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DIREITO DO TRABALHO Dano Extrapatrimonial Discriminação Ações Afirmativas Sonia Soares

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Page 1: Dano Extrapatrimonial Discriminação Ações Afirmativas · 5º., V, X, da CF o dano pode ser patrimonial, moral e a imagem. O dano estético resulta do direito à imagem ou aparência

DIREITO DO TRABALHO

Dano Extrapatrimonial

Discriminação

Ações Afirmativas

Sonia Soares

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DANO EXTRAPATRIMONIAL OU DANO MORAL

A partir da CF 1988 deixou de estar relacionado tão somente à sofrimento/dor;

Passou a estar relacionado também com violação a estética, imagem, voz, nome

Art. 5º. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional

ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à

imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo

dano material ou moral decorrente de sua violação;

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Dano pode ser classificado em dano material ou moral.

Dano material atinge bens materiais suscetíveis de valoração econômica;

“Dano moral é a lesão a direitos imateriais da pessoa, violando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem ou outros direitos da personalidade, ou mesmo direitos fundamentais que preservem a dignidade da pessoa humana.” Gustavo Filipe Barbosa Garcia

Para alguns autores considerando a redação do artigo 5º., V, X, da CF o dano pode ser patrimonial, moral e a imagem.

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O dano estético resulta do direito à imagem ou aparência externa, direito da personalidade.

Dano estético define-se com a deformidade física, atingindo o lado psicológico do indivíduo que se sente diminuído na integridade corporal e na estética de sua imagem externa. (TRT 3ª. Região Proc.01701.2004.059.03.00.5)

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COMENTANDO A REFORMA TRABALHISTA:

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza

extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho “apenas

os dispositivos deste Título”.’

desprezo a outras fontes normativas CF, CC

O tema tem como fundamento o texto constitucional art. 5º., V

CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo

dano material e moral decorrente de sua violação, art.5º., X

Não se pode afastar a aplica CF

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Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou

omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa

física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito

à reparação.

Dano extrapatrimonial – lesão a direitos da personalidade “É

o direito de cada pessoa de defender o que lhe é próprio, como a

vida, identidade, liberdade, privacidade, honra, opção sexual,

integridade, imagem.”(Maria Helena Diniz)/dignidade da pessoa

humana

dano existencial – lesão que frustra um projeto de vida que

pode ser pessoal/profissional ou a vida das relações sociais e

familiares. Exemplos: jornadas de trabalho exaustivas e

extenuantes; ausências de férias por diversos períodos e que

gerem dano

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pretende afastar o chamado dano moral reflexo em

ricochete; dano moral violado é de uma pessoa mas

quem sofre seus efeitos são outras pessoas

Não se pode admitir a pretensão, pois e no caso

morte??? art. 943 do CC ( O direito de exigir reparação e a

obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.)

Aquele que sofreu os efeitos da lesão tem direito de

receber indenização.

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Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a

autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são

os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’

rol é exemplificativo, visto não tratar por exemplo de liberdade

religiosa; privacidade, vida, integridade psíquica

Homero Batista: “esqueceu de assuntos delicados e recorrentes no

ambiente de trabalho, como a dispensa de pessoas por idade avançada

assim, pois há empresas com políticas de cortes aos 45 ou aos 50 anos de

idade -, a discriminação de gênero,assim entendida tanto a misoginia

quanto a preterição por orientação sexual e os assuntos ligados à

nacionalidade do empregado-numa época em que o Brasil volta a ser ponto

de rotas migratórias ......, esqueceu do racismo..país que foi o último a

abolir a escravidão”

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Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o

segredo empresarial e o sigilo da correspondência

são bens juridicamente tutelados inerentes à

pessoa jurídica.’

E os entes despersonalizados?

Sociedades de fato, condomínios

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Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’

estabelece solidariedade entre todos os responsáveis pelo dano, art. 942 CC;

São solidários as pessoas designadas no art. 932 CC, São também

responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus

empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes

competir, ou em razão dele;

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Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

Súmula STJ 37 – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano

moral oriundos do mesmo fato”.

§ 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

Pode abranger danos morais, estéticos, existenciais, devendo ser especificados

Dano material/pecuniário especificado

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§ 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’

Podem decorrer de acidente do trabalho e doenças do trabalho;

Reparação dano moral decorre de lesão a direitos da personalidade e direitos fundamentais ofensa a dignidade da pessoa humana e não exige demonstração de dor, in re ipsa que surge automaticamente o dano moral;

Dano moral se mede pela extensão do dano, art. 944 CC e pelo parágrafo único, se excessiva a desproporção entre a gravidade da culpa e o dano o juiz pode reduzir, equitativamente, a indenização;

Damo material deve ressarcir o dano emergente (diminuição efetiva do patrimônio) e os lucros cessantes ( o que deixará de ganhar), 402 e 403 CC.

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Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica;IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;VII - o grau de dolo ou culpa;VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso;XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa.

COMPENSAR O DANO; SEGUNDO O ART. DOLO OU CULPA MESMO NA

RESPONSABILIDADE OBJETIVA

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Art. 223-G -§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo

fixará a indenização a ser paga, a cada

um dos ofendidos, em um dos seguintes

parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário

contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último

salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último

salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o

último salário contratual do ofendido.

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A tarifação da indenização por dano extrapatrimonial (moral, estético, existencial??), viola o princípio constitucional da isonomia, art. 5º. Caput; tratamento discriminatório.

Homero Batista sobre a tarifação “faz com que a dor do pobre seja

menor que a dor do rico, independentemente da lesão; essa crítica é irrespondível”; “pode sofrer alteração espaço de tempo, tarifação não se aplicar ao evento morte, deixando o juiz livre para apreciar”

Exemplo: dono de uma escola, agride patrimônio moral de dois empregados, um servente e um professor, que percebem salário de R$ 1.000,00 e R$ 5.000,00, respectivamente. No caso, de ambos ajuizarem reclamação trabalhistas juntos, ação plúrima, e tiverem sucesso, e for classificado como ofensa de natureza média, um poderá receber R$5.000,00 e o outro R$ 25.000,00 reais de indenização, pela mesma ofensa. O que justifica um receber indenização em valor superior ao outro? O salário justifica “valor moral” diferente?

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Gustavo Filipi Barbosa Garcia: revela-se ilegítima e inadequada

a tentativa de tarifação da reparação por danos extrapatrimoniais

prevista no par. 1º., art. 223-G; a reparação tem como fundamento o

art. 5º., V e X da CF, por decorrer de violação do art.1º., III, da

mesma Carta; desse modo não se pode considerar válida a tarifação.

Nesse sentido, entendimento firmado pelo STF ao analisar

dispositivos semelhantes da Lei de Imprensa (STF, 2ª T, RE

348.827/RJ, Rel.Min.Carlos Velloso, DJ 06/08/2004); na mesma linha

Súmula 281 STJ : “A indenização por dano moral não está sujeita a

tarifação prevista na Lei de Imprensa“; o artigo deve ser utilizsdo

como parâmetro

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§ 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será

fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos

no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do

ofensor.

§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá

elevar ao dobro o valor da indenização.’”

Homero Batista sobre a reincidência pode ser “não com relação a mesma vítima, mas contra qualquer empregado”

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ASSÉDIO MORAL CONCEITO

“Assédio moral pode ser conceituado como uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a digniadepsíquica do indivíduo, de forma reiterada, tendo por efeito a sensação de exclusão do ambiente e do convívio social” (Rodolfo Pamplona)

“decorre de conduta lesiva do empregador, ou preposto seu que, abusando do poder diretivo, regulamentar, disciplinar ou fiscalizatório, cria um ambiente de trabalho hostil, expondo o empregado a situações reiteradas de constrangimento e humilhação, que ofendem a sua saúde física e mental” (Carlos Zangrando)

Características: existência de um grupo, repetição prolongada no tempo da conduta e escolha de uma ou algumas vítimas determinadas para efetivar o cerco. (Cairo Jr.)

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Quatro condutas podem ser classificadas como assédio moral:

Deterioração proposital das condições de trabalho; Isolamento e recusa de comunicação; Atentado contra a dignidade; Violência verbal, ou física.

O assédio moral pode ser de natureza:o vertical – é aquele praticado pelo chefe ou superior

hierárquico;o horizontal – é aquele praticada por um ou vários colegas

de mesmo nível hierárquico;o ou ascendente – é aquele praticado pelos subordinados

contra um chefe/superior.

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Exemplos de assédio moral:

• Cobranças individuais, diárias e constantes por metas de modo descortês;

• Isolamento decretado pelo empregador;• O ócio forçado;• A dinâmica de grupo que expõe os participantes a

situações humilhantes ou vexatórias;• Confinamento proposital do empregado em sala afastada,

sem real necessidade;• Diminuição injustificada da autonomia;• Contestação sistemática, e sem razão, de suas decisões;• Criticar o trabalho de forma injusta ou exagerada;• Privar o trabalhador do acesso aos instrumentos de

trabalho

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Consequências em ambiente onde há prática de assédio

moral:

o licenças médicas;o Alto índice de faltas injustificadas o Empregados com depressão, pressão alta, falta de

apetite, irritabilidade, isolamento, dores crônicas, problemas sexuais e dificuldades para dormir.

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TST - RECURSO DE REVISTA RR 721004420115170009 (TST) Data de publicação: 22/03/2016 Ementa: RECURSO DE REVISTA. ASSÉDIO MORAL. OCIOSIDADE FORÇADA. Consta do acórdão regional que, após ciência da empregadora acerca de exame que declarou o empregado inapto ao trabalho , "o reclamante fora remetido ao trabalho em um depósito fora das dependências da reclamada" (fl. 387) e que houve um esvaziamento das suas funções na empresa . Dessa forma, tendo o autor sido submetido à ociosidade forçada pela empregadora, correta a decisão regional ao concluir que "a reclamada praticou assédio moral contra o reclamante, para vê-lo fora do seu quadro de empregados" (fl. 387). Assim sendo, não há que se falar em violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil . Recurso de revista não conhecido .

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TRT-1 - Recurso Ordinário RO 00008283220105010021 RJ (TRT-1) Data de publicação: 29/02/2016 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. É evidente que a prática cotidiana de xingamentos e insultos pelo preposto da reclamada, configura o assédio moral, restando claro pelo depoimento testemunhal que o autor era tratado com comportamento hostil pelo seu superior hierárquico. Não se pode olvidar que empregador é o responsável direto e indireto pelo local de trabalho e a manutenção de meio ambiente hígido. Todavia, o deferimento do pleito exige prova do fato constitutivo do direito, qual seja, a alegada perseguição sofrida e os atos direcionados à reclamante, ônus da prova que competia à reclamante e do qual não se desincumbiu. Recurso a que se dá provimento.

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ASSÉDIO SEXUAL

CONCEITO: legal e doutrinário

Legal; Lei n. 10.224/2001 art. 216-A:

“Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes a exercício de emprego, cargo ou função: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Agente tem como meta obter favores sexuais da vítima com uso das prerrogativas de seu cargo dentro da empresa;

Necessário existir superioridade hierárquica

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Doutrinário:

Ernesto Lippmann : “É o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, ou sócio da empresa, com promessas de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda do emprego, ou de benefícios. É necessário que haja uma ameaça concreta de demissão do emprego, ou da perda de promoções, ou de outros prejuízos, como a transferência indevida, e/ou pela insistência e inoportunidade.

É a “cantada” desfigurada pelo abuso de poder, que ofende a honra e a dignidade do assediado.”

A conduta sexual do agressor deve ser repelida pela vítima, tornando a insistência em ato abusivo e inoportuno.

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Quanto ao modo, o assédio sexual pode ser:

o por intimidação se caracteriza por solicitações de ordem sexual, uso de palavras hostis, humilhantes ou ofensivas, de conteúdo sexual e por condutas físicas de natureza sexual

o por chantagem, que pressupõe abuso de poder; uso ilegítimo do poder hierárquico sobre um subordinado para que se preste a alguma atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou algum benefício, vez que tem dificuldade de reagir.

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TRT-16 - 00176197120145160004 0017619-71.2014.5.16.0004 (TRT-16) Data de publicação: 18/03/2016 Ementa: ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A conduta assediadora, não desejada e continuamente reiterada, embora repelida, caracteriza o assédio sexual, devendo o ofensor pelos danos morais sofridos pela vítima. Ainda que seja de difícil comprovação, haja vista que, normalmente, não é praticado à vista de outras pessoas, o assédio sexual pode ser explicitado através de indícios desde que suficientes fortes para se chegar à verossimilhança das alegações. Recurso ordinário conhecido e não-provido.

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TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00031561220135020017 SP 00031561220135020017 A28 (TRT-2) Data de publicação: 17/04/2015 Ementa: ASSÉDIO SEXUAL. CANTADAS NO LOCAL DE TRABALHO. No universo das relações de trabalho, o conceito de assédio sexual deve ser lido com especial atenção. Isto pois ao mesmo tempo em que se desenvolvem no seio empresarial diversas relações humanas, que podem ser mais ou menos afetuosas, há também o caráter alimentício e vital do emprego que muitas vezes qualifica a situação da vítima, fragilizando-a em face do assediador. A situação ganha contornos ainda mais gravosos quando o agente impertinente é seu superior hierárquico. A vítima além de conviver com o incômodo diário das cantadas nas ruas e nos ambientes públicos em geral, submete-se à pressão de ver aquele a quem é subordinada investindo nas mesmas agressividades. A prova oral indica que houve agressões e que foram várias, em perfeita situação de assédio sexual e moral. Mesmo tendo a Reclamante levado a situação ao conhecimento dos supervisores, externando não só a conduta reprovável como seu descontentamento, não há qualquer notícia nos autos de que a Ré tenha investigado o incidente. A tese defensiva nada menciona neste sentido. Deste modo, impõe-se reconhecer que a Autora conseguiu demonstrar satisfatoriamente os fatos constitutivos de seu direito.

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TRT-1 - Recurso Ordinário RO 9377120115010066 RJ (TRT-1) Data de publicação: 21/02/2013 Ementa: ASSÉDIO SEXUAL. MENSAGEM ELETRÔNICA COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO. Improsperável a pretensão motivada no recebimento de indenização a título de assédio sexual quando comprovado que o remetente de mensagem eletrônica contendo material pornográfico jamais fora superior hierárquico da reclamante, não utilizou equipamento de informática instalado no ambiente de trabalho para tal fim, tendo enviado e-mail dessa natureza diretamente para a conta pessoal fornecida pela própria empregada.

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DISCRIMINAÇÃO

Conceito, segundo Maria Helena Diniz:

“DISCRIMINAR. Na linguagem jurídica em geral, indica:

a) ato de separar uma coisa que está unida a outra;

b)separação entre coisas, cargos, serviços, funções ou

encargos iguais, similares ou diferentes; c) definição;

d)limitação decorrente da individuação da coisa;

e)classificação de algo, fazendo as devidas

especificações; f)tratamento preferencial de alguém,

prejudicando outrem.” (O Contrato de Trabalho e a

Discriminação Estética. Christiani Marques, LTr.p.176)

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Convenção n. 111 da OIT, sobre a discriminação em matéria de emprego e ocupação, ratificada pelo Brasil, Decreto n. 62.1520, 19/01/1968:

1. Para os fins desta Convenção, o termo “discriminação” inclui:a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;”

“b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprêgo ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados”

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3. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.

4. Para fins da presente convenção as palavras “emprego” e “profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como às condições de emprego.

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Discriminação - CF:

A CF de 1988, em seu preâmbulo, instituiu um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar, sem preconceitos e de forma igualitária, o exercício dos direitos sociais e individuais.

Art. 1º., III, CR: direito positivo protege, garante e veda atos que possam violar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana = princípio que assegura direitos fundamentais

Art. 3º, IV, CR, anuncia que constituem objetivos fundamentais do Brasil, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação = Princípio da não-discriminação

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Art. 5º., “caput”, anuncia que “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza,” = Princípio da igualdade

Discriminação é uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana

Princípio da não -discriminação e o princípio da igualdade têm estreita relação com o princípio da dignidade da pessoa humana

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Princípio da Igualdade na atualidade: dever do Estado assegurar existência dignao formal: “todos são iguais perante a lei” - não se adequa

aos preceitos constitucionais - mero tratamento igualitário perante a lei. “As leis devem ser aplicadas sem ser tomada em consta a pessoa.” Robert Alexi citado por Firmino Alves Lima

o material: efetiva ou real = diminuição das diferenças, segundo as suas necessidades O art. 5º, caput, consagra que todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer natureza. No entanto, deve-se, buscar não a igualdade formal, mas, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Deve se pautar na igualdade formal, positivada pela Lei, mas também na igualdade material.

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Funções do Princípio da Igualdade:1. Sentido Positivo destinar tratamento desigual para

pessoas em situações comparáveis = permitida desde que justificável. Recusa trabalho mulher para emprego de força muscular

superior a 20 quilos para trabalho contínuo (art.390CLT caput)

2. Sentido negativo a que acentua as desigualdades, por adotar critérios desiguais em relação a pessoas nas mesmas condições. recusa do trabalho de mulheres

Discriminação pode ser:o Direta (intencional): tratamento desigual fundado

em razões arbitrárias. Ex.: Magano: Empregador adota política de não contratar mulheres

o Indiretas (não intencional): tratamento igual, que em princípio se aplica a todos, regra aparentemente neutra, mas que possui efeito discriminatório somente para um ou algum grupo. Ex.: favorecer contratação de homens.

Intenção é irrelevante

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Distinção:

Discriminação é muito abrangente e pode se dar sob várias formas, por se atribuir a qualquer conduta que viole o direito da pessoa com base em critérios injustificados e arbitrários, tais como: raça, sexo, estado civil, idade, opção religiosa, intolerância, etc.

Intolerância é uma atitude mental que se caracteriza pela falta de habilidade ou vontade em reconhecer e respeitar diferenças. Formas comuns de intolerância incluem ações discriminatórias de racismo, homofobiam intolerância religiosa, intolerância política.

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Racismo ideologia que postula a existência de hierarquia entre raças humanas.

Preconceito uma ideia pré-concebida, irracional, reação individual/prejulgamento. Existem diferentes manifestações e tipos de preconceito, por exemplo, preconceito social, racial (racismo), sexual (homofobia)

Estereótipo característica atribuída a determinadas pessoas e grupos como rótulo, semconsiderar a verdade, exemplo: pescador é mentiroso; mulher é fofoqueira.

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Alguns tipos de discriminação:

Discriminação etária: Dificuldade para se colocar no mercado d trabalho ou

manter-se na ativa A CF artigos 3º., IV; 7º XXX proibe discriminação etária Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741, de 01/10/2003,

pretende assegurar ampla proteção aos nossos idosos, garantindo-lhes condição de vida digna e o exercício pleno da cidadania, com prioridade no atendimento junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população

A lei define e regulamenta direitos das pessoas com mais de 60 anos e fixa obrigações das entidades de atendimento a essa faixa etária.

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Aschimofobia ou discriminação estética:

Segundo Aldacy Rachid Coutinho, “...discriminar por

razões estéticas é preterir ou ofertar diferentes

oportunidades a pessoas a partir de suas características

pessoais e que não têm pertinência necessária com o

desenvolvimento de atividades próprias do trabalho a ser prestado.” 2007

Fatores estéticos podem ser em relação a peso, altura, marcas corporais, aparência ou doenças que acabem gerando efeitos no emprego.

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Discriminação religiosa: liberdade religiosa deve ser garantida no ambiente de

trabalho por ser inviolável; Artigo 5º.

.. ..VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença;

O país é laico O empregador não pode proibir o uso de vestimentas no

ambiente de trabalho sem que haja justificativa para tanto. A discriminação estética em razão da religião é contrária aos princípios constitucionais e direitos fundamentais

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MOTORISTA DE ÔNIBUS ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA.

TRABALHO AOS SÁBADOS. PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

RAZOABILIDADE. É razoável e, portanto, legítima a ponderação

de interesses que observa o direito constitucionalmente

garantido de liberdade de culto ou religiosa, determinando que

a reclamada não escale o empregado, motorista de ônibus e

adventista do sétimo dia, para trabalhar das 18h de sexta-feira

às 18h de sábado, enquanto permite a sua escalação em todos os

domingos, se necessário for, para o cumprimento total da carga

horária, evitando, assim, prejuízos à atividade empresarial. (TRT18,

RO - 0000536-66.2011.5.18.0012, Rel. DANIEL VIANA JÚNIOR, 2ª

TURMA, 04/07/2012)

(TRT-18 - RO: 00005366620115180012 GO 0000536-

66.2011.5.18.0012, Relator: DANIEL VIANA JÚNIOR, Data de

Julgamento: 04/07/2012, 2ª TURMA)

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- TRT 1- RECURSO ORDINÁRIO RO 00104267720155010039 (TRT-1)

Data de publicação: 13/06/2017

Ementa: LIBERDADE RELIGIOSA E NÃO DISCRIMINAÇÃO: BENS CAROS À REPÚBLICA

DEMOCRÁTICA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE

CRENÇA RELIGIOSA. PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA EM SEITAS RELIGIOSAS COMO

CONDIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DO EMPREGO. CONFIGURAÇÃO DO EXERCÍCIO

ABUSIVO DO PODER EMPREGATÍCIO. ............ É proibida a adoção de qualquer prática

discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua

manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou

idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção previstas no inciso XXXIII do

art. 7º da Constituição Federal, bem como gênero, opinião política, sindical, religiosa,

cultural, dentre outros. A simples violação de uma situação jurídica subjetiva

extrapatrimonial (ou de um interesse não patrimonial) em que esteja envolvida a vítima,

desde que merecedora de tutela, será suficiente para garantir a reparação. No caso em

tela, o acervo probatório não deixa dúvidas acerca da violação à liberdade de crença

da autora, diante da obrigatoriedade de participação cotidiana de

rituais religiosos impostos pela ré no horário de trabalho e como condição de

manutenção do emprego. Houve ofensa não só a esfera extrapatrimonial da autora

como também afronta à ordem internacional

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TRT -4 - Recurso Ordinário RO 00213244320155040403 (TRT-4)

Data de publicação: 17/02/2017

Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISCRIMINAÇÃO. A

liberdade de crença, ou liberdade religiosa, é protegida pelo art. 5º, inciso

VI, da Constituição Federal. É direito da personalidade cujo âmbito de

proteção envolve, de modo abrangente, o sentido do mundo e da vida

humana a partir da perspectiva de quem professa determinada religião. O

Estado deve manter-se neutro diante da opção religiosa; ao empregador

impõe-se a mesma obrigação, diante da eficácia dos direitos fundamentais

nas relações privadas. A liberdade religiosa abarca o exercício de cultos

ou celebrações, mas também determinados usos, dentre os quais a adoção

de determinada indumentária das entidades espirituais de determinada

religião. Daí porque o deboche em razão da ciência de que o empregado

guardava consigo tecidos voltados a essa finalidade é expressão

de discriminação religiosa. Recurso do reclamante a que se dá

provimento.

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Discriminação por opção sexual

O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei a todos, mediante a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de direito.

Na esfera da sexualidade, âmbito onde a discriminação se insere, isto significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a todas pessoas, sem distinção de orientação sexual homossexual ou heterossexual. Essa é a conseqüência necessária que decorre do aspecto formal do princípio da igualdade, proibitiva das discriminações por motivo de opção sexual

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OPÇAO SEXUAL. DEMISSAO. DANO MORAL CONFIGURADO. In

casu,não restam dúvidas de que a ré lesou a honra do recorrido,pois ainda

que a dispensa tenha se dado sob o manto de imotivada, em verdade, não

passou de uma atitude totalmente arbitrária. O preconceito sexual de seus

prepostos violou o disposto no inciso IV, do artigo 3º da Carta Magna,a

merecer indenização por dano moral. Com efeito, não se pode negar que a

dispensa de um trabalhador constitui em direito subjetivo do empregador

que, a qualquer momento,e pagando-lhe os direitos correlatos, pode por fim

ao liame empregatício mantido entre as partes. Contudo, não pode valer-se

de seu poder potestativo para praticar atos discriminatórios como os

descritos nos autos em epígrafe, causando gravame ao empregado, em

seus direitos personalíssimos. Discriminar o que se convenciona fora dos

"padrões normais" é comum em nossa sociedade (aliás, afirmar o contrário

seria hipocrisia !), não obstante nos dias de hoje,as atitudes não sejam tão

ostensivas como no passado ..........................................

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passado.Contudo, não há como o Poder Judiciário tolerar abusos

dessa ordem e o legislador não pode mais manter-se insensível à

necessidade de regulamentação da matéria em comento.O

homossexual não pode ser marginalizado pelo simples fato de

direcionar sua atenção para outra pessoa do mesmo sexo,já que

sequer pode-se precisar o que define a opção sexual do ser

humano: se fatores biológicos, psicológicos ou até mesmo ambos.

De todo acerto e procedência é a decisão de primeiro grau, que

censurou a atitude da recorrente.Não há razão alguma ou

argumento que possa retirar a condenação.

(TRT-2 - RO: 742200201902009 SP 00742-2002-019-02-00-9,

Relator: VALDIR FLORINDO, Data de Julgamento: 04/10/2005, 6ª

TURMA, Data de Publicação: 14/10/2005)

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OUTRAS DISCRIMINAÇÕES

doenças ou estado de saúde;Ao trabalho da mulherPortadores de necessidades especiaisPor racismo

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Ações afirmativas “As ações afirmativas de origem norte-

americanas, são mecanismos que procuram conceder temporariamente preferências a certos grupos de pessoas que se encontram em desvantagem no contexto social (escola, trabalho, entre outros setores), mas sem infringir o princípio da isonomia. Seu objetivo é corrigir as desigualdades presentes em determinados grupos, com certas características, como raça, gênero, deficiência, as quais lhe diminuem as perspectivas e afetam seus planos de vida.” Alice Monteiro de Barros

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Medidas destinadas a corrigir distorções que afetem o acesso da mulher ao mercado de trabalho:

o Art. 446 e parág.( caput Presume-se autorizado o trabalho da

mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de

oposição conjugal ou paterna, poderá a mulher ou o menor recorrer ao

suprimento da autoridade judiciária competente) muito embora incompatíveis com a Constituição Federal, foram revogados com Lei 7855 de 24/10/1989

o Decreto Legislativo nº 41.721, de 25 de junho de 1957, ratificou a Convenção nº 100 da OIT, concernente à igualdade de remuneração para a mão de obra masculina e a mão de obra feminina por um trabalho de igual valor.

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o Lei 9799/99 inseriu art. 373-A CLT, vedando:

• I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência

ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da

atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

• II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em

razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo

quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

• III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável

determinante para fins de remuneração, formação profissional e

oportunidades de ascensão profissional;

• IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação

de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

• V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de

inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão

de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

• VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas

empregadas ou funcionárias.

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Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao

estabelecimento das políticas de igualdade

entre homens e mulheres, em particular as que

se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído

pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) = EXPRESSA

PERMISSÃO DE AÇÕES AFIRMATIVAS

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o A Constituição Federal mantém a proteção à maternidade (art. 6º), licença gestante (art. 7º, XVIII), política de incentivo ao emprego (art. 7º, XX) e aposentadoria privilegiada (art. 201, § 7º).

o Lei 9029/95 que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo etc, afirmando ser crime, a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez ou a adoção de qualquer medida que induza à esterilização genética; promoção do controle de natalidade

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Reserva de Vagas para Pessoa Portadora de Deficiência Prevista na Constituição Federal: Art. 37, inc. VIII :

o Em consonância com a ação afirmativa, nosso país adotou o sistema de cotas ou de reserva legal, a fim de propiciar a efetiva inclusão das pessoas portadoras de deficiência no mercado formal de trabalho.

• Art. 37: [...]. VIII – A lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá critérios de sua admissão. Lei 8112/90, regulamento o art.

• Lei 8213/91, art. 93, estabeleceu sistema de cotas ou reserva legal para a pessoa portadora de deficiência, no âmbito das empresas privadas. 2% a 5% dos cargos da empresa com cem ou mais empregados. (art.10, par.1º. IN

20, de 19/01/1991, TEM, deve ser considerado número de empregados da totalidade dos estabelecimentos da empresa)

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Direito à integração Objetivo: garantir oportunidades através da educação,

serviços especializados, reabilitações e ocupação no emprego.Medidas isoladas deixarão de propiciar a efetividade da igualdade jurídica.

Art. 227.§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do

adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de

integração social do adolescente e do jovem portador de

deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:....

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o Lei nº 7.853, 24/10/1989 proíbe discriminação contra pessoas portadoras de deficiência;

o art. 8º, II, da Lei nº 7.853/89 dispõe que negar a alguém emprego ou trabalho, sem justa causa e por motivo derivado de sua deficiência, constitui crime, punível com reclusão de um a quatro anos e multa;

o A Lei 13.146, 06/07/2016, Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem um capítulo específico que regula o direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (artigos 34 a 38).

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o Portador de doença grave, virus HIV:

Resolução nº 185/2012, publicada no Doe JT 25, 26 e 27/09/2012, Súmula nº 443:

“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.

EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA

GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.

DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se

discriminatória a despedida do empregado portador

do vírus HIV ou outra doença grave que suscite

estigma ou preconceito. Inválido o ato, o

empregado tem direito à reintegração no emprego.”

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• Apesar de nosso ordenamento não ter qualquer lei cuidando do tema, nessas hipóteses, lança-se mão da prerrogativa do art. 8º da CLT (na falta de disposições legais ou

contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por

analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de

direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado), assim como da aplicação dos princípios constitucionais do direito á vida, à dignidade e à não discriminação, bem como da vedação à dispensa discriminatória (art. 5º, caput e art. 7º, I da CF).

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• O posicionamento do TST representa esforço de tornar efetivo o compromisso internacional firmado pelo Brasil ao ratificar a Convenção 111 da OIT, em 1965, de promover a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar todo o tipo de discriminação (art. 2º) e da Recomendação 200 OIT, que apresenta regras que intensificam ações com o intuito de proteger os direitos e a dignidade dos trabalhadores e de todas as pessoas direta e indiretamente que possuem o vírus HIV ou mantem contato com colegas portadores no meio ambiente de trabalho.

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• art. 8º da CLT dispõe que: “(...) na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

• o empregador, como regra geral, pode despedir sem justa causa ou imotivadamente (art. 7º, I), não houve a edição de lei complementar;

• o empregador pode despedir sem justificar, mas não pode utilizar desse poder para praticar ato discriminatório, pois, se assim for, o ato jurídico é nulo de pleno direito

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A Lei 12.984, de 2/06/2014 traz que:

Art. 1o Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente:I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado;II - negar emprego ou trabalho;III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar;V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;VI - recusar ou retardar atendimento de saúde.

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Goldfarb, Cibelle Linero. Pessoas Portadoras de Deficiência e Relação de

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Lima, Firmino Alves. Mecanismos Antidiscriminatórios nas Relações de Trabalho.

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Lippmann, Ernesto. Assédio Sexual nas Relações de Trabalho. São Paulo. LTr.

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Sussekind, Arnaldo e outros Instituições de Direito do Trabalho. LTr. 19ª Edição.

2000

Zangrando. Carlos. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTr.2008