Descomplicando a compensação de jornada e o banco de horas

Noções gerais e efeitos nos contratos de trabalho

De acordo com o art. 7º, XIII da Constituição Federal, a jornada de trabalho está

limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais, sendo qualquer labor acima

destes patamares considerado trabalho extraordinário.

Atualmente, o aumento da jornada de trabalho pode se dar: por acordo de

compensação de jornada ou por banco de horas.

O regime de compensação é um ajuste anexo ao contrato de trabalho que

estipula, bilateralmente, a possibilidade de aumento da jornada em um dia pelo

decréscimo em outro, sem que isso enseje qualquer valor a título de horas

extras. Apesar de o texto constitucional não estipular nenhum prazo fixo para

esta compensação, firmou-se na jurisprudência e doutrina que a mesma deve

observar o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas.

Exemplos de acordo de compensação de jornada são: semana inglesa; semana

espanhola; jornada 12x36 etc.

SEMANA INGLESA – Por esta modalidade de acordo, o excesso de horas em

um dia é compensado pela diminuição em outro dia da mesma semana, quando,

por exemplo, os trabalhadores trabalham uma hora a mais da jornada máxima

de labor por dia de segunda a quinta-feira, visando não trabalhar aos sábados.

SEMANA ESPANHOLA – Ocorre a compensação em semanas diferentes. É o

que está previsto na OJ 323 do TST.

OJ. 323, TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA

ESPANHOLA”. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada

adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48

horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º,

da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva

de trabalho.

SISTEMA 12X36: O TST vem tolerando a possibilidade de acordo de

compensação de jornada baseado no sistema 12 horas de trabalho por 36 horas

de descanso. Essa modalidade de ajuste está prevista em algumas legislações

como a dos motoristas profissionais e a dos bombeiros, mas também pode ser

acordada por acordo individual ou por acordo ou convenção coletiva. Este é o

entendimento da Súmula 444, TST: É válida, em caráter excepcional, a jornada

de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou

ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção

coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados

trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente

ao labor prestado na décima primeira e décima segundas horas.

Por sua vez, o Banco de Horas é uma espécie de acordo de compensação com

prazo de vigência mais alargado (até um ano) e com algumas peculiaridades,

como por exemplo, a impossibilidade de ser feito por acordo individual entre

empregado e empregador, só podendo ser firmado por escrito e por meio de

acordo ou convecção coletiva.

Alguns doutrinadores advogam a inconstitucionalidade do banco de horas, seja

por suprimir ou mitigar direitos constitucionais, como o direito ao pagamento das

horas extras, bem como por equiparar a hora extra à hora normal. Outros

afirmam ainda que o banco de horas seria contrário ao disposto no

art. 459 da CLT, o qual prevê que o salário deve ser pago até o quinto dia útil do

mês subsequente ao trabalhado, uma vez que as horas extras integram o salário

e, por isso, deveriam ser pagas junto com este, o que não se vê quando há

acordo de banco de horas, já que a compensação poderá ser realizada em até

um ano. Há também os que alegam que a alteração provocada no § 2º do

art. 59 da CLT por meio da Lei 9.601/98, editada através de Medida Provisória,

não revelou a urgência exigida constitucionalmente para a edição destas. Por

fim, existem os que alegam que o banco de horas variável seria uma medida

abusiva, diante da imprevisibilidade da prática de horas extras bem como dos

dias de folgas que serão concedidos aos empregados.

Por outro lado, há quem defenda a sua constitucionalidade. E é, o que parece,

que vem sendo seguido pelos Tribunais Trabalhistas. Para estes, o direito é algo

mutável, que precisa estar em constante movimento, visando se adaptar as

necessidades sociais. E a introdução do instituto do banco de horas foi apenas

uma via alternativa para manutenção dos postos de emprego, permitindo as

empresas adequarem suas produções as demandas de mercado sem precisar

modificar o seu quadro de funcionários.

A previsão destes institutos encontra amparo legal na parte final do inciso XIII do

art.7º da Constituição Federal cumulado com art. 59, § 2º da CLT.

De acordo com o art. 7º, XIII, CF, temos:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social:

[...]

XII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e

quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (grifos nossos)

O acordo de compensação, assim como o banco de horas, para terem validade

jurídica precisam obedecer certos requisitos, estampados no § 2º do

art. 59 da CLT.

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas

suplementares, em número não excedente de 02 (duas), mediante acordo

escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de

trabalho.

[...]

§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou

convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado

pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no

período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho

previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (grifos

nossos)

Do texto, pode-se extrair os seguintes requisitos de validade:

1. Acordo de compensação feito, obrigatoriamente, por escrito

2. Formalizado por acordo individual ou acordo ou convenção coletiva

3. Limite máximo de prorrogação para até 10 horas diária

4. Prazo para compensação de até 01 ano.

Conforme exposto, estes requisitos servirão tanto para a compensação de

jornada, quanto para o Banco de horas, com algumas ressalvas para este último.

Visto os conceitos e requisitos básicos dos dois instrumentos de prorrogação de

jornada – compensação de jornada e banco de horas – cumpre estabelecer quais

são os seus pontos de divergência.

Firmou-se na doutrina e jurisprudência, que a diferença básica entre o acordo de

compensação e o banco de horas, é que aquele pode ser feito por meio de

acordo individual ou coletivo e por convenção coletiva, enquanto este somente

pode ser formalizado mediante negociação coletiva. Outra diferença é que o

acordo de compensação deve ser realizado observando-se o módulo de horas

semanais e mensais, enquanto o banco de horas pode ser firmado anualmente.

A compensação ensejaria o conhecimento prévio pelo empregado acerca de

seus horários de trabalho e folga e, assim sendo, seria benéfica ao mesmo,

enquanto o banco de horas poderá ser invariável ou variável a depender da

demanda da empresa, o que geraria a prestação de sobrejornada e de folgas

imprevisíveis e prejudiciais ao trabalhador. No mais, as demais características

são semelhantes para ambas espécies de prorrogação.

O tema em comento é bastante abrangente e abarca posicionamentos dos mais

variados possíveis, principalmente, no que diz respeito ao banco de horas, uma

vez que inexiste norma legal ou entendimento jurisprudencial pacificado acerca

de alguns de seus pontos específicos, como seus efeitos no caso de invalidade

ou de rescisão contratual.

Visando sanar diversas controvérsias no tocante ao assunto, o TST editou a

Súmula 85, que faz uma síntese do funcionamento do acordo de compensação

e dos efeitos do descumprimento de seus requisitos de validade, e que

juntamente com o art. 7º,XIII da CF e o § 2º do art. 59 da CLT servirá de

fundamentação legal para o tema em questão. Contudo, como veremos adiante,

esta Súmula ainda não foi capaz de suprir os pontos controvertidos a respeito do

Banco de Horas, na medida em que o excluiu de seu âmbito de aplicação.

Vejamos:

Súmula 85, TST. COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual

escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver

norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de

jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, NÃO implica a

repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não

dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de

compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada

semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto

àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional

por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula NÃO se aplicam ao regime

compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído

por negociação coletiva. (grifos nossos)

De leitura dos itens I, II e V do dispositivo corroboramos a ideia de que a

compensação de jornada pode ser feita por acordo bilateral entre empregado e

empregador, o que é vedado para o ajuste de banco de horas que,

obrigatoriamente, exige a chancela sindical e a formalização mediante

instrumentos de negociação coletiva.

Ademais, o tópico V da Súmula exclui a aplicação desta para o regime

compensatório na modalidade banco de horas. O que evidencia que o seu uso

só terá eficácia para os acordos de compensação que respeitem os módulos

semanais ou mensais e não para o banco de horas.

O item III é de suma importância, pois sepulta as divergências acerca dos efeitos

de um acordo de compensação firmado com inobservância de alguns de seus

requisitos legais (acordo escrito; firmado entre as partes ou por negociação

coletiva; acréscimo de até duas horas diárias) desde que respeitado o módulo

de horas semanais. Ou seja, ainda que o acordo não siga estas formalidades,

ora por ter sido feito tacitamente, ora por não ter sido firmado pelo instrumento

cabível, não há que se falar em pagamento das horas que foram devidamente

compensadas como extras. Neste caso, somente será devido o respectivo

adicional para as horas que ultrapassaram o limite máximo diário.

Por sua vez, o item IV, reafirma o que já vinha sendo aplicado. A realização de

horas extras habituais descaracteriza o regime de compensação de jornada, na

medida em que fere seus objetivos e viola direitos trabalhistas, afetando a

segurança e saúde do trabalhador. Por isso, a sua constatação acarreta a

nulidade do ajuste, devendo ser pagas as horas suplementares como

extraordinárias, e quanto as horas já compensadas, deverão ser pagos apenas

os respectivos adicionais.

Se por um lado, os efeitos da invalidade do acordo de compensação foram

expressamente demonstrados na súmula em comento, a exclusão do banco de

horas de sua regulação abriu uma séria de controvérsias sobre o tema. Qual

seria, então, os efeitos da invalidade de um banco de horas? Seria aplicável, por

analogia, os itens III e IV da Súmula 85 nesta modalidade de ajuste?

O próprio TST tem se manifestado no sentido da impossibilidade de aplicação

dos itens III e IV da Súmula ao banco de horas, por expressa vedação contida

em seu item V. Diante disto, o posicionamento que vem sendo adotado pelos

Tribunais é no sentido de que havendo qualquer desrespeito as formalidades

exigidas para validação do banco de horas ou existindo habitualidade na

prestação de horas extras apta a descaracterizar o mencionado regime, deverão

ser pagas pela empresa TODAS as horas que ultrapassarem o limite de 08 horas

diárias e 44 horas semanais como horas extraordinárias.

Justifica-se isto pelo fato de que somente a empresa é responsável pelo controle

de tal sistema de compensação. Sendo esta negligente em sua aplicação deverá

ser responsabilizada, não podendo se beneficiar da própria torpeza.

Deste modo, diferentemente do que ocorre na compensação de jornada, não há

que se falar em pagamento apenas do adicional das horas não compensadas,

mas sim em pagamento de todas as horas suplementares como extras, posto

que a sua não compensação no prazo anual máximo enseja a nulidade integral

do ajuste.

Ademais, indaga-se como fica a situação do contrato de emprego cumulado com

um acordo de prorrogação que fora rescindido antes de sua compensação

integral?

Para responder este questionamento é necessário verificar os motivos que

fundamentaram esta dispensa e se há horas positivas ou negativas no saldo do

trabalhador.

Se o saldo de horas for positivo não há nenhum problema, as horas deverão ser

pagas como extras no ato da rescisão, como informa o § 3º do art. 59 da CLT.

• HORAS POSITIVAS (O trabalhador laborou em horas extras e ainda não

compensou todo trabalho): Neste caso, não há dúvidas, as horas não

compensadas devem ser pagas como extra no advento da rescisão, nos termos

do § 3º do art. 59, da CLT: “Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem

que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do

parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não

compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão”.

Porém, se o saldo de horas for negativo, é necessário analisar os fatos que

ensejaram tal dispensa. Vejamos:

• HORAS NEGATIVAS (O trabalhador teve mais folgas do que trabalhou em

horas extras, e precisa compensar a empresa):

1. Se a dispensa ocorreu por ato exclusivo do empregado (pedido de demissão

ou dispensa por justa causa): Embora não haja nenhuma legislação neste

sentido, é possível imaginar que se faça a correspondente compensação com

os créditos a receber na rescisão contratual, como modo de evitar o

enriquecimento sem causa.

2. Se a dispensa ocorreu por ato exclusivo do empregador (dispensa sem justa

causa): Presume-se que o empregador renuncia o direito de compensá-las,

quando demite o empregado antes do integral cumprimento do ajuste, uma vez

que exerce o seu direito potestativo de dispensa que não pode ser oposto pelo

empregado.

As alternativas apontadas acima são meramente indicativas e opinativas, na

medida em que o tema acerca dos efeitos da rescisão no decorrer de um ajuste

de banco de horas ainda não foi regulamentado e não há posicionamento

pacificado na jurisprudência, mas tão só alguns julgados isolados.

Afora os questionamentos já apontados, existem várias outras dúvidas que se

mostram frequentes quando tratamos deste assunto. Vejamos algumas delas:

A compensação pode ser realizada em dias destinados ao repouso ou em

feriados?

Sim. Mas a compensação, nestes casos, pode ser considerada mais cara, uma

vez que os trabalhos realizados em dias de descanso semanal ou em feriados

devem ser pagos em dobro. Isso é o que indica a Súmula 146 do TST:

Súmula nº 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO

COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não

compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao

repouso semanal.

Portanto, caso haja a compensação esta também deverá ser dobrada, ou seja,

se houver trabalho em um dia de repouso ou em um feriado, este dia deverá ser

compensado com duas folgas.

O acordo de compensação ou banco de horas pode ser feito em atividades

insalubres?

O ajuste de compensação ou o Banco de Horas pode também ser firmado em

atividades insalubres, mas para que ele possua validade é necessária

autorização do órgão competente em matéria de saúde e segurança do trabalho,

qual seja, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, nos termos do

art. 60 da CLT.

Bom frisar, que a Súmula 349 do TST que reconhecia a validade de acordo

coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em

atividade insalubre sem a necessidade de inspeção prévia foi cancelada em

2011, por ofender norma de medicina e segurança do trabalho.

O acordo de compensação pode ser firmado com trabalhadores menores de 18

anos?

Sim. O acordo de compensação poderá ser firmado, mas desde que formalizado

mediante acordo coletivo ou convecção coletiva de trabalho, com o devido

acompanhamento sindical, e desde que a compensação se limite ao módulo

semanal de 44 horas diárias, nos termos do art. 413, I, da CLT.

Existe alguma situação em que é vedado o acordo de compensação?

Sim. O acordo de compensação é expressamente vedado para os

APRENDIZES, conforme prevê o art. 432 da CLT: “A duração do trabalho do

aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a

compensação de jornada”.

É possível firmar acordos de compensação de jornada com servidores públicos

celetistas da administração direta, autárquica ou fundacional?

Com a ratificação pelo Brasil da Convenção 151 da OIT tornou-se plenamente

cabível a instituição de banco de horas para os servidores públicos celetistas,

por meio de negociação coletiva, desde que observados os requisitos legais para

tanto, uma vez que a compensação de jornada, se aplicada de forma correta,

não ensejará qualquer majoração salarial nem tampouco gerará repercussões

econômicas.

É legal o banco de horas negativos realizados pela empresa?

Primeiramente, é salutar esclarecer o que seria esse banco de horas negativos.

Tal mecanismo consiste na possibilidade de as empresas compensarem as

faltas aos serviços com o acréscimo de labor em outro dia de trabalho.

Em que pese não haver fundamentação legal que autorize tal prática, a mesma

vem sendo aceita pelos tribunais, na medida em que se mostra benéfica ao

trabalhador. O motivo é simples. Se o trabalhador falta injustificadamente ao seu

trabalho, aquele dia poderá ser descontado de seu salário. E mais, este perderá

ainda a remuneração do repouso semanal daquela semana e dos feriados que

porventura tenham naquele período. Portanto, o mecanismo de compensação

tem evidenciado, nessas hipóteses, atender melhor os interesses dos

empregados e, por isso, vem sendo acatado sem maiores questionamentos.

Ante o exposto, verifica-se a extensão do assunto em comento, sua bifurcação

em diversos seguimentos, os constantes impasses em sua aplicação e a

dificuldade que os operadores do direito tem ao se deparar com uma causa que

envolva a aplicação destes institutos.

Pode-se notar que há estrita semelhança entre o acordo de compensação e o

banco de horas, o que vai diferenciar estes dois institutos, regra geral, é o tempo

máximo para neutralização das perdas e dos ganhos, que na compensação é

mais reduzido e no banco de horas é mais elástico, podendo atingir o período de

até um ano.

Ambos os institutos devem ser utilizados com a máxima cautela para evitar

fraudes a legislação trabalhista. O banco de horas, em especial, deve ser

manuseado ainda com mais restrição, uma vez que o prejuízo potencial ao

empregado pode ser muito maior, dada a extensão do período em que pode ser

efetivada a compensação. Um acordo de compensação mal aplicado gera

prejuízos tanto para o empregado quanto para o empregador. No que se refere

ao empregado, porque viola normas que atingem diretamente sua saúde,

segurança, bem como o seu lazer e convívio social, elementos indispensáveis

para uma vida laboral sadia. Já para o empregador, poderá pagar mal e em

dobro, uma vez que o contrato de compensação ou banco de horas inválido,

torna-se nulo e obriga a empresa a pagar as horas suplementares a jornada

laboral tradicional como extras.

Deste modo, resta evidente que o Direito precisa estar em constante modificação

para abarcar todas as situações que surgirem com as mudanças na sociedade.

O banco de horas e o acordo de compensação é uma realidade na seara

trabalhista e merece completa atenção, não podendo ser banalizado, nem

tampouco rechaçado. Sua análise detida e sua fiscalização efetiva deve ser um

trabalho de cooperação entre todos os sujeitos que participem desta relação

empregatícia, sejam as próprias partes – empregado e empregador -, seus

sindicatos representativos, seus patronos e o Judiciário Trabalhista. Só assim,

será possível conceber a aplicação justa e legal de tais institutos.

Fonte: Tainá Angeiras.