Denis Borges Barbosa Parecer Jurdico apresentado nos autos da ADIn 5061.

Download Denis Borges Barbosa Parecer Jurdico apresentado nos autos da ADIn 5061.

Post on 18-Apr-2015

105 views

Category:

Documents

3 download

TRANSCRIPT

  • Slide 1
  • Denis Borges Barbosa Parecer Jurdico apresentado nos autos da ADIn 5061
  • Slide 2
  • A inexplicvel poltica pblica por trs do pargrafo nico do art. 40, pargrafo nico do CPI/96 (agosto de 2013)A inexplicvel poltica pblica por trs do pargrafo nico do art. 40, pargrafo nico do CPI/96 (agosto de 2013) http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propried ade/inexplicavel_politica_publica.pdfhttp://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propried ade/inexplicavel_politica_publica.pdf Encontrado tambm em http://www.trf2.gov.br/emarf/documents/revistaemarf vol19.ziphttp://www.trf2.gov.br/emarf/documents/revistaemarf vol19.zip Bibliografia
  • Slide 3
  • Douglas Gabriel Domingues nota que Por iniciativa dos prprios requerentes, os pleitos arrastavam-se pacorrentamente por dcadas, atravessando geraes, o que levou Thomaz Leonardos a afirmar pitorescamente que a concesso do privilgio brasileiro constitua gestao de elefante ou disnossauro. Com efeito, seria adequado responsabilizar civilmente o INPI pelo retardo indevido, mas nunca a sociedade, que tem retardado a satisfao do seu interesse em haver a patente em domnio pblico o mais adequadamente possvel. Por isso mesmo, sugere-se aqui a provvel inconstitucionalidade do dispositivo, que tentando equilibar os interesses do requerente com o descaso da Administrao faz com que a sociedade e no o Estado pague a conta. Do meu Tratado E melhor ainda, os examinadores que retardam o exame, que no obstante o dever objetivo do Estado - sempre podem ser trazidos a responder, sem o benefcio do precatrio.
  • Slide 4
  • Em lugar de responsabilizar o Estado pela sua mora --- dele, Estado --- no exame do pedido de patente, pune os agentes econmicos, em geral, ao admitir a ampliao do prazo de vigncia das patentes cujos exames durarem mais de dez anos, no caso das invenes, e oito anos, no caso dos modelos de utilidade. 19. O nexo de causalidade entre dano e sano rompido, responsabilizando-se concorrentes dos titulares da patente pela demora no desempenho, pelo Estado, de uma de suas funes, vale dizer de um seu dever-poder. Vem a pelo, neste passo, o velho brocardo: nemo turpitudinem suam allegare potest. O deslocamento da responsabilizao por essa extenso de prazos, superior a vinte e a quinze anos, evidenciadamente no exclui a responsabilidade do Estado, afirmada pelo artigo 37, 6 da Constituio do Brasil. De sorte que o segundo quesito proposto na consulta h de ser respondido nos seguintes termos: o pargrafo nico do artigo 40 da lei 9.279/96 indiretamente impe sano a pessoas estranhas ao causador do dano decorrente da mora na anlise administrativa do pedido de patente; no obstante, ao Estado --- Unio, no caso --- aplica-se o disposto no artigo 37, 6 da Constituio do Brasil; da que qualquer dano decorrente de lentido no exame de pedidos de patente h de ser suportado pela Unio, nos termos do disposto no artigo 37, 6 da Constituio do Brasil. (Doc. ). Do Parecer do Prof. Eros Grau
  • Slide 5
  • No h nenhum instrumento de direito internacional, aplicvel ao Brasil, que estipule obrigaes quanto durao das patentes ou ao prazo do respectivo exame de concesso, seno o Acordo TRIPs. Neste Acordo, o prazo mnimo das patentes de 20 anos a contar da data do depsito; no existe nenhuma exigncia de prazo mnimo a contar da data da concesso. Artigo 33 - Durao da proteo - A durao da proteo oferecida no terminar antes do termo de um perodo de vinte anos calculado a partir da data de depsito TRIPS no exige prorrogao e patentes
  • Slide 6
  • No entanto, o mesmo Acordo, em seu art. 62.2 prescreve que a concesso se d num prazo razovel de modo a evitar uma reduo injustificada do perodo de proteo. O art. 62.4, por remisso ao art. 41.2, ainda exige que os procedimentos de concesso no sero desnecessariamente complexos ou dispendiosos, nem implicaro prazos no razoveis ou atrasos injustificados, inobstante que no haja reduo do prazo de proteo. Assim, as exigncias do direito internacional so, em essncia, de que o prazo desde a concesso at o fim do prazo de vinte anos contados do depsito no seja injustificadamente reduzido, por procedimentos desnecessariamente complexos ou dispendiosos, nem implicaro prazos no razoveis ou atrasos injustificados. 2. Sempre que a aquisio de um direito de propriedade intelectual esteja subordinada concesso ou registo do direito, os membros velaro por que os processos de concesso ou de registo permitam, desde que sejam respeitadas as condies essenciais de aquisio do direito, a concesso ou registo do direito num prazo razovel de modo a evitar uma reduo injustificada do perodo de proteo. TRIPS no exige prorrogao e patentes
  • Slide 7
  • No existe em nenhum dispositivo de TRIPs, nem nos precedentes julgados sob o sistema de soluo de controvrsias, qualquer exigncia de um prazo mnimo de vigncia aps a concesso. Alm disso, no existe nenhuma exigncia seja no Acordo seja nos precedentes - de proteo provisria, como exemplifica o art. 44 da nossa Lei de Propriedade Industrial. Tal instituto, que implica em garantir alguma proteo antes da concesso da patente, consta da lei de muitos pases, inclusive como forma til, mas no necessria perante TRIPs, de evitar que haja uma reduo injustificada do perodo de proteo. TRIPS no exige prorrogao de patentes
  • Slide 8
  • So em pequeno nmero os pases que incorporaram a suas leis nacionais uma extenso do prazo de patentes como compensao do retardo administrativo dos respectivos escritrio de propriedade industrial. So eles essencialmente os Estados Unidos (37 USC 154) e alguns tantos pases com quem os Estados Unidos recentemente negociaram tratados bilaterais nesse sentido. Bem mais comum a previso, nas leis nacionais, de um Certificado de Proteo Suplementar no da patente, mas de uma proteo exclusiva do registro sanitrio de produtos sujeitos a licenas de comercializao pelo equivalente a nossa ANVISA, IBMA ou Ministrio de Agricultura. Extenso de patentes no direito comparado
  • Slide 9
  • Na sucesso das legislaes brasileiras de patentes desde a primeira, de 1809, a contagem do termo final da patente variou de um nmero fixo de anos a partir da concesso, o mesmo a contar do depsito, ou ainda um prazo mnimo a partir da concesso. Nos Anais do Congresso que testemunham a vvida discusso do projeto da lei de 1971 se consignaram as razes de poltica legislativa que aconselham que o prazo seja contado a partir do depsito, sem um termo mnimo garantido a partir da concesso. A soluo anterior, que era de prazo varivel, induzia a patentes de concesso tardia, e a uma aliana de interesses entre titulares de patentes e a inrcia da Administrao.. O prazo das patentes contado a partir da concesso na poltica legislativa
  • Slide 10
  • Isso ocorre porque, em nmero relevante de casos, h interesse dos depositantes de diferir a concesso, em particular se isso resultar em maior perodo de proteo. Estudos imparciais, citados neste Parecer, do notcia que assim ocorre, no s no Brasil, mas em outros sistemas. Com efeito, tais estudos indicam que existe um efeito econmico potencial de excluso de patentes mesmo na patente ainda no concedida. Embora tal no ocorra em todas as tecnologias e em todos os casos, o efeito de excluso no corresponde ao direito de excluso. Tal efeito ocorre em muitos casos, e particularmente notvel nas hipteses em que a lei garante proteo provisria aos pedidos de patentes. Assim no caso do art. 44 da Lei brasileira de 1996: uma vez concedida a patente certos efeitos econmicos de grande importncia do privilgio tm eficcia retroativa. Assim, o competidor honesto e prudente mantido fora do mercado antes e a despeito da concesso. Se o termo final da patente depende, inteiramente ou em parte, do momento da concesso, haver em certos casos interesse em diferir a concesso para aumentar o perodo de efeito de excluso.. O depositante tem interesse num exame parto de elefante
  • Slide 11
  • Alm de dissuadir os depositantes legtimos, o aumento da pendncia tambm impe custos por ocasionar proteo s patentes pendentes e, portanto, um poder de (quase) monoplio para os depositantes cujas invenes no sejam patenteveis. Isto pode conduzir a preos mais elevados para os respectivos produtos, j que os concorrentes se sentem desencorajados de entrar no mercado. E, mais abaixo: (...) fomos capazes de estimar o aumento no valor de uma patente pendente devido ao aumento da pendncia da patente. Este aumento reflete o fato de que, com a proteo da patente pendente, os depositantes sero capazes de cobrar preos mais altos, pois nenhum concorrente ser capaz de entrar no mercado O estudo de 2010 para o Escritrio Britnico Patent Backlogs and Mutual Recognition, An economic study by London Economics, encontrado em www.ipo.gov.uk/p-backlog-report.pdf, visitado em 11/7/2013.www.ipo.gov.uk/p-backlog-report.pdf
  • Slide 12
  • O estudo enfatiza que tal efeito particularmente aplicvel s tecnologias de ciclo curto, como, por exemplo, as de alta tecnologia. Neste contexto, continua o estudo, falando do preo mais alto cobrado pelas patentes antes da concesso (ou, se indevidas, do indeferimento): importante ressaltar que este valor no diretamente uma perda para a sociedade, pois, embora os preos mais altos representem um custo para os consumidores, eles tambm beneficiam os depositantes. No entanto, alm da transferncia dos consumidores para as empresas, a imposio de preos de monoplio implica tambm numa perda do gnero peso morto. Estimamos esta perda no valor de 12,5% dos lucros excedentes do titular da patente, com base em premissas econmicas normais em relao ao comportamento do consumidor e estrutura de custos da empresa. Mesmo levando em conta que o critrio necessariamente simplista, ele nos permite fornecer uma estimativa indicativa do custo para a sociedade associada ao aumento da pendncia O estudo de 2010 para o Escritrio Britnico
  • Slide 13
  • O interesse que os depositantes de patentes podem ter em um exame alongado documentado e explicado pelo estudo britnico: Provas do comportamento estratgico por parte dos requerentes de patentes fornecido por um estudo de modelagem de backlogs nos pedidos de exames em quatro escritrios de patentes (Jensen et al., 2007). O estudo utiliza um conjunto de dados combinados de 9597 conjuntos de aplicaes no-PCT apresentados em cada um dos escritrios americano, europeu, japons e da Austrlia, com um pedido comum. Os resultados indicam que a durao do backlog nos pedidos de exame afetada negativamente pela proporo do conhecimento privado em relao qualidade da aplicao (medido pela taxa final de concesso entre os quatro escritrios de patentes). Disto se conclui que os depositantes usam seu conhecimento do contedo do pedido para apressar ou retardar o processo de concesso. Os depositantes que sabem que seu pedido de baixa qualidade vo usar estratgias que atrasam o exame e, assim, estender o perodo durante o qual suas patentes esto pendentes. (Grifamos) O estudo de 2010 para o Escritrio Britnico
  • Slide 14
  • Assim, ainda que o estudo no trecho reproduzido - se volte hiptese de que as patentes do backlog venham a ser indeferidas (hiptese que no cobre a totalidade de nossas ponderaes), o que o estudo afirma que antes da concesso h um valor econmico na patente. Sem distinguir se a patente legtima ou ilegtima. Mesmo a ilegtima repele competidores, e aumenta o custo social das tecnologias. O estudo de 2010 para o Escritrio Britnico
  • Slide 15
  • Outro estudo tambm do escritrio britnico de patentes confirma o uso de patentes no examinadas como instrumento para repelir a entrada de concorrentes no mercado: 5.2 Os pedidos de patente ainda pendentes so uma barreira entrada? Depois da criao dos indicadores, observou-se que os pedidos de patentes pendentes podem tambm formar uma barreira entrada. Por exemplo, se uma empresa inundara o mercado com muitos pedidos de patentes, qualquer pessoa que pretenda entrar no mercado teria que defrontar-se com a incerteza quanto s reas de livre operao, porque no estaria claro se as patentes seriam concedidas no futuro, nem o mbito que teriam as reivindicaes concedidas. Este problema agravado pelo fato de que em alguns sistemas jurdicos o depositante pode pedir adiamento do exame de uma patente por vrios anos. Patent thickets, report prepared by the Intellectual Property Office Patent Informatics Team, November 2011, encontrado em http://www.ipo.gov.uk/informatic-thickets.pdf, visitado em 11/7/2013. http://www.ipo.gov.uk/informatic-thickets.pdf O estudo de 2010 para o Escritrio Britnico
  • Slide 16
  • Assim o nota o STJ: A patente, da forma como foi concedida, no um direito natimorto. Pois a nossa legislao conferiu efeitos retroativos data do seu depsito, podendo o seu titular promover aes necessrias defesa do seu direito. Superior Tribunal de Justia, 4 Turma, Min. Luis Felipe Salomo, Medida Cautelar Inominada de n 15222, DJ 20.02.2009 A hiptese da patente natimorta
  • Slide 17
  • Do ponto de vista do interesse da sociedade, no testemunho de nosso jurista clssico, Gama Cerqueira, 159. A prorrogao do prazo de durao do privilgio medida que no encontra nenhuma justificativa e que s poder dar lugar a abusos e injustias. (...) No receamos errar afirmando que os interesses nacionais e os interesses da coletividade no se conciliam nunca com a prorrogao do prazo dos privilgios, exigindo, ao contrrio, a sua extino no prazo normal. E do eloquente julgado do TRF2: Adicionar ainda mais dez (10) anos a partir da data da concesso, como no presente caso, configurar um prejuzo para todos os terceiros que aguardaram a extino da vigncia da patente e se prepararam para isso, renovando e modernizando as frmulas em benefcio de toda a coletividade, ao invs de se restringir o mercado ao uso de frmulas j obsoletas por perodo incrivelmente ou inaceitavelmente longo, sem razo que legitime tal extenso. J se colocou acima, mas no custa se frisar tal ponto de que h evidente interesse pblico e social em que haja efetiva temporariedade, isto , limitao do prazo de validade das patentes, para permitir o aperfeioamento das descobertas cientficas. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 1 Turma Especializada, AMS 2006.51.01.524783-1, JC. Mrcia Helena Nunes, DJ 12.12.2008. Da desnecessidade de um termo contado da concesso
  • Slide 18
  • Do ponto de vista do interesse da sociedade, no testemunho de nosso jurista clssico, Gama Cerqueira, 159. A prorrogao do prazo de durao do privilgio medida que no encontra nenhuma justificativa e que s poder dar lugar a abusos e injustias. (...) No receamos errar afirmando que os interesses nacionais e os interesses da coletividade no se conciliam nunca com a prorrogao do prazo dos privilgios, exigindo, ao contrrio, a sua extino no prazo normal. E do eloquente julgado do TRF2: Adicionar ainda mais dez (10) anos a partir da data da concesso, como no presente caso, configurar um prejuzo para todos os terceiros que aguardaram a extino da vigncia da patente e se prepararam para isso, renovando e modernizando as frmulas em benefcio de toda a coletividade, ao invs de se restringir o mercado ao uso de frmulas j obsoletas por perodo incrivelmente ou inaceitavelmente longo, sem razo que legitime tal extenso. J se colocou acima, mas no custa se frisar tal ponto de que h evidente interesse pblico e social em que haja efetiva temporariedade, isto , limitao do prazo de validade das patentes, para permitir o aperfeioamento das descobertas cientficas. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 1 Turma Especializada, AMS 2006.51.01.524783-1, JC. Mrcia Helena Nunes, DJ 12.12.2008. Da desnecessidade de um termo contado da concesso

Recommended

View more >