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  • DA TEORIA DA RELAO JURDICA PROCESSUAL AO PROCESSO

    CIVIL DO ESTADO CONSTITUCIONAL

    Luiz Guilherme Marinoni Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR

    Advogado em Curitiba e Braslia

    SUMRIO: 1. A crise do conceito de relao jurdica processual; 2. A legitimao pela participao no procedimento; 3. A legitimidade do procedimento; 4. A universalidade do acesso jurisdio. A importncia do procedimento; 5. A participao atravs do procedimento; 6. O processo e a legitimidade da deciso; 7. A legitimidade da deciso a partir dos direitos fundamentais, a otimizao da participao popular no procedimento e a argumentao judicial; 8. A argumentao como fator de legitimao; 9. O processo como procedimento adequado aos fins do Estado constitucional

    1. A crise do conceito de relao jurdica processual

    A teoria da relao jurdica processual, construda no final do sculo XIX,

    poca em que a doutrina se empenhava em evidenciar a autonomia do direito processual,

    ainda adotada pela imensa maioria dos processualistas, brasileiros e estrangeiros da famlia

    do direito continental europeu.

    No obstante, exatamente a adoo dessa teoria, tomada como base para a

    construo do direito processual moderno, que hoje deve ser questionada, ao menos quando

    identificada nos moldes do direito liberal, o que absolutamente comum entre os juristas do

    direito processual civil.

    Na verdade, preciso perceber que tal teoria no s insuficiente como

    tambm prejudicial compreenso da riqueza do contedo do processo no Estado

    constitucional.

    O conceito de relao jurdica, dado o seu carter geral-abstrato, neutraliza a

    substncia da prpria relao em vida. A teoria de Blow, ao sistematizar uma relao

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  • jurdica processual, no escapou do conceitualismo ou do cientificismo neutro prprios

    pandectstica.1

    A teoria da relao jurdica processual se capaz de demonstrar o que acontece

    quando o litigante vai em busca do juiz em face daquele que resiste sua pretenso, encobre

    as intenes do Estado ou de quem exerce o poder, alm de ignorar as necessidades das

    partes, assim como as situaes de direito material e as diferentes realidades dos casos

    concretos.

    A pretensa neutralidade do conceito de relao jurdica processual certamente

    escamoteou a realidade concreta, permitindo a construo de uma cincia processual que se

    queria bastante ou supunha que poderia viver imersa em si mesma, sem olhar para a realidade

    de direito material e para a vida dos homens.

    Nessa altura, vale a pena reproduzir o que diz Wassermann, no direito alemo

    contemporneo, a respeito da influncia do conceitualismo sobre o processo civil do Estado

    liberal clssico: Caracterstico para o enraizamento do Cdigo de Processo Civil (ZPO) no

    pensamento liberal do Estado de Direito burgus foi, definitivamente, o nvel de abstrao,

    sobre o qual aquele se determinou. O conceitualismo e o nvel de abstrao que foram

    caractersticos do Direito civil da poca, transpassaram tambm ao CPC. naturalmente

    correto apontar que, no CPC, a arte da legislao altamente formal - como aquela que formou

    posteriormente o Cdigo Civil (BGB) - ainda no havia sido alcanada. Mas aqui no se trata

    disto. Decisivo que a lgica analtica e formal, a qual apartou o CC de suas referncias

    sociais, cunhou tambm o CPC. Toda criao jurdica deve ser abstrata; a pergunta, por

    conseguinte, no o que se deve abstrair, mas sim de que se deve abstrair. Aqui se

    encontra a realidade, a qual se pretende manter afastada. As circunstncias da vida das

    partes, em princpio, no interessam, bem como o rol social, no qual o conjunto das relaes

    sociais se forma. Para o direito processual a parte somente existente em seu rol processual.

    O postulado da justia limita-se igualdade de tratamento formal perante a lei. Raramente -

    por exemplo em matrias ligadas assistncia judiciria gratuita a indigentes aberta uma

    fresta neste sistema altamente formal, a qual estabelece ao menos uma parcial ligao com

    a realidade social.2

    1 Orlando de Carvalho, A teoria geral da relao jurdica - seu sentido e limites, Coimbra: Centelha, 1981. 2 Rudolf Wassermann, Der soziale Zivilprozess, Neuwied-Darmstadt : Luchterhand 1978, p. 45.

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  • O esquema da relao jurdica processual - cuja figura central a jurisdio -,

    ao desprezar a realidade concreta dos seus sujeitos, pode acolher qualquer forma de exerccio

    do poder. Ou seja, a abstrao e neutralidade do conceito de relao jurdica processual

    suficiente para esconder qualquer vontade estatal.3

    Acontece que nenhum Estado neutro. Ao contrrio, todo Estado tem fins e

    projetos, que devem ser realizados a partir dos seus valores. Porm, esta obviedade era

    desconsiderada pelo conceito pandectstico de relao jurdica processual.

    Nessa poca, alis, no era possvel ajustar o procedimento, isto , as normas

    legais que lhe do composio, a princpios substanciais de justia, atualmente presentes nos

    princpios constitucionais de justia e nos direitos fundamentais. De modo que a relao

    jurdica, desenvolvendo-se a partir de um mdulo legal elaborado a partir da vontade suprema

    do parlamento ou do princpio da supremacia da lei, certamente podia escamotear a inteno

    do poder.

    Por outro lado, a mesma neutralidade do conceito de relao jurdica

    processual ou o seu desligamento da vida concreta, caracterizando uma espcie de dissoluo

    de qualquer preocupao valorativa em relao s partes, retira do legislador - na instituio

    das normas processuais - e do juiz - quando da sua aplicao - qualquer responsabilidade em

    relao idoneidade da participao das partes perante o Estado-Juiz, obrigando-lhes, na

    verdade, a ignorar os obstculos sociais e polticos que impedem que a relao jurdica

    processual tenha um mnimo de legitimidade.

    Como a cientificidade do conceito de relao jurdica processual esconde a

    cara da parte, ignorando que o processo civil incide sobre uma realidade social, a partir dela

    no h como pensar em legitimidade da jurisdio com base na efetividade da participao

    das partes na formao da deciso. A idia de legitimidade do exerccio do poder pressupe a

    de efetividade da participao e, essa ltima, a considerao de aspectos sociais, que fazem

    parte da vida da pessoa que vai a juzo, designados pela doutrina que se preocupou com a

    3 Orlando de Carvalho, A teoria geral da relao jurdica - seu sentido e limites, cit., p. 46; Daniel Mitidiero, Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 141 e ss.

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  • questo do acesso justia como obstculos sociais que podem comprometer a efetividade do

    direito de acesso ordem jurdica justa.4

    Na verdade, o conceito de relao jurdica processual avesso ao de

    legitimidade, seja de legitimidade pela participao no procedimento, de legitimidade do

    procedimento e de legitimidade da deciso. A neutralidade do esquema da relao jurdica

    processual imuniza o processo em relao legitimidade do exerccio do poder,

    legitimidade do mdulo processual em face das necessidades de tutela dos direitos e dos

    direitos fundamentais, assim como diante da legitimidade da deciso.

    O conceito de relao jurdica processual sequer admite a pergunta a respeito

    da legitimidade do procedimento (do mdulo legal) e da legitimidade da deciso, uma vez que

    a idia de legitimidade a partir dos direitos fundamentais simplesmente no existe em um

    sistema de conceitos que prima pela abstrao e pela neutralidade.

    Como bvio, a crtica que ora se faz noo de relao jurdica deve ser

    compreendida em uma perspectiva histrica, isto , em um perspectiva que faa ver a ligao

    do conceito jurdico com os valores do seu momento histrico. evidente que se pode dizer

    que a relao jurdica, hoje, pode se abrir a isto ou quilo outro, ou pode captar a realidade

    social. Porm, o que se deve deixar claro a impossibilidade de se tomar a teoria da relao

    jurdica processual, infiltrada pelos propsitos dos seus edificadores do final do sculo XIX,

    como algo prestvel a uma teoria processual compatvel com o Estado constitucional.

    A crtica teoria da relao jurdica processual, portanto, volta-se sua

    assimilao neutra e descompromissada com a realidade da vida do homem, isto , da parte, e

    sua transparncia em relao legitimidade do poder, do procedimento e da prpria deciso.

    O processo importante no apenas por envolver, em uma relao, o juiz e as

    partes. Alis, no que interessa a um processo comprometido com os valores do Estado

    constitucional, a simples e pura existncia de uma relao jurdica quer dizer absolutamente

    nada.

    4 V. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, So Paulo: Ed. RT, 2000, 4. ed., p. 29 e ss.

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  • O processo, como instrumento atravs do qual o Estado se desincumbe do seu

    dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos ngulos, todos eles

    imprescindveis concretizao do processo adequado ao Estado contemporneo.

    A legitimao pela participao decorre da efetividade da participao das

    partes na formao da deciso, j que apenas proclamar o direito de participao, sem

    outorgar s partes as condies necessrias a tanto, implica em negar

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