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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA DOS PAIS
DANIELA VIEIRA MAZZARDO
Itajaí, 18 de maio de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA DOS PAIS
DANIELA VIEIRA MAZZARDO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Msc. Ana Lúcia Pedroni
Itajaí , 18 de maio de 2007.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por ter me abençoado nos momentos mais difíceis onde me mostrou o
caminho certo a seguir.
À minha orientadora Msc. Ana Lúcia Pedroni, que me recebeu com tanto carinho e dedicação,
durante a orientação deste trabalho.
E aos demais professores da instituição, pelo privilégio de tê-los como mestres, e pelos
conhecimentos que me foram transmitidos ao longo da jornada acadêmica.
DEDICATÓRIAS
Aos ‘anjos’ que conheci em minha vida:
Aos meus pais, Arnor Mazzardo e Marli Vieira Mazzardo, sempre presentes nessa luta, me
apoiando em todas as minhas decisões, para que esse sonho tornasse realidade.
Aos meus familiares gaúchos, que apesar da distância, compartilharam da minha difícil
trajetória durante o curso.
Ao meu namorado Marcos Mileto, que conheci durante a faculdade, pessoa especial que em
muitos momentos soube me escutar e aconselhar, sempre dizendo que “tudo daria certo”. E deu!
Aos familiares do meu namorado que me acolheram com tanto carinho.
Ao meu avô Juvenal Vieira (in memorian), que
guardo como exemplo de homem de família, prezava sempre pelo amor ao próximo, carinho e
a união familiar.
Aos meus amigos e colegas de trabalho que sempre estiveram comigo ao longo desta
caminhada.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 18 de maio de 2007.
Daniela Vieira Mazzardo Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Daniela Vieira Mazzardo, sob o
título “Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais”, foi submetida
em 13 de junho de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Prof. Msc. Ana Lúcia Pedroni (Presidente da Banca), Prof. Msc.
Márcia Sarubi (Examinadora) e Prof. Mestranda Caroline Verona e Freitas
aprovada com a nota 10.0 (Dez).
Itajaí,18 de maio de 2007.
Prof. Msc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca
Prof. M.Sc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CP Código Penal.
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002.
ART. Artigo
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Antijuridicidade
“A ação é antijurídica ou ilícita quando é contrária ao direito. A antijuridicidade
exprime uma relação de oposição entre o fato e o direito”.1
Culpabilidade
“Culpabilidade é o juízo de censura que recai sobre a formação e a manifestação
da vontade do agente, com o objetivo de imposição da pena”.2
Deserdação
“Deserdação é a manifestação de vontade, feita pelo autor do patrimônio,
externada em disposição testamentárias, pela qual o testador quer excluir o
herdeiro necessário do processo sucessório, privando-o de sua legítima.”3
Direito das Sucessões
“O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a
transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em
virtude de lei ou de testamento”.4
Estado de Necessidade
“O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses
lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva”.5
1 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal – introdução e parte geral, 34º ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100-101 2 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, 4º ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 351 3 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 214 4 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito das sucessões, 16º ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.3 5 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, 23º ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 171
Família
“O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e
os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do
parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência”.6
Herdeiro Necessário
“(...), constituem categoria de sucessores obrigatórios ainda que contra a vontade
da pessoa que veio a falecer.”7
Homicídio
“Homicídio é a destruição da vida humana extra-uterina, por outro homem (...)”.8
Indignidade
“(...), a privação do direito hereditário cominado por lei, a quem cometeu certos
atos ofensivos à pessoa ou aos interesses do hereditando.”9
Legítima defesa
“(...) instinto de conservação dos bens jurídicos, colaborando com o Estado na
luta pela afirmação do direito. Se o Estado, diante da urgência da situação, não
pode socorrer o direito agredido, cumpre ao titular deste reagir”.10
Punibilidade
“Quando o sujeito pratica um crime surge a relação jurídico-punitiva: de um lado,
aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu, com a obrigação de não
obstaculizar o direito de o estado impor a sanção penal”.11
6 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito de família, 5º vol., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 3 7 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p.151 8 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, vol. 2, São Paulo: Atlas, 2004, p. 46 9 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.76 10 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.326 11 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, 27º ed.,São Paulo: Saraiva, 2003, p. 675
Sucessão
“O vocábulo sucessão conhece um sentido amplo, significando a substituição do
sujeito de uma relação jurídica, é o ato pelo qual uma pessoa toma lugar de
outra.”12
Sucessão legítima
“Diz-se legítima a sucessão decorrente de disposição da lei, em comando
normativo a indicar quem deve receber a herança, numa ordem sucessória que
atende a princípios de política legislativa.”13
Sucessão testamentária
“Pela sucessão testamentária recebem os bens deixados tanto os herdeiros
instituídos como os legatários nomeados, mas a possibilidade de instituí-los, ou
nomeá-los, só existe se o interessado emprega os instrumento próprio que lhe
oferece a lei, em caráter de exclusividade, para alcançar esse fim.”14
Tentativa
“Para haver tentativa, é indispensável que o agente realize algum ato
executório”.15
Tipicidade
“(...) tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na
descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e
correspondente a um fato criminoso”.16
12 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- direito das sucessões, 6 vol., Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p.21. 13 OLIVEIRA, Euclides, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, São Paulo: Saraiva, 2005, p.53 14 GOMES, Orlando, Sucessões, 12 ed., rev., atual., Rio de Janeiro, 2004, p.86 15 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p. 87 16 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, 9º ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 185-186
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................. 13
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 15
DO DIREITO DE PUNIR................................................................... 15 1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR .........................................15 1.2 CONCEITO DE CRIME...................................................................................16 1.2.1 TERMOS E ETIMOLOGIA ...................................................................................16 1.2.2 CONCEITO FORMAL .........................................................................................17 1.2.3 CONCEITO MATERIAL ......................................................................................17 1.2.4 CONCEITO ANALÍTICO: ....................................................................................18 TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE, CULPABILIDADE E PUNIBILIDADE. ........18 1.2.5 TIPICIDADE.....................................................................................................18 1.2.6 ANTIJURIDICIDADE ..........................................................................................19 1.2.6.1 Terminologia............................................................................................20 1.2.7 CULPABILIDADE..............................................................................................20 1.2.8 PUNIBILIDADE.................................................................................................22 1.3 CRIMES CONTRA A VIDA.............................................................................24 1.3.1 HOMICÍDIO .....................................................................................................24 1.3.1.1 Homicídio doloso ....................................................................................26 1.3.1.2 Homicídio culposo ..................................................................................26 1.3.2 TENTATIVA DE HOMICÍDIO ................................................................................27 1.4 EXCLUDENTES DE ILICITUDE .....................................................................29 1.4.1 LEGÍTIMA DEFESA ...........................................................................................29 1.4.2 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ........................................................31 1.4.3 ESTADO DE NECESSIDADE...............................................................................32 1.4.4 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO .....................................................................34
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 36
FAMÍLIA E SUCESSÕES................................................................. 36 2.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA ..........................................................36 2.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NA ATUALIDADE .................................................37 2.3 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO .........................................................39 2.4 CONCEITO DE SUCESSÕES........................................................................40 2.4.1 ACEPÇÃO DA PALAVRA SUCESSÃO ..................................................................42 2.5 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...............................................................................42 2.6 SUCESSÃO EM GERAL ................................................................................44 2.6.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA.......................................................................................45 2.6.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ............................................................................46 2.6.3 SUCESSÃO DOS DESCENDENTES ......................................................................47
2.7 HERDEIROS NECESSÁRIOS........................................................................49 2.8 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................................50 2.9 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO ESTÁVEL. ............................54 2.9.1 SUCESSÃO DO CÔNJUGE NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. ........................................55 2.9.2 DIREITO SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS NO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002.....57
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 59
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA DOS PAIS......................................................................................... 59 3.1. HISTÓRICO: ..................................................................................................59 3.2. CONCEITO: ...................................................................................................61 3.3 CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS DA DESERDAÇÃO...........................63 3.4 EFEITOS DA DESERDAÇÃO ........................................................................65 3.5 EXCLUSÃO DA SUCESSÃO POR INDIGNIDADE........................................67 3.6 DIFERENÇA ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO................................69 3.7 DESERDAÇÃO EM RAZÃO DO ATENTADO CONTRA A VIDA DOS PAIS 71 3.8 EFICÁCIA DA DESERDAÇÃO.......................................................................72 3.8.1 EFEITOS PESSOAIS DA DESERDAÇÃO................................................................73 3.9 DESTINO DOS BENS DO DESERDADO ......................................................76
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 77
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 81
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objeto a
deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais. Para enfatizar o
referido trabalho o primeiro capítulo busca investigar a origem e evolução do
direito de punir, trazendo o conceito de crime, formal, material e analítico, termo e
etimologia, sua tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade,
analisando também os crimes contra a vida, ou seja, homicídio, culposo, doloso e
tentativa, sendo que nestes casos apontando as excludentes de ilicitude. No
segundo capítulo abordagem se destaca a origem e evolução da família, trazendo
o seu conceito na atualidade observando a família no direito brasileiro, menciona-
se o conceito de sucessões, ou seja, geral, legítima e testamentária. Citando a
ordem de vocação hereditária, sendo os herdeiros necessários, sucessão do
companheiro na união estável. No que tange a deserdação encontra-se tratado no
terceiro capítulo mostra os aspectos históricos como surgiu a deserdação, seu
conceito, características e requisitos, exclusão do indigno e do deserdado
analisando suas diferenças seus efeitos sendo pessoais ou não, eficácia e destino
de seus bens.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto pesquisar sobre a
Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais.
O seu objetivo é estudar o que leva um membro familiar a
cometer um atentado contra a vida por herança e analisar os requisitos da
deserdação.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do direito de
punir, onde abrange a origem e evolução, trazendo os conceitos de crimes
fazendo uma abordagem a respeito dos crimes contra a vida.
No Capítulo 2, tratando do surgimento da família sua origem
até a sucessão, conceitua-se a família num todo e família no direito brasileiro,
esclarece os tipos de sucessões, geral, testamentária e a do companheiro na
união estável onde esclarece sua ordem de vocação hereditária.
No Capítulo 3, tratando da deserdação dos filhos que
atentam contra a vida dos pais, iniciando com breve histórico, após mostrando o
seu conceito, características e requisitos, onde assim começa a explanar sobre a
exclusão de indignidade, deserdação e suas diferenças, apontando seus efeitos
pessoais e para onde são destinados os bens do deserdado.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� O direito sucessório no ordenamento jurídico brasileiro estabelece que a herança será transmitida aos herdeiros, criando uma
ordem de sucessão, na qual figuram primeiro lugar os herdeiros necessários.
� No direito brasileiro, os filhos figuram como herdeiros necessários, recebendo a totalidade da herança deixada por um dos pais, porém em caso de deserdação ou indignidade, haverá a exclusão do herdeiro.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo16, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano17, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
técnicas do Referente18, da Categoria19, do Conceito Operacional20 e da Pesquisa
Bibliográfica.
16 "Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral: este é o denominado método indutivo" (grifo no original). PASOLD, César Luiz. Praticada Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. Florianópolis: OAB/SC Editora. 6 ed. p. 87.
17 O método aludido pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. "(...) nunca aceitar, por verdadeira, cousa nenhuma que não conhecesse como evidente (...)" ; 2. "(...) dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreende-Ias"; 3. "(...) conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pêlos objeto mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros"; 4. "(...) fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais, que ficasse certo de nada omitir" (grifo no original). PASOLD, César Luiz. Praticada Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 105-106.
18 REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa." PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 63.
19 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 37
20 Conceito operacional (=cop) é urna definição para urna palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos" PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 51.
CAPÍTULO 1
DO DIREITO DE PUNIR
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR
Aproximadamente na metade do século XVIII, “a punição era
vista de uma forma mais rígida onde a maneira da pessoa ser punida era com seu
próprio sangue. Com o passar do tempo às pessoas começaram a repudiar esse
modo de punição”.21
Para Foucault22, “é preciso punir de outro modo: eliminar
essa confrontação física entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a
vingança do príncipe e a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do
carrasco”.
Foucault23, ainda comenta:
Essa necessidade de um castigo sem suplício é formulada primeiro como um grito do coração ou da natureza indignada: no pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua ”humanidade”. Chegará o dia, no século XIX, em que esse “homem”, descoberto no criminoso, se tornará o alvo da intervenção penal, o objeto que ela pretende corrigir e transformar o domínio de uma série de ciências e de práticas estranhas – “penitenciárias”, “criminológicas.
Portanto, refere-se à maneira em que esse homem
respeitará a verdadeira forma limitada do seu direito.
No que diz respeito à origem do direito de punir Beccaria24
explana que: 21 FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete, 25 ed., Petrópolis: Vozes, 2002, p.63 22 FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, p.63 23 FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, p.63 - 64
As leis são as condições sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em um contínuo estado de guerra e de gozarem de uma liberdade inútil pela incerteza quanto à sua continuidade. Os homens sacrificaram parte dessa liberdade para poderem gozar o restante dela com segurança e tranqüilidade.
Beccaria25, ainda refere-se sobre o direito de punir da
seguinte forma:
(...) a necessidade que obrigou os homens a cederem parte de sua própria liberdade: é certo, pois, que cada um só quer colocar no depósito público a mínima porção possível, tão-somente a que baste para introduzir os outros a defendê-lo. A soma dessas mínimas porções possíveis forma o direito de punir, tudo o mais é abuso e não justiça, é fato, mas não é direito.
Desta forma inicia-se a fase de correção, onde os homens
abrem mão da sua liberdade para cultivar uma vida mais segura.
1.2 CONCEITO DE CRIME
1.2.1 Termos e etimologia
Jesus26 ensina sobre termos e etimologia no antigo Direito
Romano e destaca:
Noxa, no antigo Direito Romano, segundo Mommsen, era o termo designativo da conduta delitiva. Evoluiu para noxia, que significa “dano”. Este, porém, estava intimamente ligado aos conceitos de reparação e retribuição do mal causado, pelo que expressava mais a natureza dos efeitos do ato delitivo, que, propriamente, o significado da infração.
24 BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, tradução de José Roberto Malta, São Paulo: WVC, 2002, p.23 25 BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, p.25 26 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.149
1.2.2 Conceito formal
Sob o aspecto formal, para Jesus27, “crime é um fato típico e
antijurídico”.
Falconi28 explana:
(...), o objeto é a ofensa provocada pela conduta delituosa, comprometendo o direito público subjetivo do Estado. Ou seja: a inobservância do preceito penal força a presença do Estado para o fim de usufruir o jus puniendi de que dispõe.
Mirabete29 no seu entendimento relata que:
Essas definições, entretanto, alcançam apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, o mais aparente, que é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à norma penal. Não penetram, contudo, em sua essência, em seu conteúdo, em sua “matéria.
1.2.3 Conceito Material
Refere-se aquele crime que para sua consumação exige a
produção de um fato, Falconi30 explana, “É precisamente sobre o qual recai a
conseqüência do evento, que representa finalisticamente o resultado”.
Na visão de Mirabete31 conceitua:
Tem o Estado a finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a ordem, a harmonia e o equilíbrio social, qualquer que seja a finalidade do Estado (bem comum, bem do proletariado etc.) ou seu regime político (democracia, autoritarismo, socialismo etc.). Tem o Estado que velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletivas diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e entre os destes e os do poder constituído.
27 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.151 28 FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal, 3º ed., ver., ampl. e atual, 2002, p. 151 29 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.81-82 30 FALCONI, Romeu, Lineamentos de Direito Penal, p.151 31 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.82
Jesus32 entende que, “(...) o conceito de crime material visa
aos bens protegidos pela lei penal. Desta forma, nada mais é que a violação de
um bem penalmente protegido.”
Entende-se então, que o conceito material, “(...)
precisamente sobre o qual recai a conseqüência do evento, que representa o
resultado.”33
1.2.4 Conceito Analítico:
Demonstra-se na maneira de assumir o risco e produzi-lo,
desta forma, reprovando a conduta do agente.
Para Mirabete34:
(...) no conceito analítico de crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em sentido estrito. Se a conduta é um dos componentes do fato típico, deve-se definir o crime como “fato típico e antijurídico”. O crime existe em si mesmo, por ser um fato típico e antijurídico, e a culpabilidade não contém o dolo ou a culpa em sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade de conduta. O agente só será responsabilizado por ele se for culpado, ou seja, se houver culpabilidade.
Diante disso destacam-se as formas de produção de risco
sendo apenas responsabilizado se cometer ato ilícito.
TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE, CULPABILIDADE E PUNIBILIDADE.
1.2.5 Tipicidade
No que tange a tipicidade enquadra na conduta do fato
natural, concreto e descrito na lei, sendo o tipo elementos do crime contido na lei
penal.
32 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.151 33 FALCONI, Romeu, Lineamentos de Direito Penal, p.151 34 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.84
Explana Capez35, “tipo legal que realiza e garante o princípio
da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita
pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um fato criminoso”.
O autor36 acima enfatiza que os tipos são permissivos ou
justificadores e incriminadores sendo o primeiro não descrevem fatos criminosos,
mas hipóteses em que estes podem ser praticados. Já o segundo descrevem as
condutas proibidas.
Noronha37 ensina:
(...) o tipo, exige o interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ação humana se lhe ajuste. É o que se denomina tipicidade. Conseqüentemente, não existe crime sem tipicidade, isto é, sem que o fato se enquadre em um tipo, o que vale dizer que não há crime sem lei anterior que o define (...).
Mirabete38 por sua vez entende:
A tipicidade é o indício da antijuridicidade do fato. Praticado um fato típico, presume-se também sua antijuridicidade, presunção que somente cessa diante da existência de uma causa que a exclua. Assim, se A mata B voluntariamente, há um fato típico e, em princípio, antijurídico, mas, se o fez, por exemplo, em legítima defesa, não existirá antijuridicidade.
Jesus39 “tipicidade, num conceito preliminar, é a
correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie
de infração contida na lei penal incriminadora.”
1.2.6 Antijuridicidade
A antijuridicidade refere-se, fato típico e antijurídico onde há
contradição em seu ordenamento. Pois onde uma conduta delituosa pode ser fato
típico, não será antijurídico se for manifestada em legítima defesa.
35 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, 185-186. 36 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p.185-186 37 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal- introdução e parte geral, p.100 38 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.103 39 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.260
Falconi40 explica alguns exemplos de antijuridicidade:
A negativa ao cumprimento de uma obrigação de fazer constitui, sem sombra de dúvida, uma conduta antijurídica, ilícita, portanto. Mas nem por isso se poderá falar em conduta punível penalmente relevante. De outra parte, o matar alguém é um fato-humano-juridicamente-relevante.. Ilícito, como o exemplo anterior, posto que ambos colidem de frente com a norma jurídica, mas é ao mesmo tempo, um tipo penal, visto estar catalogado entre as condutas humanas elencadas como ilícito penal.
Noronha41 entende que, “A ação é antijurídica ou ilícita
quando é contrária ao direito. A antijuridicidade exprime uma relação de oposição
entre o fato e o direito”.
Já para Jesus42:
(...) a antijuridicidade é contrária ao Direito. Não é suficiente que o comportamento seja típico, que a conduta encontre correspondência num modelo legal, adequando-se o fato à norma penal incriminadora. É preciso que seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico e que o agente tenha cometido com os requisitos da culpabilidade.
1.2.6.1 Terminologia
Jesus43 (...) antijuridicidade é uma característica da ação, e
mais exatamente, a relação que expressa um desequilíbrio entre a ação e o
ordenamento jurídico, enquanto o injusto é a ação antijurídica como conjunto (...)”.
1.2.7 Culpabilidade
A culpabilidade refere-se ao fato praticado de má-fé,
ocasionado por um dano ou uma lesão.
40 FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal, p. 153 41 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal- introdução e parte geral,p.100-101 42 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.355-356 43 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.357
Manifesta-se pelo crime praticado por alguém como relata
Capez44, “afere-se apenas se o agente deve ou não responder, pelo crime
praticado.”
No entendimento de Barros45, “Culpabilidade é o juízo de
censura que recai sobre a formação e a manifestação da vontade do agente, com
o objetivo de imposição da pena.”
O mesmo autor46 acima demonstra em sua obra que:
Nos primórdios da humanidade, vigorava o sistema da responsabilidade objetiva. A imposição da pena decorria da simples relação física entre o dano causado e o comportamento do agente, independente da existência de dolo, culpa ou imputabilidade da pessoa. Preocupava-se apenas com o aspecto exterior do fato criminoso, aplicando-se pena aos insanos ou imaturos mentais.
Nesse entendimento Bonfim e Capez47, “para que haja
culpabilidade, o pressuposto é a existência de consciência e vontade livre para o
fato ilícito.”
De acordo com o artigo 59 do Código Penal Interpretado de
Mirabete48
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, ao motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
44 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 298 45 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.351 46 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.351 47 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2004, p.527. 48 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, 5º ed., 2005, p.440
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Os mesmos autores49 mencionam em sua obra que:
Quanto mais censurável o fato e piores os indicativos subjetivos do autor, maior será a pena. Para tanto, será imprescindível uma análise do grau de culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato. Assim é que, por exemplo, o art. 59, caput, do CP determina que, na dosagem da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a intensidade do dolo, a personalidade, a conduta social, os antecedentes e os motivos do crime, todos aspectos subjetivos relacionados ao autor, assim como as conseqüências do crime e o comportamento da vítima afetos à parte objetiva, isto é, à ação.
1.2.8 Punibilidade
Jesus50 no seu entendimento diz que:
“Quando o sujeito pratica um crime surge a relação jurídico-
punitiva: de um lado, aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu, com a
obrigação de não obstaculizar o direito de o Estado impor a sanção penal.”
Conforme o artigo 107 do Código Penal51 onde menciona a
extinção da punibilidade:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
49 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.531-532 50 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.771 51 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.771
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retração do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII – Revogado pela Lei 11.106, de 2005,
VIII – Revogado pela Lei 11.106, de 2005,
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Mirabete52 observa-se que:
Não é a punibilidade elemento ou requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica, devendo ser aplicada a sanção quando verificar que houve o crime e a conduta do agente foi culpável. Com a prática do crime, o direito de punir do estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de impor a sanção.
Barros53 entende que “a punibilidade surge com a prática do
delito, antes mesmo da instauração do inquérito policial ou da ação penal.”
O mesmo autor54:
As causas de extinção da punibilidade podem atingir a pretensão punitiva ou a pretensão executória, conforme ocorra antes ou depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Pretensão punitiva é o direito de punir o Estado (jus puniendi). Pretensão executória é o direito que o Estado tem de exigir que o criminoso cumpra a pena fixada na sentença.
A citação supra mencionada é autoexplicativa, porém, frisa-
se que a imposição de medida punitiva é o “remédio” jurídico ofertado pelo Estado
para o agente que consuma ato ilícito tornando-se a sua imediata conseqüência.
52 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.399 53 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.581 54 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.583
1.3 CRIMES CONTRA A VIDA
1.3.1 Homicídio
Denota-se a vida do ser humano sendo eliminada por outro
homem, tornando-se essa a objetividade jurídica garantido assim um direito à
vida, pois o homicídio é um dos crimes mais graves elencados no Código Penal
Brasileiro.
Conforme prescrito no artigo 121 do Código Penal55:
Art.121. Matar alguém:
Pena – reclusão, seis a vinte anos.
§ 1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
§ 2º. Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por motivo torpe;
II – por motivo fútil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
55 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.903
§ 3º. Se o homicídio é culposo:
Pena – detenção, de um a três anos.
§ 4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
§ 5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Ressalta Costa Júnior56 que:
A incriminação do homicídio faz parte da história da humanidade. Os práticos italianos distinguiam o homicídio qualificado ou deliberado (homicidium qualificatum ou deliberatum) do homicídio simples, que era punido de modo mais tênue. As legislações penais modernas reproduziram o ensinamento. O CP brasileiro prevê o homicídio simples, apenado com reclusão de seis a vinte anos, e o qualificado (agravado), onde a pena é maior (doze a trinta anos).
Teles57 ao conceituar homicídio leciona:
Homicídio é a destruição da vida humana extra-uterina, por outro homem. (...) A vida humana tem começo e fim. Só há homicídio após o nascimento com vida e antes da morte. Necessário, portanto, determinar esses dois momentos que delimitam o período de existência da vida humana, protegida no art. 121 do Código Penal (...).
56 COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo, 6 ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1999, p.253. 57 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.46
1.3.1.1 Homicídio doloso
Estabelece o artigo 18 do Código Penal58 que o crime
doloso, é aquele que pressupôs a vontade de agir conseqüentemente neste
sentido destaca-se:
Art. 18. Diz – se o crime:
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco
de produzi-lo;
O dolo trata-se da vontade de realizar as peculiaridades do
tipo, onde o agente tenha certeza da conseqüência do dano causado podendo de
fato resultar a morte da vítima.
Teles59:
(...) haverá homicídio doloso quando o sujeito ativo realizar uma conduta com consciência e vontade de produzir o evento morte do sujeito passivo – dolo direto ou determinado -, quando, consciente de que sua conduta é capaz de produzir a morte, mesmo sem a desejar, o agente não se importar com sua produção, isto é, aceitá-la, se ela acontecer – dolo eventual.
1.3.1.2 Homicídio culposo
No que diz respeito ao homicídio culposo, Costa Jr.60
menciona “(...) o evento ainda que previsto, não é desejado pelo agente,
verificando-se em razão de negligência, imprudência ou imperícia”.
Capez61 menciona, “(...), há uma ação voluntária dirigida a
uma finalidade lícita, mas, pela quebra do dever de cuidado a todos exigidos,
sobrevém um resultado ilícito não querido, cujo risco nem sequer foi assumido”.
58 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.194 59 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.50 60 COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo, p.259 61 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, parte especial, p.64
1.3.2 Tentativa de homicídio
Salienta-se a respeito de tentativa de homicídio a forma em
que o agente inicia a execução do crime, mas acaba não ocorrendo por pretensão
alheia.
Mirabete62 explana que, “a tentativa é a realização
incompleta do tipo penal, pois o agente pratica atos de execução, mas não ocorre
a consumação pro circunstâncias alheias à vontade do agente.”
Conforme o artigo 14, II do Código Penal Interpretado63:
Art. 14, II.- Tentado, quando, iniciada a execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
De acordo com Barros64:
Tentativa é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14, II). É um crime imperfeito, porquanto a figura típica não se realiza em sua plenitude, contrapondo-se, assim, ao crime consumado (perfeito).
Teles65 em sua obra relata:
Para haver tentativa, é indispensável que o agente realize algum ato executório. Haverá início de execução quando o comportamento do agente começa a realizar o tipo. Apontar a arma de fogo na direção da vítima pode já constituir o primeiro ato de execução. Assim também quando aponta e dispara a arma, inicia o desferimento do golpe de faca, dissolve o veneno no copo que contém água, e o entrega à vítima, quando a empurra no precipício ou no rio onde quer que ela se afogue, enlaça seu pescoço visando estrangulá-la ou a conduz para o ambiente fechado onde pretende que ela morra confinada.
62 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.161 63 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.159 64 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.267 65 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.87
Denota-se no caso de homicídio doloso comissivo por
omissão incide quando em algum momento garante o que tem a obrigação de agir
para evitar o resultado, mas, tendo a capacidade de agir omite-se, desejando que
o resultado se consume, caso não almeja aceita se eventualmente acontecer.
Teles66 explica neste tipo de caso o exemplo descrito em
sua obra:
Antonio, pai de José, de onze anos de idade, à beira da piscina de sua residência, vê seu filho, que não sabe nadar, afogando-se. Ao perceber a situação, decide omitir-se porque, se seu filho morrer, será seu único e legítimo herdeiro, acrescendo ao próprio patrimônio, com a sucessão causa mortis, todos os bens que o infante adquirira por sucessão de sua mãe, recentemente também falecida. Omite-se, portanto, inequivocamente com dolo de matar. Está, assim, na iminência de consumação um homicídio doloso, comissivo por omissão, pois, exímio nadador, em seu perfeito juízo, com plena consciência e vontade, decide ficar inerte. No exato momento em que José está quase se afogando, chegando a engolir água, Edson chega no local e atira-se, incontinenti, na piscina e retira-o da piscina, impedindo seu afogamento e sua morte.
Na visão de Capez67, “Para a tentativa, é necessário que o
crime saia de sua fase preparatória e comece a ser executado, pois somente
quando se inicia a execução é que haverá início de fato típico.”
O mesmo autor68 menciona quatro etapas do crime:
cogitação, preparação, execução e consumação.
Dessa distinção entre as várias etapas do crime resulta que o conceito de tentativa não se estende aos atos preparatórios. O crime tentado exige o começo da execução. É que não se pode dizer que há crime quando nem sequer há perigo de dano ao bem jurídico penalmente protegido.
66 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.88 67 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, parte especial, p.18 68 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, parte especial, p.18
A punibilidade da tentativa no Brasil foi aplicada como regra,
a teoria objetiva, dispondo no parágrafo único do art. 14 que “salvo disposição em
contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.”69
Barros70 diz, “o Código adota a teoria subjetiva, que é
admitida na expressão “salvo disposição em contrário”. Isso ocorre naqueles
delitos em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado.”
1.4 EXCLUDENTES DE ILICITUDE
1.4.1 Legítima defesa
Relata neste princípio um breve histórico sobre a origem da
onde o sentimento de legítima defesa não predominava, mas sim o direito de
vingança.
Para Bonfim e Capez71:
Nos povos primitivos não havia consciência do direito de defesa, mas sim o sentimento de vingança e o instinto de conservação e reprodução: o homem agia irracionalmente perante o perigo, sem qualquer noção de responsabilidade, fazendo-o irreflexivamente, por impulso, com fúria irracional.
Já Barros72 esclarece que o Estado era a proteção de um
direito, caso não agisse em certo momento o titular tomaria suas precauções por
si próprio.
A legítima defesa é a causa de justificação mais antiga, existindo desde as legislações penais mais remotas. Fundamenta-se no instinto de conservação dos bens jurídicos, colaborando com o Estado na luta pela afirmação do direito. Se o Estado, diante da urgência da situação, não pode socorrer o direito agredido, cumpre ao titular deste reagir.”
69 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.270 70 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.271 71 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.487 72 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.326
Do ponto de vista de Mirabete73:
As teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas, que consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado (...)
O art. 25 do Código Penal de Mirabete74 dispõe na sua
legislação:
Art.25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem.
No entanto Capez75 entende que:
Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras. Quanto ao provocador, em regra, também não pode invocar legítima defesa, já que esta não ampara nem protege quem dá causa aos acontecimentos. Admitir-se-á, no entanto, a excludente contra o excesso por parte daquele que foi provocado.
Neste caso acima mencionado chama-se de provocação do
agente.
O mesmo autor76 menciona, “Legítima defesa e tentativa: é
perfeitamente possível, pois, se é cabível com os crimes consumados,
incompatibilidade alguma haverá com os tentados.”
73 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.177 74 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.241 75 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 281 76 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 289
1.4.2 Estrito cumprimento do dever legal
Não se menciona crime referente ao estrito cumprimento do
dever legal, pois a pessoa está cumprindo com o seu dever, ou seja, torna-se
ilícito a prática penal.
Capez77 fundamenta, “Quem cumpre um dever legal dentro
dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo
tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites.”
Barros78 “No estrito cumprimento do dever legal não há
apenas a faculdade, mas a obrigação de agir, diferindo, nesse passo, da
excludente do exercício regular do direito.”
Costa Jr.79 cita o exemplo que:
O soldado que mata na guerra, o carrasco que executa o condenado, o policial que entra no domicílio para empreender uma busca acham-se acobertados pela excludente de criminalidade em exame. A expressão dever legal restringe a abrangência da norma aos deveres impostos pela lei, excluindo-se aqueles deveres de natureza moral, como os resultantes de normas consuetudinárias ou religiosas.
De acordo com artigo. 23 do Código Penal80:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Para Bonfim81:
77 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 290 78 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.342 79 COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo, p.108 80 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.224
Essa excludente, como as demais, também exige o elemento subjetivo, ou seja, o sujeito deve ter conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei; do contrário, estaremos diante de um ilícito.
1.4.3 Estado de Necessidade
Trata-se da necessidade de precaução de um bem jurídico,
independente do seu valor.
Conforme o artigo 24 do Código Penal82:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Mirabete83 na sua obra refere-se que:
Para alguns doutrinadores o estado de necessidade configura uma faculdade e não um direito, pois a todo direito corresponde uma obrigação, e que não ocorre com relação àquele que tem lesado seu bem jurídico por um caso fortuito.
No entendimento de Mirabete84, “o estado de necessidade
pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um
pode perecer licitamente para que outro sobreviva.”
Capez85conceitua estado de necessidade como:
Causa de exclusão de ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir.
81 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.502 82 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.232 83 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.171 84 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.171 85 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 273
O mesmo autor86 esclarece a diferenciadora ou da
diferenciação:
(...) deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito. (...) Somente será causa de exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor
Barros87esclarece sobre os requisitos do estado de
necessidade:
Os requisitos da situação de necessidade são: perigo atual; ameaça a direito próprio ou alheio; perigo não provocado voluntariamente pelo agente; inexistência do dever legal de enfrentar o perigo. Presentes esses requisitos, o agente pode realizar o fato necessitado, desde que: a) haja impossibilidade de evitar por outro modo o perigo; b) haja proporção entre o fato e o perigo.
O mesmo autor88 define as espécies em “próprio: invocado
para preservar bem jurídico pertencente ao autor do fato necessitado. De terceiro:
é o invocado para preservar bem jurídico (...)”
Bonfim89, menciona sobre diminuição de pena:
Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora afastada a excludente, em face da desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, ante a falta de razoabilidade, não se excluem a ilicitude e muito menos a culpabilidade.
86 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 274 87 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.313 88 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.322 89 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.484-485
1.4.4 Exercício regular de direito
Bonfim90 “Causa de exclusão da ilicitude que consiste no
exercício de prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizado como
fato típico.”
Capez91 no seu entendimento esclarece:
Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.
Barros92 explica o fato extrapenal no exercício regular de
direito:
Assim, o fato lícito ante o direito extrapenal jamais pode ser ilícito em face do direito penal. A recíproca, porém, não é verdadeira, porque onde há ilicitude penal sempre há ilicitude extrapenal. Cumpre não confundir, todavia, tipicidade com antijuridicidade. A tipicidade não induz necessariamente à antijuridicidade penal. E na análise da antijuridicidade penal não se podem desconsiderar as normas extrapenais.
Portanto para Falconi93 o exercício regular do direito refere-
se:
O policial, em tarefa preventiva, que é obrigado a sacar a arma e disparar para evitar que a turba toma conta de um recinto protegido. Não excendendo os limites do necessário e, estando ali para o fim de policiar, estará agindo em estrito cumprimento de dever legal. Na verdade, ambas as hipóteses quase sempre se mesclam, confundindo as pessoas, com qual delas trabalhar no direito positivo, diante do fato real.
90 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.502 91 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 291 92 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.338 93 FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal, p. 219-220
Finaliza o capítulo primeiro onde demonstrou a origem da
punição fazendo uma abordagem dos crimes contra a vida. A seguir, será
estudada a evolução da família até o momento da sua sucessão.
CAPÍTULO 2
FAMÍLIA E SUCESSÕES
2.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA
A família vem a ser o a escola da aprendizagem para o
relacionamento social, buscando em cada geração a transformação do ser
humano perante a sociedade.
Engels94 explana sobre a origem da família que:
(...) é o elemento ativo; nunca permanece estacionária, mas passa de uma forma inferior a uma forma superior, à medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo para um grau mais elevado. Os sistemas de parentesco, pelo contrário, são passivos; só depois de longos intervalos, registram os progressos feitos pela família, e não sofrem uma modificação radical senão quando a família já se modificou radicalmente.
Sobre o tema Engels95 destaca que: “A concepção
tradicional conhece apenas a monogamia, ao lado da poligamia de um homem e
talvez da poliandria de uma mulher, silenciando - como convém ao filisteu
moralizante.”
Continua suas considerações afirmando que: “O matrimônio
por grupos, a forma de casamento em que grupos inteiros de homens e grupos
inteiros de mulheres pertencem-se mutuamente, deixando bem pouca margem
para os ciúmes.96”
94 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, 17ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p.30 95 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p.31 96 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p.36
No dizer de Bonatto97:
A evolução da família está associada a um novo discurso sobre sexualidade, cuja base foi formada pela Psicanálise na virada do século passado. A partir da consideração de que a sexualidade é da ordem do desejo, muito mais do que a genitalidade, como sempre foi tratada pelo Direito, o pensamento contemporâneo ampliou seu entendimento e compreensão sobre as formas de manifestações de afeto, do carinho e as várias formas de constituir uma família.
Com o breve histórica referente à origem da família
passamos a explanação do seu conceito na atualidade.
2.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NA ATUALIDADE
A família atual como sempre continua ser o alicerce de tudo,
os laços maternos sempre tiveram presentes. Mas não basta apenas o convívio
familiar, pois hoje a família se estrutura na forma de afetividade e não mais pelos
laços matrimoniais.
Na visão de Dias98:
Há, sim, uma imortalização na idéia de família. Mudam os costumes, mudam, os homens, muda a história; só parece não mudar esta verdade: a atávica necessidade de cada um de nós sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, vale dizer, o seio de sua família, este lócus que se renova sempre como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social. Na idéia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo – é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade.
97 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, 1°ed., 2004, p.69 98 DIAS, Maria Berenice, Direito de família e o novo Código Civil, 3° ed. rev. atual., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.7
Neste contexto, pode-se dizer que as pessoas com o passar
do tempo vão mudando a maneira de pensar e agir, buscando de outras formas
os seus conceitos referentes à família.
Beviláqua, citado por Diniz99 da o seu conceito de família:
O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência.
A esse respeito, Bonatto100 esclarece: “o Direito de Família
na atualidade é compreender as relações familiares, as dificuldades de sua
aplicação, perante a atual política legislativa sobre a família e o entravado Poder
judiciário.”
O ordenamento jurídico busca organizar as relações
familiares de afeição e os efeitos patrimoniais que ocasionam, buscando
assegurar as suas obrigações e direitos.
Bonatto101 cita outro conceito de família:
É um grupo de pessoas composto de pais e filhos, apresentando uma certa unidade de relações jurídicas, tendo uma comunidade de nome, domicílio e nacionalidade, fortemente unidade pela identidade de interesses e fins morais e materiais, monogamicamente organizado sob a autoridade de um chefe.
A família tem como objeto a si próprio, pois com o passar
dos anos o desenvolvimento da família muda a cada geração.
Diniz102 da ênfase a vários sentidos para o termo família:
a) Amplíssima: Abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo consangüinidade e afinidade, incluindo estranhos. b) Lata:
99 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito de Família, p.3 100 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, p.68 101 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, p.22 102 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito de Família, p.12-13
Restringe-se aos cônjuges e seus filhos, parentes da linha reta ou colateral, a fins ou naturais. c) Restrita: compreende, unicamente, os cônjuges e a prole.
A mesma autora103 relata que:
Reforça ainda no mesmo sentido a idéia da natureza de direito de família, “por ser um direito extra patrimonial, portanto personalíssimo, é irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou termo ou o seu exercício por meio de procurador.
De acordo com a explanação referente à família na
atualidade, entende-se que conforme o tempo passa o grupo familiar fica mais
restrito apenas aos mais próximo, ou seja, ao protetor e seus descendentes.
2.3 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
No que diz respeito à família no Brasil, menciona-se ao
aconchego familiar e a união.
Para Monteiro104 trata da seguinte maneira acerca do tema:
(...) a crescente intervenção do Estado nas relações entre pais e filhos, estes a merecerem apoio integral, inclusive transferência forçada para lar substitutivo, retrata novas alterações na família, a evidenciarem que a formação da criança é função do Estado, e interesse da sociedade e da família, autorizando sua interferência para subtrair o menor de influências nefastas que possa sofrer junto aos familiares.
O surgimento da família, pois muito tempo esteve vinculado
ao casamento, contudo a partir do artigo 226, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 2002105 destaca:
103 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito de Família, p.20 104 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil – Direito de família, 34° ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 10 105 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 31.ed, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 140
Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
Os laços matrimoniais recebiam proteção do estado, assim
acontece na União Estável e nas famílias formadas por um dos pais e seus
descendentes.
A família é o local de refúgio, onde cada fase da vida é
dedicada exclusivamente para a formação estrutural do crescimento do ser
humano, é o lugar da aprendizagem.
2.4 CONCEITO DE SUCESSÕES
No que diz respeito ao direito das sucessões, trata-se da
transferência do patrimônio ao herdeiro após a sua morte.
No entendimento de Diniz106:
O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro.
Salienta Viana107, “O vocábulo sucessão conhece um
sentido amplo, significando a substituição do sujeito de uma relação jurídica, é o
ato pelo qual uma pessoa toma lugar de outra.”
Portanto, verifica-se que é uma forma de aquisição da
propriedade onde se sucede a obrigação passando aos seus sucessores todas as
relações jurídicas.
106 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro- Direito das Sucessões, p.3. 107 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.21.
O direito das sucessões destaca-se a substituição após a
morte, no que diz Viana108 entende-se que:
No campo do Direito das Sucessões, designa a transmissão do patrimônio por efeito de morte. Expressa, sob uma visão subjetiva, o direito de uma pessoa receber os bens de outra que morreu, o direito de suceder; sob uma ótica objetiva, é a universalidade dos bens que o defunto deixou. No direito romano encontramos definição no sentido de a sucessão se dar na universalidade dos direitos que possuía o de cujus. (Digesto, 50,17, frag. De Julianus).
Gomes109 observa que:
“A modificação pode ser subjetiva ou objetiva. A mudança do sujeito na posição ativa ou passiva da relação toma o nome técnico de sucessão. O sucessor assume o lugar do autor da sucessão. Há, em suma, transmissão voluntária ou coativa. Nem sempre é possível, quer no lado ativo, quer no passivo. Nos casos permitidos , ocorre inter vivos e mortis causa.”
Explica Gomes110 “A sucessão é um dos modos de
aquisição da propriedade. Créditos e obrigações passam aos sucessores causa
mortis. O testamento é negócio jurídico. A sucessão legítima descansa no Direito
de Família, e assim por diante.”
A sucessão refere-se à conservação da relação jurídica que
interrompeu para uma pessoa onde outra da continuidade.
Monteiro111 nos diz que:
Mas a palavra sucessão designa também, do ponto de vista objetivo, a própria universalidade, o próprio acervo transmitido pelo finado. Por outro lado, freqüentemente, emprega-se ainda, como sinônimo, tanto numa como noutra acepção, o vocábulo herança.
108 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p. 21 109 GOMES, Orlando, Sucessões, p.5 110 GOMES, Orlando, Sucessões, p.1 111 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil direito das sucessões, 32 ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p.2.
O assunto acima destacado é necessário para o
entendimento da palavra sucessão.
2.4.1 Acepção da palavra Sucessão
Refere-se à pessoa que assume o lugar de outra. Operando
na transmissão e obrigação de direitos inter vivos, mas também na transferência
de bens do de cujus, nas normas da lei ou testamento.
Monteiro112 diz:
(...) significa o ato pelo qual uma pessoa toma lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse sentindo se diz, por exemplo, que o comprador sucede ao vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida. De forma idêntica, ao cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos derivados de adquirir o domínio ou o direito.
Neste aspecto, aduz Viana113: “(...) sob uma visão subjetiva,
o direito de uma ótica objetiva, é a universalidade dos bens que o defunto deixou.”
2.5 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para dar seguimento jurídico decorrente da morte natural,
volta-se à família patriarcal, focalizando o costume político do patriarca, onde
administra seus bens e mantendo a cultura do seu povo. Com a sua morte
provoca a substituição de outro componente da família para dar seguimento e
assumir o comando.
Desta forma Viana114 explana:
No direito romano, a sucessão universal por morte era uma categoria especial das sucessões hereditárias. Dependia da
112 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, p.1 113 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.21 114 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.23
aquisição precedente de um estado ou de um título pessoal, que é o título de herdeiro. A herança servia como meio de transmissão da soberania, em lugar de ser transferido o patrimônio. A morte do pater famílias não levava ao fracionamento em outros grupos familiares, mantendo-se a unidade, e o herdeiro era o sucessor da potestad soberana. Adquiri-se uma verdadeira autoridade. A universitas júris passava ao titular, que tomava o lugar do defunto (loco defuncti).
Ressalta-se que os povos só tinham conhecimento da
sucessão legítima, onde admitia a testamentária, que predominava sobre a
legítima, ocorria se não existisse testamento, ou fosse nulo, com o passar do
tempo.
Nesse sentido, Gomes115 “No Direito das XII Tábuas, o pater
familias tinha absoluta liberdade de dispor dos seus bens para depois da morte,
mas, se falecesse sem testamento, a sucessão se devolvia (...)”.
Fortalecendo a sucessão na figura paterna, é de se observar
abundantes causas de deserdação algumas de despidas de qualquer importância
econômica, tornado a absorção de opiniões, ao mesmo tempo justas e
generosas.
Monteiro116 descreve que:
O direito moderno procura igualar e uniformizar a transmissão hereditária. Desapareceram assim, paulatinamente, as restrições feudais e os privilégios sucessórios. O direito das sucessões converte-se num só para todo o país. As causas de deserdação, fundadas exclusivamente em razões graves, tornam-se taxativas, sendo mesmo o instituto excluído de várias legislações.
No direito antigo não havia nenhuma limitação, pois o grau
parentesco mais distante também tinha o direito de suceder na ausência do mais
chegado.
115 GOMES, Orlando, Sucessões, p.3 116 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.3
A esse respeito Monteiro117 doutrina:
O Código Civil Brasileiro, por sua vez, no art. 1.612, restringiu para o 6º grau a ordem de vocação hereditária, mas, atualmente, por força do estatuído no Decreto-lei nº 9.461, de 15 de julho de 1946, não vai além do 4º grau, na linha colateral ou transversal.
Continuando nessa linha de raciocínio Monteiro118, analisa
que, “O velho direito germânico desconhecia, porém, a sucessão testamentária.
Nele predominava a concepção de que os herdeiros são feitos por Deus. Só os
herdeiros pelo vínculo de sangue são verdadeiros e únicos herdeiros (...).”
Já na fase contemporânea entende-se que o direito
sucessório legítimo reflete entre aqueles considerados parentes e herdeiros pelo
mesmo sangue caso não haja testamento ou não preponderar.
Monteiro119 apregoa que:
(...) se houver testamento, acatar-se-á a vontade do de cujus; mas, se tem este herdeiro necessário( art. 1.721), só poderá dispor da metade de seus bens (quota disponível), porque a outra metade (legítima), de direito pertence aos aludidos herdeiros. (...) O direito das sucessões procura assim tutelar a família.
2.6 SUCESSÃO EM GERAL
Tratando-se de sucessão legítima e testamentária, a
primeira resulta na forma da lei quando o falecido não deixa testamento atribuindo
os seus bens as pessoas prescritas na legislação. Já na testamentária atribui-se
na última vontade do de cujus perante vida.
117 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.4 118 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.4 119 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.5
2.6.1 Sucessão legítima
Ao se referir à sucessão legítima entende-se a maneira de
indicar tem a obrigação de receber a herança.
Para Oliveira120, “Diz-se legítima a sucessão decorrente de
disposição da lei, em comando normativo a indicar quem deve receber a herança,
numa ordem sucessória que atende a princípios de política legislativa.”
Observa-se que Gomes121 menciona:
A existência de testamento não exclui, portanto, a sucessão legítima, porquanto, ainda sendo válido e eficaz (...) quando ineficaz, por haver caducado, ou ter sido declarado nulo, aplicam-se, em substituição, as regras da sucessão ab intestato.
Salienta-se que Monteiro122 “Se não há testamento, se o
falecido não deixa qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab
intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus as pessoas expressamente
indicadas pela lei (...)”
Conforme o art. 1.829 do Código Civil Brasileiro123:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente; 120 OLIVEIRA, Euclides, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p.53 121 GOMES, Orlando, Sucessões, p.39 122 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.9 123 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>, Acesso em 08 de setembro de 2006.
IV – aos colaterais.
Por fim, ressalta-se que nestes tipos de casos a sucessão é
deferida aos herdeiros legítimos, conforme o artigo mencionado acima, não
existindo os mesmos a herança passa a ser do Estado.
2.6.2 Sucessão testamentária
A sucessão testamentária entende-se que é toda pessoa
capaz, que expressa a sua última vontade no ato jurídico, passando para
herdeiros, ou legatários, ou seja, para título universal ou particular.
Ressalta Gomes124:
Pela sucessão testamentária recebem os bens deixados tanto os herdeiros instituídos como os legatários nomeados, mas a possibilidade de instituí-los, ou nomeá-los, só existe se o interessado emprega os instrumento próprio que lhe oferece a lei, em caráter de exclusividade, para alcançar esse fim.
O mesmo autor acima menciona que “A existência de
testamento válido não exclui a sucessão legal. Havendo bens não compreendidos
nas disposições de última vontade, aplicam-se à sua transmissão as regras da
devolução aos sucessores legítimos.125”
Consoante o art. 1.857 do Código Civil Brasileiro126:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1° - A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
124 GOMES, Orlando, Sucessões, p.86 125 GOMES, Orlando, Sucessões, p.86 126 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 08 de setembro de 2006
§ 2° - São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Denota-se que a sucessão testamentária é uma forma de
liberdade de testar, onde o autor da herança demonstra sua vontade, incluindo
testamento, o codicilo, o pacto sucessório.
Viana127 menciona que:
No direito positivo pátrio encontramos apenas o testamento e o codicilo (...) ato unilateral de vontade (...) ele regula a distribuição de seus bens para após a morte.Os pactos sucessórios, que têm por objeto a herança de pessoa viva, não são admitidos no direito brasileiro (...). É nulo negócio jurídico que tenha por objeto a própria herança (...).A doação mortis causa (...) foi conhecida no direito anterior, recebida no direito romano. Tratava-se de uma doação cujos efeitos seriam produzidos após a morte do autor da liberalidade. Admite-se, (...) a doação propter nuptias e que se beneficie a prole de determinado casal. Trata-se, na espécie, de doação sem caráter de mortis causa. (...) O efeito posterior à morte do doador será mera coincidência, não interferindo com a natureza jurídica do ato.
2.6.3 Sucessão dos descendentes
Cateb128 ensina que “(...), o homem sempre dedicou afeição
maior a seus filhos, descendentes diretos mesmo sangue, mesma carne,
imaginando, muitas vezes, se possível o filho seguir os passos do pai (...).”
Para Oliveira129, “Os descendentes formam classe
privilegiada, pois são os primeiros na ordem da vocação hereditária.”
De acordo com art. 1.829, I Código Civil130:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
127 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.88 128 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p. 88 129 OLIVEIRA, Euclides Benedito de, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p. 84 130 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 08 de setembro de 2006.
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
Entende-se que para os descendentes, “(...) o grau mais
próximo exclui o mais remoto e os filhos sucedem por cabeça, enquanto os outros
descendentes, por cabeça ou por estirpe, (...)”.131
Wald132:
“Atualmente, os descendentes do mesmo grau herdam em
condições de igualdade. Trata-se de um princípio que passou a dominar o direito
civil, a partir da Constituição de 1.988 (...).”
Conforme art. 227, § 6º, da Constituição Federal133:
Art. 227, § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
Oliveira134 relata que:
(...), os descendentes não podem ficar discriminados, por qualquer razão, seja pela natureza da filiação, seja pelo sexo ou progenitura. Nem pela circunstância de ser biológico ou civil o parentesco. Todos têm o mesmo e igual direito hereditários, sendo a paridade total e completa.
Portanto, esclarece na próxima etapa a respeito dos
herdeiros necessários.
131 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p. 89 132 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.59 133 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, p. 142 134 OLIVEIRA, Euclides Benedito de, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p. 86
2.7 HERDEIROS NECESSÁRIOS
Monteiro, citado por Gama135, os herdeiros necessários “(...),
constituem categoria de sucessores obrigatórios ainda que contra a vontade da
pessoa que veio a falecer .”
Conforme art. 1.845 Código Civil136:
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes e o cônjuge.
Para Venosa137:
Se o testador apenas aponta a deserdação do herdeiro necessário, sem instituir outros herdeiros, os demais herdeiros e legatários, (...) passam a ter legitimidade para excluir o deserdado. Se não houver qualquer parente sucessível, é inafastável que o Estado, tendo interesse na sucessão, colocado na ordem de vocação hereditária, poderá mover a ação. Se o interesse da exclusão por deserdação é apenas econômico, o testamenteiro só terá legitimidade para a ação se o possuir, o que se apurará no caso concreto.
Conforme descreve o art. 1961 do Código Civil138:
Art. 1961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua
legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.
No entanto, Bittar Filho139 esclarece a respeito dos herdeiros
necessários que:
Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima, calculada sobre o valor dos bens existentes nas aberturas da sucessão, abatidas as
135 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p.151 136 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 08 de setembro de 2006. 137 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, 6 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p.291-292 138 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 07 de abril de 2007. 139 BITTAR FILHO, Carlos Alberto, Direito de família e sucessões, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p.124
dívidas e as despesas do funeral e adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. Visa a legítima, destarte à proteção patrimonial integral dos herdeiros necessários.
No caso de inclusão do cônjuge nos herdeiros necessários
Gama140 explica ainda que, “(...), representa o prestígio legal às autênticas e
efetivas uniões fundadas no casamento, servindo como estímulo às pessoas para
que convertam suas uniões informais em uniões formais.”
2.8 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Define-se, como ordem estabelecida pela lei onde a herança
é transmitida deferida a determinadas pessoas pela vocação hereditária, dando
preferência a adquirir a herança conforme a ordem que ocupam.
Segundo Viana141 entende-se que:
A primeira regra a ser observada é a que determina que a convocação das classes é feita sucessivamente, uma depois da outra. Uma classe sucessível somente é chamada se não há herdeiro da classe que a precede. Assim, o ascendente é convocado se não existe descendente. A segunda regra determina que, na mesma classe, os parentes mais próximos excluem os mais remotos, exceção feita ao direito de representação.
Tratando-se da ordem de parentesco a escolha é feita pelo
grau quanto mais afastado será excluído pelo mais próximo.
Acerca destes aspectos Cahali142 menciona:
Para a preferência interna na convocação entre as pessoas da mesma classe, é conjugada a idéia de grau de parentesco, de forma que o mais próximos excluem os mais remotos, mesmo
140 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, p.152 141 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- direito das sucessões, p.71 142 CAHALI, José Francisco,Curso avançado de direito civil – Direito das Sucessões, vol.6, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p 163
quando pertencentes a categoria idêntica, excepcionado o direito de direito de representação previsto entre os descendentes e filhos e de irmãos do autor da herança. Assim, os sucessores da mesma classe e do mesmo grau, todos vivos, dividem em partes iguais o acervo hereditário, promovendo-se a denominada sucessão por cabeça ou jure próprio.
Privando-se apenas em determinadas circunstâncias
referidas nas atuações ocasionadas pela indignidade ou deserdação dos
herdeiros.
Acrescenta Viana143:
E pela Novela 115, Justiniano fez nova regulamentação do direito de sucessão forçada dos ascendentes e descendentes. Eles tinham não somente pretensão sobre a legítima, mas, também, à instituição como herdeiros, ou seja, devia ser-lhe assegurado uma parte, pelo menos da legítima por via da instituição de herdeiro; o resto podia ser deixado por outros meios, em especial por meio de legados. A finalidade de legítima consiste em assegurar em qualquer caso aos parentes mais próximos uma determinada participação no acervo hereditário.
Nesse sentido procede-se a quota disponível onde calcula-
se a totalidade dos bens, no caso havendo dívidas serão quitadas aos seus
credores e demais despesas do funeral, onde assim iniciará a divisão das quotas
deixando para o de cujus.
A legislação prevista no artigo 1.847 do Código Civil
Brasileiro144 vem expor:
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
Monteiro145 acrescenta:
143 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p 192-193 144 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 16 de setembro de 2006.
Se os débitos absorvem todo o acervo não há herança; constitui princípio dominante, fora de qualquer controvérsia, que não existe herança, desde que as dívidas consomem todos os haveres do extinto. Os herdeiros respondem pelas dívidas até a força de seus quinhões. (...) a propósito, que as despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos, sairão do monte da herança.
No mesmo sentido Venosa146 faz referência do assunto:
Em regra geral, a lei entende que quem já recebeu graciosamente bens no curso da vida do testador antecipou-se a beneficiar-se do que ocorreria tão-só após a morte. Pode, contudo, o testador determinar que a doação seja destacada da parte disponível, quando então ocorrerá a dispensa de colação.
A inalienabilidade verifica-se na condição daquilo que não
pode ser alienado ou transferido bens de família para outro gozar.
Neste entendimento Viana147 fazer referência:
(...) inalienabilidade não prejudica a livre disposição do bem por testamento, e na falta deste, a sua livre transmissão aos herdeiros legítimos, desembaraçados de qualquer ônus (art.1.723 do Código Civil Brasileiro). O imóvel gravado com a cláusula de inalienabilidade não pode ser penhorado por dívida do herdeiro, ainda depois do seu falecimento, por força de regra enunciada.
Sendo bens indisponíveis, não são alienados por qualquer
motivo, se o testador não mencionar os bens da inalienabilidade, só será
especificado no momento da partilha.
Os bens podem ser vendidos no decorrer do inventário, mas
reservando bens para dispor o testador.
Venosa148 explana que, “(...) há inconveniência na
inalienabilidade de um bem privado porque impede a circulação de bens e obstrui,
145 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.187 146 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p. 154 147 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p 194 148 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p. 155
em síntese, a própria economia da sociedade; é um elemento de insegurança nas
relações jurídicas.”
Neste entendimento Bonatto149 acarreta: “Inalienabilidade
importa, em regra incomunicabilidade. E inalienabilidade importa em
impenhorabiliddade”.
O Código Civil Brasileiro refere-se no artigo 1.836150:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com cônjuge sobrevivente.
§ 1° Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.
§ 2° Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Desse modo, Monteiro151:
A primeira classe de pessoas sucessíveis, com exclusão de todas as demais, compreende os descendentes (...). Não havendo herdeiros da classe dos descendentes são chamados a sucessão os ascendentes (...). Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente (...). Seja qual for o regime de bens do casamento (...) o cônjuge não separado judicialmente procede ao colaterais na ordem de vocação hereditária.
Ainda Monteiro152 esclarece:
Finalmente, como se acentuou, não sobrevivente do cônjuge, nem parente sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se desenvolve ao Município ou ao Distrito Federal, se o de cujus tiver
149 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, p.307 150 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 16 de setembro de 2006. 151 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.69-73-74 152 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p.79
sido domiciliado nas respectivas circunscrições, ou à União, se tiver sido domiciliado em território ainda não constituído em Estado (1.619). Assim se alterou parcialmente a ordem de vocação hereditária (Lei n° 8.049, de 20-6-1990).
Com relação à ordem de vocação hereditária há de se
analisar, pois o vínculo familiar tende-se a ficar mais restrito.
Venosa153 na sua explanação entende-se:
A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança. No mundo contemporâneo, o conceito de família deve ser revisto. Há tendência de o âmbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, sendo bastante tênues, de modo geral, os vínculos com os colaterais. Por outro lado, o próprio legislador vem dando guarida às ligações estáveis sem casamento, com reflexos no campo patrimonial (...).
No próximo item será abordada a sucessão do companheiro
na União Estável.
2.9 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO ESTÁVEL.
Na Roma antiga, visava à mulher casada herdeira do
marido, mas não podia dispor dos bens.
No dizer de Cahali154:
Na última fase do Direito romano, da codificação justinianéia, foi reconhecido à mulher direito à sucessão do marido, recolhendo a Quarta parte em propriedade na falta de filhos, e em usufruto se os havia até o máximo de três; se fossem em maior número, um direito usufrutuário mais limitado. Na falta de colaterais, os cônjuges eram herdeiros um do outro.
153 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p. 108 154 CAHALI, José Francisco,Curso avançado de direito civil – Direito das Sucessões, p 244-245
Salienta-se que no Direito Romano já havia sucessão do
cônjuge, e se pensava no amparo à viúva, não sendo adventício o conceito da
sucessão usufrutuária, a par da que se deferia em domínio.
2.9.1 Sucessão do cônjuge na legislação anterior.
O direito sucessório do cônjuge foi uma evolução no direito,
no entanto, trazendo alguns questionamentos, com a demonstração da legislação
acredita-se que nesta pesquisa aprimore os conhecimentos relacionados a este
assunto.
A esse respeito Venosa155 esclarece:
(...) em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não atribuiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os tribunais admitiam a divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos (hoje denominados companheiros ou conviventes), a título de liquidação de uma sociedade de fato (Súmula 380 do STF). De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato.
Denota-se no dizer de Venosa156, “(...) a jurisprudência
concedia a indenização à concubina, a título de serviços domésticos prestados.”
No que se refere à Lei n° 8.971/94, incluiu o companheiro
que conviva há mais de 5 ( cinco) anos, sendo separado judicialmente, divorciado
ou viúvo. É o que diz o art. 1° dessa lei157:
Art. 1°. A companheira comprovada de uma homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n° 5.478, de 25 julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
155 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p. 132 156 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p. 133 157 BRASIL, Lei nº 8.971/94, de 29 de dezembro de 1994, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8971.htm>, acesso em 23 de setembro de 2006.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
O artigo 2° da mesma lei refere-se ao direito sucessório a
esses conviventes158:
Art. 2° As pessoas referidas nos artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições:
I - o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II - o (a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.
Dando continuidade o artigo 3° menciona a meação do
sobrevivente159.
Art. 3°. Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança
resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro(a), terá o
sobrevivente direito à metade dos bens.
Salienta Venosa160, “Esse diploma, como vimos, restringiu
os direitos a que alude, de alimentos, de herança, e de meação, aos
companheiros com convivência de mais de 5 anos ou com prole.”
No dizer de Cahali161:
Evidentemente, o cônjuge sobrevivente não ficará privado de sua eventual meação sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento. E o companheiro, da mesma forma e pela mesma
158 BRASIL, Lei nº 8.971/94, de 29 de dezembro de 1994, acesso em 23 de setembro de 2006 159 BRASIL, Lei nº 8.971/94, de 29 de dezembro de 1994, acesso em 23 de setembro de 2006 160 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p.134 161 CAHALI, José Francisco,Curso avançado de direito civil – Direito das Sucessões, p. 247
razão, não terá direito à comunhão, já que bens adquiridos anteriormente à união estável.
Destaca-se após a explicação no que se refere a direito
sucessório dos companheiros no novo código civil.
2.9.2 Direito sucessórios dos companheiros no novo código civil de 2002.
O artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro menciona na sua
legislação162:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-à a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Nota-se no artigo acima descrito inclui o companheiro ou
companheira na participação da sucessão ocorrendo união estável trazendo o
companheiro para a 4° parte entrando na concorrência, ou seja, tendo direito a
uma parcela dos bens. No Código Civil de 1916, não existia a concorrência.
No entendimento de Venosa163:
O artigo dispõe que o companheiro ou companheira receberá os bens adquiridos onerosamente durante sua vigência, ou seja, durante a persistência do estado de fato da união estável. Em
162 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, acesso em 16 de setembro de 2006. 163 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito das sucessões, p.140
primeiro lugar, há, portanto, que se definir, no caso concreto, quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a união e quais os bens que serão excluídos dessa divisão.
Assim, dá-se por encerrado a segunda parte desta pesquisa
referente à família e sucessões onde ambas estão ligadas, enfocando de
estabelecer segurança aos laços afetivos da família.
CAPÍTULO 3
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA DOS PAIS
3.1. HISTÓRICO:
A origem da deserdação provém do Direito Romano pela
Novella 115, de Justiniano, sendo que foi no Código de Hamurabi que surgiram as
primeiras idéias.
Nesta época eram (...), admitidos os plenos poderes do
pater famílias, tinha este plena liberdade de testar. (...), impondo-se ao testador a
expressa deserdação dos herdeiros que desejasse excluir.”164
Cateb165 relata que:
Em Roma, na época da República, informam os historiadores que o homem que deserdasse sua família, e violasse a lei que a religião estabelecera, devia fazê-lo em público, em pleno dia, e assumir para si, durante a vida, todo ódio que tal ato despertava. Era necessário que à vontade do testador recebesse aprovação da autoridade soberana, isto é, do povo reunido por cúrias, sob a presidência de um pontífice.
O mesmo autor menciona “o herdeiro prejudicado pela
deserdação do pai poderia buscar refúgio no Pretor, argüindo em sua defesa
razões plausíveis (...)”.166
Nota-se que a responsabilidade do Pretor seria dar
consentimento das provas, onde o testamento seria nulo e o filho novamente seria
herdeiro necessário. 164 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.202 165 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.215 166 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.215
Venosa relata que167:
Somente na época imperial é que se concede ação contra deserdação injusta (...), numa época em que Roma já vivia na corrupção e dissolução de costumes. Não se consegue fixar corretamente a origem dessa ação, parecendo ter sido trazida dos costumes gregos. Já por essa querela não se colocava o herdeiro como beneficiário do testamento, mas anulava-se todo testamento.
Na era de Justiniano, a deserdação já existia, mas aplicava-
se nominalmente nos casos de ingratidão aos ascendentes e descendentes.
O mesmo autor168:
No direito Justinianeu, na Novela 115, já está criada a herança legítima. Qualquer deserdação devia ser feita nominalmente, baseada em casos descritos na lei, inspirados sobretudo na idéia de ingratidão. O exercício da querela ficava restrito aos descendentes, e ascendentes, aos irmãos e irmãs, quando eram excluídos em benefício de pessoa torpe (...).
Viana169, na sua concepção menciona:
No direito pátrio, o instituto não foi contemplado pelo Projeto de Clóvis Beviláqua, que entendia ser ele odioso e inútil; odioso porque exprime à última vontade do indivíduo a forma de castigo; inútil porque os efeitos legais da indignidade são bastantes para afastar da herança quem não mereça.
Venosa170 explica que “(...) o fato de o testador não se referir
a um dos filhos anulava o testamento.”
Para entender mais sobre deserdação os próximos assuntos
ocasionarão uma abordagem mais ampla para o entendimento da matéria.
167 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.286 168 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.286 169 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil, p. 227 170 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.286
3.2. CONCEITO:
Considera-se deserdação o ato pelo qual o de cujus, priva
da sucessão por algum motivo seu herdeiro necessário, na forma de testamento
por ter praticado determinado ato.
No entendimento de Rodrigues171, “deserdação é o ato pelo
qual alguém, apontando como causa uma das razões permitidas em lei, afasta de
sua sucessão, e por meio de testamento, um herdeiro necessário.”
Para Wald172 define deserdação como, “a exclusão do
herdeiro necessário, por um dos motivos constantes da lei, com a finalidade de
não o beneficiar na herança de parente seu na linha reta.”
No entanto, não é necessário que haja deserdação
especificada nos trâmites legais basta que o testador mencione quem serão seus
herdeiros e legatários, “dividindo entre eles a totalidade do seu patrimônio, sem
fazer referência a certos herdeiros legítimos, embora não necessários.” 173
Já Cateb174, refere-se que, “Deserdação é a manifestação
de vontade, feita pelo autor do patrimônio, externada em disposição
testamentárias, pela qual o testador quer excluir o herdeiro necessário do
processo sucessório, privando-o de sua legítima.”
Portanto manifestada a vontade do testador serão excluídos
os herdeiros necessários aqueles elencados nos arts. 1.814, 1.962 e 1.963, do
Código Civil175.
De acordo com os artigos mencionados acima:
Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
171 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, 25 ed., vol. 7, São Paulo: Saraiva, 2002, p.253 172 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.176 173 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.176 174 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.214 175 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, acesso em 27 de abril de 2007.
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
O mesmo autor176 esclarece que os Códigos Civis da França
e da Itália, “esses Códigos, afastando-se da maioria das legislações, não dão ao
pai de família, chefe da sociedade doméstica, o direito de punir os filhos,
deserdando-os, privando-os da legítima.”
No entendimento de Diniz177 que:
A deserdação vem a ser o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento, com expressa declaração da causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no Código Civil, arts. 1.814, 1.962 e 1.963.
176 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.215 177 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito das sucessões, p.146
Para Venosa178, “a deserdação é, portanto, uma cláusula
testamentária que descrevendo a existência de uma causa autorizada pela lei,
priva um ou mais herdeiros necessários de sua legítima.”
Portanto, no que foi entendido á respeito da deserdação,
expressa o sentimento de desgosto do testador ao herdeiro. No próximo item será
esclarecido as características e requisitos para ocorrer à deserdação.
3.3 CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS DA DESERDAÇÃO
Para que ocorra a deserdação um de seus requisitos
essenciais haja herdeiros necessários e seja mencionada na cláusula do
testamento o motivo da deserdação.
Venosa179 entende que para que ocorra a deserdação é
fundamental que:
(...) existam herdeiros necessários (...) deve constar a cláusula de deserdação no testamento (...), não haverá deserdação se houver perdão por ato autêntico ou testamento (...), só com a prova da existência da causa determinante (...).
Na visão de Gonçalves180:
A lei assegura a estes a legítima, ou reserva. A deserdação constitui, pois, execução a essa garantia que a lei confere aos descendentes, ascendentes e cônjuge, sendo o único meio de afastá-los da sucessão. Para excluir os demais herdeiros, no entanto, basta o testador dispor de seu patrimônio sem os contemplar.
O mesmo autor181 ainda esclarece que:
178 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.284 179 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.287-288 180 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das sucessões, 7 ed., vol. 4, atual., São Paulo: Saraiva, 2004, p.90 181 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das sucessões, p.90-91
Não pode ser substituído por escritura pública, instrumento particular autenticado, termo judicial ou codicilo. A deserdação deve ser expressa, não se admitindo a implícita. Pode ser concedido perdão ao deserdado somente em novo testamento.
Na cláusula de deserdação no que se refere ao testamento
há divergência de opiniões de alguns autores onde:
Gonçalves182 refere-se, “as causas estão enumeradas nos
arts. 1.962 e 1.963 do Código Civil, cujo rol taxativo (...). Não se admite nenhuma
outra, nem mesmo mediante o emprego da analogia.”
Já Venosa183 entende, “aquelas existentes nos arts. 1.814,
1.962 ou 1.963 (...). As causas são só essas não se admitindo extensão ou
analogia.”
Para Rodrigues184:
(...) impõe ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, o ônus de provar a veracidade da causa de deserdação argüida pelo testador. (...) os beneficiários que se quiserem valer da disposição testamentária, que afasta da sucessão herdeiro necessário terão de promover ação ordinária contra este, na qual tornarão evidente que o ato de ingratidão por ele praticado contra o de cujus realmente existiu.
No entanto para Gonçalves185:
Não basta a exclusão expressa do herdeiro no testamento. Terá neste ato (...) promover ação ordinária e prove, em seu curso, a veracidade da causa alegada pelo testador (C.C, art. 1.965). Sem essa comprovação é ineficaz a deserdação, não ficando prejudicada a legítima do deserdado.
182 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das sucessões, p.91 183 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.287 184 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.257 185 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das sucessões, p.91
Para obter a deserdação, entende-se que não basta apenas
estar expressa no testamento ingressará com a ação ordinária, tendo o herdeiro
que provar a ineficácia da deserdação.
Entende Diniz186 que:
(...) para decretar a deserdação (...), feita pelo herdeiro instituído ou por aquele a quem ela aproveite (...), por meio de ação ordinária movida contra o deserdado dentro do prazo de quatro anos, contados da abertura da sucessão (...). Se o herdeiro não intentar ação judicial nesse prazo de decadência, não mais terá o direito de ação.
Denota-se que para propor a ação de deserdação o
beneficiário da herança terá que ingressar com o pedido após a abertura da
sucessão para mencionar os efeitos que ocasionam esses atos.
3.4 EFEITOS DA DESERDAÇÃO
A deserdação não é efetuada de uma maneira fácil, existe
regulamentos previstos em leis, nota-se que:
No entanto, Cateb187 relata que, “Só pode ser feita em
testamento, com expressa declaração de causa. Não pode o testador, por mais
plausível que seja a causa, por mais justa a exclusão do herdeiro, ordenar a
deserdação por escritura pública (...)”.
Conforme art. 1964 do Código Civil188:
Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a
deserdação ser ordenada em testamento.
Nesse sentido Rodrigues189 nos diz:
186 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, direito das sucessões, p.147 187 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.216 188 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, acesso em 27 de abril de 2007
Só por testamento, que é ato de última vontade, pode o testador deserdar seus herdeiros necessários (...), o legislador relacionou os casos em que, por sua considerável gravidade, ele permite a deserdação (...) o testador, em seu testamento, declare a vontade de deserdar e acrescente que o faz por uma das causas permitidas em lei, que ele, testador, desde logo declina. (...) os beneficiários que se quiserem valer da disposição testamentária, que afasta da sucessão herdeiro necessário terão de promover ação ordinária contra este, na qual tornarão evidente que o ato de ingratidão por ele praticado contra o de cujus realmente existiu.
No entanto após a abertura da sucessão a prova de
deserdação será analisada pela autoridade judiciária onde gera a ação ordinária,
pois Wald190 declara que:
“Aberta a sucessão, a prova da causa de deserdação é apresentada perante a autoridade judiciária, fora do inventário, por se tratar de questão de alta indagação. Implica ação ordinária, intentada pelos herdeiros ou por aqueles a quem aproveita a deserdação, contra o deserdado.”
Viana191 esclarece que:
(...) em decorrência da aplicação de princípio geral de direito, justifica-se que seus efeitos fiquem limitados a pessoa do deserdado. Os descendentes do deserdado sucedem por direito de representação, como se ele morto fosse. Se o deserdado for um ascendente, recolherá a herança, na parte indisponível, o outro, visto que não há representação nessa linha de parentesco.
É oportuno destacar que os efeitos não passam da pessoa
do deserdado, pois neste caso, seus descendentes sucedem por representação.
Entende-se que o deserdado é considerado como morto, impedido que participe
da herança.
189 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.256-257 190 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.177 191 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil, p.234
3.5 EXCLUSÃO DA SUCESSÃO POR INDIGNIDADE
Para conceituar indignidade Cateb192 entende que é “(...), a
privação do direito hereditário cominado por lei, a quem cometeu certos atos
ofensivos à pessoa ou aos interesses do hereditando.”
Busso193 explica sobre a exclusão do herdeiro:
(...), pode ser definida como a não inclusão de um herdeiro na sucessão, motivada por fato expressamente previsto em lei. Tem ela o alcance restrito a pessoa excluída, dando-se, desta forma por respeitados os direitos de seus herdeiros, pois será o excluído visto como se morto fosse para tais fins. Essa exclusão pode ser apresentada através do afastamento ou do impedimento do herdeiro em participar da herança.
A exclusão de indignidade alcança tanto na sucessão
legítima quanto a testamentária, nesse entendimento Rodrigues194 opina que,
“(...), a regra afasta da sucessão o legatário ou o herdeiro testamentário, que
assassinou o testador, ou as mencionadas pessoas da família deste.”
Para Gama195:
A indignidade representa uma sanção civil aplicada ao vocacionado à sucessão (legítima ou testamentária), privando o indigno da herança ou do legado que ele receberia não fosse a indignidade. (...), que exclui da sucessão os herdeiros ou legatários que praticaram conduta ofensiva e violadora aos bens jurídicos relacionados à vida, a honra e a liberdade de testar do autor da sucessão.
No que refere aos excluídos da sucessão da pessoa indigna
está manifestada no art. 1.814, do Código Civil196:
192 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.76 193 BUSSO, Sérgio. Aceitação e renúncia da herança e exclusão da sucessão, Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3669>. Acesso em: 04 maio 2007. 194 RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil – direito das sucessões, p. 69 195 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, p.86 196 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, acesso em 07 de maio de 2007
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
Bittar Filho197 explica que a indignidade possui atitude
sancionatária como, “Todas essas hipóteses tornam indigno o herdeiro ou
legatário, pois que consubstanciam violações efetivas ou potenciais a direitos
fundamentais do autor da herança ou de seus parentes.”
Já Cateb198 relata que, “Pouco importa o resultado, se o
herdeiro agiu, seja por ação ou omissão, desde que dolosamente, torna-se
passível da pena civil de exclusão por indignidade.”
Schiefler199 explana:
Em relação à legislação anterior, a novidade está no acréscimo de pessoas ofendidas a ensejar a exclusão da herança. Com efeito, enquanto no art. 1.565, I, do CC/1.916, apenas a vida do autor da herança era protegida, a nova legislação, (...), protege esta e também a vida do cônjuge ou companheiro dele, bem assim, de seus ascendentes e descendentes. Isso implica dizer que aquele que tentar matar um irmão ou um sobrinho, por exemplo, que são respectivamente filho e neto de seu pai, perderá o direito de herança deste, pois terá atentado contra a vida de descendentes dele. Ou, ainda a título de ilustração, se tentar matar sua madrasta, igualmente perderá o direito à herança de seu pai.
197 BITTAR FILHO, Carlos Alberto, Direito de família e sucessões, p.117 198 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.77 199 SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões, organizador Douglas Phillips Freitas, Blumenau: Nova Letra, 2006, p. 72
Ensina Rodrigues200 que, “Tanto pode ser excluído da
sucessão por indignidade o herdeiro legítimo que negou alimentos ao de cujus
quanto o legatário que atentou, com êxito, contra a vida daquele.”
Ainda o mesmo autor201 explica, “Embora todas as causas
de exclusão o sejam, também, de deserdação, nem todas as causas de
deserdação servem para caracterizar a indignidade.”
Para Oliveira:202
(...), ampliou consideravelmente as hipóteses de comportamento indigno, passíveis de exclusão da herança, fazendo incluir a prática de homicídio ou tentativa de homicídio doloso não só contra a pessoa de cuja sucessão se tratar mas, também, contra seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.
Rodrigues203 menciona a respeito da exclusão da
indignidade que:
“(...), tanto a sucessão legítima quanto a testamentária. (...),
pois a regra afasta da sucessão o legatário ou o herdeiro testamentário, que
assassinou o testador, ou as mencionadas pessoas da família deste.”
Para maiores esclarecimentos no próximo assunto serão
abordadas as diferenças da indignidade e deserdação.
3.6 DIFERENÇA ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO
A indignidade é manifestada através da lei afastando os
herdeiros ou legatários ocasionados após a morte do autor, já a deserdação trata-
se de atos ocorridos durante a vida do testador, onde sua vontade é afastar o
herdeiro de sua legítima.
200 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.254 201 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.254 202 OLIVEIRA, Euclides Benedito de, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p. 63 203 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.69
Desta forma Rodrigues204 expressa que:
A indignidade se distingue da deserdação porque enquanto esta representa instituto exclusivo da sucessão testamentária, aquela atinge tanto a sucessão legítima como a derivada da última vontade. Ademais, enquanto a deserdação é o instrumento a que recorre o testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários – descendentes e ascendentes -, a indignidade resulta de mandamento legal e priva da herança não apenas os sucessores necessários como todos os legítimos e ainda os testamentários.
No que menciona Diniz205:
a) a indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos expressos do art. 1.814, do Código Civil, ao passo que a deserdação repousa na vontade exclusiva do auctor successionis, que impõe ao ofensor no ato de última vontade, desde que fundada em motivo legal (...); b) a indignidade é própria da sucessão legítima, embora alcance o legatário (...), enquanto a deserdação só opera na seara da sucessão testamentária; c) a indignidade priva da herança sucessores legítimos e testamentários, e a deserdação é o meio usado pelo testador para afastar de sua sucessão os herdeiros necessários (descendentes e ascendentes).
Assim considera Venosa206:
O indigno tem a posse da herança, não se presume culpado e pode até mesmo não ser acionado, consolidando-se definitivamente sua situação de herdeiro. O deserdado já tem uma causa expressa no testamento que o impede, de bom-senso, que assuma a posse dos bens da herança. Se procedente o pedido de deserdação, nunca terá havido herança para o deserdado nem posse dos bens hereditários.
Portanto, “(...) a indignidade tem sua força geradora na lei, a
deserdação repousa na vontade do de cujus que a manifesta em seu
testamento.”207
204 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.65 205 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito das sucessões, p.54 206 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.297
Amorim e Oliveira208 mencionam que “A indignidade e a
deserdação têm por escopo punir quem se conduziu de forma injusta contra o
autor da herança, de modo a merecer reprimenda, tanto do ponto de vista moral
como legal.”
3.7 DESERDAÇÃO EM RAZÃO DO ATENTADO CONTRA A VIDA DOS PAIS
O atentado contra a vida dos pais como já foi especificado é
um dos motivos ocasionados para a deserdação, sendo que no novo Código Civil,
ampliou a possibilidade de exclusão pessoas próximas ao autor da herança.
Cateb explana que209:
O Código Civil de 2002 expandiu bastante a possibilidade de exclusão do herdeiro necessário, quando pratica ato criminoso contra a vida do autor da herança, considerando, também, excludentes, se o ato praticado contra o cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente. O legislador adicionou ao texto legal parte da jurisprudência, que refletiu posição realista.
O mesmo autor210 relata que:
Exige a jurisprudência que o crime seja doloso, isto é, que o herdeiro tenha tido a reta intenção de praticar o ato, buscando seu resultado. A simples culpabilidade – imperícia, negligência não é causa bastante para excluir o herdeiro legitimário.
Para Gama211, “(...), o novo C.C amplia o rol de situações
possíveis para inserir o atentado à vida das pessoas mais próximas, no âmbito
das relações familiares do autor da sucessão, como causa de indignidade do
herdeiro ou legatário.”
207 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.254 208 AMORIM, Sebastião Luiz, Inventários e partilhas: direito das sucessões: teoria e prática, 12 ed., rev. atual., São Paulo: Liv. E Ed. Universitária de Direito, 1999, p.32 209 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.217 210 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.217 211 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, p.87
No entanto denota-se que “(...) não só a vida do autor da
herança deve ser respeitada e preservada, mas os de todos os que fazem parte
integrante de sua família próxima.”212
3.8 EFICÁCIA DA DESERDAÇÃO
No que tange Rodrigues213 conforme o art. 1.964 do CC, já
mencionado, no que se refere à declaração o motivo da deserdação sendo
abordado no testamento, entende-se que:
(...) aquele a quem ela aproveita incumbe provar a veracidade da causa invocada pelo testador, o que deve ser feito em juízo e através de ação ordinária. Não provadas as causas de deserdação, esta não opera, sendo nulas as disposições que prejudiquem a legítima dos herdeiros necessários.
Para Schiefler214:
Tanto para indignidade como para a deserdação, o prazo para exercer o direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue se em 4 (quatro) anos.
Mas há uma distinção importante. Enquanto para a indignidade esse prazo inicia a sua contagem da abertura da sucessão, para a deserdação o prazo só tem início a partir da abertura do testamento.
Nota-se que, “(...) o herdeiro apontado como deserdado não
precisa aguardar ser demandado. Pode se adiantar e pedir a declaração da
inexistência da causa descrita pelo testador.”215
Denota-se Wald216 que “a prova da causa da deserdação é
apresentada perante a autoridade judiciária, fora do inventário, por se tratar de
questão de alta indagação.” 212 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.217 213 RODRIGUES, Silvio, Direito civil – direito das sucessões, p.255-256 214 SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões, p. 79 215 SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões, p. 80
3.8.1 Efeitos pessoais da deserdação
O que se menciona neste assunto diz respeito às
conseqüências decorrentes após a deserdação, muitos doutrinadores entendem
que são pelos motivos pessoais, já outros se manifestam alegando ser pessoais
apenas para o filho indigno.
Neste sentido explica Cateb217que:
Os efeitos da deserdação são pessoais, não se estendem aos filhos. Já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que a pena civil é um castigo que não incide sobre os sucessores da indigna, circunstância em que não se admite a pena além da pessoa do delinqüente.
De acordo com o art. 1.816, caput e parágrafo único do
Código Civil218:
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.
Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.
No tocante aos efeitos da exclusão, João Luís Alves, citado
por Cateb219 entende que, “(...) são pessoais os efeitos da exclusão na
indignidade, mas, (...) deserdação, diversifica a situação alegando que o Código
não repete a contida no art. 1.816, caput e parágrafo único, referindo – se à
deserdação”.
216 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.177 217 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.219 218 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, acesso em 07 de maio de 2007 219 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.219
Destaca-se também que a deserdação não pode passar do
deserdado sendo que os inocentes não merecem pagar pelos que cometeram tal
fato e neste sentido Wald220 ensina:
O problema surge, todavia, quanto à possibilidade de os herdeiros do deserdado receberem a herança por representação, ou seja, como representantes do deserdado. A doutrina e a jurisprudência dominantes, não encontrando qualquer restrição na lei e partindo do princípio de que os inocentes não devem pagar pelos culpados, admitem que os herdeiros do deserdado possam suceder, seja por direito próprio, seja em virtude de representação e este parece ser o melhor.
Em relação aos efeitos Schiefler221 esclarece que existem,
“Importantes dúvidas há sobre a questão dos efeitos da deserdação, se pessoais
ou não (...). Na indignidade, sim. Na deserdação, não prevê, nem proíbe.”
Para Gonçalves222 ,“são pessoais os efeitos da exclusão. Os
descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da
abertura da sucessão (art. 1.816), por estirpe ou representação.”
No alcance dos esclarecimentos dos efeitos pessoais
Itabaiana de Oliveira, Carlos Maximiliano, Francisco Cahali e Giselda Hironaka
ambos citados por Schiefler223 defendem que:
“(...), a possibilidade de contemplação do direito de
representação na deserdação, para que não se venha a punir indiretamente
inocentes, já que os efeitos da exclusão são pessoais.”
Nestes casos, para a maioria dos autores os efeitos são
pessoais mas ainda passa por questionamentos que estão sendo analisados.
Do ponto de vista de Schiefler224 observa-se que:
220 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.179 221 SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões, p. 81 222 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das sucessões, p.21 223 SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões, p. 81 224 SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões, p. 82
(...) não houve previsão legal expressa a respeito, no capítulo que trata da deserdação, (...) remete as hipóteses de deserdação ao capítulo da exclusão da herança, que prevê, expressamente, essa questão. Sim, pois quando o legislador regulou o instituto da indignidade, previu os efeitos, declarando-os pessoais (...) se no testamento que incluiu a deserdação o testador não indicou os herdeiros do deserdado para que, no lugar deste, viessem receber a herança correspondente, decorrente da exclusão, certamente é porque imaginou que o “castigo” seria apenas do deserdado; aos herdeiros deste, então, cabe invocar o direito de representação.
Para ilustrar sobre a matéria Monteiro225 explana que:
São pessoais (...), os efeitos da exclusão do herdeiro por indignidade (...). Ela só atinge o culpado, não podendo ferir inocentes, estranhos à falta cometida. Logo, excluindo aquele, procede-se à substituição, como se morto fosse (...). No tocante ao deserdado, porém, diversifica a situação. Não só é ele excluído, como também seus descendentes. O direito pré-codificado realmente excluía da sucessão herdeiros do deserdado (...).
Diniz226 entende que:
Ante o caráter personalíssimo da pena de deserdação, os descendentes do deserdado sucedem como se ele fosse falecido, procedendo à sua substituição, não se estendendo a deserdação aos descendentes do excluído. Ela atinge exclusivamente o culpado, pois há um princípio geral de direito que impede a punição do inocente, consagrando a idéia do caráter personalíssimo da pena.
Portanto após a deserdação do herdeiro passa-se a
destacar para onde são destinados os bens do deserdado.
225 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil – Direito das sucessões, p.219 226 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, direito das sucessões, p.150
3.9 DESTINO DOS BENS DO DESERDADO
Neste caso o deserdado é considerado como morto, sendo
que seus descendentes poderão ingressar com a representação, se não houver
acrescerá a quantia aos outros membros da família.
Venosa227 explana que:
Se o deserdado for o único de sua classe, recebem a herança os herdeiros da classe seguinte, a não ser que o testador tenha disposto diferentemente. Se a deserdação foi feita em termos amplos, compreende também a parte disponível. Assim será o testador disser: deserdado meu filho Fulano porque atentou contra a minha vida. No silêncio da vontade do disponente, a vocação é da ordem legítima, em toda a herança.
Denota-se que os bens “(...) não se podem comunicar, nem
ser administrados pelos excluídos, porque anularia a finalidade da lei e a vontade
do testador.”228
Para Bittar Filho229
“O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à
administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à
sucessão eventual desses bens”.
Assim sendo, o deserdado não terá direito a administrar os
bens, no entanto seus descendentes não serão prejudicados, deste modo herdará
por representação, com a devida habilitação nos autos do inventário dos bens
deixados pelo autor da herança.
227 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.297-298 228 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, p.298 229 BITTAR FILHO, Carlos Alberto, Direito de família e sucessões, p.117
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia buscou pesquisar a respeito da
Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais, analisando-se os seus
os aspectos desde a origem da família e sucessão até o momento da exclusão do
herdeiro.
Abordou-se, no primeiro capítulo, o Direito de punir onde
antigamente as penalidades eram mais severas pagavam com seu próprio
sangue, mas com o passar do tempo houve várias mudanças onde às pessoas
rejeitavam esse modo de punir com a chegada das novas legislações os homens
cederam parte de sua liberdade para cultivar uma vida mais segura.
Já na fase atual mencionou-se a respeito dos crimes
formais, materiais e analíticos considerando a respeito de crime formal sendo fato
tipo e antijurídico, no que refere ao material exige a produção de um fato para
ocorrer o resultado final, no analítico trata-se da conduta reprovável do agente
onde assumiu o risco em almejar produzir.
Após a abordagem dos crimes foi destacada sua conduta
entre elas a tipicidade sendo tipos de elementos contidos na lei, já na
antijuridicidade seus fatos incidem na contradição do seu ordenamento, desta
maneira a culpabilidade são atos praticados de má-fé ocasionados por um dano
ou lesão sendo na punibilidade mostrado a sanção que será aplicada à conduta
ilícita da pessoa.
Assim, destacou-se os crimes contra vida onde foi
estudados homicídio doloso e culposo e a tentativa. Denota-se que ninguém tem
direito a tirar a vida do próximo, no entanto o homicídio doloso, faz referência
quando isso ocorre de má fé a punição é mais grave, pois o agente teve a
vontade de agir sabendo das conseqüências que seriam geradas.
Já no homicídio culposo, o resultado não é desejado pelo
agente em que agiu em razão da negligência, imprudência ou imperícia. No que
refere a tentativa de homicídio foi mencionado quando o agente inicia a execução,
mas por circunstâncias alheias acaba não ocorrendo o fato presumido.
78
No decorrer do primeiro capítulo também foi demonstrado as
excludentes de ilicitude, onde mencionou a respeito da legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal, estado de necessidade e exercício regular do direito.
A partir dessa análise a respeito das formas de punição e
seus tipos de crimes contra a vida passou a ser abordado no segundo capítulo à
evolução da família na atualidade e no direito brasileiro, pois passou por várias
mudanças e evoluindo com o tempo, pois a família é relacionada a uma escola
aonde cada dia vai se aperfeiçoando os relacionamentos afetivos buscando a
cada geração uma transformação do ser humano.
A família na atualidade compreende nas relações familiares
tendo como objetivo a si próprio sendo o seu desenvolvimento mudando conforme
as novas gerações, pois por muito tempo o Estado protegia os laços matrimoniais
sendo reconhecido como entidade familiar, por um dos cônjuges, sua prole, e pela
união estável, entre homem e mulher ficando esse grupo cada vez mais restrito.
Sobre a sucessão apresentou-se sua evolução histórica,
onde teve início com o prosseguimento jurídico da morte natural com a família
patriarcal onde o costume do patriarca era administrar os bens mantendo a
cultura do seu povo, após sua morte outro componente do grupo assumia seu
lugar.
Observou-se que os povos apenas tinham conhecimento da
sucessão legítima, de tal forma a testamentária predominava sobre a legítima. O
grau de parentesco no direito antigo não tinha limitações, pois os parentes mais
distantes também tinham direito de suceder na falta do mais chegado.
Com o passar do tempo o grau de parentesco acabou se
restringindo herdando apenas os mais próximos. No decorrer da pesquisa,
abordou-se também a sucessão legítima e a testamentária através das quais
herdeiros legatários são beneficiados.
Em síntese, a ordem de vocação hereditária é uma
convocação de classes sucessíveis, senão há herdeiros precede a próxima
classe, mas se for da mesma linha determina que os parentes mais próximos
excluem os mais remotos.
No terceiro capítulo tratou-se da deserdação dos filhos em
razão de atentarem contra a vida dos pais, estudando-se a respeito de seu
79
histórico e origem. A deserdação no Direito Romano pela Novella 115, de
Justiniano, pois o testador tinha plenos poderes de deserdar quem quisesse,
sendo o herdeiro prejudicado pela deserdação podia buscar abrigo ao Pretor onde
o mesmo dava consentimento das provas caso não fosse aprovado o testamento
seria nulo e o filho tornaria novamente herdeiro necessário.
Para ocorrer à deserdação a doutrina considera necessária
a manifestação da vontade do de cujus de excluir da sucessão seu herdeiro
necessário por algum fato ocorrido.
Quanto às características e requisitos da deserdação,
previstas no Direito brasileiro, foi observado que, deve haver herdeiros
necessários, cláusula expressa no testamento e promover ação ordinária na qual
provará a veracidade dos fatos alegados pelo testador.
No que diz respeito à exclusão da sucessão de indignidade
e da sua diferença com a deserdação, denota-se que a exclusão alcança tanto a
sucessão legítima como a testamentária, pois afasta o legatário ou herdeiro
testamentário que cometeu determinado ato reprovável segundo os arts. 1.814,
1.962 e 1963, do Código Civil. Desta feita à indignidade é ocasionada após a
morte do autor já a deserdação é ato ocorrido durante a vida do testador.
Em relação à deserdação do atentado contra a vida dos pais
o atual Código Civil de 2002, ampliou os excludentes para quem praticar crime
doloso contra o seu cônjuge, companheiro, ascendente e descendente, pois não
só a vida do autor deve ser preservada, mas também de seus familiares.
Assim, os efeitos pessoais tratam das conseqüências
ocasionadas pela deserdação, sendo que os herdeiros do herdeiro excluído,
sucedem como se morto fosse, não passando a deserdação além da pessoa do
deserdado, pois entende que os inocentes não devem pagar pelos erros
cometidos pelo deserdado. Mas seus descendentes poderão ingressar com a
representação, se não houver, a herança passará aos outros membros da família.
Por fim, retornam-se as hipóteses levantadas para a
presente pesquisa:
1) Hipótese: O direito sucessório no ordenamento jurídico
brasileiro estabelece que a herança será transmitida aos herdeiros, criando uma
ordem de sucessão, na qual figuram em primeiro lugar os herdeiros necessários.
80
Análise da hipótese: Confirmou-se totalmente. De acordo
com os doutrinadores mencionados neste trabalho os herdeiros necessários
constituem a categoria de sucessores obrigatórios ainda que contra a vontade do
testador, pois os mesmos têm o direito à metade da herança constituindo a
legítima.
2) Hipótese: No direito brasileiro, os filhos figuram como
herdeiros necessários, recebendo a totalidade da herança deixada por um dos
pais, porém em caso de deserdação ou indignidade, haverá a exclusão do
herdeiro.
Análise da hipótese: Confirmou-se totalmente. Sob este
aspecto a deserdação é ato pelo qual o de cujus priva da sucessão o seu herdeiro
necessário por determinado motivo àqueles mencionados nos arts. 1.814, 1.962 e
1.963, do Código Civil, conseqüentemente é uma forma de punição sendo que
seus efeitos são pessoais não passando da pessoa do deserdado.
Assim, a corrente doutrinária citada, acompanha a idéia de
que a deserdação é uma forma de penalidade, àqueles que cometerem atos
ilícitos contra um dos membros familiares, ocorrendo desta forma sua exclusão,
pois a vida do autor da herança e de sua família deve ser respeitada.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALMEIDA, José Luiz Gavião de, Código civil comentado: direito das
sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima: arts. 1.784 a 1.856,
volume XVIII/ José Luiz Gavião de Almeida; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador)
– São Paulo: Atlas, 2003.
AMORIM, Sebastião Luiz, Inventários e partilhas: direito das sucessões:
teoria e prática/Sebastião Luiz Amorim, Euclides Benedito de Oliveira, 12 ed.,
ver. e ampl., São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1999.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, v.1/ Flávio
Augusto Monteiro de Barros – 4 ed. ver e atual – São Paulo: Saraiva, 2004.
BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, tradução de José Roberto Malta,
São Paulo: WVC, 2002.
BITTAR FILHO, Carlos Alberto, Direito de família e sucessões, São Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002.
BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, 1 ed., Desafio
Cultural Editorial e Distribuidora de Livros Ltda, 2004.
BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral / Edílson Mougenot
Bonfim, Fernando Capez – São Paulo: Saraiva, 2004.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 31.ed, São
Paulo: Saraiva, 2003.
BRASIL, Lei nº 8.971/94, de 29 de dezembro de 1994, Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8971.htm>, acesso em 23 de setembro
de 2006.
BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>, Acesso em 07 de
maio de 2007.
82
BUSSO, Sérgio. Aceitação e renúncia da herança e exclusão da sucessão .
Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3669>. Acesso em: 04 maio 2007.
CAHALI, Francisco José, Curso avançado de direito civil, vol.6: direito das
sucessões/ Francisco José Cahali, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka; [
coordenação Everaldo Augusto Combler] – São Paulo: Editora Revistas dos
Tribunais, 2003.
CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal; vol.1: parte geral (arts. 1º a 120) /
Fernando Capez – 9 ed. Ver. E atual – São Paulo: Saraiva, 2005.
CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, vol.2: parte especial dos crimes
contra a pessoa a dos crimes contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212) /
Fernando Capez – 5 ed. rev. E atual – São Paulo: Saraiva, 2005.
CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões / Salomão de Araújo Cateb
– 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo/ Paulo José da
Costa Jr. – 6 ed. rev. e consolidada em um único volume – São Paulo: Saraiva,
1999.
DIAS, Maria Berenice, Direito de família e o novo código civil/ Coordenação
Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 3 ed., rev., atual., Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito de família, 5
vol., - São Paulo: Saraiva, 1999.
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões/
Maria Helena Diniz – 16 ed., vol. 6, atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei
nº 10.406, de 10.01.2002) – São Paulo: Saraiva, 2002.
ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado,
tradução de Leandro Konder 17 ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
83
FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal/ Romeu Falconi, 3 ed., rev.,
ampl. e atual., São Paulo: Ícone, 2002.
FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, tradução de Raquel
Ramalhete, Petrópolis: Vozes, 2002.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões/ Guilherme
Calmon Nogueira da Gama, São Paulo: Atlas, 2003.
GOMES, Orlando, Sucessões, 12 ed., rev., atual. e aumentada de acordo com o
código civil de 2002/ por Mário Roberto Carvalho de Faria, Rio de Janeiro, 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das sucessões, 7 ed., vol. 4, atual. de
acordo com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002), São Paulo:
Saraiva, 2004.
JESUS, Damásio E. de, Direito penal, 27 ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal/ Júlio Fabbrini Mirabete, 23
ed., São Paulo: Atlas, 2006.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código penal interpretado/ Júlio Fabbrini Mirabete, 5
ed., São Paulo: Atlas, 2005.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil – Direito de família,
34 ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, direito das
sucessões, 32 ed., São Paulo: Saraiva, 1998.
NORONHA, E. Magalhães, Direito penal, 34 ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de, Direito de herança: a nova ordem de
sucessão, São Paulo: Saraiva, 2005.
PASOLD, César Luiz, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do direito, 6 ed., Florianópolis:OAB/SC, 2002.
84
RODRIGUES, Silvio, Direito civil: direito das sucessões, 25 ed., vol. 7,
atualizada com o novo código civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002), com a
colaboração de Zeno Veloso, São Paulo: Saraiva, 2002.
SCHIEFLER, Rui Carlos Kolb, Curso de direito das sucessões/ organizador
Douglas Phillips Freitas, Blumenau: Nova Letra, 2006.
TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, vol.2, / Ney
Moura Teles, São Paulo: Atlas, 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões/ Sílvio de Salvo
Venosa, 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões/ Sílvio de Salvo
Venosa, 6 ed., São Paulo: Atlas, 2006.
VIANA, Marco Aurélio S, Curso de direito civil, direito das sucessões, vol. 6,
Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
WALD, Arnoldo, Direito das sucessões / Arnoldo Wald, com a colaboração do
professor Roberto rosas e da Prof. Débora Gozzo, 12 ed., rev., ampl., e atual., de
acordo com a legislação vigente, jurisprudência dos tribunais e o novo código civil
(Lei nº 10.406, de 10/01/2002), São Paulo: Saraiva, 2002.