dicas de direito empresarial arq iii

Categoria: Dicas de Direito Empresarial. Arquivo III. Atualizado até julho/2015

Organização: Alexandre Demetrius Pereira

Categoria: Dicas de Direito

Empresarial. Atualizado até julho/2015


1

Instruções para uso deste documento:

1. Este é um documento produzido gratuitamente pelo blog direito empresarial (www.blogdireitoempresarial.com.br);

2. É LIVRE sua divulgação por qualquer meio eletrônico, desde que obedecidas as seguintes regras: a) seja divulgado por inteiro, sem cortes, emendas, supressões ou adições; b) não seja suprimida qualquer referência à autoria; c) não sejam utilizadas imagens ou logotipos indevidamente;

http://www.blogdireitoempresarial.com.br/




2

MATÉRIA: EMPRESA, EMPRESÁRIO, ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL e PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Você conhece o instituto da "inatividade da empresa mercantil"? Ele vem definido no art. 60 da Lei 8.934/94 e decorre da situação em que um empresário ou sociedade empresária não proceda a qualquer arquivamento no período de 10 anos consecutivos. Nesse caso, mediante notificação prévia da Junta Comercial, eles deverão comunicar se desejam manter-se em funcionamento. Na omissão, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a Junta o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial.

Você sabe qual a natureza jurídica do estabelecimento empresarial? Há várias posições sobre o assunto. A mais adotada entre nós é aquela que preconiza que o estabelecimento empresarial tem natureza de UNIVERSALIDADE DE FATO. Para os amigos que desejam se aprofundar no tema, segue um texto do blog direito empresarial: http://www.blogdireitoempresarial.com.br/2011/04/estabelecimento-empresarial.html

Você conhece a distinção do regime de proteção entre marca e nome empresarial? Vamos a algumas distinções: (1) o nome, em regra, tem proteção restrita ao Estado (há algumas divergências), enquanto a marca tem proteção em âmbito nacional; (2) a proteção do nome se inicia com o registro na Junta, enquanto a proteção da marca se inicia com o registro no INPI; (3) a proteção do nome não é restrita ao tipo de produto ou serviço fornecidos, enquanto a proteção da marca (salvo exceções) se restringe à classe de produto ou serviço nos termos definidos no INPI; (4) a proteção do nome permanece enquanto o empresário ou sociedade estiverem registrados, podendo existir por tempo indeterminado, enquanto a proteção da marca, em regra, se dá por 10 anos, renováveis. E SE HOUVER CONFLITO ENTRE MARCA E NOME? Veja nosso texto no blog direito empresarial: http://migre.me/8ift5

Uma das maiores críticas doutrinárias ao Código Civil foi ter limitado o uso exclusivo do nome empresarial nos limites do respectivo Estado (art. 1.166). No entanto, tentando amenizar o problema, o Enunciado 491 das Jornadas STJ/CJF faz uma interpretação desse artigo de modo sistemático, confrontando-o com o texto da CF/88 e da Convenção Unionista de Paris, que não limitam a proteção ao Estado-Membro. O teor é o seguinte: "Art. 1.166: A proteção ao nome empresarial, limitada ao Estado-Membro para efeito meramente administrativo, estende-se a todo o território nacional por força do art. 5º, XXIX, da Constituição da República e do art. 8º da Convenção Unionista de Paris".

Você sabe a diferença entre PATRIMÔNIO SEPARADO e PATRIMÔNIO AUTÔNOMO? Essa nomenclatura é divergente em doutrina. Em suma, existe patrimônio separado, quando, em relação ao um mesmo sujeito de direitos, destaca-se parte do patrimônio geral deste, para

http://www.blogdireitoempresarial.com.br/2011/04/estabelecimento-empresarial.html

http://migre.me/8ift5




3

destinar essa parcela a um fim especial (normalmente, a responsabilidade exclusiva por determinadas dívidas). Já o patrimônio autônomo vem a ocorrer quando a destinação patrimonial do sujeito de direito originário é atribuída a outro sujeito de direitos, que passa a ser titular da massa patrimonial destacada (é o que ocorre, como regra, com a criação de uma pessoa jurídica). Em suma, portanto, temos: (1) patrimônio separado: mesmo sujeito de direitos e mais de um patrimônio; (2) patrimônio autônomo: criação de mais de um sujeito de direitos, cada um com seu patrimônio próprio e autônomo.

Como se sabe, o empresário individual, quando exerce sua atividade, compromete, além do patrimônio destinado ao empreendimento, seu patrimônio pessoal, ou seja, não dispõe de qualquer limitação patrimonial no exercício da empresa. A questão é: penhorado um bem pessoal (não vinculado à atividade) do empresário individual, tem este o direito de indicar bens afetados ao seu empreendimento, para que sejam penhorados prioritariamente (antes dos bens pessoais)? Em outras palavras, tem o empresário individual direito ao benefício de ordem, à semelhança do que o Código Civil prevê para as sociedades simples, em comum, etc.? Segundo o disposto no ENUNCIADO n. 5 da I Jornada de Direito Comercial "Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil".

Você sabe o que significa CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA ou de NÃO RESTABELECIMENTO? Trata-se de uma CLÁUSULA IMPLÍCITA nos trespasses de estabelecimento, nos termos do disposto no art. 1.147 do Código Civil, segundo o qual, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Você conhece os pressupostos da ação renovatória de locação empresarial? Basicamente, a Lei 8.245/91 elenca os seguintes: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos ("acessio temporis" seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Devemos lembrar ainda que o locatário deve propor a ação, sob pena de decadência de seu direito, em um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Você certamente deve saber que, para exercer uma atividade empresarial, há dois requisitos básicos: [1] Capacidade civil; [2] Ausência de impedimento ou proibição legal. A questão é a seguinte: quando alguém impedido/proibido de exercer atividade empresarial (p.ex.: servidores públicos, falidos, etc.) descumpre essa proibição e efetivamente exerce tal atividade, qual a consequência? Haveria nulidade dos atos que compõem a atividade empresarial? A resposta é negativa. Os atos praticados são válidos e obrigam as partes envolvidas, sem prejuízo da




4

responsabilização pessoal/administrativa da pessoa impedida ou proibida. Nesses termos, o art. 973 do CC preceitua: “A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”.

MATÉRIA: SOCIEDADES

Em uma companhia aberta qual órgão é competente para escolher e destituir os auditores independentes? Nos termos do art. 142, IX, da Lei 6.404/76, trata-se de uma competência atribuída ao CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. É natural que assim seja, pois sua escolha não poderia competir à Diretoria, uma vez que a tarefa do auditor inclui justamente a revisão contábil dos atos praticados pelos diretores.

Você sabe o que são sociedades coligadas? Nossa legislação, infelizmente, tem diferentes definições para o fenômeno. O art. 1.099 do CC define COLIGADA ou filiada como a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Já a Lei das S/As (6.404/76) tem um conceito mais técnico, baseando-se a definição de COLIGADA no fenômeno da INFLUÊNCIA SIGNIFICATIVA, de uma sociedade sobre a outra (art. 243, §1º), presumida tal influência quando a investidora for titular de 20% ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.

Você sabe o que são participações recíprocas? Elas ocorrem quando duas sociedades participam, ao mesmo tempo, do capital uma de outra. Exemplo: sociedade A detém 30% do capital da sociedade B, e B, ao mesmo tempo, detém 35% do capital de A. Essa situação não é normalmente permitida em lei, salvo se o valor da participação se der até o limite dos lucros e reservas (vide art. 1.101 do CC e art. 244 da Lei 6.404/76), uma vez que pode diluir a garantia oferecida pelo capital aos credores e gerar confusão em relação ao direito de voto. Ultrapassando esse limite a participação deve ser alienada no prazo de 6 meses (ou 180 dias).

Você sabe como se dá a responsabilização dos sócios de sociedades em comum? Pois bem. O art. 1.024 do CC determina que os bens sociais devam ser executados antes dos bens particulares dos sócios, podendo estes, se executados, indicar bens da sociedade para serem expropriados antes dos seus bens particulares (benefício de ordem). Isso significa que a responsabilidade dos sócios nas sociedades em comum, num primeiro momento, é subsidiária. No entanto, esgotados os bens sociais, os sócios respondem com seus bens particulares de forma solidária e ilimitada (art. 990 do CC). Um detalhe importante: o sócio que negociou ou contratou em nome da sociedade em comum não pode alegar o benefício de ordem.

Hoje a dica é sobre sociedades entre cônjuges, vedadas pelo art. 977, quando casados no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. Devemos lembrar que a




5

proibição constante do art. 977 é IRRETROATIVA, não atingindo sociedades constituídas anteriormente ao CC (essa foi a posição do DNRC no parecer DNRC/COJUR/n.125/03 e no Enunc. 204 da III Jornada de Direito Civil do CJF).

Nas operações de reorganização de empresas (transformação, fusão, incorporação e cisão), qual a natureza do protocolo que consubstancia as principais condições dessas operações? Segundo a doutrina majoritária, trata-se de um pré-contrato, ou contrato preliminar, de natureza condicional (a depender da aprovação dos sócios das sociedades envolvidas na operação).

Você saberia dizer QUAIS AS ESPÉCIES DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE CAPITAL NAS SOCIEDADES? A doutrina nacional não toca normalmente nesse assunto. Doutrinadores italianos, entretanto, costumam fazer uma classificação muito didática, que é plenamente aplicável à nossa sistemática. Assim, temos: (1) AUMENTO DE CAPITAL REAL: quando o aumento se dá pelo ingresso de recursos dos sócios; (2) AUMENTO DE CAPITAL NOMINAL: quando o aumento de capital não se dá com o ingresso de novos recursos, mas com a transformação (capitalização) de valores que já constavam do patrimônio líquido da sociedade (como lucros e reservas); (3) DIMINUIÇÃO DE CAPITAL REAL: quando a diminuição se dá em virtude do excesso de recursos aplicados pelos sócios, os quais são devolvidos a estes pela sociedade; (4) DIMINUIÇÃO DE CAPITAL NOMINAL: quando o capital é reduzido sem saída de recursos, mas pela absorção dos prejuízos (ou perdas) decorrentes da atividade empresarial.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC) às relações entre sócios ou entre estes e a sociedade? A questão é polêmica e pode incluir várias hipóteses. Como regra, porém, o Enunciado nº 19 da I Jornada de Direito Comercial entendeu que não, preceituando: "Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade".

Como é sabido, a exclusão extrajudicial de sócio em uma limitada depende da previsão dessa hipótese em cláusula contratual, devendo ser exercida em assembleia, com prévia notificação do sócio sobre o qual venha incidir a medida, com tempo hábil para que este possa exercer sua defesa. Mas e não houver previsão contratual, será possível a exclusão extrajudicial do sócio? Nesse caso, tem-se entendido que, ausente a cláusula sobre exclusão de sócio por justa causa no contrato social, a respectiva exclusão só poderá ser realizada em juízo, salvo na hipótese de que o sócio em vias de ser excluído concorde expressamente com a decisão dos demais (Enunciado 27 da JUCERJA).

Qual o percentual máximo de ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição nesse direito as companhias podem possuir? De acordo com o art. 15, § 2º, da Lei 6.404/76: "O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do total das ações emitidas". Uma OBSERVAÇÃO




6

IMPORTANTE: esse percentual foi alterado pela Lei 10.303/01 (antes era de 2/3 do total das ações emitidas) e, segundo o que se tem decidido, não é retroativo.

DICA DE DIREITO EMPRESARIAL, recentemente objeto de questão em exame oral da Magistratura/SP: como é o nome do representante dos debenturistas e quais suas principais atribuições? Devemos lembrar que como as debêntures são títulos representativos de um contrato de mútuo coletivo entre uma companhia e os diversos credores (debenturistas), faz-se necessária a representação (concentrada) da coletividade de debenturistas por um agente específico, cuja denominação constante da Lei 6.404/76 (arts. 66 e segs.) é AGENTE FIDUCIÁRIO DOS DEBENTURISTAS. Suas principais atribuições incluem: executar garantias reais das debêntures, requerer a falência da companhia emissora, se não existirem garantias reais, representar os debenturistas em processos de falência, recuperação, intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora, entre outras.

Pode haver aumento de capital de uma sociedade empresária ou EIRELI sem o aporte de recursos (bens, créditos ou dinheiro) dos sócios/acionistas ou titular? A primeira impressão é que a hipótese parece impossível, mas não é. Ao contrário, é muito comum na prática. Essa possibilidade de aumento de capital sem aporte externo de recursos dos sócios é feita, normalmente, com a capitalização de lucros constantes de contas de lucros acumulados ou reservas de lucros. Um caso muito comum dessa prática ocorre no mercado financeiro quando o acionista recebe bonificação de ações.

Você sabe o que é Sociedade em Conta de Participação (SCP) e quais suas implicações? Sociedade em conta de participação é um tipo societário previsto no Código Civil no qual existem duas classes de sócios: [1] o sócio ostensivo, único que exerce a atividade constitutiva do objeto social, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade; e [2] o sócio participante (antigamente chamado de sócio oculto), que não exerce a atividade constante do objeto social e não responde pelas obrigações societárias perante terceiros (mas apenas perante o sócio ostensivo). Algumas informações sobre as SCPs são importantes: [A] Ela não tem registro em Junta Comercial; [B] Ela não possui nome empresarial; [C] A natureza jurídica da SCP é controvertida. Apesar de o Código Civil adotar a tese de que se trata de uma sociedade, muitos doutrinadores veem na SCP uma forma de contrato de investimento. Apesar de muitas vezes acharmos que esse tipo societário não tem importância na prática, o fato é que, ultimamente, ele tem se revelado fonte de importantes questões, tais como: [D] Dado o uso de SCPs para evitar o pagamento de tributos, a Receita Federal tem incrementado a fiscalização sobre esse tipo de sociedade. Isso inclui a necessidade de informação de dados de todos os sócios e escrituração contábil eletrônica, etc.; [E] Ainda no campo tributário, as normas desse ramo jurídico consideram que a tributação de algumas atividades (como locação conjunta de unidades imobiliárias, denominado de pool hoteleiro, o que ocorre muito em flats e congêneres) ocorre mediante a formação, independente de qualquer formalidade, de SCPs.




7

DICA DE DIREITO EMPRESARIAL (tema já caiu na 2ª fase da OAB/FGV): você sabe qual a diferença entre CAPITAL e RESERVA DE CAPITAL nas sociedades anônimas? Vamos lá. CAPITAL consubstancia conta especial do patrimônio líquido da companhia, destinada a evidenciar o montante dos recursos inicialmente transferidos à sociedade pelos acionistas, ao subscreverem e integralizarem as quantias referentes ao preço de emissão das ações, bem como aquelas quantias posteriormente capitalizadas por decisão da companhia (sim, é possível capitalizar lucros ou outras reservas, o que tornará tais quantias sujeitas ao regime de intangibilidade do capital social). Já as RESERVAS DE CAPITAL (art. 182 da LSA), por seu turno, representam (além dos raros casos de alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição) o chamado ágio na subscrição das ações, ou seja, a contribuição dos subscritores de ações que ultrapassarem o valor nominal ou a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal. Vamos imaginar um exemplo bem simples: se a companhia faz emissão de um lote de ações com valor nominal (capital/número de ações) no montante de R$ 10,00, mas o mercado paga R$ 15,00 pelas ações, teremos R$ 10,00 ingressando no capital da companhia e R$ 5,00 (quantia além do valor nominal ou ágio) ingressando em reservas de capital. QUAL A DIFERENÇA PRÁTICA? Veja-se que em ambos os casos temos uma transação com os acionistas. A diferença principal é que o capital, como regra, está sujeito ao regime de intangibilidade (não é possível, como regra, distribuir montantes componentes do capital a título de dividendos, JCPs, etc.), já as reservas de capital, podem ser usadas para distribuição aos acionistas em alguns casos, como o pagamento de dividendos fixos a acionistas preferenciais. Veja a resolução da questão OAB em nosso artigo: http://www.blogdireitoempresarial.com.br/2011/08/contabilidade-para-advogados-as.html.

Questão que caiu em exame oral do MPSP: imagine-se que 3 pessoas integram uma sociedade limitada e apenas uma delas integralizou a totalidade de sua quota. Este sócio responde por dívidas? Seria devedor solidário? A resposta é SIM: nas sociedades limitadas, todos os sócios respondem com seu patrimônio pessoal, subsidiariamente e de forma solidária, pelo que resta a integralizar do capital da sociedade (Art. 1.052 do CC). Assim, mesmo que um dos sócios tenha integralizado completamente sua cota, ele responde em conjunto com os demais pela parcela que os outros não integralizaram.

MATÉRIA: CONTRATOS EMPRESARIAIS

Você sabe qual o conceito entre "Valor Residual" e "Valor Residual Garantido (VRG)" a que alude a Súmula 293 do STJ nos contratos de "leasing"? Valor Residual é aquele que se paga pelo exercício da opção de compra no "leasing". Diz-se que esse Valor Residual é Garantido (VRG), quando, pelo contrato, já está incluído nas prestações anteriores à opção ou declarado como de pagamento obrigatório pelo arrendatário.

Aplica-se o instituto da LESÃO (CC, art. 157) aos CONTRATOS EMPRESARIAIS (contratos entre empresários relacionados à exploração do objeto de atividade empresarial)? A doutrina mais moderna tem entendido negativamente, uma vez que o empresário, em razão do

http://www.blogdireitoempresarial.com.br/2011/08/contabilidade-para-advogados-as.html




8

profissionalismo com que exerce sua atividade, não poderia alegar com sucesso uma desproporção nas prestações, derivada de inexperiência. O Projeto de Código Comercial (PLCCom), adotando essa linha, veda a aplicação da LESÃO aos contratos empresariais em seu art. 307.

Pode existir responsabilidade civil antes das partes firmarem um contrato? Em outras palavras, pode existir responsabilidade civil pré-contratual? A doutrina diverge. Entretanto, a maior parte dos doutrinadores admite tal hipótese, desde que presentes dois requisitos: (1) que uma das partes tenha gerado na outra, com seu comportamento, a justa e legítima expectativa de contratar; (2) que tal expectativa tenha feito com que a parte contrária tenha incorrido em despesas, gastos ou outro tipo de diminuição patrimonial para atender à futura e potencial contratação.

Você sabe o que é locação “built to suit”? Esse tipo de locação ocorre quando o locador constrói ou reforma o imóvel, sob encomenda do futuro locatário, para atender ou se adaptar às necessidades de utilização deste último. Isso tem uma implicação muito importante, pois dado que a construção ou reforma são feitas às custas do locador, os aluguéis pagos pelo locatário remuneram não somente a utilização do imóvel, mas também os gastos de construção e reforma incorridos pelo locador. Daí porque se admite que esses valores sejam superiores aos aluguéis normalmente cobrados no mercado. Também por esse motivo, se o Judiciário interviesse para fixar aluguéis em ação revisional, adaptando-os ao valor de mercado, poderia gerar sério desequilíbrio contratual. Atento a isso, foi realizada modificação da Lei 8.245/91 (lei de locações), pela Lei nº 12.744, de 2012, introduzindo o art. 54-A e seu §1º: “Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. § 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. ”

Você sabe o que é PACTO COMISSÓRIO no tocante aos contratos que envolvem direitos reais em garantia? Em breve resumo, no âmbito ora conceituado, o pacto comissório pode ser definido como a faculdade de o credor que recebe um bem em garantia de seu crédito em se apropriar da coisa recebida em virtude do inadimplemento da obrigação garantida por parte do devedor. Como regra, o pacto comissório é VEDADO em nosso direito, sendo nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento (art. 1.428 do CC). Sabe qual a razão histórica para a vedação do pacto comissório? Simples: PROIBIÇÃO DA USURA. Como ressaltam ilustres e antigos comercialistas, como Cesare Vivante (Instituições de D. Comercial), a lei proibiu o pacto comissório “fundada no receio de que o devedor, constrangido pela necessidade, conceda muito facilmente ao credor o direito de se apropriar do penhor por um crédito muito inferior a ele”.




9

Você conhece as principais espécies de LEASING? Há várias, mas as principais são as seguintes: [1] “Leasing” operacional: modalidade pela qual o arrendador, usualmente produtor do bem dado em arrendamento, concede o bem dado em “leasing” ao arrendatário, conservando este a possibilidade de optar por sua compra no final do prazo pactuado. O que caracteriza tal modalidade contratual é o fato de não se configurar, em princípio, como uma operação econômica de compra financiada do bem objeto do contrato; [2] “Leasing” financeiro: neste tipo de "leasing", tem-se, na verdade e sob o ponto de vista econômico, uma compra financiada de um bem, usualmente fabricado por terceiros alheios ao contrato de arrendamento. Nessa modalidade, algumas características são comuns: [2a] o prazo do arrendamento abrange a maior parte da vida útil do bem arrendado; [2b] os valores das prestações devidas pelo arrendatário normalmente acabam por amortizar o total do valor do bem, tornando economicamente irrisório o valor residual a ser pago se exercida a opção de compra; [2c] é comum a previsão de valor residual garantido (VRG) a ser pago ao final ou antecipadamente, já embutido nas prestações; [3] “Lease back”: trata-se de operação visando a obtenção de capital de giro, no qual a arrendatária vende determinado(s) bem(s) de sua propriedade à arrendadora, que os transfere de volta à primeira através de um contrato de leasing. Com isso a arrendatária obtém caixa para suas operações ou para investimentos específicos.

Você conhece as semelhanças entre FACTORING e DESCONTO BANCÁRIO? Há várias particularidades a serem consideradas entre esses dois tipos de negócios, mas ambos normalmente se destinam à aquisição de títulos de crédito (usualmente duplicatas) por parte de uma faturizadora (no factoring) ou por uma instituição financeira (no desconto bancário). A operação, portanto, consiste na aquisição do título e antecipação de seu valor ao credor (obviamente, com um desconto sobre o valor nominal, que consubstancia a receita do banco ou do faturizador). A lógica econômica desses contratos consiste na obtenção rápida de caixa por parte de quem cede os títulos. A principal diferença entre os dois negócios, segundo o que vem ressaltando a jurisprudência, é que, no desconto bancário, em caso de inadimplência do devedor do título descontado, o banco tem o direito de cobrar do endossante o valor inadimplido (direito de regresso). No factoring, entretanto, tem-se entendido que o faturizador não tem o direito de regresso contra o cedente do título, assumindo todo o risco da operação.

MATÉRIA: TÍTULOS DE CRÉDITO

Existe diferença entre a solidariedade prevista no CC e a solidariedade existente no regime geral dos títulos de crédito? A doutrina responde afirmativamente: no CC, o devedor solidário que paga integralmente a dívida, pode exigir dos demais apenas sua quota parte (art. 283 do CC), enquanto na disciplina dos títulos de crédito em geral, o coobrigado que paga a dívida integralmente tem o direito de exigi-la por inteiro dos demais coobrigados anteriores na cadeia cambiária.




10

Você lembra das MODALIDADES DE CHEQUE? Vamos às principais delas: (1) CHEQUE VISADO (art. 7º, LCh): modalidade em que a instituição financeira sacada, mediante a aposição de visto e sem assumir obrigação cambiária, certifica a existência de fundos em nome do emitente; (2) CHEQUE ADMINISTRATIVO (art. 9º, III, LCh): é aquele emitido por instituição financeira para liquidação em uma de suas agências (em outras palavras, emitido por banco contra o próprio caixa), muito usual nas transações imobiliárias; (3) CHEQUE CRUZADO (art. 44, LCh): realizado usualmente mediante a inserção de dois traços transversais no cheque, podendo ser: (3a) "em branco" ou geral, quando não se identifica a instituição financeira no interior dos traços; (3b) "em preto" ou especial, quando é identificada a instituição financeira nos traços do cruzamento. O cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta. O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado, ou, se este for o sacado, a cliente seu, mediante crédito em conta. Pode, entretanto, o banco designado incumbir outro da cobrança; (4) CHEQUE PARA SER CREDITADO EM CONTA (art. 46 LCh): modalidade em que, mediante a aposição da cláusula ‘’para ser creditado em conta’’, ou outra equivalente, obriga o sacado a somente proceder a lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação), que vale como pagamento, na respectiva conta indicada. IMPORTANTE!!!! CHEQUE ESPECIAL segundo nossa doutrina, NÃO É MODALIDADE DE CHEQUE!!! Cuida-se este, na verdade, apenas de garantia de pagamento que o banco disponibiliza ao cliente, por meio de um contrato de abertura de crédito.

Você se lembra do princípio da ABSTRAÇÃO nos títulos de crédito? Ele significa que, quando um título circula, ele se desvincula de sua causa. Assim, como corolário desse princípio, o devedor originário não poderá opor ao terceiro, portador de boa-fé, exceções pessoais que teria contra o credor originário ou endossantes anteriores. Veja que o intuito do princípio é garantir o direito do terceiro, possibilitando a circulação segura do crédito.

É possível aval parcial em duplicata? A questão é divergente na doutrina. Alguns entendem que por ser a duplicata um título de crédito regido por lei especial seria aplicável a proibição contida no art. 897, parágrafo único, do CC, que veda o aval parcial. No entanto, o enunciado 39 da I Jornada de Direito Comercial assumiu posição diversa, entendendo que "Não se aplica a vedação do art. 897, parágrafo único, do Código Civil, aos títulos de crédito regulados por lei especial, nos termos do seu art. 903, sendo, portanto, admitido o aval parcial nos títulos de crédito regulados em lei especial".

Quais os tipos de aceite podem ocorrer na duplicata mercantil? Basicamente, a doutrina os classifica em três tipos: (1) aceite ordinário: quando enviada a duplicata ao sacado, este apõe normalmente sua assinatura no título, aceitando e devolvendo o título ao apresentante; (2) aceite por comunicação (mais raro na prática): quando o sacado retém a duplicata, mas comunica o aceite em separado, caso em que a comunicação pode substituir a duplicata para fins de protesto e execução; (3) aceite por presunção: sacado não aceita o título, mas recebe a mercadoria ou o serviço, caso em que a executividade do título dependerá da exibição de documento que comprove o recebimento e o devido protesto, mesmo contra o sacado.




11

Você sabe o que é uma CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO? De acordo com a Lei 10.931/04, "Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade".

Você sabe o que é "endosso póstumo" ou "tardio"? Há várias divergências na doutrina. Na legislação cambiária anterior (Dec. 2.044/08) à Lei Uniforme de Genebra (LUG), endosso póstumo ou tardio era aquele que ocorresse posteriormente ao vencimento do título de crédito. Esse endosso tinha como efeito operar tão somente com os efeitos de uma cessão civil de crédito (e não propriamente como endosso). Entretanto, tanto o art. 20 da LUG quanto o art. 920 do Código Civil ressaltaram que o endosso posterior ao vencimento opera os mesmos efeitos do endosso anterior a este. No mesmo dispositivo citado, a LUG dispõe que o endosso posterior ao protesto (ou à expiração do prazo para este) é que se considera endosso tardio ou póstumo, produzindo efeitos de mera cessão de créditos.

É possível ao credor de título de crédito recusar pagamento parcial (questão cobrada em OAB e MPSP)? Como regra, "ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou (art. 314, CC)". Ocorre que, nos títulos de crédito, a regra geral é justamente a inversa, impedindo o credor de recusar o pagamento parcial. E há um motivo para isso: é que, recebendo parcialmente, o credor somente poderá cobrar em regresso dos coobrigados (endossantes, avalistas, etc.) a parte não paga, e não a dívida inteira. Em outras palavras: é em benefício dos coobrigados que o legislador institui a impossibilidade da recusa do pagamento parcial.

Quais as consequências principais da recusa do sacado em aceitar a letra de câmbio? Para o sacado, por se tratar de aceite facultativo, a recusa implica não assumir qualquer obrigação cambiária. Para o credor, abrir-se-á a possibilidade de protestar a letra por falta de aceite, além de ocorrer o vencimento antecipado da obrigação constante do título de crédito.

MATÉRIA: FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES

Alguns credores e os respectivos bens envolvidos em determinadas relações obrigacionais não estão sujeitos à recuperação judicial (exemplo disso consta do art. 48, 3º, da Lei 11.101/05, tais como o proprietário fiduciário, as relações de arrendamento mercantil, etc.). A questão é: o juízo da recuperação é competente para decidir sobre tais bens? Depois de muitas discussões, o STJ editou a SÚMULA 480, com o seguinte teor: "O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa".




12

Nas alienações de bens ou unidades produtivas realizadas em processo de recuperação judicial ocorre a sucessão trabalhista? Por outras palavras, o adquirente é responsável pelos débitos trabalhistas da empresa em recuperação, diante da aquisição dos bens? A resposta é NEGATIVA, salvo nas hipóteses de eventual fraude, dispostas no §1º do art. 141 da Lei 11.101/05. Nesse sentido, o STF decidiu pela constitucionalidade da ausência de sucessão trabalhista na ADI 3934/DF. Antes da decisão do STF, muitos argumentavam que tal situação prejudicaria o trabalhador, pois ele não contaria com a possibilidade de que o adquirente assumisse as dívidas. Mas uma breve visão de análise econômica do direito esclarece que a ausência de sucessão beneficia o trabalhador. Vejamos: quando existe a sucessão, normalmente não há interessados na aquisição dos bens da empresa em recuperação, pois não se deseja assumir os riscos e ônus inerentes às dívidas trabalhistas. O resultado é que, não havendo adquirentes, os bens não são vendidos e o trabalhador não recebe, nem mesmo parcialmente, seus créditos. Quando não há sucessão, há maior incentivo para a venda dos bens, dada a maior probabilidade de se encontrar interessados em sua aquisição, o que beneficiará o trabalhador no recebimento, mesmo que parcial, de seus créditos, sob o produto dos bens vendidos.

Quando, em pedido de falência, o devedor não é encontrado no endereço de seu estabelecimento principal, é necessário que o juiz tente obter outros endereços (p.ex.: realizando diligências, expedindo ofícios a órgãos públicos, etc.) antes de promover a citação por edital? Houve muitas divergências a respeito, mas o TJSP pacificou o assunto na Súmula 51: "No pedido de falência, se o devedor não for encontrado em seu estabelecimento será promovida a citação editalícia independentemente de quaisquer outras diligências".

Existe crime falimentar culposo (=punido a título de culpa)? A doutrina era muito divergente a respeito. Alguns admitiam essa possibilidade, principalmente nos casos de omissão de escrituração. A maioria da doutrina, entretanto, somente admite o crime falimentar doloso, isto porque: (1) o crime culposo é excepcional: se não houver indicação de punição a título de culpa, somente se pode punir a forma dolosa (art. 18, p.único, do CP); (2) punir o crime falimentar culposo seria contraproducente, pois poderia desestimular que o empresário enfrentasse situações de risco necessárias à continuidade de seu negócio. CLIQUE AQUI e veja mais detalhes em nossa obra CRIMES FALIMENTARES - TEORIA, PRÁTICA E QUESTÕES DE CONCURSOS COMENTADAS.

Você sabe qual a natureza jurídica da decisão que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial em relação ao crime falimentar? Essa questão CAIU EM CONCURSOS do MP, Magistratura e OAB. Veja a explicação detalhada no blog direito empresarial!! http://migre.me/9PKT8

http://www.livrariasaraiva.com.br/produto/2881230/crimes-falimentares-teoria-pratica-e-questoes-de-concursos-comentadas/

http://migre.me/9PKT8




13

A conduta do devedor que reúne seus credores para propor acordo para adimplemento de suas dívidas, com dilação, remissão ou propostas alternativas de pagamento caracteriza ato de falência? Na vigência da Lei falimentar anterior, SIM (art. 2º, III, do Dec. Lei 7.661/45). Na Lei falimentar atual, NÃO, pois o art. 167 da Lei 11.101/05 permite que, além das formas de recuperação, devedor e seus credores possam fazer outras formas de acordos privados.

Sociedade seguradora está sujeita à falência? (questão do 183º Concurso da Magistratura-SP). Embora com algumas divergências, doutrina e jurisprudência afirmam majoritariamente que tais sociedades não podem falir em ação movida diretamente pelo credor (art. 2º, II, da Lei 11.101/05), mas sua falência pode ser decretada no curso de processo de intervenção/liquidação extrajudicial, a pedido do interventor/liquidante (art. 26 do Dec. Lei 73/66). Vejam os fundamentos no texto do blog: http://migre.me/82kQp

Principais casos de cabimento de pedido de restituição em falência: (1) bem de propriedade de terceiro, arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor; (2) coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada; (3) bem gravado por alienação fiduciária, na falência do devedor; (4) quantias referentes a adiantamentos de contratos de câmbio (ACCs); (5) contribuição previdenciária descontada dos empregados e não repassada à Previdência Social.

Cabe pedido de restituição em recuperação judicial? Na legislação falimentar anterior (Dec. Lei 7.661/45), admitia-se o pedido de restituição em concordata, com relação aos bens vendidos a crédito, nos 15 dias anteriores à data do requerimento da concordata. Na vigência da Lei 11.101/05, tem-se entendido que não cabe mais o pedido de restituição. Nesse sentido, o TJSP decidiu na APELAÇÃO CÍVEL nº 0004209-86.2007.8.26.0189.

É possível ao juiz marcar audiência de conciliação antes de decretar a falência? A doutrina divergia muito, mas o TJSP, por meio da Súmula 46, entendeu que "A lei falimentar, por especial, possui todo o regramento do pedido e processo de falência, e nela não se prevê a designação de audiência de conciliação".

Quais os fundamentos ao pedido de falência? Pode um devedor solvente falir? Podemos resumir os fundamentos do pedido de falência em três tipos: (1) Impontualidade ou cessação de pagamentos; (2) Tríplice omissão (devedor, executado, não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora); (3) Atos de falência. Todos esses pedidos baseiam-se em PRESUNÇÕES do estado patrimonial de insolvência do devedor, mas não necessariamente significam que ela efetivamente exista. Assim, embora isso seja raro na prática, é possível um devedor solvente falir.

http://migre.me/82kQp




14

Como se sabe, o pedido de falência pode se fundar em: (1) impontualidade; (2) execução frustrada; (3) ato de falência. A questão é: o limite de 40 salários mínimos para pedir a falência de um devedor no caso de impontualidade (art. 94, I, da Lei 11.101/05) se aplica à hipótese de execução frustrada? Nos termos da Súmula 39 do TJSP, a resposta é negativa: "No pedido de falência fundado em execução frustrada é irrelevante o valor da obrigação não satisfeita".

Você sabe o que é RAET? RAET, ou Regime de Administração Especial Temporária, é uma forma de o Banco Central intervir na administração de instituições financeiras privadas e públicas não federais, quando ocorram os seguintes fatos: a) prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal; b) existência de passivo a descoberto; c) descumprimento das normas referentes à conta de Reservas Bancárias mantida no Banco Central do Brasil; d) gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores; e) ocorrência de qualquer das situações descritas no artigo 2º da Lei n° 6.024, de 13 de março de 1974. O RAET consiste basicamente na substituição da administração da instituição financeira afetada por um conselho diretor, nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão, constituído de tantos membros quantos julgados necessários para a condução dos negócios sociais.

Você sabe a diferença entre ADMINISTRADOR JUDICIAL e GESTOR JUDICIAL? O administrador judicial é um profissional nomeado pelo juiz que tem a função de auxiliar o juízo nos processos de falência e recuperação. Dentre suas funções (art. 22 da Lei 11.101/05) estão: arrecadar os bens do devedor falido, fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial, elaborar o quadro geral de credores, entre outras. Já o gestor judicial, cuja designação é realizada em assembleia de credores (art. 65 da Lei 11.101/05) exerce suas funções quando, durante o processo de recuperação judicial, houver a determinação de afastamento do devedor do comando de seus negócios, passando então o gestor judicial a assumir a administração das atividades do devedor.

Aprovado o plano de recuperação judicial e existindo reclamações trabalhistas em curso, quem será competente para a prática de atos de constrição patrimonial (penhora de bens, etc.), a Justiça Comum (juízo da recuperação) ou a Justiça do Trabalho? Após muitas divergências, o STJ pacificou a matéria: a competência é do juízo da recuperação (Justiça Comum). Vejam-se os seguintes acórdãos: "EDcl no AgRg no CC 110250 / DF, CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2010/0016441-3, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Ementa PROCESSO CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. APROVAÇÃO DE PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. POSTERIOR DETERMINAÇÃO DE PENHORA DE BENS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONFLITO RECONHECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. É da competência da Justiça Comum Estadual a decisão acerca de penhora venda de bens integrantes do patrimônio de sociedade cujo plano de recuperação judicial tenha sido aprovado. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos." E ainda: "AgRg no CC 115261 / DF, Rel(a) Ministra NANCY ANDRIGHI Data da Publicação/Fonte DJe 05/06/2012. Ementa PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DO TRABALHO E JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMPRESA SUSCITANTE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL PARA TODOS OS ATOS QUE IMPLIQUEM RESTRIÇÃO PATRIMONIAL. - Tanto após a aprovação do plano de recuperação judicial da empresa, quanto após a decretação da quebra, as ações e execuções em curso terão seu prosseguimento no Juízo da




15

Recuperação Judicial, mesmo que já realizada a penhora de bens. - Agravo regimental não provido. - Embargos de

declaração rejeitados."

Quando um credor pede a falência de um devedor, fundando seu pedido na obrigação constante de um título de crédito protestado, é necessário que o credor também demonstre em juízo a insolvência do devedor, ou basta a juntada do título protestado? Como já salientamos aqui em outras dicas, os critérios que a lei de falências e recuperações apresenta para possibilitar a decretação da quebra são meros sinais em face dos quais a insolvência do devedor se presume (podendo existir ou não, de fato). Assim, ao credor, basta apresentar prova da obrigação inadimplida, constante do título executivo protestado. Nesse sentido, a Súmula 43 do TJSP: "No pedido de falência fundado no inadimplemento de obrigação líquida materializada em título, basta a prova da impontualidade, feita mediante o protesto, não sendo exigível a demonstração da insolvência do devedor".

Sociedades empresárias em processo de falência ou liquidação extrajudicial devem recolher imposto sobre a renda? Devem atender as obrigações acessórias tributárias (p.ex.: declarações como DCTF, ECD, ECF, DIPJ, etc.)? Apesar de algumas decisões em sentido contrário, o art. 60 da Lei 9.430/96 ressalta que: "As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo." Assim, permanece o dever de recolhimento e de realização das obrigações acessórias.

É possível a continuidade do processo falimentar se, após decretada a falência, somente se habilita o credor requerente? Muitos doutrinadores entendiam que não, pois, sendo a falência um processo de execução coletiva, não haveria sentido em dar seguimento ao processo se houvesse apenas um credor habilitado. Com base nesse pressuposto, muitos processos de falência foram julgados extintos. O TJSP, porém, firmou entendimento diverso na Súmula 44, verbis: "A pluralidade de credores não constitui pressuposto da falência."

PODE UMA SOCIEDADE SIMPLES FALIR OU PEDIR RECUPERAÇÃO? Há ainda muita discussão na doutrina e na jurisprudência, principalmente quando a sociedade esteja registrada (indevidamente) como simples, mas exerça, de fato, atividade empresária. No entanto, o TJSP emitiu a Súmula 49, com a seguinte redação: "A lei nº 11.101/2005 não se aplica à sociedade simples."

Você já ouviu falar em TRAVA BANCÁRIA e suas repercussões no processo de recuperação judicial? Pois bem. Trava bancária é o nome que se costuma dar a operações que envolvem usualmente cessão fiduciária de créditos de devedores a instituições financeiras. Um exemplo muito comum dessa operação é aquela em que o devedor que recebe um empréstimo/financiamento bancário, cede em garantia ao banco sua receita recebida por meio de pagamentos com cartões de crédito de seus clientes. Justamente por isso, diz-se que os




16

recebimentos do devedor ficam “travados”, pois são imediatamente direcionados ao banco credor. Um problema enorme ocorre se o devedor do empréstimo/financiamento pede recuperação judicial: por um lado, a trava bancária muitas vezes inviabiliza o fluxo de pagamento aos demais credores habilitados no processo; por outro, o art. 49, §3º, da Lei 11.101/05 diz que não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis. Como resolver o problema? Muitos doutrinadores criticam a solução da lei, preconizando que os créditos de travas bancárias deveriam se submeter à recuperação. O STJ, porém, até o presente momento, vem decidindo que os créditos de travas bancárias não se sujeitam à recuperação. Veja o acórdão a seguir (REsp 1202918 / SP): “RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA". 1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. 2. Recurso especial não provido.”

MATÉRIA: MERCADO DE CAPITAIS E VALORES MOBILIÁRIOS

Você sabe o que se conceitua como VALOR DE UMA AÇÃO? Cuidado!!! Essa expressão não tem sentido único e pode significar, resumidamente: (1) VALOR DE MERCADO: quantia pela qual a ação é negociada em bolsa, mercado de balcão, etc.; (2) VALOR NOMINAL (VN): resultante da divisão do capital social (C) pelo número de ações (N), ou seja, VN = C/N; (3) VALOR PATRIMONIAL (VP): aquele que resulta da divisão do Patrimônio Líquido (PL) pelo número de ações (N), isto é, VP = PL/N; (4) PREÇO DE EMISSÃO: montante que o investidor paga pela subscrição da ação.

Você já ouviu falar em Juros sobre Capital Próprio (JCPs)? Sabe qual a diferença entre os JCPs e os dividendos? Conhece o fundamento para o pagamento dos JCPs? Sabe se eles são isentos de IR? Veja tudo isso e muito mais no artigo que fizemos no blog direito empresarial. http://migre.me/9PKZs

Você já ouviu falar de "insider trading"? Sabia que está configurado como crime? Em resumo, trata-se do uso de informações privilegiadas, por parte de administradores de SAs, em benefício próprio. Leia o texto no blog direito empresarial e fique bem informado a respeito!!! http://migre.me/9PL3C

VOCÊ SABE O QUE É "HEDGE"? Esse conceito já CAIU NA 1ª FASE DE PROVA DA OAB. Veja o texto explicativo no blog direito empresarial e fique informado a respeito!!! http://migre.me/8fYEi

http://migre.me/9PKZs

http://migre.me/9PL3C

http://migre.me/8fYEi




17

Você já ouviu falar em EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL? Sabia que uma das discussões jurídicas mais calorosas na atualidade, inclusive no STF, diz respeito à tributação dos chamados "resultados de equivalência patrimonial" em sociedades controladas ou coligadas no exterior? Pensando nisso, montamos um artigo específico no blog direito empresarial na área de CONTABILIDADE PARA ADVOGADOS, explicando o instituto referido. Vale a pena conferir!!!! http://migre.me/9PL62

http://migre.me/9PL62

dicas de direito empresarial arq iii

Documents