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STRUCHINER, Noel . Posturas Interpretativas e Modelagem Institucional: A Dignidade (Contingente) do Formalismo Jurdico. In: Daniel Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009, v. , p. -. (No prelo) No reproduzir nem citar sem autorizao do autor.

Posturas Interpretativas e Modelagem Institucional: A Dignidade1 (Contingente) do Formalismo Jurdico Noel Struchiner2

I. Introduo Atualmente no existe um uso pacfico da expresso formalismo jurdico3. Talvez o solo comum entre os tericos do direito, juristas prticos e os cidados de uma maneira geral, resida no fato de que todos concordam que ser taxado de formalista no pode ser considerado um elogio. O uso congratulatrio do adjetivo formalista considerado, nos dias de hoje, um erro lingstico (Schauer, 1988, p.510). Em funo da sua carga emotiva desfavorvel, o termo formalista tornou-se um termo guardachuva, utilizado pelo falante para classificar qualquer sistema jurdico, teoria jurdica, deciso jurdica, ou estilo de pensamento jurdico com o qual no concorda. Remando contra a mar, o presente artigo visa a resgatar a dignidade do formalismo. Para tanto, necessrio oferecer uma definio mais robusta do que significa ser formalista, para depois destacar as suas virtudes. S assim o termo deixa de ser um rtulo vazio de contedo, cuja nica funo operar como um carimbo que diz: Rejeitado!.

O termo dignidade inspirado no livro de Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation, cujo objetivo, pelo menos um dos principais, resgatar a dignidade da legislao, fornecendo atividade legislativa o mesmo tipo de ateno e cuidado que tm sido dispensados atividade judiciria. Uma razo adicional para o uso do termo dignidade no ttulo que no mbito da teoria do direito brasileira tal expresso, junto com outra igualmente pop e que freqentemente a acompanha o termo princpio tem sido um dos termos mais usados e abusados por aqueles que se caracterizam justamente por no serem formalistas. Nos dias de hoje, qualquer coisa um princpio e um princpio serve para qualquer coisa, principalmente o princpio da dignidade da pessoa humana. A ironia do ttulo associar a palavra dignidade, termo de guerra dos particularistas (principais opositores dos formalistas), expresso formalismo jurdico. O objetivo sugerir, para comprovar no presente artigo, que existe algum mrito ou algum aspecto do conceito de justia sendo realizado quando somos formalistas em certas ocasies. Os particularistas se esquecem das virtudes do formalismo e, ao se esquecerem delas, ignoram aspectos importantes da justia. Isto posto, reconheo que um ttulo que carece de uma nota de rodap explicativa to espaosa, talvez no seja to bom e a explicao mastigada faz com que ele perca metade da sua graa. 2 Professor Adjunto do Departamento de Teoria do Direito da UFRJ. Agradeo FUJB, FAPERJ, ao MCT/CNPq e CAPES pelo apoio financeiro. A ltima Instituio financiou o meu doutorado sanduche junto ao Professor Frederick Schauer, um dos principais defensores do formalismo moderado (que ele chama de positivismo presumido), com quem aprendi boa parte das coisas que escrevo aqui. Agradeo ainda ao Professor Danilo Marcondes de Souza Filho, com quem tenho podido debater e desenvolver vrios pontos do presente artigo, e aos amigos Diego Werneck Arguelhes, Fernando Leal e Isabela Rossi, pela leitura atenta e pelas sugestes oferecidas. 3 Ver o verbete formalismo jurdico (Struchiner, 2006) no Dicionrio de Filosofia do Direito.

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STRUCHINER, Noel . Posturas Interpretativas e Modelagem Institucional: A Dignidade (Contingente) do Formalismo Jurdico. In: Daniel Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009, v. , p. -. (No prelo) No reproduzir nem citar sem autorizao do autor.

Dessa forma, ofereo desde j a definio de formalismo4 que ser trabalhada ao longo do artigo. O formalismo a defesa de uma atitude ou disposio interpretativa segundo a qual o texto de uma formulao normativa, ou melhor, o texto da totalidade de formulaes normativas deve ser levado a srio pelos responsveis pela tomada de decises jurdicas. Tal defesa deriva da crena de que em certos cenrios ou ambientes de tomada de deciso a no-observncia das regras poderia ser mais prejudicial do que sua observncia, mesmo atentando para o fato de que regras, em funo de sua natureza como generalizaes prescritivas probabilsticas, so sempre imperfeitas, ou infelizes, na medida em que invariavelmente no so capazes de realizar as suas prprias justificaes. Trata-se, portanto, de um argumento substancialmente, mas no exclusivamente, conseqencialista a favor de um perfeccionismo de segunda ordem5 (Sunstein, 2007 e Sunstein e Vermeule, 2003). Reconhece-se que um cenrio de tomada de decises baseado em regras sempre subtimo quando comparado com um mundo alternativo ideal no qual as regras possam ser corrigidas, derrotadas ou afastadas na medida em que no sejam capazes de gerar o melhor resultado do ponto de vista moral, ou seja, o resultado mais justo. Entretanto, como no vivemos em um mundo ideal, como no nosso mundo h certos contextos em que a existncia de regras determinadas e a sua observao rigorosa so mais benficas do que um mundo possvel alternativo no qual as pessoas podem desconsiderar as regras ou trabalhar diretamente com aquilo que elas consideram como sendo a totalidade de razes relevantes, com o universo moral ou poltico na sua inteireza, ento um modelo de regras que devemos adotar. Ao longo do artigo, sero discutidos os pressupostos lingsticos do formalismo, o que so regras e como as mesmas invariavelmente se mostram infelizesWalter Sinnott-Armstrong (2000) fornece indicaes interessantes sobre o que seria ser formalista no mbito exclusivo da discusso sobre direitos constitucionais moralmente carregados. Diante de normas constitucionais apresentadas em uma linguagem moral, ser formalista deixar de utilizar a sua concepo moral subjetiva em troca da viso moral positiva dos legisladores originais ou da moral convencional da sociedade contempornea, mesmo em situaes em que o responsvel pela deciso acredita que uma ou outra esteja errada enquanto a sua a correta. Sinnott-Armstrong (2000), atentando para o fato de que Cortes Constitucionais so, entre outras coisas, mecanismos de proteo de direitos das minorias e que a aplicao reiterada seja da vontade da maioria dos legisladores, seja da maioria dos cidados pode funcionar como um obstculo para a proteo dos direitos das minorias, passa ento a discutir em que cenrios os juzes devem ou no abrir mo da sua prpria concepo moral na aplicao de direitos constitucionais fornecidos em uma roupagem moral (Sinnott-Armstrong, 2000). 5 Sobre estratgias de segunda ordem, ver, tambm nesta coletnea, o trabalho de Fernando Leal e Diego Werneck Arguelhes: Pragmatismo como [Meta]Teoria Normativa da Deciso Judicial: Caracterizao, Estratgias e Implicaes.4

STRUCHINER, Noel . Posturas Interpretativas e Modelagem Institucional: A Dignidade (Contingente) do Formalismo Jurdico. In: Daniel Sarmento. (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009, v. , p. -. (No prelo) No reproduzir nem citar sem autorizao do autor.

(sobreinclusivas ou subinclusivas) em determinadas ocasies. Com base nessa anlise, ser defendida a posio de que, ainda assim, uma leitura mais prxima da superfcie das regras por parte daqueles que devem aplic-las isto , uma fidelidade ao significado convencional associado ao texto da regra uma boa coisa em certos cenrios de tomada de decises. Por trs de toda a empreitada aqui proposta reside a idia de que o formalismo jurdico no uma necessidade lgica derivada da natureza ou essncia do direito, mas sim uma opo prescritiva consciente por um modelo de tomada de decises, dentro de um ambiente onde as escolhas poderiam ter sido outras. As virtudes do formalismo saltam aos olhos na medida em que o comparamos com a adeso a uma postura oposta, que defende modelos de tomada de decises de carter mais particularista. justamente quando percebemos os problemas de implementar o particularismo em um mundo no ideal, constitudo por instituies que atuam sob condies de incerteza e, portanto com uma racionalidade circunscrita, que percebemos os mritos do formalismo enquanto a tentativa de realizar um perfeccionismo de segunda ordem.

II. Consideraes sobre a Linguagem e Prticas Sociais

Vejamos os seguintes exemplos: 1. Assim que chego casa, minha mulher, que est na sala, diz: Amor, tem uma barata no nosso quarto. Ao dizer isso, ela no est me informando que tem uma barata no nosso quarto, mas sim me dando uma ordem para que eu v at l e mate a barata. A fora ilocucionria6 de tal proferimento certamente diretiva, no obstante a linguagem utilizada ser informativa ou constatativa.De acordo com a teoria dos atos de fala de J. L. Austin (2005), dizer algo fazer algo. Para ser mais exato, todo proferimento lingstico, em um determinado contexto de comunicao, compreende o engajamento com diversas atividades. O ato de fala engloba o ato locucionrio, o ato ilocucionrio e o ato perlocucionrio. O ato locucionrio o ato de dizer algo. O ato ilocucionrio o ato levado a cabo ao dizer algo. Finalmente, o ato perlocucionrio o ato que levamos a cabo porque dizemos algo, isto , o ato de causar ou fazer acontecer alguma coisa porque se disse algo. Assim, quando certos agentes normativos realizam certos proferimentos, em certas circunstncias e seguindo certos procedimentos, realizam no s atos locucionrios, mas tambm atos ilocucionrios e perlocucionrios. Quando um policial diz: eu quero ver a sua habilitao, ele est dizendo que quer ver o documento, ele est ordenando algo (ele no est descrevendo a sua vontade, nem meramente fazendo uma sugesto) e est produzindo certos efeitos, como, por exemplo, o comportamento conforme a ordem ou a tentativa de fuga do sujeito passivo da ordem. O que fica