da noção à teoria do abuso de direito marco félix jobim

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Da Noo Teoria do Abuso de Direito

Da Noo Teoria do Abuso de Direito

Marco Flix Jobim

Advogado, especialista em Direito Civil e mestrando em Direitos Fundamentais.

RESUMOEste trabalho ressalta a importncia do estudo do abuso de direito no ordenamento civil ptrio e mundial, atravessando a barreira do tempo, tentando resgatar a gnese da teoria, analisando as primeiras legislaes que j faziam aluso a sua existncia, at sua consagrao na Frana e, posteriormente, no Brasil, com o advento do Cdigo Civil de 2002.

Palavras-chave: Abuso, direito, noo, teoria.

SUMRIO: INTRODUO. 1 CONCEITO DE ABUSO DE DIREITO.1.2 Diferena entre Noo e Teoria. 2 ORIGEM DA NOO DO ABUSO DE DIREITO. 2.1 Noo de abuso de direito nas legislaes passadas. 2.2 Aemulatio. 3 ORIGEM DA TEORIA DO ABUSO DO DIREITO. 3.1 Frana. 3.2 Alemanha. 4 O ABUSO DO DIREITO NO BRASIL. 4.1 No Cdigo Civil de 1916. 4.2 No Cdigo Civil de 2002. CONCLUSO. REFERNCIAS

INTRODUOO trabalho visa memoriar o desenvolvimento do instituto jurdico nominado de abuso de Direito. Para tanto, ser realizado um estudo histrico nas antigas legislaes, buscando nestas algumas regras que j traziam uma noo de ato abusivo, at sua consagrao como teoria no sculo XIX no Direito francs.

Isto se faz, pois, muitos operadores do Direito se equivocam ao doutrinar sobre o surgimento das teorias e de certos institutos jurdicos. Alguns acreditam que, sendo nosso ordenamento jurdico baseado na Civil Law, oriunda do direito romano-germnico, tudo o que existe, praticamente, teria iniciado no Direito Romano. Ledo engano.

O Direito Romano, alm de tambm ter se baseado em outras leis existentes nas civilizaes anteriores sua poca, podendo ser citados o Cdigo de Hamurabi e o Cdigo de Manu, acabou por sofrer profundas mudanas no decorrer da Idade Mdia com as escolas surgidas, principalmente, a de Bologna, que fortificou o estudo do Direito Romano ao ponto de, a partir dele, criarem-se novas idias, novos institutos, novas teorias que se ramificaram pela modernidade.

Esta a base inicial para o enfrentamento do instituto do abuso de Direito, qual seja, desvelar o fim da noo e o incio da teoria do ato abusivo, regredindo a legislaes arcaicas para se chegar ao Cdigo Civil brasileiro de 2002.

Para tanto, inicia-se o estudo com o retorno ao pretrito, verificando nas legislaes mais antigas se havia a possibilidade de j ter sido positivado algumas regras contendo a proibio de certos comportamentos que poderiam ser caracterizados como abusivos.

Aps, ser feito um estudo do Direito Romano a fim de desmistificar a origem do instituto, seguindo-se pela Idade Mdia e Idade Moderna, sempre buscando encontrar as suas razes histricas.

Na modernidade ser analisada a jurisprudncia francesa que teria iniciado o movimento de acelerao do descobrimento da teoria do abuso de direito, sendo esta analisada a luz do Cdigo Civil Alemo (BGB) que j a positivava em 1900, quando este entrou em vigor, proibindo, expressamente, a conduta abusiva.

Por derradeiro ser analisado o instituto do abuso do direito perante o ordenamento jurdico brasileiro, fazendo uma breve referncia ao Cdigo Civil de 1916 para, posteriormente, ser estudada sua consagrao pela nova legislao civilista que est em vigor desde janeiro de 2003, quando, definitivamente, foi positivado o instituto em seu artigo 187.

E a partir do referido artigo que sero analisados certas peculiaridades do abuso de direito referentes sua natureza jurdica, limitaes e relevncia prtica.

O estudo pretende elevar o debate da matria passando por uma busca histrica do instituto, o que vem sendo esquecido pela maioria dos doutrinadores ao lanarem seus escritos sem o referencial terico-histrico dos assuntos que tratam, trazendo o debate da matria desde sua noo, at seu surgimento como teoria e posterior consagrao no direito ptrio.

1 CONCEITO DE ABUSO DE DIREITOA expresso abuso de Direito designa a represso que se faz s situaes em que o titular de um Direito excede os limites a ele peculiares.

Define Menezes Cordeiro1 abuso de Direito como:

A expresso abuso de direito deve-se ao autor belga Laurent. Foi criada para nominar uma srie de situaes jurdicas, ocorridas em Frana, nas quais o tribunal, reconhecendo embora, na questo de fundo, a excelncia do direito do ru, veio a condenar, perante irregularidades no exerccio desse direito.

O estudo tem o intuito de realizar uma reflexo sobre a diferena entre noo e teoria do abuso de Direito, atravs de um estudo histrico acerca do tema, assim como sobre sua importncia atual para o ordenamento jurdico ptrio.

Apesar de Menezes Cordeiro, como referido acima, afirmar que a gnese do instituto se encontra na jurisprudncia francesa, a noo dos atos abusivos inicia muito antes, conforme se passa a apontar.

1.2 Diferena entre Noo e TeoriaOnde acaba a noo e inicia a teoria do abuso de Direito? Ser que esta teoria algo recente como afirma Salvo Venosa2 ao dizer que a aplicao da teoria relativamente recente, ou, como entende Pontes de Miranda3, que j estava includa, inclusive, no Digesto4 onde se podia ler que o proprietrio pode abrir sulcos no seu prdio, prejudicando as fontes do vizinho, mas, se o faz para melhorar o seu e no com nimo de prejudicar o outro.

O Direito ptrio se baseia, at os dias atuais, em certos princpios gerais5, frutos do Direito Romano. Em alguns deles, pode-se ver que j havia certa tendncia a elencar condutas consideradas como abusivas, podendo se citar neminem laedit qui sou jure utitur, ou seja, quem exerce o seu direito a ningum prejudica.

Outro princpio geral de Direito Romano a ser relembrado juris praecept haec sunt: honeste vivere neminem laedere, suum cuique tribuere, ou, no vernculo, os preceitos jurdicos so estes: viver honestamente, a ningum prejudicar, atribuir a cada um o que seu, donde pode ser retirado que a vida honesta, sem prejudicar o outrem, lhe confiando o que lhe de Direito, probe o ato abusivo.

Mas ento, diante de regras e princpios, pode-se dizer que a teoria do abuso do Direito teria iniciado em Roma? A resposta negativa, sendo que este entendimento fruto da confuso feita sobre o que vem a ser noo e o que vem a ser teoria. Sobre o assunto, Jordo6:

Na realidade, a divergncia guarda um pouco de mal-entendido. que ao se falar em abuso de direito, ora se faz referncia a noo ou percepo que deu azo criao da teoria, ora se faz referncia teoria propriamente dita. Portanto, preliminarmente, conveniente bem distinguir as acepes de noo e de teoria. A primeira idia de existncia, percepo emprica de uma realidade, um conhecer primitivo. A segunda produto de um trabalho cientfico, da sistematizao e problematizao de um saber. Por certo, s nasce e se desenvolve uma teoria referente a algum instituto jurdico depois que se lhe constata a existncia (noo) aquela, pois, pressupe esta, sucede-a nas etapas de uma construo cientfica. Difere, no entanto, afirmar a data de apario da noo de abuso de direito e o momento do incio de seu estudo sistemtico e cientfico, a sua teoria. Da o surgimento das divergncias antes referidas.

No mesmo sentido pode-se citar Duarte7 e Boulus8.

2 ORIGEM DA NOO DO ABUSO DE DIREITOEste captulo tenta demonstrar que, se existia realmente a noo do abuso de Direito em Roma, como confirmam as doutrinas j referidas ao analisarem certas partes de sua legislao e dos princpios gerais, ento, sendo realizada uma anlise em codificaes9 ainda anteriores, tambm se verificaria que as mesmas introduzem, mesmo que timidamente, uma noo do que seria um ato considerado abusivo e suas repercusses, mesmo que mais voltadas rea da pena propriamente dita.

Infelizmente no existem estudos conclusivos que mostrem como se estruturam as sociedades primitivas no concernente ao Direito. A idia de que se tem que os habitantes das comunidades primitivas se baseavam em orientaes sagradas ou de rituais. Wolkmer10 assim define este perodo:

Os efeitos jurdicos so determinados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras, transformaram-se num jogo constante de ritualismos. Entretanto, o direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-legisladores (ou chefes religioso-legisladores) avana, historicamente, para o perodo em que se impe a fora e a repetio dos costumes. Da que, no dizer de H. Summer Maine, o direito antigo compreende, claramente, trs grandes estgios de evoluo: o direito que provm dos deuses, o direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado como lei.

Assim, diante desta fase mstica do incio da humanidade, no h como, conclusivamente, alm de experincias empricas com povos aborgines como fez Bronislaw Malinowski ao estudar as populaes das Ilhas Trobriand, em Nova Guin, e trazer suas concluses ao mundo de uma sociedade atual, mas primitiva, conforme tambm explica Wolkmer11, analisar cientificamente se havia ou no abuso de Direito nestas comunidades, razo pela qual se opta por iniciar o estudo com a fase de legislaes positivadas, pois nestas se encontram aquilo que pode ou no ser interpretado como ato abusivo.

Por estas razes, abstrair-se- qualquer conceito jurdico de direitos ainda no legislados e se ingressar diretamente nas civilizaes que tinham, de alguma maneira, leis escritas.

A tarefa no fcil, tendo, inclusive, Menezes Cordeiro12 apontado de como modesta a doutrina ao tentar indagar de legislaes passadas que tinham como norte a idia do ato abusivo em texto assim escrito:

Motivada pela jurisprudncia e por um certo fascnio desprendido da expresso, muito sugestiva, abuso de direito, a doutrina apresentar-se-ia a indagar antecedentes histricos no novo instituto jurdico. Os resultados so modestos.

com esse carter investigatrio que o estudo pretende ser inovador, sendo que os prximos captulos se