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www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depósito legal: 2005-5822 7 Derecho y Cambio Social DANOS MORAIS NO DIREITO DO CONSUMIDOR E PUNITIVE DAMAGES: ÓBICES E DESAFIOS NO CONTEXTO BRASILEIRO Igor Britto Rodrigues 1 André Augusto Giuriatto Ferraço 2 Fecha de publicación: 03/10/2016 Sumário: Introdução. 1.- Os danos morais no ordenamento jurídico brasileiro. 2.- A teoria dos punitive damages. 3.- A aplicação da teoria dos punitive damages no direito consumerista brasileiro: principais aspectos positivos e entraves jurídicos para aplicação da teoria. 4.- A aplicação da teoria dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro. Conclusão. Referências. Resumo: O presente artigo analisa, pela ótica jurídico- sociológica, a função dissuasora da indenização extrapatrimonial nas relações consumeristas, os principais entraves jurídicos à adoção da teoria dos punitive damages, assim como propõe a aplicação da mesma com parâmetro nas peculiaridades socioeconômicas brasileiras, primando pelo princípio da dignidade da pessoa humana e os objetivos do Estado brasileiro constitucionalmente assegurados. O principal escopo do trabalho é analisar em que medida e situações a indenização pode ser 1 Coordenador Geral de Estudos e Monitoramento de Mercado na Secretaria Nacional do Consumidor - Ministério da Justiça. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Pós-Graduado em Direito do Consumo e em Direito Penal Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e Pós-Graduado em Direitos Fundamentais e Transformação do Estado pela Universidad Carlos III de Madrid. E-mail: [email protected] 2 Graduando do 10° período da Faculdade de Direito de Vitória FDV, Técnico Legislativo Sênior na Assembleia Legislativa do Espírito Santo. Membro voluntário da Association Internationale des Étudiants en Sciences Économiques et Commerc, AIESEC in Vitória. E- mail: [email protected]

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Page 1: DANOS MORAIS NO DIREITO DO CONSUMIDOR E PUNITIVE … · de Setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90). Por meio desse, e com fulcro no artigo 6º, incisos

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Derecho y Cambio Social

DANOS MORAIS NO DIREITO DO CONSUMIDOR E

PUNITIVE DAMAGES:

ÓBICES E DESAFIOS NO CONTEXTO BRASILEIRO

Igor Britto Rodrigues1

André Augusto Giuriatto Ferraço2

Fecha de publicación: 03/10/2016

Sumário: Introdução. 1.- Os danos morais no ordenamento

jurídico brasileiro. 2.- A teoria dos punitive damages. 3.- A

aplicação da teoria dos punitive damages no direito

consumerista brasileiro: principais aspectos positivos e entraves

jurídicos para aplicação da teoria. 4.- A aplicação da teoria dos

punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro.

Conclusão. Referências.

Resumo: O presente artigo analisa, pela ótica jurídico-

sociológica, a função dissuasora da indenização extrapatrimonial

nas relações consumeristas, os principais entraves jurídicos à

adoção da teoria dos punitive damages, assim como propõe a

aplicação da mesma com parâmetro nas peculiaridades

socioeconômicas brasileiras, primando pelo princípio da

dignidade da pessoa humana e os objetivos do Estado brasileiro

constitucionalmente assegurados. O principal escopo do trabalho

é analisar em que medida e situações a indenização pode ser

1 Coordenador Geral de Estudos e Monitoramento de Mercado na Secretaria Nacional do

Consumidor - Ministério da Justiça. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela

FDV, Pós-Graduado em Direito do Consumo e em Direito Penal Econômico pela Faculdade

de Direito da Universidade de Coimbra, e Pós-Graduado em Direitos Fundamentais e

Transformação do Estado pela Universidad Carlos III de Madrid. E-mail:

[email protected]

2 Graduando do 10° período da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, Técnico Legislativo

Sênior na Assembleia Legislativa do Espírito Santo. Membro voluntário da Association

Internationale des Étudiants en Sciences Économiques et Commerc, AIESEC in Vitória. E-

mail: [email protected]

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majorada para que se atinja a finalidade pedagógica, para que se

atinja o objetivo de pacificação social proposto pelo

ordenamento jurídico brasileiro. Com base na revisão

bibliográfica doutrinária, legal, assim como da jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça, evidenciam-se, pelo método

hipotético-dedutivo, de natureza qualitativa e vertente jurídico-

dogmática, os pressupostos da responsabilidade civil e dos

danos morais, trazendo à baila a teoria em comento como

medida remediadora das principais mazelas do sistema jurídico

brasileiro, assim como das relações de consumo. A obra ressalta

e supera os principais entraves doutrinários e jurisprudenciais à

implementação do instituto no direito brasileiro, demonstrando a

necessária incidência da teoria em comento frente a lesão

socialmente reprovável ou quando há obtenção de lucro ilícito

do ofensor contumaz, com vista à proteção da dignidade

humana.

Palavras-chave: Direito do Consumidor – danos morais –

punitive damages.

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INTRODUÇÃO

Diante da massificação das relações sociais os conflitos de interesses se

intensificam. Desse modo, é salutar que o Direito apresente institutos

jurídicos eficazes à função primordial de pacificação social a que se

propõe. Considerando os princípios como “mandamentos de otimização”,

todos os meios possíveis para sua efetivação deverão ser utilizados para

garantir a efetividade constitucional à dignidade da pessoa humana e aos

princípios personalíssimos.

A indenização por dano moral é fundamento de uma enorme

quantidade de demandas na justiça brasileira. Desde que fora

constitucionalmente garantida, a doutrina e jurisprudência apresentam os

mais variados entendimentos sobre a possibilidade de se pôr preço à dor.

Superada tal controvérsia, resta sanar a problemática acerca dos critérios de

fixação do quantum indenizatório nos danos morais.

O embate no direito brasileiro quanto às indenizações por dano moral

deve-se ao fato de que o pagamento da indenização não pode ser mais

compensador do que o necessário para prevenir a ocorrência do dano, e, em

contrapartida, não se deve admitir a indenização como meio de

enriquecimento desproporcional.

Sobre esse aspecto, como proposta para de solução para tal

problemática, o estudo se apropria da Teoria dos Punitive Damages com

base na revisão bibliográfica, legal, e jurisprudencial, pelo método

hipotético-dedutivo, de natureza qualitativa e vertente jurídico-dogmática,

para se discutir sobre a aplicação das indenizações punitivas nas ações

consumerista por danos morais, pois, embora o ordenamento jurídico

brasileiro não tenha contemplado tal instituto, este tem sido ampla e

progressivamente aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que

com ressalvas.

Sob esse viés, analisar-se-á os principais entraves à aplicação do

instituto, tais como o enriquecimento ilícito; o estímulo à indústria dos

danos morais e ao ativismo judicial; e a possibilidade de pena sem

cominação legal prévia. Pois tal apropriação do instituto sem a análise

científica, jurídica e, sobretudo, sociológica, que ele merece, normalmente

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origina anomalias jurígenas, como frequentemente tem ocorrido na

jurisprudência nacional.

1 OS DANOS MORAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

Os incisos V e X do artigo 5º do texto constitucional exprimem o brocardo

romano neminem laedere, considerado um dos pilares da teoria da

responsabilidade civil, caindo por terra, assim, toda e qualquer discussão

travada anteriormente, acerca da inexecução de preceituação genérica, ou

ainda, sobre a tarifação do dano moral.

O dano moral pode ser entendido como aquele que,

independentemente do prejuízo material, fere atributos inerentes aos

direitos personalíssimos, tal como a liberdade, a honra, a atividade

profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre

aqueles outros que individualizam cada pessoa (MORAES, 2003, p.157). O

constrangimento, a tristeza, a humilhação, devem ser interpretados a ponto

de distinguir-se de meros aborrecimentos e dissabores corriqueiros,

situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida

cotidiana (MORAES, 2003, p.157-158).

Não há como elaborar rol taxativo ou fechado de valores inerentes à

dignidade da pessoa humana e limitar os casos de dano moral, devido a

complexa natureza do ser humano. De acordo com as orientações de Hector

Valverde Santana (2009, p.150 e 153), para uma melhor apropriação do

instituto, faz-se necessário abandonar a posição clássica do critério

negativo por exclusão, pois o dano moral não se resume apenas à lesão sem

repercussão patrimonial, mas também na lesão ou privação aos direitos

personalíssimos.

A Constituição Brasileira de 1988 incluiu a defesa do consumidor no

elenco dos Direitos e Garantias Fundamentais, dispondo no artigo 5º, inciso

XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor;”. No artigo 48 do Ato de Disposições Constitucionais

Transitórias, o constituinte estabeleceu que o Congresso Nacional, dentro

de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaboraria o código

de defesa do consumidor (BRASIL, 1988).

Por sua vez, o artigo 170 da Constituição Republicana (BRASIL,

1988) estabelece que a ordem constitucional econômica do mercado seja

baseada na livre iniciativa, observados os direitos do consumidor, visto que

a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano, na livre

iniciativa e assegura a todos existência digna, conforme os ditames da

justiça social, observados os seguintes princípios da defesa do consumidor.

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Com base nesses dispositivos constitucionais, foi promulgado em 11

de Setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º

8.078/90). Por meio desse, e com fulcro no artigo 6º, incisos VI e VII, fora

consagrada a possibilidade de dano moral na seara consumerista como uma

categoria autônoma, distinta do dano material.

A partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor, a

jurisdição brasileira tornou-se mais receptiva à apreciação dos danos

morais consumeristas, o que têm levou muitos a postular pela tutela

necessária para reparação de danos. Tal intensificação deve-se ao fato de

que as relações líquidas de uma sociedade massificada abrem espaço ao

desequilíbrio desproporcional das relações contratuais, sendo incompatível

o entendimento de que a liberdade entre as partes quanto à manifestação da

vontade seria capaz de gerar justiça contratual, visto que, em determinados

casos, os consumidores são obrigados a celebrar contratos.

A opção legislativa pela reparabilidade do dano moral, inspirada

pelas diretrizes principiológicas da nova carta constituinte, evidencia que o

sistema jurídico brasileiro reconheceu também que o ser humano é dotado

de valores personalíssimos, distanciando-se da exclusividade de proteção

patrimonial, fundamentais para a existência digna, cuja tutela apresenta-se

imprescindível à vida em sociedade (SANTANA, 2009. p. 135).

Na apreciação da hipótese em julgamento, embora impossível de ser

fixado objetivamente, deve o julgador realizar o preceito secundário da

norma jurídica, aplicando um montante indenizatório como sanção ao dano

moral, como o fito de coibir a realização de tais práticas hoje existentes no

mercado.

O dano moral é um conceito em construção, devido à própria

complexidade do homem e das relações sociais que, a cada dia, revelam

novas dimensões dos direitos da personalidade. Cabe, portanto, ao

intérprete conduzir-se pelo principio da dignidade da pessoa humana, para

conferir, em cada caso que se lhe apresente, a interpretação que mais

preserve tal princípio, propiciando assim a evolução dos direitos da

personalidade e ampliação do conceito de dano moral, para alcançar

situações hoje ainda não consideradas (ANDRADE, 2008).

Não há rigor técnico e objetividade, na delimitação, na incidência e

na aplicação do dano moral, sobretudo no que diz respeito à sua

quantificação, por tratar-se de um instituto ligado a aspectos fluidos e

variáveis de acordo com o contexto fático a que se insere. Tal

maleabilidade trouxe grandes prejuízos ao pleno desenvolvimento do dano

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moral, o que se reflete em frequentes injustiças àqueles submetidos a tais

situações, gerando grande insegurança jurídica aos jurisdicionados.

Uma melhor aplicação dos danos morais pressupõe que os juízes

evitem especulações desonestas, de modo que haverão de rejeitar pedidos

ilegítimos e arbitrar com moderação o montante da reparação. Para tanto,

os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem nortear o

arbitramento das indenizações.

Entretanto, não é o que se observa. Condutas abusivas são

reiteradamente reproduzidas, já que não há sanção eficaz o suficiente para

que possa reprimir tais abusos. Nessa lógica, é mais vantajoso pagar

quantias irrisórias em condenações judiciais do que investir em melhorias

para erradicar a conduta danosa, de forma a evitar que os abusos se

repitam.

A atuação jurisprudencial de limitar a indenização à extensão do

dano tem incentivado a prática reiterada de atos lesivos, em situações

danosas similares, por aqueles que podem suportar os valores

indenizatórios arbitrados, mormente nos casos em que há disparidade

econômica significativa entre o ofensor e a vítima.

Urge, em nosso ordenamento jurídico, sobretudo na atuação do

judiciário, um afastamento objetivo do romantismo jurídico originado pela

imagem do cumprimento do direito pelo simples fator de coerência social.

É evidente que as demandas judiciais e as questões jurídicas pautam-se,

relevantemente, na relação custo-benefício e, pela atuação jurisdicional

hodierna, é mais vantajoso economicamente não cumprir ao que determina

a lei, do que guiar-se pela mesma, fator esse que ocasiona enorme demanda

processual.

2 A TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES

As constantes violações de direito podem ser inibidas quando a prática

lesiva reverte-se em prejuízo pecuniário. Entretanto, as indenizações

concedidas pela Justiça brasileira são irrisórias e assim não inibem que se

continue a perpetrar lesões em massa. Para que tal objetivo seja alcançado,

se faz de grande valia a utilização da teoria dos punitive damages.

O instituto tem suas origens no sistema de Common Law, o qual

analisa para cada questão a solução mais conforme à razão com o objetivo

de assegurar a coesão das decisões de justiça, o que, inevitavelmente, supõe

recurso à lógica (DAVID, 1986. p.354). Tal sistema tem fundamento na

doctrine of stare decisis (DAVID, 1986. p.350), trazendo assim maior

segurança jurídica aos jurisdicionados. Em determinadas situações, poderá

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ocorrer a mudança da jurisprudência pela própria corte que a emanou, ou

por outra de hierarquia superior, devido a própria complexidade da

sociedade que a ela se submete e de seu sistema jurídico (ANDRADE,

2003, p. 122).

Sob esse aspecto, importa notar que no Brasil a jurisprudência tem

força meramente persuasiva. Atribui-se maior importância à parte

dispositiva, pouca à sua fundamentação e quase nenhuma às circunstâncias

de fato subjacentes (ANDRADE, 2003, p. 121).

No sistema de common law, assim como no Brasil, a resposta

jurídica mais comum para o dano é a indenização pecuniária. Entretanto,

para além da compensação do dano, há também a finalidade de prevenção

de danos futuros.

Os punitive damages podem ser entendidos, nas palavras de Salomão

Resedá (2009. p. 225), como sendo:

“[...] um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do

ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se

estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de

desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de

comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando

a paz social e consequente função social da responsabilidade civil.”

Nessa ótica, para a fixação do quantum debeatur, leva-se em

consideração a conduta do ofensor, a intensidade da culpa na prática do

ilícito e a gravidade originada pelo comportamento reprovável do agressor,

em detrimento à extensão do dano suportado pela vítima, que se observa

nas indenizações compensatórias, o que possibilita a atribuição de valores

diferenciados de acordo com o grau de censura observado em cada caso.

No entanto, se a conduta do agente, embora culposa, não é especialmente

reprovável, como nos casos de engano, culpa simples ou ignorância, a

imposição dos punitive damages mostra-se imprópria (SCHLUETER,

2000, p. 20).

Há, nesse aspecto, inegável adequação ao princípio constitucional da

isonomia, pois a atribuição de indenizações idênticas para danos iguais em

sua extensão, mas causados por condutas com grau de reprovabilidade

diferentes, constitui afronta ao princípio constitucional da igualdade

(ANDRADE, 2004 p.14).

A majoração do valor da indenização em favor da vitima dos danos

tem o objetivo originário de sancionar condutas específicas reprováveis de

potenciais ofensores, através da demonstração da alta reprovabilidade do

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comportamento, pois a eliminação de tais comportamentos não ocorre pela

adoção de uma postura meramente compensatória.

Objetiva-se com isso restabelecer a imperatividade cogente do

ordenamento jurídico que, se não ocorre pela consciência moral da

importância do dever de cumprimento das regras, ocorrerá pelo temor à

imposição de sanções efetivamente desconfortáveis em caso de

descumprimento. O julgador impede, nesse caso, que a reparação tenha um

preço prévio, que o agente esteja disposto a pagar para poder obter lucro ao

violar o direito alheio.

Os punitive damages desempenham papel de destaque na seara da

responsabilidade civil de produtores e fornecedores por danos decorrentes

de produtos defeituosos (ANDRADE, 2003, p. 140). Reconhece-se que os

punitive damages são compatíveis com a responsabilidade objetiva,

desempenhando papel de dissuasão principalmente nos casos em que é

economicamente mais vantajoso para o fabricante pagar indenizações

compensatórias às vítimas que postulem indenização do que consertar o

defeito do produto (SCHLUETER, 2000, p. 534.), como se verifica no

emblemático caso “Ford Pinto Case” (Grimshaw v. Ford Motor Co).

Tal situação é muito frequente em diversos setores da economia

brasileira, pois a ocorrência de pequenos danos, que geram pequenas

indenizações, acaba por perpetuar e dissipar a prática de eventos danosos

com a finalidade lucrativa. No quadro de consumo desenfreado a que a

atual sociedade se insere, os cidadãos deixam de exercer sua unicidade

como portador de direitos para figurar como estatística de vantagem nos

lucros indevidos obtidos sobre produtos e serviços produzido em massa e

colocados em circulação com defeitos pelas empresas.

Em entrevista ao site Espaço Vital, o juiz Mauro Caum Gonçalves

(ESPAÇO VITAL) expôs cálculo exemplificativo do que ocorre no Brasil:

“Pelo comportamento que esses conglomerados adotam, é mais vantajoso

arriscar a lesão em massa e responder apenas a uma meia dúzia de

processos. A propósito, eu desenvolvo um raciocínio em termos de Brasil

inteiro: se de cada um milhão de pessoas lesadas em R$ 1,00 diariamente - o

que dará R$ 1 milhão de reais por dia, ou R$ 30 milhões ao mês - apenas

1% desse universo, ou 10 mil pessoas, forem reclamar à Justiça reclamar e

ganharem, cada uma, 10 mil reais, isso vai totalizar R$ 10 milhões. É fácil

concluir que vai ter proporcionado ao violador, por baixo, 20 milhões de

ganhos ao mês.”

Nesse ínterim, tem-se uma lógica de mercado em que não se

considera o consumidor como portador de direitos, mas sim mero valor

econômico. Tais incidentes de consumo que podem originar em

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indenizações irrisórias não acarretam no rompimento das relações de

consumo, bastando que a mesma esteja prevista nos quadros estatísticos

(NUNES, 2012). O consumidor é, portanto, um número. A indenização

meramente reparatória e no menor valor possível é altamente vantajosa a

quem, previsivelmente, mas sobre a escusa de erro, coloca em circulação

produtos ou serviços defeituosos.

À luz do direto consumerista, não se deve olvidar ao aspecto coletivo

a que o dano pode se elevar. Desse modo, o poder judiciário, quando a

frente de recorrentes litígios com fornecedores rotineiramente demandados

pelos mesmos problemas, deverá guiar-se pelos princípios constitucionais

que tendem à proteção dos danos sociais, agindo, com maior

reprovabilidade a tais incidências, objetivando evitar a concretização do

dano eficiente.

O dano eficiente ocorre quando compensa ao agente pagar por

eventuais indenizações do que prevenir a ocorrência do dano propriamente

dito (FIUZA, 2008, p. 720). Exemplificativamente, se algum produto for

fabricado com defeito que pode causar danos aos consumidores, e se, após

alguns cálculos, a empresa responsável concluir ser mais vantajoso pagar

eventuais indenizações pelos danos ocorridos, do que proceder a um recall

para consertar os produtos com defeito vendidos, estaremos diante de dano

eficiente.

Diante do exposto, o autor propõe que cabe aos órgãos

administrativos do Estado e/ou do Judiciário tornar ineficiente o dano

eficiente, na medida em que atribui indenizações de maior expressão ao

vitimado pelo dano causado pelo defeito de produção. Sendo as eventuais

indenizações em valores mais altos, será preferível realizar o recall, por ser

mais barato.

No que se refere ao modelo de solução de conflitos exercido pelo

PROCON, o mesmo já não reflete a melhor forma de solver os impasses

originados nas relações de consumo na proteção da parte hipossuficiente

quanto ao acesso à justiça (SANTOS e BRITO, 2009).

Ademais, boa parte das ocorrências danosas não é levada ao

judiciário e se quer chegam ao conhecimento do PROCON. Isso ocorre

devido a um estranhamento que a sociedade possui em relação ao

Judiciário, visto que os mais amplos meios de comunicação não são

capazes de transmitir com aptidão as virtudes e falhas da seara judicial, que

tem se mantido cada vez mais distante da sociedade à sombra do que se

estampa sobre a morosidade e ineficiência da mesma.

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Em alguns casos, os consumidores que se sentem lesados recorrem à

via judicial, mormente aos Juizados Especiais Civis, ocasionando assim um

abarrotamento processual que poderia ser evitado por medidas alternativas

de resolução e até mesmo por uma atuação mais contundente das agências

reguladoras. Tal quadro enseja na mitigação da celeridade, um dos

principais escopos dos Juizados Especiais, posto que as mesmas empresas,

recorrentemente, são processadas por inúmeros consumidores pelos

mesmos danos, pois as indenizações não atingem o caráter pedagógico e

muito menos punitivo à mesma.

Sob essa perspectiva, urge no Ordenamento Jurídico brasileiro a

adoção de medidas eficazes na redução da ocorrência de tais práticas

danosas que visam o lucro fácil em detrimento à dignidade dos

jurisdicionados, trazendo assim maior segurança quanto aos direitos e

garantias fundamentais que se encontram previstos na Constituição Federal.

Por se tratar de instituto aplicado em um sistema Common Law, não

raramente, o sistema de Civil Law apresenta críticas distorcidas em relação

à aplicação dos punitive damages.

Primeiro, é necessário ressaltar que a imposição de punitive damages

é menos frequente do que se supõe. Pesquisa conduzida pelo Institute for

Civil Justice (ICJ) indica que os punitive damages são estabelecidos em

menos de 4% das decisões proferidas em processos de responsabilidade

civil (ANDRADE, 2003, p. 168).

Segundo, os punitive damages, em média, são estabelecidos em

valores muito inferiores aos divulgados pela mídia.

Terceiro, as decisões que estabelecem indenizações exorbitantes, em

sua grande maioria, são proferidas pelo júri. Tais decisões, com frequência,

são revistas em grau de recurso, sendo equivocado considera-las como

parâmetro de funcionamento dos punitive damages no sistema americano.

Por último, vale ressaltar que o sistema de júri favorece a fixação de

indenizações desproporcionais, ao passo que este se compõe de pessoas

leigas, não habituadas aos assuntos jurídicos, principalmente quando uma

grande corporação litiga contra uma pessoa física. Assim sendo, é evidente

que tais decisões não devem ser vistas como exemplo de aplicação do

instituto em comento em países em que as causas civis são julgadas por um

juiz togado (ANDRADE, 2003, p. 149).

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3 A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES NO

DIREITO CONSUMERISTA BRASILEIRO: PRINCIPAIS

ASPECTOS POSITIVOS E ENTRAVES JURÍDICOS PARA

APLICAÇÃO DA TEORIA

Algumas críticas acerca da aplicação do instituto são comumente

levantadas a fim de se evitar a admissão da aplicação da teoria dos punitive

damages no ordenamento jurídico brasileiro. Muitas delas, porém, não nos

parece guardar forte relação com seus argumentos de apoio.

Tais críticas, que se encontram em maior expressão nas discussões

doutrinárias, dizem respeito ao incentivo à “indústria dos danos morais”; a

vedação da imposição de pena sem lei prévia; a possibilidade

enriquecimento sem causa e a impossibilidade da aplicação de uma teoria

originária de um sistema de common law num ordenamento jurídico

romanista.

Insta salientar que vários outros argumentos contrários à aplicação da

teoria poderiam ser explanados para fins de estudo. Entretanto, por questão

de viabilidade e, em especial, ao relevo que tais construções doutrinárias se

apresentam, iremos tecer a análise detida aos itens que segue.

3.1 O POSTULADO DO NULLA POENA SINE LEGE

Não há previsão legal para a aplicação da indenização punitiva no

ordenamento jurídico brasileiro. A apropriação do instituto para a

atribuição de indenização tem sido considerada como uma violação ao

postulado básico do direito penal liberal do nulla poena sine lege,

consubstanciado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988

(BRASIL, 1988), assim como nos arts. 1° e 33 do Código Penal Brasileiro

(BRASIL, 1940).

Esse preceito proíbe qualquer incriminação sem prévia definição da

lei em sentido estrito. De tal modo, a analogia, os costumes e os princípios

gerais de direito não podem criar novas figuras delituosas, nem tampouco

penas ou sanções jurídicas, pois tudo aquilo que não possui previsão legal

explícita deve ser considerado como ato penalmente lícito (FREDERICO

MARQUES, 1997. p. 222-223).

O principal objetivo do postulado é garantir liberdade aos indivíduos

em detrimento a potenciais arbitrariedades estatais, trazendo assim

segurança jurídica aos jurisdicionados em matéria penalizadora.

Com base no exposto, alguns doutrinadores entendem que o

julgamento da ação de responsabilidade civil não pode transformar a

indenização do dano suportado por alguém em instrumento de aplicação de

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sanção penal, se nenhuma lei expressamente autorize a tanto, pois somente

a lei pode instituir pena ao agente de ato ilícito. Desse modo, ao magistrado

caberia, apenas, impor ao agente o dever de indenizar o dano

experimentado pela vítima (THEODORO JUNIOR, 2007. p. 81).

Necessário se faz entender que o postulado da nulla poena sine lege

não se aplica às sanções pecuniárias civis, ao passo que colidiria

diretamente com o principio da dignidade humana.

Nota-se que a observância do postulado pretende impedir a

criminalização ex post facto, para obstar a ocorrência de decisões

arbitrarias de juízes que poderiam criminalizar qualquer conduta,

atribuindo-a qualquer pena, por mais desproporcional que fosse

(ANDRADE, 2003. p. 238). Mas, além de buscar evitar a ocorrência de

arbítrios, a cominação legal prévia também possui caráter de prevenção da

conduta indesejável.

A teoria preventiva da pena se divide em Prevenção Especial e

Prevenção Geral. Sob essa ótica, a pena serve de instrumento político-

criminal de prevenção ou profilaxia criminal.

A prevenção geral da pena direciona-se à sociedade como um todo,

com o objetivo de impedir a ocorrência de crimes futuros, seja por meio da

intimidação causada pela ameaça em razão das vantagens e desvantagens

de suas condutas (MARQUES, 2008. p. 137 e 141) ou, seja pela

reafirmação do direito perante a coletividade como forma de estabilização

da consciência e confiança normativa que levam à uma melhor convivência

em sociedade (PRADO, 2007, p. 542), pois protege não somente aos bens

jurídicos, mas também a liberdade humana (CHAVES CAMARGO, 2002.

p. 52-53).

Já a finalidade de prevenção especial surgiu com a necessidade de

maior intervenção estatal, devido aos índices contínuos de criminalidade.

Desse modo, verifica-se que o Estado, agindo sobre a figura do condenado,

se propõe a reintegra-lo ao corpo social, assim como neutraliza-lo da

coletividade por meio da prisão (SHECAIRA; CORRÊA JÚNIOR, 2002. p.

133) para atingir maior segurança social.

No que diz respeito à indenização pecuniária, Maria Celina Bodin de

Moraes (2000, p.72) adverte que:

“O instituto dos punitive damages constitui-se, em sistemas jurídicos como

o nosso, em uma figura anômala, intermediária entre o direito civil e o

direito penal, pois que tem o objetivo precípuo de punir o agente ofensor,

embora o faça através de uma pena pecuniária que deve ser paga à vítima.”

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Acerca dessas finalidades, toda pena, no plano teórico, exerce função

preventiva. Ao se impor, por exemplo, uma sanção pecuniária não

relacionada diretamente com a extensão do dano, demonstra-se para o

ofensor e para a sociedade em geral que aquela conduta é inaceitável,

reprovável, intolerável e não se deve repetir (ANDRADE, 2003. p. 181).

Conclui-se, portanto que a pena de multa, tem finalidade de

prevenção tanto especial, quando visa a dissuadir o ofensor de persistir ou

reincidir na prática de condutas ilícitas; quanto geral, pois adverte a

comunidade e os potenciais infratores sobre as condutas ilícitas.

A viabilização da aplicação da indenização civil com caráter

pedagógico visa orientar à retidão aquele infrator contumaz que,

racionalmente, se utiliza do evento danoso para obter lucro ilícito sobre os

consumidores. De tal modo, o acréscimo pecuniário à indenização

reparatória não utilizaria a pena como simples instrumento de prevenção,

visto que objetiva a estabilização das relações interpessoais coletivas.

A característica paradoxal da finalidade da pena no direito penal, de

garantir a proteção da dignidade humana dos jurisdicionados pela

manipulação de parte da dignidade de outrem não se vislumbra nesse caso.

A aplicação da pena seria suportada de maneira proporcional ao patrimônio

do infrator com o objetivo precípuo de que tal lesão não venha a ser

repetida por este os pelos demais, principalmente por que, não raro, a

simples reparação do dano não é capaz de dissuadir o ofensor a reiterar a

conduta danosa.

Nesse contexto, André Gustavo Correa de Andrade (2004, p. 2)

afirma que:

“A indenização punitiva surge como instrumento jurídico construído a partir

do princípio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa

dignidade em suas variadas representações. A ideia de conferir o caráter de

pena à indenização do dano moral pode ser justificada pela necessidade de

proteção da dignidade da pessoa e dos direitos da personalidade, pelo menos

em situações especiais, nas quais não haja outro instrumento que atenda

adequadamente a essa finalidade.”

Diferente do que ocorre no Direito Penal, a aplicação da indenização

punitiva, por desestimular a prática da conduta lesiva pelos autores e por

potenciais infratores, seria também um mecanismo capaz de combater as

causas dos eventos danosos, pois a realização da mesma acarretaria,

incontestavelmente, em prejuízo pecuniário previsível àquele infrator. Isso

significa dizer que, com a ideia de prevenção disseminada pelo

ordenamento jurídico, se verificaria uma redução considerável de

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demandas originadas por atos lesivos reiterados que dão causa aos

processos judiciais.

O escopo principal da teoria dos punitive damages, não é a função de

punir, como o próprio nome nos remete, mas sim de erradicar a conduta

danosa para que não seja necessário punir. Nesse aspecto, necessário se faz

ressaltar que, para além da nomenclatura estrangeira, a principal virtude da

teoria é justamente o efeito pedagógico.

Ao contrário do que se verifica na aplicação estadunidense, a sanção

imposta não possui caráter retributivo, pois a finalidade única da

indenização é a função preventiva. É o que se entende por utilitarismo

(PRATTE, 1999, p. 464) da pena, ou seja, a pena deve visar a algo que o

direito almeja por uma ótica supraindividual.

Na seara consumerista, a responsabilidade civil assumirá o papel de

impedir a ocorrência do evento danoso, mormente no que se refere aos

direitos que não possuem uma proteção eficiente, como os direitos

personalíssimos (PIZARRO, 1999. p 184). Mais do que a reparação e com

uma postura perspicaz do aplicador, a busca pelo caráter preventivo se

propõe mais eficaz ao que a indenização dos danos morais se destina e, em

maior grau, ao que a Constituição Federal Brasileira dispõe sobre a

preservação da dignidade da pessoa humana, principalmente no campo da

proteção aos direitos da personalidade.

No que se refere à tutela dos direitos da personalidade,

constitucionalmente considerado como direitos fundamentais, a

hermenêutica infraconstitucional que se verifica até então não é suficiente

para desestimular potenciais ataques à esfera jurídica dos consumidores.

Uma correta interpretação da vontade do constituinte ao expressar no

art. 1°, III da Constituição Federal a dignidade como fundamento da nação

brasileira e, em seguida no art. 5°, X da Carta Magna (BRASIL, 1988)

garantir a inviolabilidade dos desdobramentos da personalidade faz-se

urgentemente necessária. Isso por que, ao expressar-se pela inviolabilidade

de tais direitos, com matriz na dignidade da pessoa humana, quis o

legislador constitucional, primordialmente, resguardar a efetiva proteção

dos direitos inerentes à personalidade como modo de evitar a violação e

consequente reparabilidade.

Por essa ótica, o critério de correção da conduta implicado por uma

indenização punitiva, quando sopesado por critérios de ponderação entre o

que dispõe o art. 1°, III da Constituição Federal sobre a dignidade da

pessoa humana e o que dispõe o art. 5°, XXXIX, do mesmo diploma

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(BRASIL, 1988), sobre a instrumentalidade legal, merece maior relevo o

primeiro.

3.2 A POSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Outro aspecto muito questionado pela doutrina romanista refere-se à

possibilidade de enriquecimento sem causa por uma indenização punitiva

considerada exorbitante em relação ao dano experimentado pela vítima do

ato lesivo.

Tal entendimento tem respaldo no que expõe o artigo 884 do Código

Civil (BRASIL, 2002), segundo o qual “aquele que, sem justa causa, se

enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente

auferido”, ou seja, a indenização além da extensão do dano sofrido

originaria a vítima uma obrigação de restituir, caso a indenização não fosse

punitiva.

Corrente contrária à aplicação da teoria sustenta que a indenização

punitiva constitui valor relacionado à culpabilidade do agressor, e não com

a extensão do dano, de modo que poderá haver desproporção entre a

medida da culpa e do dano experimentado, o que traria proveito à vítima.

Compartilha desse entendimento Carlos Roberto Gonçalves

(GONÇALVES, 2011. p. 678), ao afirmar que a aplicação dos punitive

damages:

“[...] pode fazer com que a reparação do dano moral tenha valor superior ao

do próprio dano. Sendo assim, revertendo a indenização em proveito do

lesado, esse acabará experimentando um enriquecimento ilícito, com o qual

não se compadece nosso ordenamento. Se a vítima já está compensada com

determinado valor, o que receber a mais, para que o ofensor seja punido,

representará, sem dúvida, um enriquecimento ilícito.”

Ademais, o limite imposto à quantificação indenizatória é explicito

pelo artigo 944 do Código Civil (BRASIL, 2002), segundo o qual a

indenização estará limitada à extensão do dano e à gravidade da culpa.

Desse modo, o magistrado deve, diante das peculiaridades do caso

concreto, estipular um montante pecuniário suficiente para compensar a

lesão sofrida pela vítima, o que revela uma suposta impossibilidade de

conciliação dos punitive damages com o ordenamento jurídico brasileiro.

Por uma perspectiva exclusivamente ressarcitória, não é razoável que

uma quantia em dinheiro seja entregue a vítima em função de uma postura

punitiva. O dano deve ser ressarcido de maneira integral, sendo este evento

o limite qualitativo e quantitativo da indenização. Por essa lógica, todo o

montante superior ao dano real que componha a indenização importa em

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enriquecimento sem causa para o ofendido e um motivo de espoliação para

o responsável (PIZARRO, 1996, p. 384-385).

De tal modo, quando frente a uma ação de danos morais, deverá o

magistrado arbitrar o quatum debeatur em compatibilidade com a

reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento

experimentado pela vítima, em equação com a capacidade econômica do

causador do dano, sobre as condições sociais do ofendido, e outras

circunstâncias mais que se fizessem presentes (CAVALIERI FILHO, 2008,

p. 93).

O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que a

indenização por dano moral deve ser arbitrada de acordo com os postulados

da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser irrisória, nem

tampouco fonte de enriquecimento sem causa, exercendo a função

reparadora do prejuízo e a de prevenção da reincidência da conduta lesiva.

(BRASIL. STJ, AgRg no Ag 1259457, 2010).

Sobre essa orientação jurisprudencial, Arnaldo Rizzardo (2007. p.

261), pontua sobre a atuação do tribunal de justiça mineiro:

“Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na

finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição

do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que

envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a

posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida

pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado.

Assim orienta o Tribunal de Alçada de Minas Gerais: “Embora a avaliação

dos danos morais para fins indenizatórios seja das tarefas mais difíceis

impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada caso, para as

condições da vítima e do ofensor, para o grau de dolo ou culpa presente na

espécie, bem como para a extensão dos prejuízos morais sofridos pelo

ofendido, tendo em conta a finalidade da condenação, que é punir o

causador do dano, de forma a desestimulá-lo à prática futura de atos

semelhantes, e propiciar ao ofendido meios para minorar seu sofrimento,

evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de

enriquecimento injustificado, ou que seja inexpressivo a ponto de não

retribuir o mal causado pela ofensa”.”

O enriquecimento sem causa ocorre quando alguém obtém vantagem

patrimonial sobre outrem sem que haja fundamento em lei ou negócio

jurídico prévio (GOMES, 2008. p. 301). Tal inteligência respalda a ideia de

que a medida da indenização deve se pautar, estritamente, à extensão do

dano.

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Apesar da inclinação doutrinária e jurisprudencial para a aplicação

do punitive damages no Brasil, a legislação brasileira não autoriza

expressamente a aplicação da função punitiva nas indenizações.

A inserção da indenização punitiva fora, diversas vezes, rejeitada

pelo legislador brasileiro. O artigo 16 do Projeto do Código de Defesa do

Consumidor contemplava a hipótese de indenização punitiva, mas fora

vetado quando da sanção do código. No que se refere ao Código Civil atual

(BRASIL, 2002), não consta no diploma regra permissiva da inserção de

parcela punitiva na reparação do dano extrapatrimonial. Através do Projeto

de Lei n° 6.960 de 12 de junho de 2002 propugnou-se pela inclusão de um

segundo paragrafo ao art. 944 do então novo Código Civil, cuja redação

previa “a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao

lesado e adequado desestimulo ao lesante (MORAES, 2000. p.48-49)”.

A proposta fora rejeitada pela justificativa de que o verbete

“adequado desestímulo ao lesante” poderia ensejar em arbitrariedades pelo

julgador, preferindo então a adoção do critério de calculo pela extensão do

dano (MORAES, 2000. p.49).

Importante elucidar, que para a ocorrência do enriquecimento ilícito

é necessário que haja o enriquecimento de um individuo, em função do

empobrecimento de outro, sem que haja justificativa para a ocorrência

desse fluxo patrimonial capaz de alterar os patamares iniciais dos polos da

relação.

Pela análise sistêmica do Código Civil brasileiro pode-se notar que o

artigo 884 do diploma (BRASIL, 2002) preenche uma lacuna do nosso

ordenamento, pois se trata de cláusula que permite reparar todas as

situações de vantagem indevida. Entretanto, é uma ação subsidiária ou até

mesmo residual, a ser usada se o lesado não tiver outros meios para se

ressarcir do prejuízo (AGUIAR JR., 2000, p.29), como se verifica na

leitura dos artigos do referido diploma que seguem abaixo:

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que

justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao

lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Necessário ressaltar que a norma que veda o locupletamento é, em

verdade, um princípio. Tal afirmativa se justifica, pois as regras são

autoexplicativas quanto aos atos capazes de se enquadrar no dispositivo, o

que não ocorre com princípios, pois não tem aplicabilidade especifica. É o

que se verifica com a norma em comento, visto que sua leitura é subjetiva,

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somente explicável diante de sua aplicação ao caso concreto. (FIUZA,

2014).

Ademais, tal princípio é fundamento para a existência de regras,

como por exemplo, dos dispositivos que tratam do pagamento indevido,

das benfeitorias, da prestação de serviços, da gestão de negócios e aqueles

relacionados a tributos, sendo estes os casos que geram, com mais

frequência, o enriquecimento sem causa, que por isso é subsidiário, visto

que regras não coexistem em aplicabilidade a um mesmo caso.

Insta salientar que “ele poderá ser excepcionado por outro princípio

ou até mesmo por uma regra, ou ainda, ser aplicado concomitantemente a

uma regra e nem por isso deixará de vigorar” (FIUZA, 2014).

A lógica do enriquecimento sem causa encontra apoio na

predominância do paradigma reparatório do dano pela leitura formalista das

normas que direcionam a verificação do dano. Sob esse viés, a indenização

deve ter respaldo na própria sentença judicial condenatória devidamente

fundamentada pelo magistrado, sendo esta causa jurídica mais do que

suficiente para impedir que se fale, tecnicamente, em um possível

enriquecimento injustificado (ANDRADE, 2003, p. 228-229).

No que se refere aos danos morais, por estar em voga uma violação

de aspectos fluidos da dignidade humana e dos bens que a integra, a

percepção da extensão do dano é praticamente impossível de ocorrer pela

ótica de um magistrado. Por lógico, não é possível também que ocorra a

reparação exata nos moldes do anteriormente vivenciado à lesão, ao passo

que a dignidade da pessoa humana e os desdobramentos dos direitos

personalíssimos não podem ser reduzidos à pecúnia.

Nesse sentido, vale lembrar a distinção kantiana entre preço e

dignidade (ANDRADE, 2003, p. 228.). Tudo aquilo que possui preço pode

ser substituído por um equivalente; já a dignidade não tem equivalência e

está acima de qualquer preço. É desmedido sustentar que alguma soma em

dinheiro possa ser exorbitante em comparação aos atributos da

personalidade, mormente quando em confronto com desdobramentos de

maior relevância, como a vida, a integridade física e a honra.

Sob esse aspecto, a despeito de se propor a retornar ao status quo

ante, como se verifica no artigo 944 do Código Civil (BRASIL, 2002), o

legislador não se resguardou da verificação da ocorrência de lucro ilícito

pela tentativa de vedar o enriquecimento sem causa.

A indenização punitiva pode atuar como forte instrumento de

prevenção e profilaxia ao lucro ilícito. O lucro ilícito ocorre quando alguém

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visa a obtenção lucro utilizando-se de atividade geradora de dano sobre

outrem. Em tal situação, a aplicação de uma indenização ressarcitória não

elimina o lucro obtido pelo ofensor em função da previsibilidade das custas

das demandas que o mesmo possui sobre a prática danosa a ele imputada,

sendo, por isso, economicamente vantajoso perpetuar tais práticas em suas

relações de consumo.

Para elevar a margem de lucros, alguns fornecedores deixam de

investir em qualidade e padrões de segurança, preferindo arcar com a

reparação de danos causados aos consumidores, frente à certeza de que o

montante indenizatório será inferior ao investimento necessário ao

aperfeiçoamento dos produtos e serviços. Tais fornecedores orientam-se

por uma “racionalidade estritamente econômica”, pautada somente no

custo/benefício do seu comportamento em detrimento a lei e ao direito

alheio, não sendo vantagem aprimorar a qualidade e a segurança de seus

produtos e serviços (ANDRADE, 2004, p.17).

No cálculo de previsão de custos do fornecedor, é avaliado também o

comportamento do consumidor no que diz respeito às ações por pequenos

defeitos e vícios que envolvem pequenos valores. Quando pequenos

valores estão no cerne da questão, o consumidor brasileiro não se dispõe a

pequenas demandas, por diversas razões como a de não achar tal medida

vantajosa ou por que pretende evitar qualquer tipo de desgaste ou

aborrecimento psicológico.

Em face de tal situação, poucos consumidores identificam o vício ou

defeito como algo preordenado, uma menor parcela busca a resolução

administrativa do contratempo diretamente com o fornecedor, um menor

número ainda demanda os fornecedores. Por essa lógica, é possível

perceber que em alguns casos o fornecedor receberá 100% do valor

pretendido com a lesão preordenada, fazendo com que o agente conserve o

lucro ilícito.

A indenização punitiva rompe com essa perversa equação. O

instituto atua como fator de reequilíbrio do mercado, por possibilitar aos

consumidores mais vulneráveis na relação de consumo, instrumento eficaz

no combate a tais atos lesivos de seus direitos. De outro modo, produtores e

fornecedores estariam compelidos a inserir no mercado produtos mais

seguros e adequados ao consumo, assim como a prestar serviços mais

eficientes (ANDRADE, 2004, p. 18).

Apesar de advertir sobre os aspectos negativos da teoria em comento,

Gustavo Tepedino (BARBOZA; MORAES; TEPEDINO, 2006. p. 864)

evidencia a eficiência do punitive damage em tais ocorrências:

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“Pense-se naquela conduta da instituição financeira que, sem qualquer

análise mais detida, envia a um cadastro de inadimplentes os nomes de

inúmeros mutuários, porque o montante total das indenizações que podem

derivar da inclusão indevida no referido cadastro é menor que o custo da

análise de todas situações de financiamento. Aproveita-se o agente das

dificuldades de acesso à justiça e da norma que restringe o valor da

indenização à extensão do dano (CC, art. 944). Vale-se maliciosamente do

sistema reparatório e da inexistência de qualquer conduta típica, na esfera

administrativa ou criminal, que autoriza uma penalidade. Em casos como

este, em que há uma conduta sistemática e maliciosa do agente, causando

dano a um número elevado de pessoas, a tese do caráter punitivo parece

justificar-se.”

Sob a égide dos princípios constitucionais, o uso da ação de

enriquecimento visa coibir desequilíbrios contratuais e violações à

dignidade, liberdade e solidariedade dos indivíduos de forma ilimitada,

com a condição básica de não contrariar o ordenamento jurídico.

Sendo o enriquecimento sem causa um princípio, necessária se faz a

verificação de sua aplicabilidade no caso das indenizações punitivas, por

meio da ponderação racional, no que se refere à finalidade dos institutos

envolvidos e dos princípios que os norteiam.

Isso por que, como bem expõe Robert Alexy, quando dois princípios

entram em colisão, um limita a possibilidade jurídica do outro, devendo

haver cessão de um princípio em relação a outro, por questão de

sopesamento dos interesses no caso concreto. Isso não significa dizer que o

princípio desprezado seja inválido, pois a colisão de princípios se dá apenas

entre princípios válidos (ALEXY, 2011, p. 94). Tal afastamento é

necessário, pois, os princípios são “mandamentos de otimização”, podendo

ser satisfeitos em variados graus de satisfação, a depender das

possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 2011, p. 90).

“Segundo a lei da ponderação, a ponderação deve realizar-se em três graus.

No primeiro grau dever ser determinada a intensidade da intervenção. No

segundo grau trata-se, então, da importância dos fundamentos que justificam

a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a ponderação em

sentido restrito e verdadeiro (ALEXY, 2011. p. 68).”

Levando-se em conta o grau de afetação sob a coletividade

decorrente da aplicação dos princípios resguardados pela vedação ao

enriquecimento ilícito e dos princípios resguardados pela aplicação da

indenização punitiva, evidentemente há maior beneficio à sociedade a

aplicação da indenização punitiva, devendo o princípio da vedação ao

enriquecimento sem causa ceder à causa jurídica de aplicação da dignidade

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da pessoa humana resguardada em maior grau pela teoria dos punitive

damages.

Pela leitura da Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu art. 3º,

I, verificamos o anseio do constituinte por uma sociedade livre, justa e

solidária dentre os objetivos fundamentais da República. Nesse sentido, a

aplicação da indenização punitiva visa beneficiar toda a coletividade

inserida em relações de consumo, pois esta se propõe a evitar que o evento

danoso decorrente da falta de qualidade, segurança ou ocorrido

intencionalmente com a finalidade de lucro do fornecedor, venha a se

perpetuar nas práticas mercantis.

A vedação ao enriquecimento sem causa nessa situação não deve

obstar a aplicação da teoria, visto que, diferente do que se propõe a teoria

do punitive damages, o princípio em comento volta-se a análise da situação

econômica da vitima isoladamente. Já o caráter pedagógico objetivado pela

teoria transcende aos limites econômicos da lide, ao passo que estão em

jogo interesses sociais de desestimulo a eventos danosos que violam a

todos aqueles envolvidos em relações consumeristas, mormente aos direitos

personalíssimos.

O papel do dever de solidariedade emanado pela constituição federal

não se dissocia da análise do contexto social, existencial e psicofísico do

homem em suas relações interpessoais. No âmbito econômico globalizado,

há o enfraquecimento do Estado e o fortalecimento da ordem de mercado,

havendo maior concentração de poder em razão da força econômica

(DUQUE; PEDRA, 2013. p. 65 e 67).

Sob essa ótica, o dever emanado pelo principio da solidariedade deve

ser vislumbrado como axioma no Estado Democrático de Direito brasileiro,

tanto nas relações privadas quanto nas públicas, com o objetivo de que a

justiça, para além de fraterna, seja socialmente justa. De tal modo, cabe ao

Estado promover medidas com a finalidade minimizar as desigualdades

existentes entre cidadãos, através da correção de desníveis existentes na

sociedade civil, sobretudo, como se verifica, no plano contratual.

A indenização, como vem sendo aplicada pelos tribunais,

respeitando-se a vedação ao enriquecimento sem causa e com a mera

menção ao caráter desestimulador da indenização meramente instrutivo,

pois não há relevância pecuniária, não tem atingido a finalidade de se evitar

a ocorrência das lesões perpetradas pelos fornecedores. De tal modo, a

aplicação da indenização punitiva protege de forma mais eficaz a dignidade

humana e os direitos da personalidade, pois tem o interesse de prevenir tais

comportamentos em larga escala dissuadindo o lesante.

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Torna-se mais salutar ao ordenamento, como forma de conferir maior

eficácia aos princípios norteadores da Constituição Federal, que impeça a

ocorrência de lucro ilícito por grandes setores da economia do que tentar

evitar a ocorrência de um possível enriquecimento sem causa de

consumidores muitas vezes hipossuficientes que são paulatinamente

lesados pelas práticas acima explicadas, em especial quando o setor que as

pratica atua sobre bem ou serviço necessário e de pouca ou exclusiva

oferta.

Segundo Maria Celina Bodin de Moraes (2000. p. 77), a teoria do

punitive damages resguarda a sociedade ao disseminar uma consciência

social acerca da conduta praticada:

“É de admitir-se, pois, como exceção, uma figura semelhante a do punitive

damages, em sua função de exemplaridade, quando for imperioso dar uma

resposta à sociedade, isto é, à consciência social, tratando-se, por exemplo,

de conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relação à

consciência coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, não incomum, de

prática danosa reiterada.”

A fraternidade e a solidariedade elencadas pela Constituição Federal

são dotadas de alto teor altruísta, garantindo maior respeito aos direitos

individuais, sociais e transindividuais. O dano moral e sua erradicação por

meio da dissuasão ganham amplitude coletiva, pois, embora insurgida em

face de apenas um ofendido, vislumbra-se uma lesão ao dever anexo da

boa-fé, no que diz respeito a moral e a ética de qualquer relação privada em

potencial.

Nesse sentido, a solidariedade pode colocar à disposição dos

vulneráveis recursos que permitam o exercício dos direitos fundamentais de

maneira satisfatória, reforçando a coesão social, isso por que reconhece-se

a independência de cada individuo, mas estes indivíduos tem plena

consciência de pertença a um mesmo grupo (DUQUE; PEDRA, 2013. p.

68).

Em face da configuração líquida da realidade social, a ordem

principiológica constitucional, sobretudo no que diz respeito à

solidariedade e a fraternidade em defesa da dignidade humana, é necessário

que haja uma maior garantia de equilíbrio nas relações sociais. Para tanto, o

principio da solidariedade deve ser levado em conta não só na elaboração

normativa, mas também na execução de politicas publicas, assim como no

momento de interpretação e aplicação do direito por todos os membros da

sociedade (MORAES, 2003. p. 110-111).

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Pelo exposto, tais situações de impunidade, em razão do amparo de

arquétipos legais prévios, não possibilitam uma reação estatal eficaz para

que se proponha uma solução genuína aos problemas sociais. A

solidariedade não pode ficar a mercê de eventuais ações caridosas, éticas

ou morais, pois é princípio geral do ordenamento brasileiro, dotado de

força normativa capaz de tutelar o respeito à vida digna de cada indivíduo

(MORAES, 2003. p. 115-116).

Se, pautado na ética e na moralidade, o ordenamento jurídico

resguarda os jurisdicionados da ocorrência do enriquecimento sem causa,

em maior grau, merecem estes que se evite a ocorrência lucro ilícito que

aflige a vida de diversos daqueles jurisdicionados. Tentar conciliar ambos

institutos ocasiona a anulação de uma norma pela outra, retirando a eficácia

dos institutos. Tal postura tende apenas a dar continuidade a práticas

lesivas aos consumidores.

Vislumbra-se, então, maior referência ético-valorativa nos escopos

de prevenção pretendidos pela teoria do punitive damages devido a sua

proporção social universal quando em comparação ao enriquecimento sem

causa. A consequência patrimonial à vitima torna-se irrelevante frente as

vantagens garantidas à sociedade em razão do dano sofrido por aquela

vitima.

A proteção à dignidade humana não deve admitir que violações a

igualdade, integridade psicofísica, à liberdade e a solidariedade sejam

punidas por uma postura reparatória sem que haja prevenção a ocorrência

de tais violações, para que seja possível o pleno desenvolvimento do

projeto de vida de cada pessoa (MORAES, 2003. p.131 e 140).

3.3. AS DIFERENÇAS ENTRE O BRASIL E O SISTEMA DE

COMMOM LAW NA APLICAÇÃO DO INSTITUTO

As raízes do instituto em comento se depositam em países com

tradição no sistema de Common Law, de modo que a aplicação do punitive

damages em terras brasileiras jamais será idêntica àquela norte-americana,

face as grandes diferenças socioeconômicas e jurídicas existentes entre os

ordenamentos, incluindo a medida dos poderes dos magistrados, que no

sistema de Common Law são muito mais amplos do que aqueles previstos

no Civil Law (GONÇALVES, 2011, p. 677).

No sistema de common law a fonte primária do direito é a decisão ou

precedente judicial, que constituem o Direito Comum, aplicáveis

preferencialmente em relação às leis e outros diplomas legislativos

(ANDRADE, 2003. p. 117-118).

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A ausência de um emaranhado de normas escritas e aplicáveis a

diversos casos possibilita que os juízes construam uma aplicação lógica

adequada de acordo com a ordem principiológica vigente para as mais

variadas situações da vida social. Dessa forma, é possibilitado ao

ordenamento jurídico vigente que se evolua de acordo com as demandas

levadas ao juízo e para que, através dessa, sejam analisadas as nuanças das

fáticas corriqueiras com vistas a propiciar a melhor tutela do ordenamento

evitando-se qualquer insurgência à ordem principiológica e a esta confira-

se maior prevenção.

“A historiografia da proteção jurídica contra produtos defeituosos registra a

contribuição paralela das duas famílias de direito hegemônicas no mundo

ocidental, que convergiram para a formação de uma cultura que se

universalizou. No common law e no direito norte-americano, os precedentes

que delinearam o perfil da responsabilidade civil dos fabricantes foram

surgindo pari passu com o desenvolvimento industrial. Na Europa

continental, um grande labor doutrinário e também jurisprudencial foi

vencendo as barreiras impostas pelo positivismo jurídico

(PASQUALOTTO, 2002. p. 51).”

O caráter punitivo da indenização, em ordenamentos de origem

romano-germânica, encontra resistência na ideia de que a indenização

deve-se limitar a extensão do dano e de que a pena, como anteriormente

analisado, deveria se restringir ao campo de aplicação do direito penal.

Embora a doutrina apresente tais argumentos, a jurisprudência tem,

lentamente e sem grandes evoluções, aderido à aplicação da teoria em

comento.

O Superior Tribunal de Justiça chama para si o controle do valor da

indenização do dano moral para impedir os excessos, por meio de recurso

especial como prevê a Constituição Federal em seu art. 105, III (BRASIL,

1988). De acordo com Maria Celina Boldin de Moraes (2003. p. 225),

desde 1998 o STJ faz referência a uma condenação proporcional ao “grau

de culpa” e ao “porte econômico das partes”, critérios de punição em si

mesmos, além da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato

como forma de prevenção.

Sobre a possibilidade do desestímulo o Supremo Tribunal Federal

timidamente tem se posicionado no sentido de que o valor da indenização

há de ser proporcionalmente eficaz, em relação às circunstâncias da

capacidade econômica de cada responsável, pois guarda força

desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível

ao ofensor (BRASIL. STF. RE nº 447.584-7, 2006).

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Apesar de apresentar um aparato recursal diferente do presenciado na

maioria dos países que adotam o sistema de commow law, tal garantia não

apresenta obstáculo para aplicação do instituto no Brasil. De certa forma, é

salutar ao jurisdicionado a possibilidade de perpetrar recursos à causa para

que a demanda possa ter a resposta mais razoável na atribuição da

indenização.

A possibilidade de sucessivas revisões dos julgados elimina ou reduz

em muito o risco de fixação de indenizações arbitrárias ou

desproporcionais à realidade socioeconômica brasileira.

Ademais, ao possibilitar a quantificação da indenização ao julgador,

não caberá a um homem comum atribuir o quantum que julgar conveniente

a suprir o dano. O julgador, em suas atribuições, reveste-se da figura do

Poder Judiciário ao julgar qualquer lide a ele proposta, e que, de acordo

com as possibilidades legais, será passível de revisão pelas instâncias a ele

superiores.

Embora o sistema recursal apresente-se como valioso instrumento

para a redução das indenizações exorbitantes, a aplicação da teoria ainda

encontra muita resistência no Brasil. Tal objeção relaciona-se a tradição

brasileira que teve grande influência da religião, diferentemente do que

aconteceu com a Inglaterra e os Estados Unidos e, por isso, têm

historicamente uma aceitação maior comparativamente ao Brasil

(CAVALIERI FILHO, 2010, p. 98).

A ciência jurídica, nos países de tradição romano-germânica,

encontra-se fortemente influenciada pela ideia de que a finalidade da

responsabilidade civil é exclusivamente a reparação do dano. Essa é a

noção que perpassa a dogmática jurídica tradicional, que trabalha com o

paradigma reparatório (ANDRADE, 2003, p. 182).

O comportamento jurídico nacional tem forte influência das

diretrizes civilistas. Não raro, o legislador e os magistrados se propõem a

garantir a aplicação da norma isoladamente, o que enseja em uma enorme

involução na proteção grupos de direito que repousam fundamento na

dignidade humana. Tal posicionamento não merece prosperar, visto que, a

Constituição Federal propõe que o princípio da dignidade humana norteie a

elaboração, interpretação e aplicação da norma de forma sistêmica.

Sob esse cenário, importante notar que a dignidade humana é

princípio constitucional absoluto e, portanto, o ser humano tem primazia

sobre todos os outros aspectos regulados pelo direito (SANTANA, 2009, p.

33). O apego excessivo ao que dispõe a lei pode converter-se em um

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impedimento à progressão das finalidades resguardadas pela Constituição,

no que se refere ao convívio e relações sociais.

Como já mencionado, o posicionamento emanado pelos órgãos do

Poder Judiciário brasileiro respalda as práticas ilícitas das grandes

empresas. Tal afirmação deve-se ao fato de que, os tribunais em geral não

arbitram condenações que venham a surtir um real impacto sobre o ofensor.

Ao se considerar “as condições pessoais e econômicas das partes,

devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade”

(BRASIL. STJ. AgRg. no Ag. n 850.273, 2010), o aplicador do direito tem

repousado suas observações apenas em função da condição econômica de

quem recebe a indenização. “Esse exemplo torna-se claro nas relações de

consumo, uma vez que nas sociedades de massa a maioria das empresas

possui grande poderio econômico” (RIBEIRO, 2006, p. 63), mas a elas são

arbitradas condenações irrisórias quando comparadas ao patrimônio total.

“Uma boa ideia não deve ser desprezada, descartada ou desmerecida em

consequência do mau uso que alguns poucos fazem dela, mormente quando,

como no caso da indenização punitiva, os benefícios que ela proporciona

são significativos e superam largamente eventuais e episódicas distorções

(ANDRADE, 2003, p. 227).”

No sistema de common law, a incidência do dano em caráter punitivo

é de percepção do júri ao qual o caso fora submetido. Cabe a este júri

também a fixação inicial do valor da indenização.

Na experiência brasileira, os valores são inicialmente fixados por

juízo de primeiro grau, que, em razão de sua técnica, experiência e lógica

imparcial, não deixa se levar pelos impulsos da situação a ela exposta,

assim como pode ocorrer em um sistema de júri composto por pessoas que,

possivelmente, já estiveram em contato com situações similares. Ademais,

a indenização proposta pelo tribunal de origem pode submeter-se a, pelo

menos, duas ou três revisões.

“Na instância ordinária, sempre caberá apelação pleitear a redução do valor

de indenização por dano moral fixado por sentença. É possível ainda que

caibam embargos infringentes para redução do valor fixado pelo Tribunal,

quando este, ao julgar a apelação, tiver, por maioria de votos, reformado a

sentença para elevar o quantum indenizatório (ANDRADE, 2003, p. 226).”

Em decorrência disso, é totalmente possível que o magistrado ao

apreciar a demanda atribua, equacionando a situação econômica da vítima

com, e principalmente, a do lesante, uma indenização que seja capaz de

atingir as finalidades propostas pelo instituto em comento.

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A aplicação do punitive damage é compatível com o sistema jurídico

brasileiro e se faz necessária no contexto de violações a que estão

submetidos os jurisdicionados. Superada a vedação ao enriquecimento sem

causa, a prestação jurisdicional torna-se mais eficaz pela aplicação da

teoria.

Além disso, a função punitiva não é totalmente alienígena ao Direito

Civil brasileiro. Temos, como exemplo de punição, a incidência de cláusula

penal para os contratos civis para os casos de inadimplemento ou

morosidade culposa no cumprimento da obrigação estipulada entre as

partes (PEREIRA, 1998. p. 100), de acordo com o artigo 916 do atual

Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002).

Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça tem se orientado pelo

seguinte norte para a fixação da indenização:

“[...] O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação

do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais

e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com

moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades

de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido,

bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.

(BRASIL. STJ. AgRg. no Ag. n 850.273, 2010. GRIFO NOSSO).”

Entretanto, a quantificação que se apresenta, além de não mensurar o

impacto na esfera do ofensor, não repousa sua análise na real ocorrência da

vida dos consumidores frequentemente lesionados pelos grandes

conglomerados, em dimensões materiais e morais por condutas

preordenadas do causador do dano relegando o interesse publico ao lucro

empresarial.

Como exemplo de aplicação da teoria de origem costumeira em

ordenamento civilista, temos a experiência de Quebec, no Canadá. O

Código Civil de Quebec de 1994 introduziu o dommages-intérêts punitif

em diversos dispositivos para que seja assegurada a função preventiva ao

dano em situações excepcionais permitidas por lei. A Lei de Proteção ao

Consumidor de Quebec estabelece ser cabível a indenização punitiva em

face do descumprimento de obrigações por comerciante ou fabricante

(ANDRADE, 2003. p. 160-161). A opção do legislador nesse caso foi a de

prever a aplicação da punição, mas que a mesma não supere os limites

necessários a ensejar na prevenção.

A condenação pautada na teoria dos punitive damages obsta a

reincidência de lesões. No que se refere à orientação emitida pelo Superior

Tribunal de Justiça, não é difícil perceber que “a realidade da vida” da

sociedade brasileira passa por um momento de grave crise de valores

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humanísticos, abrindo portas às diversas formas de violência que,

amparados em algum dispositivo legal, atuam por meio de má-fé sobre os

demais cidadãos.

Insistir no apego à forma em detrimento a incolumidade social

acarreta em graves consequências aos indivíduos, visto que a estes não há

imposição do reconhecimento humano e a consideração da sociedade como

uma totalidade de direitos, o que leva ao contínuo enfraquecimento da vida

em comunidade.

3.4 O FOMENTO A INDÚSTRIA DO DANO MORAL

Alguns doutrinadores antecipam os efeitos da aplicação dos punitive

damages no ordenamento brasileiro no sentido de um considerável

acréscimo das demandas em função do valor atribuído às indenizações.

Diante do favorável acesso a justiça proporcionado aos

consumidores, sobretudo pela implementação dos Juizados Especiais, casos

banais, como meros aborrecimentos ou percalços figuram como causa para

o pedido de danos morais. Embora muitos juízes posicionem-se

contrariamente à enxurrada de processos originada pelas possibilidades de

dano moral, a dimensão muito elástica do dano passa a alcançar hipóteses

antes nunca imaginadas.

Se aplicado indiscriminadamente a qualquer reparação moral, a

indenização com caráter punitivo pelo acrescimento pecuniário poderia

atuar como fomentadora de tais demandas, originando o que se conhece por

“indústria do dano moral”.

A experiência americana evidencia que a implementação da teoria

traz consigo diversos benefícios, posto que atribui maior observância às leis

e maior zelo nas relações interpessoais. No entanto, ao se consolidar, a

aplicação desse instituto passou a ensejar um acréscimo litigioso

significativo. A indenização passa a ser algo tão almejado pelos indivíduos

que a ocorrência da lesão era considerada como ato de sorte por alguns.

Contribui para essa perspectiva a forma como os veículos de

informação abordam a fixação de punitive damages nas Cortes dos EUA.

Frequentemente, verifica-se na mídia que pessoas comuns ficam

milionárias com pequenos contratempos imputados a grandes fornecedores.

Por mais imprecisas ou falsas que tais notícias possam ser, essa ótica faz

parte do imaginário popular ocidental, o que, de certa forma, distancia a

adoção de condenações punitivas por diversos países.

Contudo, não se deve olvidar ao fato de que é necessário que todos

tenham acesso à justiça, ainda que por ações temerárias, para que possa

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ocorrer uma prestação jurisdicional efetiva àqueles que tenham direito.

Agir de modo contrário seria violar o principio do acesso à justiça e a

concretização dos pilares do Estado Democrático de Direito, como a

dignidade da pessoa humana (ANDRADE, 2003, p. 231).

A suposta indústria do dano moral deve ser severamente repudiada

do nosso ordenamento jurídico. Tal inclinação fora ressaltada em apelação

civil pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“[...] o Judiciário tem a obrigação de combater a chamada indústria do dano

moral, que vem crescendo dia-a-dia em nosso País, sempre fundamentada

em aborrecimentos triviais existentes no cotidiano dos cidadãos, cabendo ao

julgador identificar os verdadeiros danos merecedores de indenização, sob

pena de desvirtuar a finalidade almejada pelo legislador pátrio quando da

criação de aludido instituto. A litigância de má-fé exsurge somente quando

existem provas ou indícios de dolo ou culpa na utilização de atos que

tendam a criar óbices ao normal desenvolvimento da quizila. No mais,

prevalece a boa-fé, que é presumida. (BRASIL. TJ – SC. AC 429328 SC

2007.042932-8, 2008)”.

Importante perceber que o dano na esfera consumerista ocorre em

função de lesão originada pelo fornecedor. Em se tratando de

responsabilidade civil, não haverá indenização sem que haja

comportamento humano capaz de lesar a outrem e entre a conduta e o dano

deverá sempre existir um nexo de causalidade, pressupostos fundamentais a

responsabilidade civil extraído dos arts. 186 e 927 do Código Civil

brasileiro (BRASIL, 2002).

A função da teoria em comento é a de atribuir caráter exemplar na

correção do dano a fim de que a ocorrência de determinados eventos

danosos não mais se repitam.

Analisando os pressupostos da responsabilidade civil é possível notar

que haverá a falta do elemento dano e, por consequência, do nexo de

causalidade, visto que a conduta contraria a norma não mais ocorre. Por

essa razão, não haverá o pressuposto processual relativo ao interesse de

agir, ao passo que o processo não será vislumbrado como meio útil e

necessário, ocorrendo assim o indeferimento da petição inicial, de acordo

com o que preceitua o artigo 330, III do Código de Processo Civil

(BRASIL, 2015).

Sob essa perspectiva, a adoção da teoria implicaria nos efeitos

contrários ao que a doutrina e a jurisprudência têm apregoado. A

erradicação do evento danoso é o melhor caminho para que ocorra a

redução das demandas incoerentes, isso por que será possibilitado ao juiz

perceber com maior lapso temporal a cada demanda as situações fáticas a

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que se inserem a ocorrência do evento e assim poder a ela atribuir a

indenização adequada, ou indeferi-la por falta de interesse processual de

agir.

Entendimento diverso a este acabará por nos manter dentro de uma

“indústria do dano moral pirata” (ANDRADE, 2003. p. 231), haja vista que

o produto existirá, mas será em todas as suas análises prejudicial a

sociedade.

Ressalta-se que, o sistema brasileiro urge de medidas que visem à

pulverização dos danos e captação de lucro fácil e ilegal por parte dos

fornecedores. A atuação jurisdicional, pelo modo que ocorre atualmente,

contribui para a produção do dano eficiente. Aceitar a aplicação do punitive

damage ocasionaria, por uma visão pessimista, numa sensível redução do

numero de processos que se verifica nos tribunais brasileiro, isso por que os

fornecedores não teriam mais a segurança econômica dos gastos

provenientes de demandas e tornaria mais economicamente vantajoso

implementar em padrões de qualidade e segurança no fornecimento de bens

e serviços.

O consumidor hodierno carece de confiabilidade em suas relações de

consumo. Quando se confere confiabilidade às relações comerciais, há uma

maximização do bem estar social da comunidade, que ocasionará em um

crescimento da celebração de contratos e aperfeiçoamento tecnológico,

trazendo assim uma nova dinâmica à economia do país. Haverá o que se

entende por “maximização das riquezas”, como preleciona Richard Posner:

“Con “maximización de la riqueza” quiero indicar la política de intentar

maximizar el valor agregado de todos los bienes y servicios, ya sea que se

comercien en mercados formales (los bienes y servicios “econômicos”

usuales) o (en el caso de bienes y servicios “no-económicos”, como la vida,

la recreación, la família y la libertad de dolor y sufrimiento) que no se

comercien em tales mercados. El “valor” es determinado por lo que el dueño

de los bienes o el servicio exigiría para separarse de él o por lo que um no-

dueño estaria dispuesto a pagar para obtenerlo – cualquiera de los sea

mayor. La “riqueza” es el valor total de todos los bienes y servicios

“económicos” e “no-económicos” y ésta es maximizada cuando todos los

bienes y servicios, en la medida en que esto sea posible, sean asignados a

sus usos ás rentables (POSNER, p.01).”

A morosidade da prestação jurisdicional e inchaço do judiciário,

principalmente dos Juizados Especiais Cíveis, devem-se em grande parte

pela lógica do funcionamento comercial dos fornecedores, em função da

previsão de uma indenização mínima. Pelo exposto, a indenização punitiva

atua como garantia de respeito a dignidade humana do consumidor,

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fortalece uma lógica justa de mercado e confere maior celeridade à

prestação jurisdicional.

4 A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Acerca dos argumentos contrários à adoção do instituto, necessária se faz

uma evolução científica no pensamento que se volta aos estudos do dano

moral, mormente naquilo que dispõe sobre a teoria dos punitive damages.

Os grandes progressos científicos, pela visão de Thomas Kuhn

(KUHN, 2003), não resultam de uma continuidade de pensamento, mas sim

quando novos modelos propõem rupturas com o que fora previamente

estabelecido.

Como já evidenciado, os ordenamentos jurídicos que adotam tal

teoria apresentam diferenças sociais, jurídicas e até mesmo econômicas

quando comparados ao Brasil. Entretanto, no atual contexto litigioso

proporcionado pelas lesões aos consumidores brasileiros, cabe ao legislador

analisar a necessidade da adoção do instituto.

“[...] superado esse estranhamento inicial, cabe ao estudioso do direito que

se proponha a tratar daquele Direito ou de algum instituto que lhe seja

característico, abordar o assunto com seriedade, buscando separar os mitos

da realidade. Deve, principalmente, tentar despir-se de preconceitos (embora

deles nunca nos livremos inteiramente), para que estes não obscureçam o

resultado das pesquisas realizadas (ANDRADE, 2003 p.168).”

O paradigma indenizatório disseminado pelos doutrinadores, togados

e, sobretudo, pelo legislador precisa ser alterado, principalmente nos casos

em que se violam direitos da personalidade, pois vislumbra-se um cenário

de enorme ineficiência na função pacificadora dos órgãos jurisdicionais

brasileiros na ocorrência do dano moral, devido a insuficiência da resposta

jurídica conferida às demandas.

Sob esse aspecto, importe salientar que mudanças advindas da

Constituição brasileira de 1988 permearam o ordenamento jurídico

nacional com uma hermenêutica mais principiológica do que legalista e,

sobretudo, com intensa guarida à dignidade humana, em detrimento à

interpretação restrita ao patrimônio como se verificava anteriormente,

renovando, assim, a interpretação da Responsabilidade Civil.

A consolidação do pensamento principiológico e humanista

constitucional fez com que novos parâmetros fossem concedidos a

inúmeros regramentos do Direito Civil. Nesta senda, a apropriação da

teoria dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro atuaria

como potente mecanismo de proteção aos direitos de personalidade,

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garantindo a dignidade da pessoa humana, pois a prática do ilícito não mais

compensaria.

O ponto mais conturbado da responsabilidade civil talvez seja a

busca por critérios adequados à atribuição de valor nas indenizações por

danos morais. A valoração do imaterial, em uma seara científica de legado

dogmático, nunca foi algo simples de ser pacificado entre os operadores do

direito e, em contrapartida, a subjetividade intrínseca do instituto não

possibilita, até então, que o legislador estabeleça parâmetros fixos de

quantificação.

Embora a doutrina desfavorável ao instituto defenda alguns aspectos

pontuais e formalistas que obstam a aplicação do dano em caráter punitivo,

afronta maior ao Direito seria a possibilidade do ofensor se beneficiar da

sua própria torpeza em virtude de dano cometido a outrem. Mais aceitável,

nesse sentido, é a ideia da vítima receber um quantum indenizatório vultoso

pelo dano sofrido (ANDRADE, 2003 p. 203).

A punição da conduta reprovável, pela elevação do montante

indenizatório, que ocasionará na prevenção de comportamentos

semelhantes do próprio ofensor e de terceiros, supera, em muito, o

obstáculo trazido pelos opositores da teoria, face o caráter coletivo que a

mesma assume ao executar estas funções.

Nesse contexto, propõe-se a compatibilização da aplicação da teoria

dos punitive damages no ordenamento jurídico pátrio, com enfoque na

constituição federal e legislação infraconstitucional, bem como à luz do

direito comparado.

Tal alternativa de aplicação pretende trazer para as demandas por

danos morais consumeristas uma resposta satisfatória, adequada, eficiente e

justa aos problemas e desafios que, inevitavelmente, a convivência social,

no seu permanente evoluir, apresenta (FACHINI NETO, 2006. p. 90).

Embora os tribunais brasileiros exponham uma pacificação na

aplicação do punitive damages, faz-se necessário a construção de uma nova

dogmática jurídica, que resguarde as necessidades do presente e assegure

para o futuro um mundo mais justo e de uma sociedade mais eficiente

(WALD, 2005. p. 20-21).

CONCLUSÃO

Com a finalidade de facilitar a apreensão do que fora exposto a respeito da

indenização punitiva, seguem, de maneira sintética e objetiva, as principais

considerações a que se chegou este trabalho.

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Os danos morais encontram fundamento na dignidade da pessoa

humana, que decorre da própria existência humana. Embora

frequentemente entendido como um dano extrapatrimonial, não há conceito

capaz de delimitar a extensão do dano moral, visto que atrela-se a violações

a direitos personalíssimos em permanente construção.

Os tribunais brasileiros quantificam a indenização do dano de acordo

com sua extensão. Inexistem, no ordenamento pátrio, critérios previstos em

lei que tragam precisão para a quantificação indenizatória, o que a torna

mais complexa, pois resta ao livre arbítrio do magistrado a apreciação do

quantum em relação ao caso concreto.

Nesse aspecto, as indenizações punitivas orientam o agressor à ética

e retidão, servindo de exemplo à sociedade, demonstrando que se deve ter o

compromisso com os princípios fundamentais previstos na Carta Magna,

mormente o respeito ao principio da dignidade da pessoa humana e os

direitos personalíssimos. Tal orientação, nos alerta a uma necessária

alteração no paradigma da responsabilidade civil estabelecido na sociedade

hodierna.

Os principais objetivos da indenização punitiva são a punição e,

principalmente a prevenção. Tais finalidades servem como forte

instrumento de combate ao lucro ilícito do ofensor, contribui para o sadio e

equilibrado desenvolvimento das relações de consumo e atua na defesa

daqueles hipossuficientes nas relações contratuais.

A aplicação do instituto deve ocorrer em situações que se julgue

necessária a as finalidades pretendidas, em razão da presença de lesão

fundada em conduta socialmente reprovável por dolo ou culpa grave do

ofensor, ou em devido à obtenção de lucro ilícito daquele ofensor

contumaz.

Não cabe à regulamentação do instituto atribuir parâmetros rígidos à

sua incidência, vez que tendem a uma restrição ao cabimento, o que

ocasionaria em uma proteção insuficiente às diversas dimensões da

dignidade humana, mormente à personalidade.

Ao abrir mão do instituto, os tribunais perdem a oportunidade de dar

nova feição mais eficaz às ações indenizatórias, o que possibilitaria

condenações vultosas àqueles infratores contumazes. Tal posicionamento

ajudaria a desembaraçar diversos tribunais brasileiros, pois, a ”indústria dos

danos morais”, que tanto abarrota as serventias judiciais, é alimentada por

práticas danosas, que o caráter pedagógico dos punitive damages tem o fito

de inibir.

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