de u m constantemente renegado, mas inconscientemente cultivado culto forma. Os rumos que durante nossas vidas tomou a cincia do processo puseram-nos a repensar nosso modo de ver o sistema processual, para podermos marchar no mesmo compasso das mu-tantes exigncias da sociedade por um processo civil mais efetivo e dinmico - o que fomos obrigados a fazer pagando o preo de alguns atos de humilde penitncia e inevitavelmente fazendo al-gumas correes de rota. Foi no curso dessas quatro dcadas que tomou vulto o movimento mundial pela bandeira da efetividade do processo, especialmente na obra grandiosa dos condotttieri MAURO CAPPELLETTI e VITTORIO DENTI. Este, na Universidade de Pavia e aquele, em Florena e no mundo, passaram a discorrer sobre & justia social a ser promovida pelos canais do processo, sobre as ideologias que devem estar presentes na configurao dos institutos processuais, sobre a indispensvel conscincia dos interesses dos consumidores dos servios judicirios, sobre a ca-minhada da Justia ao encontro do cidado, sobre a imperiosidade da universalizao do acesso justia etc.

O jovem que hoje se inicia recebe j os frutos madtu-os dessa evoluo multifacetria e seus olhos j se abrem para a cincia processual pela ptica do processo agilizado, coletivizado, huma-

ensinados em aulas, expostos em livros e artigos, sustentados em pareceres, defendidos em arrazoados e impostos e m decises. So o espelho de meus acertos e desacertos, ou o espelho de minha vida de processualista. O livro de minha vida, portanto.

PREFACIO 25

nizado. Os que produziram antes dessa evoluo, encerrando sua vida de processualista sem haverem recebido o sopro dos novos ventos, tambm viveram em paz de esprito e no passaram por essa espcie de provao. Minha gerao de processualistas ficou a cavalo de u m a fase de mudana de mtodo e isso foi ao m e -nos angustiante para quem j havia assimilado os pensamentos e uma viso inerentes s velhas colocaes metodolgicas; quase de-repente, vimo-nos atropelados por rpidas transformaes no sistema, que nos cobraram uma reviso geral, se no quisssemos ficar margem com saudosistas lamentaes. O que havamos aprendido e ensinado deixou de ser a verdade universal e aceita.

Havamos aprendido que o processo um instrumento mera-mente tcnico a servio do direito substancial, no tendo o ju iz qualquer compromisso com o valor do justo: se sua sentena fosse portadora de a lguma injustia, ensinaram-nos, que fosse esta de-bitada ao legislador e no a ele, a quem cumpre exclusivamente impor a lei conforme fora posta em vigor - merecia execrao e caricatas humilhaes a figura do bon juge Magnot. Condicio-naram-nos tambm a nos empenharmos na busca de conceitos muito precisos e delimitaes muito seguras entre os institutos do processo, sem qualquer preocupao com o ngulo externo do sistema e, portanto, sem pensarmos na eficincia deste em face dos conflitos que angustiam pessoas e instabilizam grupos e so-ciedades; jamais cuidaram de colocar-nos a problemtica dos con-flitos que permanecem sem soluo e pessoas que sofrem leses e os males da litigiosidade contida, porque o processo sempre foi assim e tem suas irremovveis hmitaes, no se podendo aspirar a solues que estivessem alm das possibilidades do sistema e das foras de seus operadores tradicionais.

Quando nos demos conta, essas verdades eternas estavam mi-nadas de morte: entravam no burburinho de uma usinagem de alta presso e principiavam a sair na outra ponta com novas feies, ou em outras vestes, ou simplesmente sendo lanadas no depsito de material imprestvel. O pensamento moderno caminhou para a afirmao de u m intenso coeficiente tico e deontolgico no sistema processual, especialmente endereado ao esprito do ju iz .


C ^ u e r o que este livro possa ser objeto de trs leituras. A primeira leitura que ele se destina a ter a leitura da didtica

e do aprendizado. Porque acima de tudo u m curso de direito pro-cessual, ele precisa ser suficientemente claro, alm de completo na explicao dos princpios, conceitos, institutos e normas, a ponto de ser entendido pelo principiante ainda desprovido de premissas no esprito e, portanto, necessitado de explicaes que principiem pelas razes. Da a explicao dos fundamentos legitimadores do prprio direito processual e do processo mesmo, como conjunto de tcnicas destinadas a eliminar conflitos; dai o empenho em de-monstrar os modos como direito e processo se associam em face do objetivo de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver razo; da a proposta de uma leitura moderna de velhos princpios instalados na Constituio e na conscincia dos povos; e da o inevitvel risco de s vezes dizer o bvio, para melhor ser entendido pelos principiantes. Este um livro dedicado sobretudo aos meus estu-dantes e a eles que o endereo em primeiro lugar.

A segunda leitura esperada a leitura profissional. Como pro-fissional de intensa militncia no processo, procuro retratar aqui

de quem hoje todos esperam u m solene compromisso de realizar processos justos e quos e terminar o processo com a oferta de uma efetiva just ia substancial aos litigantes. Caminhou tambm para a universalizao da tutela jurisdicional, em busca da redu-o dos resduos conflituosos no-jurisdicionalizveis - efeitos da pobreza, da ignorncia e de u m atvico conformismo.

N o foi sem angstias, incertezas e riscos que nossas vidas mu-daram. Esse o preo a ser pago por quem vive em duas pocas e no quer ser sepultado entre as pginas viradas do livro da Hist-ria. Eis como e por que os processualistas de minha gerao foram obrigados a viver duas vidas em uma vida s.

N a realidade, este livro portanto o resultado de minhas duas vidas de processualista.

PREFACIO 27

Es /s te livro teve vrias origens. Ele foi construdo sobre a base dos planos de aula que v im ela-

borando, ampliando, atualizando e corrigindo nessa vida de trinta anos junto aos estudantes do Largo de So Francisco. s vezes, respondendo indagao de um j o v e m que se inicia, o professor v-se obrigado a buscar explicaes melhores, associar concei-tos ou mesmo penitenciar-se de erros. No erra quem nada faz e nada diz. Mui to do que aqui est escrito teve origem em cursos de ps-graduao, que por ndole e destinao devem ser abertos ao dilogo e ao mais amplo dos debates, sendo nocivo o docente que se preocupa em expor suas verdades, sem saber que a verdade nem sempre est onde ele pensa que est. Sempre comeo meus

u m a experincia de quarenta anos, associando solues a concei-tos, sem ficar s nestes e sem deixar de ver o que se passa na realidade do dia-a-dia perante os tribunais. Da as informaes jurisprudenciais, as figuraes e os exemplos de carter prtico intercalados no texto, com vista sua utilidade para advogados, promotores de justia e magistrados.

A terceira leitura a dos estudiosos em busca de profundida-de no conhecimento do direito processual civil. Sobre cada tema, cada instituto, cada polmica de que tenho conhecimento, tratei de externar meus pontos-de-vista, consciente do risco de errar e do perigo das crticas a que m e exponho. N o quero dizer ver-dades eternas, mas no me resigno a permanecer nas plancies sem ventos dos entendimentos pacficos. A o assumir uma entre duas ou mais posies construdas ao longo da histria da minha cincia, ou quando ouso propor pensamentos novos, sei que al-guma turbulncia vir, mas sei tambm que sem esses tremores ou abalos a cincia no caminha. Dos destinatrios dessa terceira leitura espero a homenagem de u m a aceitao generosa ou de sua crtica racional, na qual saberei ver os movimentos de u m a cincia que no se estagna, no se conforma com verdades sabidas e quer manter-se inquieta diante dos problemas a resolver.

28 INSTITUIES DE DIREITO PROCESSUAL CFVIL

- i s t e livro tem tambm a sua histria.

u m a histria muito pessoal, que me agrada contar apesar do risco de trazer tdio aos leitores. O sonho de produzi-lo parecia

cursos dizendo aos mestrandos e doutorandos que vejo em nosso convvio um laboratrio ao qual levo meus conhecimentos de co-lega mais adiantado, as teses que elaborei, minhas convices e tambm minhas dvidas. Muitas de minhas suposies puderam ali ser desenvolvidas, muitas propostas foram aprimoradas, mui-tos enganos foram corrigidos e muitas dvidas, desfeitas. A tese A instrumentalidade do processo, que me valeu a titularidade aca-dmica de direito processual civil, para mim o mais gratificante dos frutos desses debates.

Como natural, este livro tambm fruto de uma evoluo cultural desenvolvida pelos pensadores de m e u pas e do mun-do todo. N o se faz cincia por saltos e ningum pensa sozinho, ainda quando se iluda ao crer que est pensando sozinho (CAR-NELUTTi). O que escrevo eu, o que escreveram meus antecessores e o que continuar a ser escrito so passos de u m a caminhada cujo comeo se conhece razoavelmente mas cuja consumao no ocorrer jamais , enquanto o homem for h o m e m e enquanto o g-nio humano for capaz de criar. Todos procuramos criar algo, mas dependemos todos do que j foi criado antes.

C o m a conscincia dessa pequenez histrica do que em u m livro se diz e das limitaes criativas de quem no mais que um entre os milhares de construtores de uma cincia, sei que tambm algo de m i m prprio est nesse livro; como elo de u m a longa corrente ou mero passo de u m a caminhada de que todos participamos, ele foi tambm alimentado pelo produto de minhas prprias reflexes e do modo como, em minhas duas vidas de processualista, hoje vejo meu instrumento de trabalho. Essa a principal mola pro-pulsora da produo cientfica - a esperana de ver progredir as prprias idias, sem o obcecado temor inerente a u m sentimento de autocrtica que inibe o progresso da cincia.

PREFCIO 29

uma quimera fugidia que se afasta e se afasta sempre que pen-samos caminhar ao seu encontro. N o fui capaz de conciUar a redao de minhas Instituies com as atividades de promotor de justia, ju iz do Tribunal de Alada, desembargador ou advoga-do. E m determinado momento , ousei. Por trs anos consecutivos isolei-me durante longos perodos em uma pequena ilha ao Sul da ItUa, onde em u m chal e longe das solicitaes profissionais consegui dar corpo ao sonho. Colho hoje o ruto dessas fugas, mas a memria das prprias fugas tambm u m a saudade que alimenta. Saudade da pequenina Canneto, da ilha de Lipari, do arquiplago das Ilhas Elias; saudade de don Gennaro, que nos acolhia hospitaleiro entre os fiis da parquia de San Cristoforo; do quitandeiro Michele, que sempre nos vendia mais do que que-ramos comprar; do bar do Tano, onde tomava meus cafezinhos dirios em meio aos seus comentrios sobre os l t imos fatos da poltica e do futebol; da famlia Fonti, que nos hospedou em sua Residence La Villetta - M i m m o , Rita, Ariana e Roberta foram testemunhas do m e u trabalho e da minha alegria ao escrever este livro, quase tanto quanto a LAS e nossos filhos.

A histria deste livro inclui t ambm o modo como foi escrito. N o refugio em que m e abriguei, contei somente com meus pr-prios apontamentos de aula, com minha memr ia sobre os temas a desenvolver e com a obra de THEOTNIO NEGRO. A S glosas adi-cionadas pelo grande advogado paulista a cada artigo do Cdigo de Processo Civil valeram-me como indicao dos problemas que surgem perante os tribunais e informao sobre como eles esto sendo resolvidos. Orgulho-me em dizer que e m alguma medida este livro a condensao sistemtica dos pontos suscitados no monumental Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor.

Elaborado desse modo , este livro no contm referncias dou-trinrias e no pretendo que ele seja uma fonte de pesquisa. Se o estudante, meu primeiro leitor, captar bem as mensagens que lhe transmito, sua iniciao estar consumada e ele poder depois formar suas prprias convices mediante outras leituras que far. A o segundo leitor, o operador do processo, estou convencido de


espero que este livro tenha tambm o seu futuro. Deus me d vida, foras e humildade suficientes para recolher

as observaes, sugestes e crticas que certamente viro e saber analis-las com vista ao aperfeioamento das idias que as Insti-tuies propem. Esse u m imperativo do caminhar incessante dos conhecimentos cientficos. As respostas de crtica sadia so to animadoras quanto as manifestaes de apoio, fazendo parte da glria de quem escreve. A misria de quem escreve a que vem do silncio e da indiferena.

ARCADAS DE SO FRANCISCO, fevereiro de 2001

que as colocaes conceituais e os informes de jur isprudncia for-necidos podero trazer a lguma ajuda til ao exerccio profissional. A o terceiro leitor, que se preocupa com profundidades, espero que cada afirmao feita seja reveladora de uma tomada de posio em relao a temas atuais ou eternos da cincia processual . Como ato de respeito a esses trs leitores, cuidei somente de identificar pensamentos de autores que me precederam, mediante simples in-dicao do nome de cada u m e com o objetivo de afastar qualquer suspeita de indevidos apossamentos de idias alheias.

APRESENTAO DA SEXTA EDIO

At que enfim, consegui. Consegui passar para trs o verda-deiro pesadelo que para mim significava a preocupao por esta nova edio das minhas Instituies de direito processual civil depois do forte abalo sofrido pelo processo civil brasileiro com o advento das leis que, ao proporem u m novo modelo executrio neste pas, acabaram por desestruturar o sistema, comprometer conceitos sedimentados ao longo de sculos e, com isso, difi-cultar as colocaes cientficas indispensveis a u m a obra como esta. N o sistema frazido pela Lei do Cumprimento de Sentena praticamente impossvel falar em um processa de conhecimen-to, e m oposio ao executivo, quando o conhecimento, deciso e execuo se realizam em um s processo; s h u m processo de execuo quando se executa por ttulo formado fora do processo civil (ttulos exfrajudiciais e sentenas arbitrais, esfrangeiras ou penais). O processo que se forma pela propositura de u m a ao de conhecimento u m processo sincrtico que comea sim com ati-vidades cognitivas mas continua depois para executar, no sendo pois um processo de conhecimento. As causas de extino do pro-cesso sem julgamento do mrito passam a ser causas de extino da fase de conhecimento, que s em casos muito raros determina-ro a extino do prprio processo. N a grande maioria dos casos a sentena que define a causa com ou sem ju lgamento do mrito t ambm no pe fim ao processo mas s fase de conhecimento; o processo em si mesmo s ter fim, seja pela sentena de mrito


OU mesmo pela terminativa, nos casos extremamente raros em que nada haja a executar, sequer despesas processuais e honorrios da sucumbncia (havendo algo a executar, passa-se a uma nova fase mas o processo continua sendo o mesmo de antes). Mas a senten-a proferida ao cabo da execuo, essa continua sendo o ato com que o ju iz pe fim a um processo.

Eis por que falo em u m pesadelo que m e atordoou durante todo esse tempo de vigncia daquelas novas leis. N o consegui vencer aquelas dificuldades (e estou convicto de que n ingum conseguir) mas ao menos tomei a coragem suficiente para es-crever u m a obra na qual se refletem as imperfeies do sistema assim criado, sem a esperana de chegar a conceitos slidos e bem estruturados. Falo em processo de conhecimento, sabendo que no h no sistema lugar para um verdadeiro processo de co-nhecimento. Falo em extino do processo, sabendo que esta-mos a cuidar da extino de uma mera fase. Falo em sentena terminativa, sabendo que muito raramente o processo terminar quando a sentena passa em ju lgado, m e s m o e m caso de o mri to no ser ju lgado. Pacincia!

Tambm a l inguagem atcnica implantada no sistema foi para m i m motivo de tristes dificuldades. Por que chamar de cumpri-mento de sentena o conjunto de atividades com as quais o ju iz promove a efetivao de preceitos contidos em sentena conde-natria? O juiz no cumpre, obviamente, porque no ele o obri-gado. N a execuo por quantia certa ele t ambm no obriga o executado a cumprir mas impe medidas de sub-rogao capazes de produzir, sem sua participao, o mesmo efeito que o cum-primento teria produzido. E isso que natureza teria, seno a de execuo'? Por que chamar de impugnao a oposio feita pelo executado execuo por ttulo judicial , quando na execuo por ttulo extrajudicial continuamos a denomin-la embargos"? O que justificaria falar e m resoluo do mrito quando no mundo inteiro o ato decisrio do juiz u m julgamento ou deciso? Tambm no se justifica chamar de requerimento certos autnticos pedidos fei-tos pela parte ao longo do processo ou ao incio de u m a fase.

APRESENTAO DA SEXTA EDIO 33

Diante de tantas atecnias e inovaes desnecessrias fico a pen-sar nas dificuldades de algum que se lance a fazer estudos hist-ricos ou comparaes jurdico-processuais, falando u m a lingua-gem to diferente daquela que h sculos prat icvamos e que se pratica em tantos pases civilizados. Lembrando a observao de Liebman, de que a cincia do processualista cumpre uma misso polinizadora de verdadeira multinacional do processo, fico a pen-sar como poderemos dialogar com os processualistas de outros pases, usando ns uma linguagem to diferente e praticando um sistema que h muitos sculos j foi renegado em pases de larga experincia. No nego o sadio intuito do legislador pela raciona-lizao de atos e agilizao dos servios jurisdicionais, mas para tanto no era preciso desestruturar de tal modo o sistema. Louvo a imposio de multa ao devedor que, intimado para cumprir a obrigao reconhecida em sentena, no paga e com isso causa a necessidade de implantar uma execuo. Louvo as medidas de coero destinadas a induzir o obrigado a cumprir obrigaes es-pecficas. Louvo a escolha do recurso de agravo, e no apelao, contra os atos com os quais o ju iz ju lga a liquidao de sentena ou a impugnao execuo, sem pr fim a esta. Louvo tambm a racionalizao da expropriao executiva de bens, priorizando a adjudicao e el iminando atos suprfluos. E quem no louvaria a drstica restrio dos casos em que as oposies do executa-do acarretam automaticamente a suspenso da execuo? O que no louvo o preo que o legislador entendeu que deveria pagar por essas sadias inovaes. Nenhuma delas dependia da fuso de processos mediante a implantao de um processo sincrtico, nenhuma acarretaria por si s a necessidade de diferenciar tanto a execuo por ttulo judicial, nenhuma constituiria motivo para alterar tanto, e para pior, a l inguagem firmemente implantada em nossa lei, em nossos tratados, em nossa cultura. A esse propsito, lembro-me com melancolia de um pensamento que externei h vrias dcadas, ao dizer que a preciso da l inguagem constitui sinal de maturidade de u m a cincia. Seguramente, essas opes atcnicas e arbitrrias do legislador no so sinal de maturidade alguma.


Mas, mal ou bem, legem habemus e sobre a base dogmtica representada pela lei que temos que as tentativas de sistematiza-o devem ser realizadas. Esta nova edio das Instituies uma tentativa de faz-lo. Procuro explicar as disposies contidas no Cdigo de Processo Civil pelo modo mais harmonioso e siste-mtico que me seja possvel, evitando inclusive as crticas que nesta apresentao entendi pertinente fazer. Estou consciente de que crticas c o m o essas, que talvez no sejam outra coisa seno um grande desabafo, seriam contraproducentes quando desenvol-vidas nos captulos de uma obra cientfica. Se o meu objetivo , como digo no prefcio, trazer elementos esclarecedores a estu-dantes, a profissionais do direito e a estudiosos dos grandes temas do direito processual, m e u dever faz-lo sem as influncias de minhas impresses pessoais negativas. Tratemos de entender bem o sistema, seus institutos e as disposies contidas no Cdigo de Processo Civil, para que desse modo possamos praticar melhor o nosso direito processual e extrair da lei que temos tudo que ela tem de bom e de bom nos pode propiciar.

Livro I

OS FUNDAMENTOS EAS INSTITUIES FUNDAMENTAIS

TTULO I - O direito processual civil: CAPTULO I - as grandes premissas; CAPTULO II-a lei processual civil. TTULO II-O aces-so justia e a tutela jurisdicional: CAPTULO III - os conflitos e a ordem jurdica justa; CAPTULO IV- os escopos do processo civil e a tcnica processual; CAPTULO V- espcies de tutelas ju-risdicionais e a realidade dos conflitos. TTULO III - o processo civil brasileiro: CAPTULO VI - O modelo processual civil brasi-leiro; CAPTULO VII-OS jundamentos constitucionais:princpios e garantias do processo civil; CAPTULO VIII - passado e fiituro do direito processual civil brasileiro: tendncias. TTULO IV-os institutos fundamentais: CAPTULO IX- institutos fundamentais do direito processual civil (categorias processuais).

Ttulo I O DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Captulo I-AS GRANDES PREMISSAS

1. soluo imperativa de conflitos - 2. o direito processual civil - 3. direito formal, sem formalismo - 4. direito processual e direito material - 5. dois planos distin-tos - 6. o direito processual material - 7. institutos processuais particularmente influenciados pelo direito material - 8. ramo do direito pblico - 9. denomina-o - 10. a cincia processual civil - 11. a teoria geral do processo - 12. direito processual constitucional - 13. direito processual civil internacional - 14. direi-to processual civil comparado - 15. o ramo jurdico, a tcnica, a cincia e a arte

- 16. instrumento tico e no puramente tcnico

1. soluo imperativa de conflitos

Processo civil , resumidamente, tcnica de soluo imperati-va de conflitos {infra, n. 48). Indivduos e grupos de indivduos envolvem-se em conflitos com outros, relativamente a bens mate-riais ou situaes desejadas ou indesejadas, nem sempre chegando a uma soluo negociada. s vezes so pretenses que encontram a resistncia da pessoa que poderia satisfaz-las e no as satisfaz, sendo vedada a autotutela {infra, n. 44) e at incriminada penal-mente (crime de exerccio arbitrrio das prprias razes - CP, art. 345): isso se d, de modo geral, no campo das pretenses ou direitos ditos disponveis, especialmente em matria obrigacional ou mesmo real, entre privados. Outras vezes trata-se de pretenses que a prpria ordem jurdica impede que sejam satisfeitas por ato do sujeito envolvido, o que se v especialmente em relaes de famlia (p.ex., a anulao de casamento) e, de m o d o geral, sempre que se trate de pretenses ou direitos indisponveis. E m ambas as hipteses, se no houver a resignao o s\xQ\io quanto ao bem da vida que constitui objeto da pretenso, o nico caminho civili-


zado e permitido para tentar a satisfao ser o processo - sendo indiferente, para a realizao deste, se a razo est com o sujeito que tomou a iniciativa de acorrer ao sistema judicirio ou com seu adversrio.

Bens da vida so todas as coisas, situaes ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser objeto de aspiraes e de direitos. As coisas so bens materiais (mveis, imveis), as situaes rele-vantes para o direito so bens imateriais (p.ex., a liberdade ou o estado de casado) e as pessoas podem ser objeto de uma relao jurdica, p.ex., quando se trata de sobre elas exercer o poder fami-liar ou a guarda. Fala-se em bens da vida porque em relao a eles que, na vida comum e independentemente de qualquer ativi-dade processual, os direitos so exercidos e as pretenses incidem {pretenso, no sentido de aspirao ou atitude mental endereada obteno ou conservao do bem da vida - infra, n. 430).

Falar em soluo imperativa de conflitos corresponde a afirmar que o processo civil constitui monoplio estatal porque s ao Es-tado compete o exerccio do poder com a conotao de imperativi-dade. o Estado quem o conduz, por obra de agentes especficos que so os juizes e seus auxiliares e mediante o exerccio do poder estatal. Consiste este na capacidade de decidir imperativamente e impor decises - e o que faz o Estado-juiz no processo civil precisamente isso: ele J e c / J e segimdo certos critrios valorativos e produz resultados prticos at mesmo mediante emprego da for-a se for necessrio. N o processo civil moderno ressaltam-se os poderes do juiz , endereados a fazer cumprir r igorosamente suas decises, sob pena de o exerccio do poder ficar truncado - deci-dindo mas no impondo a efetivao do decidido. A efetividade do processo u m dos temas de maior destaque no processo civil moderno. Como se d em todos os setores do exerccio do poder estatal, o ju iz atua no processo de modo inevitvel, o que significa que a efetividade de suas decises no deve depender da boa-von-tade dos sujeitos envolvidos (disposio a obedecer) nem de sua prvia disposio a aceitar os resultados fiituros. O processo no resulta de qualquer ajuste de vontades entre os litigantes e, para ter incio, basta a iniciativa de u m deles. O outro, chamado a parti-cipar, poder ser mais ou menos diligente e pode at omitir-se por

AS GRANDES PREMISSAS 39

completo (revelia etc), mas sua vontade indiferente para que o processo se realize ou para que produza os resultados adequados em cada caso; eventuais resistncias so vencidas pelo exerccio de coeres sobre sua vontade, com sanes para o caso de des-cumprimento ou mesmo imposio de medidas de sub-rogao, pelas quais o Estado produz, ele prprio e por ato seu, os resulta-dos que o obrigado houver deixado de produzir.

Existem possibilidades de soluo de conflitos por terceira pes-soa e sem a marca da imperatividade. So os chamados meios al-ternativos de soluo dos conflitos, representados pela arbitragem, pela conciliao e pela mediao, de grande utilidade social e for-temente incrementados pelo direito moderno. O direito estimula a autocomposio por ato de boa-vontade de ambos os envolvidos (transao) ou de um deles (renncia, submisso) mas, quando por nenhum desses meios se chega pacificao, no h como eliminar o conflito sem a resignao e sem o processo civil.

2. o direito processual civil

Direito processual o conjunto de princpios e normas destina-dos a reger a soluo de conflitos mediante o exerccio do poder estatal {infra, n. 117). Esse poder, quando aplicado funo de eliminar conflitos e pacificar pessoas ou grupos, constitui o que se chama jurisdio e esta a funo do juiz n o processo. E m todos os povos, mas notadamente no Estado-de-direito, natural que o exerccio da jurisdio se submeta a um complexo universo de re-gras jurdicas destinadas ao mesmo tempo a assegurar a efetivida-de dos resultados (tutela jurisdicional), a permitir a participao dos interessados pelos meios mais racionais e a definir e delimitar a atuao dos juizes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prtica de excessos e abusos. Essas regras, postas pelo Estado de modo imperativo, so regras de direito e v inculam todos os sujei-tos do processo. Elas integram o direito processual, como ramo do ordenamento jurdico nacional. Observ-las dar efetividade a um valor muito exaltado no Estado democrtico moderno , que o devido processo legal - sistema constitucional e legal de discipli-na e limitaes ao exerccio do poder {infra, n. 93).


O direito processual, assim entendido, apresenta-se nas subes-pcies direito processual civil e direito processual penal.

N o sistema brasileiro o direito processual civil o responsvel pelo exerccio da jurisdio com referncia a pretenses fundadas em normas de direito privado (civil, comercial) e tambm pblico (administrativo, tributrio, constitucional). Nisso o processo civil brasileiro diferencia-se de importantes modelos europeus e latino-americanos em que h certas limitaes relacionadas com o Estado em juzo. Nosso sistema o da chamada jurisdio una e tambm o Estado se sujeita aos juizes integrantes do Poder Judicirio e s normas integrantes do direito processual civil. Aqui inexiste o con-tencioso administrativo e o processo diferenciado para certas cau-sas regidas pelo direito pblico. Excluem-se do mbito do proces-so civil brasileiro, exclusivamente, as causas de natureza penal.

Esses contornos do direito processual civil t o m a m difcil deli-mitar de modo positivo o mbito de sua incidncia, sendo usual a afirmao de que ele o ramo do direito processual destinado a dirimir conflitos em matria no-penal.

Tambm essa colocao imperfeita. Os litgios regidos pelo direito do trabalho ou pelo eleitoral so excludos do mbito do pro-cesso civil comum, embora conduzidos mediante as regras de um processo civil lato sensu. muito grande a aplicao subsidiria das normas do processo civil comum ao trabalhista (CLT, art. 769).

3. direito formal, sem formalismo

O direito processual eminentemente formal, no sentido de que define e impe formas a serem observadas nos atos de exer-ccio da jurisdio pelo ju iz e de defesa de interesses pelas partes. A exigncia de formas no processo u m penhor da segurana des-tas, destinado a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes ao sistema processual (devido processo legal); o que se renega no direito formal o formalismo, entendido como culto irracional da forma, como se fora esta u m objetivo em si mesma. Forma a expresso externa do ato jurdico e revela-se no modo t sua realizao, no lugar em que deve ser realizado e nos limites de tempo para realizar-se. Ope-se conceitualmente substncia do


ato, que se representa por seu contedo, varia caso a caso e cor-responde ao encaminhamento a ser dado ao processo e ao litgio em cada situao especfica.

A sentena deve conter relatrio, motivao e decisrio, sendo nula se no motivada. Tal o modo tpico de realizao desse ato, ou sua forma exigida pelo direito (Const., art. 93, inc. IX; CPC, arts. 131 e 458). Mas o contedo de cada uma dessas suas par-tes estruturais ser o que cada caso concreto impuser, sendo que no decisrio estar o julgamento da causa a ser ditado pelo juiz. Toda sentena dever ser composta daquelas trs partes, mas cada uma apresentar um contedo substancial correspondente ao caso e composto pelo juiz segundo seu livre convencimento.

U m a das caractersticas do processo civil moderno o repdio ao formalismo mediante a flexibilizao das formas e interpreta-o racional das normas que as exigem, segundo os objetivos a atingir. de grande importncia a regra da instrumentalidade das formas, concebida para conduzir a essa interpretao e consis-tente na afirmao de que, realizado por algum m o d o o objetivo de determinado ato processual e no ocorrendo prejuzo a qual-quer dos litigantes ou ao correto exerccio da jurisdio, nada h a anular ainda quando omitido o prprio ato ou realizado com transgresso a exigncias formais. No h nulidade sem prejuzo (CPC, arts. 244 e 249, 1^ e 2% As exigncias formais esto na lei para assegurar a produo de determinados resultados, como meios preordenados a fins; o que substancialmente importa o resultado obtido e no tanto a regularidade no emprego dos meios {infra, nn. 702, 714 efc.). Elas visam tambm, por outro aspecto, a preservar direitos e expectativas de algum sujeito, no sendo racional dar-lhes tanta importncia a ponto de reputar invlido o ato sem que o sujeito a ser protegido haja sido lesado pelo mero desvio formal (Bedaque).

A citao um dos atos essenciais de maior importncia no pro-cesso, pois a primeira das providncias destinadas efetivao da garantia constitucional do contraditrio (participao dos litigantes - Const, art. 5 ,^ inc. LV, e CPC, art. 213). Mas se o demandado comparece e defende-se mesmo sem ter sido citado, a omisso em nada o prejudicou porque o objetivo do ato, que era a cincia da


propositura da causa, foi inteiramente realizado por outro meio. Inexiste a nulidade do processo, em situaes assim, embora no cumprida a exigncia de citar o demandado (CPC, art. 214, 1^ ).

4. direito processual e direito material

Conceituai e funcionalmente, direito processual ope-se a di-reito material, ou substancial.

Ele no cuida de ditar normas para a adequada atribuio de bens da vida aos indivduos nem de disciplinar o convvio em sociedade, mas de organizar a realizao do processo em si mes -m o . A tcnica da soluo de conflitos pelo Estado - ou seja, o processo - est definida nas normas integrantes de um especfico ramo jurdico, que o direito processual. A o estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdio, como pode ser exercida a ao por aquele que pretende a lguma providncia do ju iz e como poder ser a defesa do sujeito trazido ao processo pela citao, o direito processual no estabelece norma alguma, destinada a determinar o teor dos julgamentos; nem fixa critrios capazes de definir qual dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido (direito tutela jurisdicional) e qual deles h de suportar a derrota.

Jurisdio, ao, defesa e processo so as quatro grandes cate-gorias jurdicas que compem o ncleo estrutural do direito proces-sual (seus institutos fundamentais - infra, nn. 108 ss.). Em tomo delas gira todo o contedo dogmtico dessa cincia. Tutela jurisdi-cional a proteo que, por meio do processo e pelo exerccio da jurisdio, o Estado d ao sujeito que tiver razo no litgio {infra, nn. 39 ss.).

A instituio de normas contendo critrios para a soluo de conflitos (critrios para seu julgamento) constitui tarefa do direito substancial, que integrado pelo direito civil, comercial, agr-rio, administrativo, ambiental, tributrio, financeiro, econmico, eleitoral etc, residindo principalmente nos respectivos Cdigos e leis especficas (entre as quais, modernamente , as leis ambientais, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana e do Adolescente etc). As normas substanciais dirigem-se aos sujeitos viventes em sociedade e estabelecem critrios para a atribuio


de bens a eles (v.g., as normas sobre propriedade ou posse, as que estabelecem a obrigao de reparar por danos contratuais ou extracontratuais, as que ditam sano para violaes aos deveres entre cnjuges ou transgresses higidez do meio-ambiente etc). Disciplinam tambm a cooperao de pessoas e m atividades de interesse comum, como se d nas leis sobre sociedades mercantis, partidos polticos etc

As normas processuais entram em operao quando algum sujeito, lamentando ao Estado-juiz um estado de coisas que lhe desagrada e pedindo-lhe uma soluo favorvel mediante invoca-o do direito material, provoca a instaurao do processo. A rea-lizao do processo, como atividade conjunta de ao menos trs sujeitos (juiz, autor e ru), constitui objeto das normas de direito processual.

H normas de direito processual inseridas em corpos legislativos preponderantemente substanciais, como o caso de tradicionais artigos do Cdigo Civil sobre a prova (arts. 212, 219, 221, 1.602 etc). Do mesmo modo, em leis processuais encontram-se algumas disposies de natureza substancial - v.g., o Cdigo de Processo Civil dispondo sobre a indenizao devida pelo litigante de m-f ou por aquele que obteve uma medida cautelar ou antecipatria, verificando-se ao fim que pelo mrito no tinha razo (arts. 16,17, 18 e 811). H tambm leis que em um s corpo trazem disposies substanciais e processuais, como a Lei do Divrcio, a Lei de Loca-o de Imveis Urbanos, o Cdigo de Defesa do Consumidor etc; isso assim acontece, com plena legitimidade sistemtica, devido integrao do processo e direito material em um s contexto global de mtela, sendo s vezes de toda convenincia disciplinar em um s corpo algum instituto de direito substancial e os modos como h de ser tratado quando posto em litgio perante o Poder Judici-rio. Cabe ao intrprete consciente a tarefa de separar as normas processuais das substanciais, principalmente para que possa tratar adequadamente umas e outras, a partir dos pressupostos metodol-gicos prprios a cada um desses campos do saber jurdico {infra, nn. 6 e 17 ss.).

5. dois planos distintos (Infra, n. 51)

Precisamente porque as normas processuais no se destinam a disciplinar diretamente as relaes interpessoais ou intergru-


pais na vida comum nem a criar, modificar ou extinguir direitos subjetivos, assim tambm no tem essa funo o seu destinatrio principal - o juiz . Nascem as situaes subjetivas substanciais, invariavelmente, do concreto acontecimento de algum ato ou fato previsto em norma jurdica geral - como o direito de propriedade efeito da ocorrncia de algum dos modos de aquisio, definidos no Cdigo Civil (originrios, derivados), como o crdito nasce do mtuo ou do dano causado, como o direito separao judicial vem da prtica de atos desonrosos ou grave violao aos deveres do matr imnio etc. O devedor no o porque o ju iz o haja cons-titudo tal mas porque j o era antes do processo e da sentena; o possuidor no se t oma dono por obra da sentena que julga pro-cedente a ao de usucapio mas porque, tendo exercido a posse adequada por tempo suficiente, a lei civil o considera assim etc. As sentenas judiciais limitam-se a revelar essas situaes cria-das pela vida e regidas pelo direito material, el iminando dvidas e valendo como palavra final a respeito (coisa ju lgada) . Elas no criam situaes jurdicas novas. Direitos e obrigaes preexistem ao processo. Ex facto oritur jus.

Visto desse modo, o trabalho do juiz consiste apenas (a) na busca da verdade dos fatos atravs da prova, (b) no enquadramen-to desses fatos no modelo genrico definido em lei (fattispeci) e (c) na explicitao e efetivao da norma concreta emergente da ocorrncia do fato concreto. Mesmo nos casos em que o juiz constitui alguma situao jurdica nova, postulada pela parte (v.g., sentena que decreta a separao judicial ou o divrcio), o direito modificao jurdica operada pelo juiz preexiste sentena. O juiz institui entre as partes o status de divorciados mas o direito a essa modificao precedente ao processo e sentena.

Assim composto, o ordenamento jurdico divide-se em dois planos distintos, interagentes mas autnomos e cada qual com sua funo especfica. s normas substanciais compete definir m o -delos de fatos capazes de criar direitos, obrigaes ou situaes jurdicas novas (fattispeci), alm de estabelecer as conseqn-cias especficas da ocorrncia desses fatos {sanctiones Jris). As normas processuais ditam critrios para a descoberta dos fatos re-levantes e revelao da norma substancial concreta emergente de-


les, com vista efetivao prtica das solues ditadas pelo direi-to material. D o ju iz espera-se a fiel e correta revelao das normas substanciais concretas, partindo do texto das leis e valendo-se de critrios racionais e realistas para a interpretao legtima e so-cialmente adequada. Seu raciocnio parte de normas gerais, assim pesquisadas, e chega norma do caso concreto, que ele prprio no cria mas derivao daquelas.

corrente dualista do ordenamento jurdico, assim configura-da, opem-se as unitrias, que tendem a afirmar a participao do juiz na criao das normas concretas, pressupondo a insuficincia da lei material para a instituio de direitos, obrigaes e demais situaes jurdicas entre as pessoas {infra, n. 51).

6. o direito processual material

A autonomia do direito processual e sua localizao em plano distinto daquele ocupado pelo direito material no significam que um e outro se encontrem confinados m compart imentos estan-ques. Em primeiro lugar, porque o processo u m a das vias pelas quais o direito material transita rumo realizao da justia em casos concretos; ele u m instrumento a servio do direito mate-rial. Depois, porque existem significativas y /xa de estrangula-mento, ou momentos de interseco, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurdico.

A escalada de autonomia cientfica do direito processual, fruto dos estudos principiados em meados do sculo XIX, deixou fora de dvida que o direito processual tem sua vida prpria e cabe-lhe u m a misso social e jurdica diferente, em relao ao direito substancial. Seus escopos, ou objetivos prprios (sociais, polti-cos e jurdicos), so bem definidos e no se confundem com os deste {infra, nn. 47-55); apia-se em fundamentos metodolgicos que no so os mesmos do direito substancial ( direito pblico, formal, no participa da criao de direitos); e tem seu prprio objeto material, que so as categorias jurdicas relacionadas com a atividade destinada a eliminar conflitos. As categorias jurdicas processuais, aglutinadas em t o m o de seus institutos bsicos (juris-dio, ao, defesa e processo), so reconhecidas universalmente


como realidades independentes do direito substancial e das situa-es regidas por ele. Essas conquistas metodolgicas principiaram com o reconhecimento da autonomia da ao em face do direito subjetivo material (no mais havida por inerncia deste) e da relao jurdica processual em face da relao substancial con-trovertida entre os litigantes (ela difere desta em seus sujeitos, em seu objeto e em seus pressupostos - Oskar Von Blow - infra, nn. 98 e 500-501). Hoje no h margem para duvidar da autonomia do direito processual e de sua colocao em patamar distinto daquele em que se situam as normas e relaes juridico-materiais.

Quando porm se passa das especulaes abstratas para a ob-servao das concretas situaes de conflitos entre indivduos ou grupos {crises jurdicas), percebe-se uma proximidade muito sig-nificativa entre certos institutos francamente processuais e a situa-o de direito substancial e m relao qual o processo atuou ou deve atuar. Esses institutos - ao, competncia, fontes e nus da prova, coisajulgada e responsabilidade patrimonial - so respon-sveis por situaes que se configuram fora do processo e dizem respeito diretamente vida das pessoas em sociedade, em suas relaes com as outras ou com os bens que lhes so teis ou dese-jados ; e s em um segundo momento eles so objeto das tcnicas do processo, a saber, quando u m processo se instaura e ento se pensa nas atividades a serem desenvolvidas para sua atuao.

A ao, a competncia, a prova, a coisa julgada e a respon-sabilidade patrimonial, recebendo do direito processual parte de sua disciplina (em sua tcnica), mas tambm dizendo respeito a situaes dos sujeitos fora do processo (s vezes, at antes dele), compem u m setor a que a doutrina j denominou direito proces-sual material (Chiovenda). Elas so, portanto, institutos bifrontes: s no processo aparecem de modo explcito em casos concretos, mas so integrados por um intenso coeficiente de elementos defi-nidos pelo direito material e - o que mais importante - de algum modo dizem respeito prpria vida dos sujeitos e suas relaes entre si e com os bens da vida. Constituem pontes de passagem entre o direito e o processo, ou seja, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurdico (Calamandrei).


Aprova, por exemplo. no processo que se desenvolve toda sua dinmica e nele que produzir sua eficcia institucionalizada. Mas as fontes de prova, ou seja, as pessoas e coisas capazes de fornecer informaes ao juiz que julgar, so elementos externos ao proces-so, fazem parte da vida comum e apenas em um segundo tempo sero trazidas a ele e utilizadas como meios instrumentais. Em seu aspecto esttico, as fontes de prova residem no direito substancial {infra, n. 723). Da sua configurao bifronte e a necessidade de a categoria jurdica prova ser encarada com a conscincia de que as fontes de prova vm para o processo carregadas de conotaes relacionadas com o prprio conflito a que se referem. Da, tambm, o direito a utilizar-se das fontes legtimas, que integram o amplo conceito do direito prova {infra, n. 782). Mas o Cdigo Civil vigente praticamente repristinou a disciplina da prova, antes ditada pelo Cdigo de 1916. Dispe sobre meios de prova em geral (art. 212) e sobre a eficcia da confisso e sua irrevogabilidade (arts. 213-214), comete a grave impropriedade de falar em prova plena (art. 215), repete disposies do Cdigo de Processo Civil sobre a prova por documento particular, telegrama etc. Esse um lastim-vel retrocesso cientfico, portador de critrios e solues inerentes aos tempos em que no se tinha a mnima noo da autonomia do direito processual e de seus institutos nem das linhas divisrias entre o processo e o direito material. A postura do Cdigo Civil de 2002 vai muito alm da separao, dentre as categorias inerentes ao direito probatrio, entre as que pertencem ao direito processual matertal e as que so de direito processual puro.

A proposta de distino entre u m direito processual formal e u m direito processual material conta com o aval da mais presti-giosa voz doutrinria e m processo civil. " preciso evitar a crena de que lei processual seja sinnimo de lei formal" (Chiovenda). Esse pensamento teve o mrito de abrir caminho para a percepo de que existem normas de duas naturezas a influenciar de modo direto certos institutos processuais. So processuais substanciais as que outorgam ao sujeito certas situaes exteriores ao processo e que nele repercutiro de algum modo se vier a ser instaurado. So processuais puras, ou processuais formais, as que operam exclusivamente pelo lado interno do processo e nele exaurem sua eficcia, disciplinando os atos e relaes inerentes ao processo e no lanando efeitos diretos para o lado externo, ou seja, sobre a vida das pessoas (p.ex., normas sobre a forma dos atos proces-


suais, prazos, meios de prova e valorao desta, procedimentos adequados, recursos etc).

i J se sustentou no passado, em formosa doutrina, que o prprio direito material seria em si mesmo um direito justicial material

\ (James Goldschmidt) - entendido este como o aspecto processual I do direito substancial (Calamandrei). As normas de direito mate-[ rial, quando relevantes para a deciso de uma causa posta em juzo, j transmudar-se-iam em normas de direito justicial material, tendo

i ' por destinatrio o juiz. J no se trataria de normas de conduta para \ os litigantes, mas de normas de julgamento para o juiz. Por seus I exageros, por renegar a ento florescente e j vitoriosa teoria da j relao jurdica processual e especialmente por conflitar com o I dogma da autonomia do direito processual, essa doutrina no so-

breviveu por muito tempo (Liebman). Contribui contudo para que hoje, aplacados os radicalismos autonomistas e proclamada a rela-tividade do binmio direito-processo, possa^se chegar percepo da necessidade do exame bifocal de alguns institutos a partir de premissas do direito material e com os olhos na particular influn-cia que exerce sobre concretas situaes jurdico-substanciais -embora processuais e no materiais sejam os reflexos imediatos desse exame e mesmo com a conscincia de que, em si mesmos, esses institutos so de direito processual. A moderna viso do di-reito processual material no se confimde, em suas premissas e em suas propostas, com o materielles Justizrecht.

inerente ao direito processual material a convergncia de normas substanciais e processuais a disciplinar os institutos, em si mesmos processuais, que preenchem as faixas de estrangula-mento existentes entre os dois planos do ordenamento jurdico. Ele , pois, o conjunto de normas e princpios de direito material e de direito processual disciplinadores dos institutos processuais que diretamente se relacionam com o direito tutela jurisdicional (ao, competncia, fontes e nus da prova, coisa julgada material, responsabilidade patrimonial). Seu objeto material integrado por esses institutos que, embora processuais em razo de sua direta participao na vida do processo, so diretamente influenciados pelos elementos e pela disciplina da relao jurdica material a ser efetivada mediante este. E m tempos atuais praticamente no usual falar em direito processual material mas o conceito meto-dologicamente legtimo e concorre muito eficazmente para o bom entendimento do regime jurdico das categorias que o integram.


O destaque s faixas de estrangulamento e ao direito processual material vital para a correta compreenso do tema da diviso do ordenamento jurdico em dois planos flincionalmente distintos, sem a iluso de que sejam estanques. Privar o sujeito da possibili-dade de levar suas pretenses ao Judicirio (ao), ou priv-lo do juiz previamente competente em certos casos (juiz natural) ou dos meios estabelecidos em lei para que obtenha a tutela a que tiver direito (bens, fontes de prova), ou ainda da estabilidade do julgado que o beneficia (coisa julgada), subtrair-lhe ou reduzir sua pos-sibilidade de acesso justia - e, na prtica, isso pode eqivaler a impor-lhe uma situao contrria aos ditames de direito material e s garantias constitucionais.

7. institutos processuais particularmente influenciados pelo direito material

A rigor, todo o sistema processual constitui reflexo da ordem jurdico-material, qual instrumentalmente conexo {infra, n. 51) - sendo seus institutos concebidos e modelados com vista atua-o das normas daquele e realizao dos resultados prticos que elas preceituam. Por isso, natural que as normas substanciais e os elementos concretos de cada causa trazida a ju zo (qualidade das partes, fundamento jurdico-material, natureza do bem pretendi-do etc.) a lguma influncia projetem sobre o modo como em cada caso os institutos processuais se comportam. Varia muito o grau dessa intensidade e institutos existem que no recebem qualquer influncia perceptvel ou relevante - como a forma dos atos pro-cessais (CPC, arts. 154 ss.), nulidades (art. 243 etc), prazos e sua contagem (arts. 177 ss.), dever de lealdade das partes (art. 14, incs. I-IV), litigncia de m-f e represso a ela (CPC, arts. 16-18), po-deres do juiz (art. 125), seu impedimento ou suspeio (arts. 134-135), extino do processo por abandono ou desistncia (art. 267, incs. II, III, VII) , necessidade de motivao dos atos jurisdicionais (Const., art. 93 , inc. IX; CPC, arts. 131 e 458, inc. II) etc.

O grau de interesse pelo exame da influncia que muitos ins-titutos do processo recebem do direito material est na ordem di-reta da intensidade da ligao de cada um a este - embora seja impossvel traar regras objetivas ou linhas de separao entre eles, arrolando-os e classificando-os segundo os diversos graus


de influncia que recebem. O certo que a generalidade dos ins-titutos processuais recebe algum grau de influncia da situao de direito material versada no processo (Bedaque), embora em ne-nhum deles essa influncia seja to intensa quanto a que se projeta sobre os institutos bifrontes, ou seja, sobre aqueles que compem as friixas de estrangulamento existentes entre a ordem processual e a substancial.

Alguns exemplos de institutos que, sem chegar a ser bifrontes, esto diretamente influenciados pelo direito material: a) a permis-so de dois ou mais sujeitos demandarem conjuntamente como autores ou serem demandados conjuntamente como rus {litiscon-srcio facultativo) est sempre condicionada existncia de algum grau de relao entre a situao de cada um deles e aquilo que pretende, ou que de cada um deles se pretende (conexidade entre causas etc.: art. 46); b) a determinao da Justia ou do foro com-petente sempre feita de acordo com a condio das partes (Unio Federal - Const., art. 109, inc. I), sua sede (domiclio do ru - CPC, art. 94), fundamento jurdico-material do pedido (p.ex., as deman-das fundadas em direito real - art. 95), natureza do objeto {imvel, sempre art. 95); c) o processo s se extingue por acordo entre as partes ou por fora de algum ato de disposio de direito quando a matria for suscetvel de transao segundo as regras substan-ciais pertinentes (CC, art. 840 ss.; CPC, art. 269, incs. II, III, V); d) o processo monitoria s admissvel em relao a pretenses a receber dinheiro, ou coisas fungveis, ou determinado bem mvel (art. 1.102-a); e) o procedimento sumrio reservado para causas com valor at sessenta salrios mnimos ou envolvendo pretenses fundadas em certas categorias jurdico-substanciais, que a lei pro-cessual enuncia (art. 275); f) a antecipao de tutela depende da urgente necessidade de quem a pede e suficiente probabilidade de existncia de seu direito (art. 273) etc.

8. ramo do direito pblico

O direito processual civil ramo especfico do direito proces-sual, que por sua vez se instala na grande rvore do direito pela vertente do direito pbhco . Suas normas, por se destinarem a dis-ciplinar o exerccio do poder pelo Estado e os modos como os interessados so admitidos a colaborar nessa atividade, so inva-riavelmente de direito pblico, no-obstante possam ser de direito


privado as que regem os conflitos a serem solucionados atravs do processo. Podem ser de direito pblico ou privado as normas que regem a situao concreta em julgamento , ou seja, as que regem o conflito (direito administrativo, tributrio, civil, comercial etc. -supra, n. 2); mas as processuais, que comandam a realizao dos atos do juiz , dos litigantes e dos auxiliares daquele no processo, essas so invariavelmente de direito pblico.

Ser de direito pblico significa que as normas processuais no disciplinam negcios ou interesses conflitantes entre o Estado e as partes, mas o modo como o poder exercido. O Estado-juiz no persegue concretos interesses seus em confronto com o dos litigantes nem se pe no mesmo plano que eles no processo. Exer-ce imperativamente o poder, tendo por contraposio o estado de sujeio dos litigantes (sujeio a impossibilidade de impedir o exerccio do poder por outrem). Falando de poder e de sujeio ao seu exerccio, estamos falando de direito pblico.

9. denominao

A adjetivao civil, como visto, no corresponde a qualquer ligao enciclopdica do direito processual civil ao direito civil e mesmo ao direito privado como um todo. Por outro lado, m o -dernamente prefere-se falar em direito processual e no direito

judicirio, como no passado foi: na Faculdade de Direito de So Paulo havia at h poucas dcadas as ctedras de direito judici-rio civil, denominao que veio a ser substituda pela atual. O ad-jet ivo judicirio, que pela grafia sugere a idia de algo prprio aos juizes, et imologicamente associa-se tambm a judicium, que a denominao latina para o que hoje se denomina processo - o que insinua at mesmo uma equivalncia ao adjetivo da preferncia atual (processual).

No direito francs, ainda hoje profundamente influenciado por vises pandectistas antecedentes aos progressos cientficos do di-reito processual, a disciplina denominada droit judiciaireprive, o que induziria a crena numa suposta negativa do carter pblico do direito processual. Fala-se ainda em procdure civile, locuo que transmigrou para a Itlia e leva os italianos, mesmo modernamente.


a referir-se ao sistema processual como procedura civile. Em idio-ma ingls, a matria designada por civil procedure. Em alemo, Zivilprozefirecht.

10. a cincia processual civil

Como todo ramo jurdico, o direito processual civil constitui objeto de uma cincia especfica. O direito processual despertou como cincia na segunda metade do sculo XIX, a partir de quan-do pde ser definido seu objeto especfico e estabelecido seu m-todo prprio. At ento era havido e tratado como mero apndice do direito privado e chamado direito adjetivo porque no lhe atri-buam os juristas o predicado da autonomia: o adjetivo no tem vida prpria e no passa de uma qualidade do substantivo, sempre dependente da existncia deste para que possa existir. O processo, naquela viso sincrtica, no passaria de mero modo de exerccio dos direitos.

Tem-se por cincia o conjunto de conhecimentos ordenados se-gundo mtodo prprio, com adequao realidade observada, cer-teza quanto aos resultados das investigaes e coerncia unitria dos juzos alcanados (Miguel Reale); alm disso, toda cincia tem seu prprio objeto material, que a distingue das demais. O proces-so civil s se alou condio cientfica, assim delineada, a partir de quando absorveu como seus certos institutos e, construindo seu prprio mtodo, pde ganhar a coerncia unitria dos conceitos afirmados.

O objeto material da cincia do processo, que numa viso mais vaga e genrica o conjunto de todas as normas processuais, con-siste mais precisamente nos institutos, ou categorias jurdicas, em que essas normas se conglomeram. U m a viso moderna aponta como categorias centrais do sistema processual a Jurisdio (po-der estatal endereado pacificao de pessoas e grupos

dinamarco. instituicoes vol. 1. malheiros, 7ed, 2013

Documents