Auto de Infração - Prorrogar a Jornada normal de trabalho"

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR SECRETÁRIO DE FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO DA SUBDELEGACIA DE ___________ - SP

PROCESSO Nº XXXXXX0/XXX9

AUTO DE INFRAÇÃO Nº 0XX2X.9XX0.09XX

______________ LTDA., inscrita no CNPJ do MF sob nº __________________, com estabelecimento à Rua ________________, nº ______, na cidade de ______, por seus representantes legais que esta subscrevem, vem respeitosamente, à presença de V.Sa. apresentar sua

RECURSO ADMINISTRATIVO

contra o auto de infração em epígrafe, objeto de NOTIFICAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito, que a seguir passa a expor:

I - DOS FATOS

Em 23/04/08, foi a requerente autuada segundo entendeu o Sr. Fiscal, por “prorrogar a jornada normal de trabalho, além do limite legal de duas horas diárias.”

Aduz o Sr. Fiscal, no auto de infração em questão, que a recorrente infringiu o disposto no art. 630 §§ 3º e 4º, da Consolidação das Leis Trabalhistas.

DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA MULTA

Primeiramente, cumpre esclarecer que na Notificação dispõe que:

“Caberá, no prazo de 10 (dez) dias após o recebimento desta NOTIFICAÇÃO, a interposição de Recurso ao Secretário de Fiscalização do Trabalho, mediante a juntada do comprovante de depósito integral da multa”.

Contudo, tal exigência é de todo ilegal, representando, ademais, indiscutível afronta ao princípio constitucional que garante a ampla defesa.

A nossa Constituição Federal prevê, dentre outras, a garantia ao devido processo legal que a todos são assegurados, como pode-se observar:

“art. 5º - Todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)”

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes; (grifamos)

(...)”

Ora, trata-se de um dos princípios que rege o Estado Democrático de Direito e, os recursos e meios que asseguram a ampla defesa estão previstos em leis infra-constitucionais. que, "in casu", estão relatados no nosso Código de Processo Civil com as alterações sofridas recentemente.

Diz o Mestre Nelson Saldanha, in "Estado de Direito, Liberdades e Garantias", 1ª ed., Sugestões Literárias S/A, p.70:

“As garantias são defesas em face do Estado, ou contra ele (contra seus excessos que se definem em função de uns tantos direitos, consignados como próprios do ente humano, e portanto, próprios dos súditos do (e no) Estado). As garantias são um compromisso assumido pelo Estado no sentido de respeitar os limites legais de sua própria ação, e de proteger determinados direitos subjetivos em função de tais limites.”

Ora, ao condicionar o direito de defesa ao depósito do montante da multa, está havendo, sem dúvida, um verdadeiro cerceamento de defesa, pois a recorrente impossibilitada de recolher tal valor para os cofres públicos, não poderá defender-se e demonstrar o seu direito.

A Recorrente alinha vários argumentos em sua defesa, que entende levar o Julgador ao convencimento da insubsistência do presente Auto de Infração, desta forma não pode ter sua defesa excluída da apreciação deste órgão, só porque não possui o numerário suficiente para efetuar o depósito em questão.

Logo, insustentável a interposição de Recurso, mediante a juntada do comprovante de depósito de valor igual ao da multa, indiscutível afronta ao princípio constitucional que garante a ampla defesa.

Por tudo, quanto fora exposto requer seja conhecido e julgado o presente recurso, sem o pagamento do valor igual ao da multa.

DO MÉRITO

Não merece prosperar o presente auto de infração.

A requerente sempre cumpriu corretamente com suas obrigações, e não desrespeitou a normatividade vigente, principalmente no que se refere ao cumprimento dos mandamentos legais em matéria trabalhista.

A requerente, é empresa que tem por objeto a exploração de supermercado, bebidas nacionais e internacionais, representações comerciais e a importação e exportação de produtos inerentes à sua atividade.

Há que se levar em consideração, que o próprio tipo de atividade que a empresa exerce está sujeito a fatores excepcionais, mas esta sempre procedendo a remuneração dos empregados de acordo com as disposições legais.

Na verdade, o fato descrito no auto de infração resultou de contingência econômica, que ocorrem nas atividades inerentes à requerente, as quais não podem ser condicionadas à rígida obediência e formalidades abstratamente previstas.

Contudo, essa obrigação, tão somente em casos excepcionais, e eventualmente, tem sido desobedecida, de acordo com as impostergáveis necessidades da população em cumprir com o imediato e primordial direito de seus empregados, em verem satisfeitas as necessidades mais emergentes destes, tudo com o pagamento correto de seus salários, independentemente de quaisquer circunstâncias contrárias.

Além do que, de forma a não acarretar prejuízo manifesto nos direitos trabalhistas de seus empregados, a empresa fez com que seus funcionários prorrogassem o período de trabalho, de acordo com a legislação vigente, sempre pagando, também, os acréscimos legais a que faz jus estes.

DO PERCENTUAL APLICADO À MULTA

A legislação também extrapola quando da designação do montante de multa a ser cobrada da Recorrente, uma vez que, o percentual é absurdamente elevado, afrontando o determinado em nossas normas constitucionais.

Assim agindo, deixou-se de ser levada em consideração a natureza tributária da multa, e seu consequente aspecto de proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento, como assevera SACHA CALMON NAVARRO, como transcrevemos :

" Em direito civil e mesmo em direito público o dever de indenizar ou ressarcir exige uma medida de proporcionalidade entre o dano efetivo, sua quantificação, e o ressarcimento, deduzindo-se a relação com base em elementos concretos e precisos.

Nos casos das chamadas "MULTAS MORATÓRIAS" dita relação inexiste. Elas são impostas "ex lege", previamente, a critério do legislador, via de regra em bases fixas dilargadas, como por exemplo, 100% do tributo pago.(omissis)" (g.n.)"

E ainda, acrescenta :

" Do ponto de vista jurídico-positivo duas fórmulas existem para o evitamento de multas escorchantes. A fórmula legislativa, mediante a qual através de uma norma geral de potestade a competência dos legisladores ordinários para estatuir multas tributárias restaria restringida quantitativamente, e a fórmula jurisprudencial mercê da qual os juízes através da fixação de "standards" - súmulas no caso brasileiro - construiriam os princípios de restrição norteadores da ação do legislador na espécie. A República Argentina decidiu-se pela fórmula jurisprudencial. Entre eles, multa tributária que ultrapasse um determinado percentual em relação ao valor do tributo ao qual se liga já é confisco.

Pessoalmente, somos partidários de que " uma lei sobre como fazer leis" (lex legum) estatua o teto das penalidades, contingenciamento que seria obrigatoriamente observado pelo legislador ordinário das três ordens de governo da federação brasileira. Não obstante, diante dos exageros do legislador, compete ao Judiciário, baseado no princípio da não confiscatoriedade da multa fiscal, impor limites às penalidades desmedidas." (g.n.)

A própria Constituição Federal, no Capítulo “ DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR”, no artigo 150, inciso IV diz que:

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.”

DA LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA

Tanto é assim que a Lei nº 9.298, de 1º.08.96, que entrou em vigor na data da sua publicação oficial - dia 02.08.96 -, acrescentou um parágrafo ao artigo 52, do Código de Defesa do Consumidor, que assim reza:

“Art.52...

§1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”

Aliás, sem qualquer dúvida, este é o procedimento legal a ser obedecido no que diz respeito a fornecimento de produtos ou serviços que envolvam operações de crédito ou concessão de financiamento.

Vê-se, deste modo, que a própria legislação civil cuidou de regulamentar a incidência de acréscimos, limitando os percentuais a serem utilizados, a fim de preservar o devedor, evitando um desembolso incabido e arbitrário, desproporcional à penalização realmente pretendida.

Dessa forma, por analogia e em respeito ao princípio da isonomia, supondo-se que a incidência da multa fosse permitida, o percentual máximo para sua aplicação seria de 2% (dois por cento), uma vez

Sendo assim, não tendo havido, em momento algum, infração aos dispositivos legais, entende a requerente que, a autuação deve ser considerada insubsistente.

DO PEDIDO

“Ex positis”, é a presente para requerer a V.Sa., se digne determinar seja CONHECIDO E JULGADO a presente defesa, para que o AUTO DE INFRAÇÃO Nº __________, seja considerado totalmente INSUBSISTENTE não se impondo, assim, qualquer pena pecuniária, REQUERENDO por conseguinte o ARQUIVAMENTO do PROCESSO Nº __________ como única e verdadeira expressão de J U S T I Ç A !

Termos em que,

Pede Deferimento.

----------------------, ___ de _____ de ______ TIME \@ "d' de 'MMMM' de 'yyyy" 2 de março de 2009.

advogado

OAB/__ Nº _______