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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA IMPOSSIBILIDADE DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL “EX OFFICIO”

MÁRCIA HELENA CANALLI

Itajaí, junho de 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO


MÁRCIA HELENA CANALLI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Esp. Guilherme Augusto C. Rehder


AGRADECIMENTO

À DEUS por estar sempre me iluminando, me abençoando, e me guiando.

A minha família, amigos, Carol, Gabriela,Marina, Evandro ,Cristiano, Schirley, Julian, Ieda e à todos presentes na banca, em especial ao meu orientador professor Guilherme, pessoa maravilhosa, ótimo professor, obrigada pela dedicação e companheirismo nestes dois semestres. Ao professor Clóvis pela dedicação que teve em fazer as correções de formatação.

E a todo que de forma direta ou indireta contribuíram pela minha formação acadêmica.

Meu profundo agradecimento.

DEDICATÓRIA

Em especial aos meus pais Walter de Assis Canalli e Maria Terezinha Canalli, e ao Fábio por estar me apoiando sempre, pela dedicação, pelo carinho, pela paciência que teve e por sempre estar me apoiando e incentivando, para que eu ultrapassasse esta etapa

Aos meus irmãos Volmir, Marinês e Ivan, e aos cunhado (as) Paulinho, Rosane e Ruti, e a minha Vó Cida, por estarem sempre presentes fazendo parte de minha vida, e as sobrinhas, Maria Eduarda e Jenniffer , por entender a minha ausência neste tempo dedicado aos estudos, em especial a Dra Ana Vera, ao Claúdio, e ao Carlos pela oportunidade, incentivo, e disposição em me ajudar, me ensinar no dia-a-dia.

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Márcia Helena Canalli Graduanda

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Márcia Helena Canalli, sob o título

DA IMPOSSIBILIDADE DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL “EX

OFFICIO” foi submetida em 09 de junho de 2010 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: Professor Esp. Guilherme Augusto C. Rehder e

Presidente da Banca: Adriana Maria Gomes de S. Splenger, e aprovada com a

nota [........] (..............................).


Professor Esp. Guilherme Augusto C. Rehder Adriana Maria Gomes de S. Splenger

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ 8

INTRODUÇÃO ................................................................................... 9

CAPÍTULO 1 .................................................................................... 11

DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS........................................ 11

1.1 ASPECTOS GERAIS......................................................................................11

1.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL.....................................................................15

1.3 CONCEITO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ..............17

1.3.1 Conceito de Infração de Menor potencial Ofensivo determinado pela Lei n. 9.099/95......................................................................................................17

1.3.2 O advento da Lei n. 10.259/01 ...................................................................18

1.3.3 Discussão decorrente do direito intertemporal.......................................19

1.3.4 Discussões decorrentes do conceito de infração de menor potencial ofensivo. ..............................................................................................................20

1.4 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O PROCESSO NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.............................................................................................................23

1.5 DA COMPETÊNCIA .......................................................................................24

1.6 ASPECTOS GERAIS DOS ATOS PROCESSUAIS .......................................25

1.6.1 Da Citação...................................................................................................28

1.6.2 Da intimação...............................................................................................31

1.7 ASPECTOS GERAIS DAS PECULIARIDADES DA LEI N. 9.099/95 ............32

1.7.1 Da fase preliminar ......................................................................................32

1.7.2 Do Procedimento Sumaríssimo ................................................................40

1.7.3 Do Sistema Recursal..................................................................................42

1.7.4 Da execução ...............................................................................................44

1.7.5 Da Suspensão Condicional do Processo.................................................45

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 48

DA TRANSAÇÃO PENAL................................................................ 48

vii

2.1 ASPECTOS GERAIS......................................................................................48

2.2 DA NATUREZA JURÍDICA ............................................................................50

2.3 DA LEGITIMIDADE PARA OFERTAR A PROPOSTA DA TRANSAÇÃO PENAL..................................................................................................................51

2.4 CABIMENTO ..................................................................................................53

2.4.1 Requisitos Objetivos..................................................................................53

2.4.2 Requisito Subjetivo....................................................................................56

2.5 DA ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL.......................57

2.5.1 Da natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal ..60

2.6 DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL ....................................61

2.7 DOS EFEITOS DA TRANSAÇÃO ..................................................................62

2.8 RECURSOS DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO.....................................64

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 67

DA IMPOSSIBILIDADE DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL “EX OFFICIO”.................................................................................. 67

3.1 PRINCIPAIS ASPECTOS...............................................................................67

3.1.1 Previsão legal expressa.............................................................................70

3.1.2 Da infringência ao sistema acusatório.....................................................71

3.1.3 Da titularidade da ação penal pública ......................................................72

3.2 DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ...........................74

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 77

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 80

RESUMO

O presente trabalho pretende abordar o instituto da

transação penal e suas peculiaridades. Como se sabe, a transação penal está

prevista na lei 9.099/95, a qual instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Tendo em vista que a lei supra mencionada traz uma relevante inovação

principalmente no Direito Processual Penal, desde a sua elaboração, os institutos

por ela criados vêm causando discussões e divergências doutrinarias e

jurisprudenciais.

O tema a ser abordado no presente trabalho retrata um dos

pontos objeto de divergência. Em razão disso, com o fim de elucidar a discussão

que envolve o novo instituto, o presente trabalho abordará minuciosamente o

tema proposto e, utilizando-se dos meios de interpretação (gramatical, histórica,

lógica e sistemática) bem como da doutrina e jurisprudência, a problemática

existente não mais subsistirá.

9

INTRODUÇÃO

Como é de conhecimento de todos, a evolução da sociedade

fez surgir a necessidade de se tutelar os bens jurídicos até então não atingidos. É

bem certo que, apesar de o Direito Penal ser fragmentário, o instituto tem sido

ineficaz na apuração, no andamento processual e na efetiva atuação, do jus

puniendi do Estado.

Deve-se ressaltar que a ineficácia da autuação, que resulta

na impunidade do agente, se dá, dentre outros motivos relevantes, em face da

demora na atuação do Estado frente ao criminoso, causada pela burocracia e

lentidão do andamento processual. Assim sendo, com o fim de evitar a

impunidade a determinados crimes, de menor gravidade, foi editada, promulgada

e publicada a Lei n. 9.099/95 que institui os Juizados Especiais Criminais.

A referida lei traz relevantes inovações no Direito Processual

Penal, dentre elas a Audiência Preliminar, que compreende a composição civil e a

eventual proposta de transação penal, bem como a fase processual, que segue o

procedimento sumaríssimo. Outra inovação trazida pela lei, que não se explica

exclusivamente aos crimes de menor potencial ofensivo, foi a previsão da

suspensão condicional do processo.

O referido trabalho tem por escopo abordar o instituto da

transação penal. Como se sabe, a transação penal consiste em um acordo

celebrado pelo Ministério Público e o autor dos fatos para que seja imposta, antes

mesmo da propositura da ação penal, uma pena restritiva de direito ou multa, sem

que a culpabilidade do agente seja auferida.

Por ser um instituto excepcional no sistema penal brasileiro,

a lei conferiu a legitimidade para a sua propositura, somente ao titular da ação

penal. Ocorre que, sendo a transação penal benéfica ao autor dos fatos (pelos

10

efeitos que produz) tem-se discutido na doutrina se o instituto pode ser proposto

por pessoa diversa da determinada lei.

Ao longo do trabalho serão demonstradas as razoes de fato

e de direito que impedem a propositura da transação penal pela autoridade

judicial, seja de oficio ou a requerimento do autor dos fatos.

O presente relatório de pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de

Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa

Bibliográfica7.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

1.1 ASPECTOS GERAIS

Com o advento da lei n. 9.099/95 em seu art. 60 fixou a

competência dos juizados especiais criminais, aos crimes de menor potencial

ofensivo.

Sendo importante apontar a alteração sofrida pelo art. 60 da

lei 9.099/95. como advento as lei n. 11.313/06, a redação do referido dispositivo

passou e ser o seguinte;

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Verifica-se que, em duas situações a Lei n. 9.099/95

determina que os crimes de menor potencial ofensivo não se procedem pelo

procedimento sumaríssimo; primeiramente, quando o autor dos fatos não for

encontrado para ser citado, devendo, neste caso os autos serem remetidos para o

juízo comum, e em havendo “a complexidade ou as circunstancias do caso

impossibilitarem a adoção do rito sumaríssimo.”8

8 BONFIM, Edilson Mougenout,Curso de Direito Processual Penal, pg. 563..

12

No tocante à conexão e continência, a doutrina divergia.

Antes do advento da lei n. 11.313/06, havia quem entendesse que;

“deveria haver a separação dos processos, uma vez que a regra de conexão e da continência é de ordem legal, e a sujeição da infração de menor potencial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é de norma de índole constitucional. 9

Com o advento da lei n. 11.313/06, passou-se a entender

que, em sendo praticado crime de menor potencial ofensivo a competência é do

Juizado Especial Criminal. Porém, se esse foi praticado em conexão ou

continência, dever-se-á aplicar as regras previstas no art.78 do Código de

Processo Penal. No entanto.

(...) caso, em virtude da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo, afastando, portanto o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, isso não impedira a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis. Tal ressalva da lei visou garantir os institutos assegurados constitucionalmente.”10

Nos termos do art. 60 da Lei n. 9.099/95, o Juizado será

composto por juízes togados e leigos. Esses são, por sua vez, auxiliares da

justiça, recrutados dentre os advogados com mais de cinco anos de experiência.

Nos termos do parágrafo único do art. 7°, esses estarão impedidos, enquanto

estiverem no desempenho das suas funções, de exercerem a advocacia perante

os Juizados Especiais Criminais.

Como dispõe o art. 60 o Juizado Especial Criminal tem

competência para conciliação, o julgamento e a execução das infrações de menor

potencial ofensivo, devendo se observar as regras de conexão e continência.

Trata-se, por sua vez, de competência absoluta. Assim, se o fato estiver

tramitando em vara comum, deve o magistrado reconhecer-se incompetente e

remeter os autos ao juizado.

9 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- legislação penal especial.. 2 ed. São Paulo, 2007. v.

4. p. 541. 10 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- legislação penal especial..p.542.

13

Neste sentido;

CORREIÇÃO PARCIAL – Remessa pelo Juiz da ação penal para o Juizado especial Criminal – Admissibilidade - Crime de menor potencial ofensivo – uso próprio de tóxico – Pena máxima não superior a dois anos e multa – Exegese do art. 2° parágrafo único, da Lei n. 10.259/01, que revogou o art. 61 da lei n. 9.099/95 – Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal federal – Pedido indeferido. A matéria antes convertida, encontrou destinação jurisprudencial pacífica no sentido de que o art.2° parágrafo único, da Lei n. 10.259/01 revogou o art. 61 da Lei n. 9.099/95, modificando o conceito de infração penal de pequeno potencial ofensivo. (correição parcial n. 448.194-3/2-São Manuel-1° Câmara Criminal- Relator; Denser de Sá- 16.02.2004-V.U) JUBI 94/4.

Consoante o art. 581, II, do CPP, é cabível recurso de

sentido estrito contra a decisão que determina a redistribuição dos autos ao

juizado.

Entende-se por nulo o processo quando este tramita em

juízo incompetente, deixando este de realizar a audiência preliminar e de observar

os ditames do procedimento sumaríssimo. Uma vez constatada que a pena

máxima em abstrato condiz com os ditames de Lei n. 9.099/95, não há de se

negar ao autor do fato o direito de ser processado nos ditames da lei em tela.

Neste sentido,

É nulo o processo quando, sendo o delito considerado como de menor potencial ofensivo, não é observado o rito sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95, deixando de ser tentada a composição doa danos cíveis e propostos ao beneficio dos artigos 76 e 89 desse diploma legal. Trata-se de afronta a garantia individual, disposta no artigo 5°, LIV, da constituição Federal, que, mesmo não questionada pela defesa, impõe a anulação do feito ex offício, em virtude do dever inerente a atividade jurisprudencial de zelar pela efetiva vigência do diploma maior. Apelação n. 1.386-831/7 – Presidente Venceslau – 6° Câmara – Relator: Ivan Marques – 28.01.2004 – V.U. INFORMATIVO STJ N. 257 crime de porte ilegal de arma (art. 10 da lei n. 9.437/97) foi praticado na vigência da lei n. 10.259/01, que ampliou ainda mais o conceito de delito de menor potencial ofensivo sujeito aos ditames do art. 61 da lei n. 9.099/95. Assim, constatado que a infração em questão é apenada, no Maximo, com dois anos de privação de liberdade, conclui-se que se amolda justamente naquele conceito, a determinar ter por prejudicado o presente conflito e expedir habeas corpus de ofício, para anular todos os atos decisórios

14

praticados pelo Juízo comum em detrimento da competência do respectivo Juizado Especial. Procedente citado: HC 30.994-RO, DJ 10/05/2004 e Resp 521.085-RS, DJ 10/11/2003, Rel Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 24/08/2005.

No que diz respeito ao processo que, não sendo de

competência do Juizado Especial Criminal, e por este julgado, há controvérsias

quanto as suas conseqüências entendem que, “em sendo o processo julgado pelo

juizado quando esse não era competente, deve se decretar a nulidade do ato

decisório, tendo em vista que

“ a adoção do rito sumaríssimo gera necessariamente restrição à defesa, pela menor viabilidade de produção de provas e restrição dos prazos processuais, sendo presumido o prejuízo pela frontal restrição a garantia constitucional da ampla defesa e do devido processo legal. 11

Neste sentido:

STJ – O crime de porte ilegal de arma ( art. 10 da lei n. 9.437/97) foi praticado na vigência da Lei n. 10.259/01, que ampliou ainda mais o conceito de delito de menor potencial ofensivo sujeito aos ditames do art. 61 da Lei n. 9.099/95. Assim, constatado que a infração em questão é apenada, no máximo, com dois anos de privação de liberdade, conclui-se que se amolada justamente naquele conceito, a determinar ter por prejudicado o presente conflito e expedir habeas corpus de oficio, para anular todos os atos decisórios praticados pelo Juízo comum em detrimento da competência do respectivo Juizado Especial. Procedente citado: HC 30.994 – RO, DJ 10/05/2004, e Resp 521.085 – RS, DJ 10/11/2003, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 24/08/2005.

O entendimento majoritário se posiciona no sentido de que

não deve ser declarada a nulidade dos atos já praticados, desde que esses não

tenham causado qualquer prejuízo.

Neste sentido;

STF: Rejeitou- se, ainda, a alegação de nulidade absoluta do processo, porquanto o impetrante não demonstrara o prejuízo na adoção do rito sumaríssimo, restringindo-se a questão à

11 FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.

Legislação Penal Especial. 3 ed. São Paulo: Editora Premier Máxima, 2006.p.413.

15

incompetência da Turma Recursal. Procedente citado: HC 81510/PR (DJU 12/04/2002), HC 85019- / MG, rel. Min. Ellen Gracie, 15.2.2005.

STF: o entendimento firmado nesta Corte é de que a argüição de nulidade, fundada na incompetência do Juizado especial, reclama demonstração de prejuízo. Ordem parcialmente concedida. HS 85350, Rel. Eros Grau (foi vencido o Min. Marco Aurélio).

Importante mencionar que a doutrina afirma que, apesar de

o art.98, I, da CF e o art. 1° da lei n. 9.099/95 indicarem o Juizado Especial

Criminal como o competente para a execução das infrações de menor potencial

ofensivo, tem- se entendido que, não obstante tal disposição legal, a competência

para a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, e

mesmo a pena de multa com elas cumuladas, deve ser da vara de execuções

criminais. Sendo assim, entende-se que, se a multa for aplicada isoladamente,

esta “será executada perante os juizados especiais criminais; se for aplicada pena

privativa de liberdade ou restritiva de liberdade ou restritiva de direitos”12,

entende-se que a competência será da vara das execuções criminais.

Em havendo conflito entre a vara criminal e o juizado

especial criminal, deve tal dissídio ser resolvido perante o Tribunal de Justiça do

Estado tendo em vista que aqueles estão a esses subordinados. Outrossim, em

havendo conflito entre a Turma Recursal e o Tribunal de justiça Estadual, o

julgamento do conflito será perante o STJ.

1.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição da República Federativa do Brasil foi

expressa ao dispor a possibilidade de criação de Juizados Especiais competente,

dentre outras hipóteses, para conciliação, julgamento e execução de infrações

penais de menor potencial ofensivo.

Dispõe a Constituição Federal

12 MIRABETE, Julio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais,p.131.

16

Art. 98 - A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; A previsão constitucional da criação dos Juizados Especiais

elabora a idéia acima mencionada, ao dispor sobre a necessidade da existência

de um juizado e um procedimento próprios para infrações de menor potencial

ofensivo.

Importante mencionar que a sua previsão constitucional nos

reforça a ideia de que todas as infrações praticadas devem ser apuradas,

devendo sofrer um procedimento próprio, sejam elas de maior ou menor

gravidade.

No que diz respeito a previsão constitucional dos juizados

especiais criminais, surgiu uma discussão da competência para a criação

legislativa dos juizados. Isso porque, segundo o art. 22, I, da CF/88, compete a

união legislar sobre a matéria penal e processual, enquanto, para as normas

procedimentais há competência concorrente com os Estados e Distrito Federal (

art. 24, XI, da CF).

Dispõe a Lei Suprema:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI - procedimentos em matéria processual; Convém apontar que “o art. 98,I, da Constituição Federal

impôs a previa delimitação da abrangência do conceito de infração penais de

menor potencial ofensivo, cuidando-se, por óbvio, de matéria de natureza penal a

17

ser regrada pela União Federal. Sem a fixação do alcance da referida expressão,

não seria possível a instituição dos Juizados Especiais Criminais pelos Estados.”13

Segundo a referência constitucional, verifica-se que se, se

permitisse que cada Estado apontasse o âmbito de incidência dos juizados e o

que entende por infrações de menor potencial ofensivo, diante disso estaríamos

frente à uma infringência ao princípio constitucional da isonomia. Isso por que,

enquanto um estado pode considerar determinado fato como infração de menor

potencial ofensivo, oportunidade em que esse último individuo não teria a

oportunidade de ver-se beneficiado pela composição civil e ou transação penal.

Apesar da discussão acima apontada, alguns Estados –

inicialmente o Estado do Mato Grosso do sul, seguido pelos Estados da Paraíba e

do Mato Grosso – “promulgaram suas leis e instituíram seus juizados especiais

antes da normatização federal, ensejando o questionamento da

constitucionalidade de tais leis estaduais.” 14

Em razão disso, em decorrência do controle de

constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal as declarou inconstitucionais,

firmando entendimento no sentido de que cabe somente a União a instituição dos

juizados especiais.

1.3 CONCEITO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

1.3.1 Conceito de Infração de Menor potencial Ofensivo determinado pela

Lei n. 9.099/95.

Conceito de Infração de Menor potencial Ofensivo

determinado pela Lei n. 9.099/95 – que veio prever um novo procedimento

criminal para determinados crimes- limitou a sua aplicação a determinadas

infrações.

13 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 44. 14 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. p.44.

18

Segundo a lei, o procedimento preliminar bem como o

procedimento sumaríssimo só poderiam ser aplicados a infrações de menor

potencial ofensivo, para tanto as deferiu como:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a a 1 (um) ano, executados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Destarte verifica que inicialmente somente as contravenções

e os crimes não tenham a pena em abstrato superior a um ano poderiam ser

beneficiadas pela nova forma de procedimento legal.

1.3.2 O advento da Lei n. 10.259/01

Não há falar em infração de menor potencial ofensivo sem

adentrarmos no breve estudo da Lei n.10.259/2001, promulgada para instituir os

Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.

Ocorre que, ao dispor e definir o conceito da infração de

menor potencial ofensivo, o legislador inovou e previu uma nova pena máxima

para a aplicação dos juizados especiais criminais. Estatui que:

Art. 2° Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

A princípio, o surgimento desta Lei suscitou grandes dúvidas

aos doutrinadores, operadores de direito e à jurisprudência.

Apesar das relutâncias iniciais, pacificou-se o entendimento

doutrinário e jurisprudencial no sentido de ser aplicável o referido dispositivo aos

juizados especiais criminais no âmbito estadual. Entenderam, assim, que seria

incabível a aplicação de um procedimento mais gravoso àquele que, por exemplo,

desacatasse um policial civil estadual e um procedimento menos gravoso, com a

19

possibilidade de não ser instaurada a ação penal, aquele que desacatasse um

policial federal. Em sendo assim, com o fim de evitar infringência ao princípio

constitucional da isonomia, entendeu-se por ampliar o rol.

Enunciado n. 46 do fórum permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. A Lei n. 10.259/01 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e DISTRITO Federal para o julgamento de crimes com pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa, independente do procedimento ( Alteração aprovada no XII Encontro – Maceió Al.)

Atualmente não há mais que se discutir acerca da

aplicabilidade ou não da Lei n. 10.259/01.com o advento da Lei n.11.313/06, a

redação do art. 61 da Lei n. 9.099/95 foi alterada e encontra-se consoante o

entendimento já pacificado.

Veja-se;

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Entender-se-á que trata-se de leis especiais, de

competência do juizado especial criminal, na qual visa regulamentar situações

especificas.

1.3.3 Discussão decorrente do direito intertemporal

Como entendimento já consolidado, discutiu-se a

aplicabilidade do procedimento definido pela Lei n. 9.099/95 às infrações penais

cuja pena máxima não ultrapasse dois anos e que fossem anteriores à lei

n.10.259/01.

O entende-se que foi no sentido de que não deveria ser

alterada a competência das ações ajuizadas anteriormente à nova lei.

Enunciado 56 do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores

dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Os juizados Especiais

20

Criminais não são competentes para conhecer, processar e julgar os efeitos criminais que versem sobre delitos com penas superiores a um ano ajuizados até a data em vigor da Lei n. 10.259/01.( Aprovado no XI Encontro – Brasília – D F.)

No entanto, há posicionmento no sentido de que , em se

tratando de norma com acentuado conteúdo material, entendeu-se que dever-se-

ia retroagir, a fim de alcançar os fatos ocorridos anteriormente à Lei n. 10.259/01.

Tal entendimento crime cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, ainda que se

estivesse na fase recursal, dever-se-ia realizar a audiência preliminar e seguir os

ditames da Lei 9.099/95.

1.3.4 Discussões decorrentes do conceito de infração de menor potencial

ofensivo.

É bem certo que se o crime possui pena máxima prevista

em dois anos ou caso de contravenção penal, estar-se-á diante de uma infração

de menor potencial ofensivo.

Discutia-se se seria caso de infração de menor potencial

ofensivo quando se estava diante de um delito que prevê, no seu preceito

secundário, pena máxima não superior a dois anos e multa. Apesar das

discussões, pacificou o entendimento que, “apesar de poder ser punido com pena

acima de dois anos, esse mesmo crime pode ser punido tão-só com pena de

multa.”15 Aplicando somente aos crimes de menor potencial ofensivo.

Com o advento da Lei n. 11.313/06, a divergência foi

solucionada. Segundo esta, quando alterou o art. 61da Lei n.9.099/95, dispôs

expressamente que serão consideradas infrações de menor potencial ofensivo,

“as contravenções e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2

(dois) anos, cumulada ou não com multa.”16

15 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais

Civis e Criminais, p. 387. 16 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais

Civis e Criminais, comentários à Lei 10.259, de 10.07.2001, 2° ED, Ed Revista dos Tribunais LTDA, p. 401

21

Tendo em vista que, com o advento da lei 10.259/01 não

mais se fez a ressalva do art.61, in fine, da lei n. 9.099/95, entende-se que o

procedimento dos Juizados Especiais Criminais também se aplica aos crimes

submetidos ao rito especial (como ocorre com os crimes contra a honra) na Ação

Penal Privada.

Há julgados no sentido de que em se tratando de crime que

em que prevê procedimento especial, deve-se aplicá-lo, não devendo, neste caso,

observar o procedimento previsto para os crimes de menor potencial ofensivo.

Importante salutar que “a lei de Juizados Especiais

Federais, no entanto, não interfere na competência das causas em curso, ou seja,

ainda que seja possível a transação penal, o processo já iniciado deve prosseguir

no juízo comum e o recurso de apelação deve ser julgado no Tribunal de Justiça

respectivo.”17 Outros, por sua vez, inclinam-se no sentido de que, com o advento

da Lei n.10.259/01, deve-se aplicar, desde logo, os seus preceitos aos processos

em andamento, já que se trata de um direito do acusado.

INFO – STF – no caso concreto, o Tribunal de Alçada, em apelação interposta pelo Ministério público, havia declinado a competência para a Turma Recursal do Juizado Especial. Entendeu-se que, a despeito de se tratar de crime de menor potencial ofensivo, o recurso contra a sentença de mérito deveria ter sido julgado na mesma jurisdição em que esta fora prolatada, na espécie, pelo Tribunal de Alçada, considerando o disposto no art. 25 da lei n. 10.259/01 (“não serão remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas até a data de sua instalação”). HC deferido, em parte, para anular o acórdão da Turma Recursal, por incompetência desta, e determinar, em face da EC 45/05, a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para que seja julgada a apelação. Precedentes citados: HC 83855/MG, rel.Min. Eros Grau, 31.5.2005.(HC 85652) Importante questionamento doutrinário e jurisprudencial se

dá no sentido da possibilidade da configuração de crime de menor potencial

17 FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.

Legislação Penal Especial. p.419

22

ofensivo quando “as circunstâncias agravantes e as atenuantes não interferem

nos limites máximo e mínimo da pena.”18

Há quem entenda que não devem ser considerados o

aumento da pena decorrente do crime continuado e do concurso formal. Os

adeptos dessa corrente entendem que “devem ser computadas, para a aferição

do limite máximo estabelecido na lei, as causa de aumento de pena.” 19 aplicando-

se isoladamente cada delito.

Outra corrente, majoritária, se posiciona no sentido de que o

aumento deve ser observado “o limite máximo a ser considerado é,

evidentemente, aquele previsto abstratamente na lei penal.”20 Entende-se, porém,

que se o concurso de crimes for afastado em sede de apelação, o julgamento

deve ser convertido em diligências, devendo os autos serem remetidos ao

Ministério Público a fim de que se manifeste acerca da possibilidade de proposta

de transação penal e demais benefícios cabíveis.

Há uma corrente que entende que o aumento da pena

decorrente do concurso formal e do crime continuado somente implica na

impossibilidade de ser proposta transação penal. Tal aumento não implica no

afastamento da competência dos Juizados Especiais Criminais, mas tão somente

na impossibilidade de oferecimento da transação

A transação não será aplicada aos crimes cometidos em

concurso formal e material, será somente aos que não ultrapassar dois anos de

pena.


Civis e Criminais, p. 391 19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizado Especial Criminais, p 32. 20 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizado Especial Criminais, p 32.

23

1.4 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O PROCESSO NO JUIZADO ESPECIAL

CRIMINAL.

Segundo o artigo 2°. da lei n.9.099/95, os processos deverão

obedecer aos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia

processual e celeridade.

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critério da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Pelo princípio da oralidade entende-se que deve prevalecer

as manifestações verbais em face das escritas, devendo-se dar preferência à

manifestação direta das partes ao magistrado. Em razão desse princípio, há quem

entenda que nos juizados especiais criminais deve-se adotar o principio da

identidade física do juiz, ou da imputabilidade do juiz, “preconiza que o magistrado

deve seguir pessoalmente o procedimento desde o início até o seu término, com a

prolação da sentença.”21- princípio não adotado vigente – isso porque a

“identidade física do juiz apenas é afastada como regra pela adoção do

procedimento escrito, em que tudo deve ser transcrito na ata de julgamento, o que

não acontece nos Juizados Especiais. De outra forma, poderia haver prejuízo às

partes e aos interesses da justiça...22

Pelo principio da simplicidade, entende-se que no juizado

especial não há a necessidade de atentar-se para a burocracia existente nos

autos procedimentos, objetivando, dessa forma, a celeridade necessária para que

a lei seja aplicada. Sendo seu objetivo, “ simplificar a aplicação do direito abstrato

aos casos concretos, quer na quantidade, quer na qualidade dos meios

empregados para a solução da lide, sem burocracia.”23

21 MIRABETE, Julio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais, p.23. 22 FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.

Legislação Penal Especial. p. 410. 23 23 MIRABETE, Julio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais, p.24.

24

No que diz respeito à informalidade, pretende-se dar maior

relevância ao ato praticado quando este atingiu sua finalidade, mesmo que “não

tenham alcançado a finalidade, ou que tenham causado prejuízo à parte, deverão

sofrer sanção da nulidade”24. Importante mencionar que, apesar de prevalecer o

princípio da informalidade nos juizados especiais, as garantias do devido

processo legal, da ampla defesa e do contraditório devem ser observados, haja

vista serem garantias previstas constitucionalmente.

O princípio da economia processual atende-se ao fato de

que deve preponderar a prática de um mínimo de ato, “a diminuição de fase e de

atos processuais leva à rapidez, economia de tempo, logo economia de custos.”25

Aplicando-se o mínimo de atividades processuais.

Por fim, pelo princípio da celeridade entende-se tratar da

necessidade de “solução rápida para os conflitos, uma vez que a incerteza

apenas aumenta a tensão social, e há muitos séculos se diz que a justiça tardia

não é justiça. Talvez a celeridade seja o ponto principal dos Juizados Especiais ,

e ate mesmo objetivo dos princípios até aqui referidos.”26

1.5 DA COMPETÊNCIA

Segundo dispõe o art. 63 da Lei n.9.099/95, a competência

do Juizado será determinada pelo lugar que foi praticado a infração.

Não há falar em lugar da infração sem apontar as teorias da

atividade, do resultado e da ubiqüidade.

24 BONFIM, Edilson Mougenout,Curso de Direito Processual Penal,p.563. 25 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais

Civis e Criminais, p. 64 26 O FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.

Legislação Penal Especial. p.411.

25

Pela teoria da atividade, “lugar do crime é o da ação ou

omissão, sendo irrelevante o local da produção e do resultado”27.

Pela teoria do resultado, que trata-se como local do crime o

“ lugar onde foi praticada a infração penal”28.

Por fim, pela teoria da ubiqüidade, tem-se pelo “lugar em

que foram praticados um ou mais atos de execução ou em que ocorreu o

resultado total ou parcial”.29

Com razão, entende a doutrina que, apesar de o Código de

Processo Penal ter adotado a teoria do resultado, “percebe-se que este diploma

legal adotou a teoria da atividade”30.

Em sendo assim, entende-se “que em regra, referindo-se ao

lugar da consumação para a determinação territorial do foro.”31

Não podemos deixar nesta oportunidade, de atentarmos à

teoria minoritária que se posiciona no sentido de que deva se aplicar as regras do

Código de Processo Penal, adotando, assim a teoria do resultado.

1.6 ASPECTOS GERAIS DOS ATOS PROCESSUAIS

Antes de adentrar ao tema central deste subtítulo, deve-se

declinar que tem-se como atos processuais todo aquele decorrente de “uma ação

humana, que se traduz por declaração de vontade destinada a provocar uma

conseqüência jurídica”32. Tem-se, por sua vez, atos processuais “quando estes

27 CAPEZ, Fernando. Direito Penal – Parte Geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p.101. 28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizado Especial Criminais, Comentários Jurisprudência Legislação,

2° Ed. São Paulo, Editora Atlas, 1997, p 40. 29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizado Especial Criminais, Comentários Jurisprudência Legislação,

2° Ed. São Paulo, Editora Atlas, 1997, p 40. 30 BITENCOURT, Cezar Roberto, Juizados Especiais e Criminais e Alternativas à Pena de Prisão,

3° Ed. Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 1997, p.61. 31 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizado Especial Criminais, Comentários Jurisprudência Legislação,

2° Ed. São Paulo, Editora Atlas, 1997, p 40. 32 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

26

atos jurídicos são praticados para criar, modificar ou extinguir direitos

processuais”33.

Segundo dispõe o art. 64 da Lei 9.099/95, impere o

princípio da publicidade dos atos processuais, importante mencionar que no

Código de Processo Penal o referido princípio é encontrado no art.792 do Código

de Processo Penal, descreve que “as audiências, sessões e os atos processuais

serão, em regra, públicos...”.outrossim, não se pode esquecer de que o próprio

texto constitucional faz menção à necessidade da publicidade, admitindo,

excepcionalmente, que esta seja restringida nos casos por elas apontados.

Em razão deste princípio, tem-se que qualquer pessoa pode

se dirigir ao Juizado Especial Criminal a fim de assistir às audiências, admitindo-

se a sua divulgação, por qualquer meio de comunicação, e ainda, a possibilidade

de consultar os autos e obter de cópias e certidão do processo. Salienta-se que a

Lei 9.099/95, “conforme dispuseram as normas de organização judiciária.”34

apesar de que deve prevalecer o seu sigilo nas hipóteses expressamente

previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.

TACRSP: “Não compromete o princípio constitucional da publicidade dos atos processuais o fato das portas da sala de audiência do Fórum estarem fechadas e não trancadas, para garantir o bom funcionamento do aparelho de ar condicionado, por que não impedindo o acesso ao recinto de qualquer pessoa interessada em acompanhar os trabalhos forenses.”(RT 706/334).

Em razão do princípio da celeridade, o art. 64 da Lei n.

9.099/95 estabelece a possibilidade de realização da audiência em razão do

horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme disposição das normas

de organização judiciária. Insta salientar que a possibilidade da realização da

audiência nestes termos é facultativa, não havendo, portanto, obrigatoriedade de

previsão legal de sua determinação.

Legislação, 5 ed. São Paulo: Atlas, 2002.p.67.

33 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências, Legislação. p. 67

34 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais Civis e Criminais, p. 457.

27

Consoante dispõe o art. 65, os atos processuais serão

sempre considerados válidos mesmo que, inobservadas as formalidades legais

exigidas, “não o sendo, deverá ser declarado nulo ou renovado de conformidade” 35. No que diz respeito ao prejuízo eventualmente causado, entende-se que a

parte que possivelmente foi prejudicada deve invocá-lo e comprová-lo.

Entende-se ainda, que o art. 566 do Código Penal deve ser

aplicado aos juizado especiais criminais, sendo certo que, “ não será declarada a

nulidade do ato que não houver influído na apuração da verdade substancial ou

na decisão da causa.”36 Outrossim, não será possível a inovação de nulidade

quando a parte que pretende invocá-la, lhe deu causa.

STJ:”Nulidade processual. Prejuízo para a defesa. Arts.563 e 566 do Código de Processo Penal. Sem a prova da ocorrência do prejuízo para a acusação ou para a defesa, não se anula nenhum ato processual” (RSTJ 17/172).

TJSC: “Não pode a parte alegar nulidade a que deu causa”(RT 608/394)

Quando houver necessidade de que o ato processual se

realize em outra comarca, entende-se que, “pelos princípios da informalidade e da

celeridade, a sua prática poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de

comunicação. Assim, nada impede que o juízo solicite ou requisite tais diligencias

Por meio de ofício, carta, telegrama e telex, fax, computador (e-mail) radiograma

ou telefone”37. Tal posicionamento nos leva a entender que não é imprescindível,

como no processo comum, que o ato seja realizado por meio de precatória.

No que diz respeito ao registro dos atos processuais, a Lei

n. 9.099/95 somente exige que sejam reduzidos a termo os atos considerados

essenciais ao processo.

Obrigatoriamente, só devem ser reduzidos a escrito: a composição civil dos danos (art. 74); a representação oral oferecida pelo ofendido (art.75); a proposta de transação penal

35 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação.p.46 36 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação.p.46. 37 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação.p.47.

28

formulada pelo Ministério Público e sua aceitação pelo auto de infração e seu defensor (art.76, § 3°); a sentença de homologação ou de não-acolhimento da transação penal (art.81, § 3°); a denuncia ou queixa oral (art.78); os fatos relevantes ocorridos na audiência de instrução e julgamento (art.81, § 2°) a sentença de mérito (art.81, § 3°); os embargos de declaração quando opostos oralmente (art.83, § 1°.desnecessário portanto, em principio, que se lancem atas, termos, certidões sobre os demais atos, que não são imprescindíveis ao processo.38

A lei ainda admite que os atos realizados na audiência de

instrução e julgamento possam “ ser gravados em fita magnética ou equivalente,

podendo, portanto, ser em fita cassete, em CD ( compact disc ) ou até gravação

em vídeo”39. Em sendo assim, a parte poderá requerer a gravação dos atos

realizados em interrogatório, da inquirição das testemunhas e outros atos.

1.6.1 Da Citação

Entende-se ser um de comunicar a parte, nada mais é do

que o “ato pelo qual, a requerimento do autor e por ordem do juiz, chama-se a

pessoa indicada como réu ou interveniente para integrar a lide”40 sendo que, a

sua ausência, implica em inobservância ao princípio constitucional da ampla

defesa e, por conseguinte, em nulidade processual.

Consoante dispõe o art. 66 da Lei n. 9.099/95, a citação far-

se-á pessoalmente pelo escrivão (o que não é aceito no processo comum) no

próprio Juizado ou por mandado. A citação pessoal é feita no Juizado quando,

após a realização da Audiência Preliminar – não tendo o autor aceitado ou

realizadas a composição civil ou a transação – a acusação oferta a inicial


Legislação.p.72 39 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais

Civis e Criminais, comentários à Lei 10.259, de 10.07.2001, 2° ED, Ed Revista dos Tribunais LTDA, p. 491.

40 CUNHA, Sérgio Sérvulo da Op. Cit. P.44.

29

oralmente. Com a peça inicial, “estando o acusado presente, será ele citado no

próprio juízo.”41

A citação será feita por mandado quando o “autor do fato

não comparecer na Audiência Preliminar na qual se comprometeu a comparecer,

ou a que foi designada pela impossibilidade de realização imediata,”42 quando do

seu encaminhamento ao juizado.

Desta feita, observando o próprio art.66 da Lei em tela,

verifica-se que o legislador apenas admitiu a possibilidade da citação pessoal,

“seja ele citado na sede do foro, pelo escrivão ou pelo oficial de justiça que seja

portador do mandado.”43

No que diz respeito a citação por precatória, entende-se

que, apesar de não haver previsão legal expressa, esta pode ser realizada com

aplicação analógica do art. 353 do Código de Processo Penal, podendo esta ser

formalizada por via telegráfica ou por outro meio.

Aplicando-se ainda os preceitos do Código de Processo

Penal, entende-se que a citação militar “deve ser feita por intermédio do chefe do

respectivo serviço, sendo funcionário público, será notificado também o chefe de

repartição,”44 e, por fim, o réu preso será citado pessoalmente.

Importante ressaltar que, não sendo autor do fato

encontrado para ser citado e inexistam elementos que possam indicar a sua

localização, “encaminhará os autos ao juízo comum”45 para a adoção do

procedimento cabível. Diante disso, verifica-se ser incabível a citação por edital e

por hora certa no Juizado Especial Criminal.





Legislação.p.50 45 NETO, Fernando da Costa Tourinho, JUNIOR, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais

Federais Civis e Criminais,

30

TACRSP: ‘Juizado Especial Criminal – Citação editalícia – impossibilidade – quebra de inconformismo, celeridade e economia processual – Remessa ao Juízo comum para Cumprimento do rito adequado – Inteligência do art.66. da lei 9.099/95 – Recurso não provido”(RJE 12/302) Os autos serão remetidos ao juízo comum, ainda, quando o

réu esquivar-se de receber a citação. Entende-se que, uma vez remetidos os

autos para o juízo comum, não será possível a devolução da competência ao

juizado.

STJ: “Processual Penal. Juizado Especial Criminal. Citação Pessoal. Impossibilidade Esquiva da ré. Remessa dos autos ao juízo comum. Art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95. Constrangimento ilegal. Inexistência. Se a ré esquivar-se em receber a citação pessoal, não resta outra alternativa ao magistrado senão remeter o feito ao juízo comum, nos exatos termos do parágrafo único, do art. 66, do CPP. Contra esta decisão, se cabe recurso, certamente não terá efeito suspensivo, razão pela qual inexiste constrangimento ilegal na efetiva remessa, de pronto, dos autos que , no juízo destinatário, deve seguir seu rito normal. Ordem denegada” ( HC 9.413- PR – 99/0041568-0)

No tocante a citação por carta rogatória, entende-se ser

inadmissível em razão dos princípios envoltos aos juizados especiais. Em

havendo a necessidade da citação nestas condições, os autos deverão ser

remetidos ao juízo comum, para o processamento e julgamento do feito.

STJ: Juizado Especiais Criminais – Remessa do processo para Justiça Comum – Admissibilidade – Réu que não comparece a audiência preliminar, eis que ausente do território nacional – Inviabilidade da utilização de meios de comunicação afeto a justiça Comum, com carta rogatória, pois não se amoldam aos princípios da economia e celeridade processuais, ínsitos do procedimento sumaríssimo – inteligência do art. 66, par.ún., da Lei 9.099/95. (...) A conciliação e a transação penal são institutos peculiares do Juizado Especial Criminal, sendo, portanto inviável a utilização de meios de comunicação afetos a Justiça Comum ( carta rogatória), a fim de intimar o paciente para a audiência preliminar, pois essa providencia não se amolda aos princípios da economia e celeridade processuais, ínsitos ao procedimento sumaríssimo. Não comparecendo à audiência preliminar eis que ausente do território nacional, inexiste constrangimento na remessa do processo a Justiça Comum, nos termos do art.66, para.ún., da Lei 9.099/95”(RT 791/555)

31

Por fim, constante dispõe o art. 68 da Lei em estudo, o

mandado de citação do denunciado deverá constar a “necessidade de seu

comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua

falta, ser-lhe-á designado defensor público”46.

1.6.2 Da intimação

No que diz respeito a intimação ou notificação, estabelece o

art. 67 da lei 9.099/95, em principio, deverão ser realizadas por correspondência.

A intimação ou notificação por correspondência deve ser entregue pessoalmente

a quem for destinada- sejam as partes, testemunhas, procuradores e todas as

demais pessoas que forem direcionadas-, cabendo ao funcionário dos correios

colher a assinatura do destinatário atestando o seu recebimento.

Quando se pretender notificar ou intimar a pessoa jurídica

ou firma individual, entende-se que “a intimação com a entrega da

correspondência ao encarregado ou a recepção, que será obrigatoriamente

identificado e assinará o aviso de recebimento.”47

Em não sendo possível a intimação ou notificação por

correspondência com aviso de recebimento, ou ainda, quando a autoridade

judicial assim pretender, poderão estes ser realizadas por oficial de justiça. Insta

salientar que, neste caso, a notificação ou intimação independerá da expedição

de um mandado neste sentido. Contudo, entende-se que “recebendo o oficial de

justiça a ordem diretamente do magistrado ou escrivão ou chefe da secretaria.” 48Sendo que a ordem esteja por escrito para o oficial por nela certificar o ato.

Importante mencionar que o art.67, caput, in fine, da Lei n.

9.099/95 ainda dispõe que a intimação e a notificação poderão ser realizadas por

qualquer meio idôneo de comunicação. Tal previsão legal esta consoante os




Legislação.p.55.

32

princípios que regem os Juizados especiais criminais, como os da informalidade e

celeridade.

Em tendo sido os atos praticados na audiência, dispensam-

se, por expressa previsão legal, que sejam as partes intimadas do ato. Trata-se,

nesses casos, de intimação automática.

Por fim, do ato intimação ou notificação do ato, constar-se-á

a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a

advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor publico.

1.7 ASPECTOS GERAIS DAS PECULIARIDADES DA LEI N. 9.099/95

1.7.1 Da fase preliminar

Nos termos da Lei n. 9.099/95, a fase preliminar vem

disposta no Capítulo III, seção II.

A fase preliminar indica o procedimento a ser adotado

anteriormente a instauração penal. Nesta fase, encontramos as grandes

peculiaridades da Lei em discussão, razão pela qual resolve-se desenvolve-las

em duas etapas: policial e judicial.

Em tendo conhecimento dos fatos, a autoridade policial

devera lavrar um termo circunstanciado se da em razão da pouca complexidade

dos delitos que devem seguir os ditames da Lei 9.0099/95.

O inquérito policial, peça informativa de cunho administrativo, dirigida ao acusador para fornecer elementos que dêem justa causa a denuncia/queixa, resulta em gastos de tempo e recurso por parte do Estado. Em causa de menor potencial ofensivo, tal esforço parecia desproporcional, pelo que o procedimento foi transformado em simples e direto relato de diligencias, como a oitiva dos envolvidos, restringindo-se na maioria das vezes a dados disponíveis na repartição policial.”49

O termo circunstanciado devera conter a narrativa do crime,

do inquérito policial, significando dizer que o indiciamento oitiva dos envolvidos ,

49 O FULLER, Paulo Henrique Aranda; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.

Legislação Penal Especial. p. 426

33

diligencias indispensáveis e, se necessárias, as requisições de perícias. Discute-

se a necessidade de, uma vez lavrado o termo circunstanciado, ser o autor dos

fatos indiciado.

No tocante a realização de diligência, prevalece o

entendimento de que estas somente poderão ser requeridas “imprescindíveis à

instauração da ação penal”50. Contudo, há quem entenda que o requerimento de

diligência no momento da propositura da ação ensejada em tumulto e infringe os

princípios da celeridade processual, economia e simplicidade. Segundo esses, as

diligencias cabíveis devem ser realizadas antes mesmo da realização da

audiência Preliminar, a requerimento da autoridade policial ou requisição do

Ministério Público.

Importante questão relacionada ao art. 69 em estudo, é o

que diz respeito a possibilidade da prisão em flagrante do autor dos fatos.

Segundo o parágrafo único do referido artigo, “não será formalizada a prisão em

flagrante delito, nem se exigirá fiança,”51 daquele que se comprometeu a

comparecer em juízo, sendo certo que, se o agente não se comprometer deverá

ser preso em flagrante.

A lei ainda dispõe sobre a necessidade de, em havendo

violência doméstica, seja determinada a saída do cônjuge do lar do casal.

Em sendo encaminhados (autor do fato e a vítima) ao

Juizado Especial e, não havendo a possibilidade de realização da audiência

preliminar naquele instante, “será designada data próxima”.52 para que essa seja

realizada. É bem certo que tal posicionamento tem previsão legal, contudo não

vem tendo aplicação prática, isso por que o Juizado Especial Criminal não tem

suporte para tanto. Prevê o art. 70, ainda, que, em sendo designada nova data

para realização da audiência preliminar, sairão as partes intimadas.




Legislação.p.68.

34

Tendo em vista que a audiência preliminar é a oportunidade

para haja a realização da “composição dos danos civil e a transação” 53sendo este

o ato para o oferecimento da proposta de transação penal, se cabível, e ainda, a

possibilidade de ser ofertada a inicial (caso o autor dos fatos não faça jus ao

beneficio da transação ou, ainda que faça, esse não a aceita), exige-se a

presença dos envolvidos.

Uma vez instalada, exige-se que a autoridade judicial

esclareça os efeitos de eventual composição civil ou transação penal.

Entende-se que a ausência do autor dos fatos impede a

realização da composição civil e da transação, já que esses atos dependem

diretamente do seu consentimento. Em sendo o caso de “ação penal pública

condicionada”54, deve-se apurar se a vítima tem interesse de representar em face

do autor dos fatos. Em havendo ação penal privada, o querelante poderá ofertar a

queixa crime oralmente, por seu defensor.

Confederação Nacional do Ministério público; Conclusão’ 10. É indispensável a presença do Promotor de Justiça à audiência prevista pelo art. 72 da Lei n.9.099/95.

Na hipótese do autor dos fatos que, apesar de cientificado,

não comparece a audiência, entende-se que “não provocará o adiamento desta.” 55 Neste caso, apenas não será possível a realização de eventual composição

civil e da proposta de transação penal. Porém, se devidamente justificada a

ausência do autor dos fatos, dever-se-á designar nova data para a realização da

audiência.

A ausência do autor do fato, se foi devidamente certificado da data da audiência, não provocará o adiamento desta. Neste caso, ficam prejudicadas as tentativas de composição e de transação, podendo o Ministério Público oferecer a denúncia nos casos da

l 54 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,


Legislação.p.68.

35

ação penal pública incondicionada, ou condicionada, quando for oferecida a representação pela vítima ou seu representante legal56

Quando a vítima, injustificadamente, não comparecer a

audiência, “devidamente cientificado da data”57 apesar de cientificada para tanto,

e, em sendo fato que se apura mediante ação penal pública incondicionada, nada

impedirá que seja feita a proposta de transação penal ao autor dos fatos. Sendo

assim, endente-se que na hipótese de ação penal pública incondicionada e

estando a vítima ausente, apenas resta impossibilitada a composição civil dos

danos.

Porém, se a ação for pública condicionada ou privada, a

doutrina diverge sob as conseqüências da ausência da vítima. Há um

posicionamento no sentido de que, “devem ficar arquivados na Secretaria do

Juizado, aguardando-se as providências do ofendido até o fim do prazo

decadencial,”58 para a oferta da representação.

A sua ausência implica em renúncia tácita ao direito de

representar, devendo-se, assim, ser decretada a extinção da punibilidade do

agente.

No tocante a esse posicionamento, do doutrinador e rebate

no seguinte comentário:

A ausência da vitima, ainda que injustificada, não pode ser considerada como renuncia tácita ao direito de representação, carregando apenas o ônus que, não cumprido, leva à perda da oportunidade de compor-se logo na audiência de conciliação. Nesse caso, o termo circunstanciado e os elementos que o acompanham devem ficar arquivados na Secretaria do Juizado, aguardando-se as providencias do ofendido até o fim do prazo de decadência.59

56 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários Jurisprudências,

Legislação p. 107 57 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação p. 69 58 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação p.69 59 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação p.107

36

Por fim, há quem entenda que a vitima deve ser intimada

pessoalmente para que ofereça representação, sendo certo que, se novamente

deixar de comparecer à audiência, reconhecer-se-á a renúncia tácita ao direito de

representar.

No tocante a ausência do representante legal, do

responsável civil e dos advogados – ainda que constituídos - , entende-se que tal

circunstancia não é ensejadora do aditamento da audiência preliminar. No caso

da ausência do advogado constituído – intimado ou não – poderá o juiz nomear

um advogado “ad hoc para assisti-lo quanto a proposta de transação.”60

Como é salientado, a audiência preliminar consiste em dois

atos: na composição civil e na proposta de transação penal (se cabível). A

composição civil e a possibilidade em que se admite a participação da vitima no

processo penal.

A composição civil dos danos acarreta na extinção da

punibilidade se o crime a ser apurado se processa mediante ação penal privada.

Tal é o entendimento em razão do parágrafo único do art. 74 da lei.9.099/95, o

qual dispõe;

Art. 74.(...)

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

TACRSP: “ homologação de acordo no Juízo Cível. Renuncia tácita ao direito de representação por parte do ofendido. Ocorrência: a homologação de acordo em Juízo Cível, entre as partes do ofendido, não havendo lugar para qualquer discussão acerca da vigência, ou não, de Lei n. 9.099/95, pois a intenção do legislador no art.74 da mencionada Lei foi instituir a composição de danos como causa de extinção da punibilidade dos infratores, nas hipóteses de Ação Penal Privada ou de ação penal Pública Condicionada a representação, como caráter nitidamente despenalizador, e não conceder um instrumento de coerção colocado a disposição da vítima, que, ao seu puro arbítrio, pode ou não “isentar” o autor dos fatos da persecução criminal” (RJDTACRIM 42/163)


Legislação p.70.

37

Entende que a composição civil dos danos pode abarcar os

danos materiais sofridos pela vítima, ou apenas os danos materiais, “a

composição dos danos como medida de “despenalização” tem caráter penal,

sendo causa de extinção da punibilidade”61, e somente será decretada se a

composição recair sobre os danos materiais.

Assim, não é imprescindível que os envolvidos transijam sobre os danos materiais e morais. Exige-se apenas o ajuste sobre os danos materiais para a delegação da causa extintiva da punibilidade, que não precisa abranger a integralidade dos danos verificados, visto que o ofendido pode contentar-se com parte do prejuízo sofrido e dar quitação integral.62

Interessante apresentar, nesta oportunidade, questão

controvertida na doutrina, vez que a lei não apresentou solução quando, no caso

concreto, houver mais de um autor ou mais de uma vítima.

Uma vez realizado o acordo com um dos autores do fato, a

todos aproveitará. Segundo ele, “a composição dos danos se reveste de

unicidade em relação aos defensores, na medida em que a pretensão de direito

patrimonial restou satisfeita”.63

“se um dos autores do fato celebra acordo Civil com a vítima, e outro não, é evidente que a renuncia e a extinção da punibilidade só operam com relação ao transator. A queixa ou representação poderá ser oferecida com relação a quem não transacionou64

Os adeptos desse posicionamento ainda afirmam que, a

renúncia poderá alcançar todos os autores do fato se a composição dos danos for

integral.

Entende-se, assim, que se deve aplicar a regra prevista no

art. 49 do Código de processo Penal a qual dispõe que “a renúncia ao exercício


Legislação.p.72 62 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal.p.52-53. 63 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminai. Porto Alegre: Livr. Do Advogado,

1997.p.85. 64 GRINOUVER, Ada Pellegrini ET.al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099 de

26-09-1995. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.p.124.

38

de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.” Tal é o

entendimento em razão de verificar-se que, tendo a vítima transigido com um dos

autores do fato, a sua pretensão se satisfez neste instante. Assim, extingue-se a

punibilidade de todos os autores do fato, “independentemente de ter havido

reparação integral dos danos materiais suportados pela vítima” 65.

Importante mencionar que esse posicionamento não deve

ser aplicado quando houver pluralidade de vítimas. Nesse caso, em tendo

realizado um acordo com o autor dos fatos, “não implica renuncia” 66 as vítimas

que não pretendam transacionar.

Entende-se que a composição civil dos danos, mesmo que

em crimes que se processam mediante “ação privada pública condicionada à

representação”67, é válida ainda que realizada extrajudicialmente, mas somente

terá eficácia se judicialmente homologada.

Insta salientar que, consoante dispõe o art. 74 da Lei em

estudo, uma vez realizada a composição civil dos danos, será esta reduzida a

termo e homologada judicialmente. A sentença proferida é irrecorrível e terá

eficácia de titulo executivo judicial (para fins de execução no Juízo Cível).

Contudo, se a composição civil não for obtida, dar-se-á ao

ofendido a possibilidade de manifestar o desejo de representar contra o ofendido,

a qual será feita oralmente. Neste caso, “terá ele o direito de exercer a

representação enquanto não se esgotar o prazo decadencial”68 de seis meses

contado do dia em que teve conhecimento da autoria, ainda que esse prazo

decaia em data posterior à audiência.

65 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. p.´54. 66 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação p.70. 67 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,


Legislação p.78.

39

TACRSP:“Em sede de Juizado Especial Criminal, frustrada a conciliação para composição dos danos civis, tem o ofendido a oportunidade de formular a representação, nos termos do art.75 da Lei n. 9.099/95, mas isso não significa que não poderá fazê-lo posteriormente, enquanto não superado o prazo decadencial de seis meses, ou mesmo antes, perante a Autoridade Policial, até porque o ato não depende de forma especifica e rígida, bastando a expressa manifestação de vontade, tomada por termo ou juntada por petição da própria vítima ou de quem a represente legalmente, sendo certo que o exercício do direito de representação, que é a única condição de procedibilidade, não pode ficar na dependência da realização de determinado ato processual, sujeito a demora decorrente do acumulo de Processos e eventuais manobras procrastinatórias praticadas pelo autor do fato” (RJTACRIM 46/358)

No tocante a representação – exigida para os crimes que se

processam mediante “ação penal publica condicionada à representação do

ofendido”69, não podemos deixar de comentar que a Lei n. 9.099/95 trouxe

grandes inovações, a exigindo nos crimes de lesões corporais leves ou culposas

(independentemente da natureza da lesão).

Quanto a transação penal, o tema será melhor exposto em

capítulo próprio.

Somente para fins de esclarecimento, a transação penal,

como já observamos, é “aquela realizada entre o acusado e o réu que objetiva a

extensão da condenação a ser imposta por sentença”.70 Será ela realizada

quando o agente oferecer a representação em face do autor dos fatos, ou ainda,

quando se tratar de ação penal pública incondicionada.

A possibilidade de sua propositura depende da viabilidade

de uma eventual ação penal, sendo que em caso de arquivamento, a transação

penal não deverá ser proposta por força do art. 76, caput, da Lei 9.099/95.

Diferentemente do que ocorre com a composição civil dos

danos causados pelo autor em deferimento da prática de um ilícito penal é o


Legislação.p.76. 70 GUIMARÂES, Deocleciano Torrieri, Dicionário Compacto Jurídico, p.204.

40

‘acordo’ realizado entre o autor dos fatos, desde que preenchidos determinados

requisitos legais – e o representante do Ministério Público.

Sendo assim, para melhor explicita o tema, passaremos a

apresentá-lo em capitulo próprio.

1.7.2 Do Procedimento Sumaríssimo

Uma vez realizada Audiência Preliminar e, não ocorrendo a

transação penal – seja porque o autor dos fatos não se amolda aos requisitos do

art. 76, seja porque este não aceitou – o Ministério Público poderá pedir o

arquivamento dos autos, a remessa dos autos à autoridade policial para a

realização de diligências, encaminhar o termo circunstanciado ao juízo comum –

tendo em vista a complexidade dos fatos – ou oferecer denúncia.

A denúncia que dá ensejo à ação penal que segue o rito

sumaríssimo, possui certas peculiaridades consoante o próprio espírito da lei que

instituiu.

A denúncia é feita oralmente na própria audiência preliminar

após a recusa ou impossibilidade do autor dos fatos aceitar a proposta de

transação. A inicial deverá conter:

descrição sucinta do tipo penal, como tempo, lugar, prática e consumação do delito; qualificação do autor; classificação do crime; rol de testemunhas, ate no máximo 5, por analogia ao art. 539 do CPP, aplicado subsidiariamente por força do disposto no art. 92 da lei n. 9.099/95 (no mesmo sentido: Marino Pazzaglini Filho et al., Juizado Especial Criminal, Atlas, 1995, p.65); comprovação da materialidade (...)71

Uma vez ofertada a denuncia nas conformidades acima

dispostas, essa deverá ser reduzida a termo e, na própria audiência, o

denunciado receberá cópia da inicial e, desde logo, será citado e cientificado do

dia e da hora da realização da “audiência de instrução e julgamento”72. Importante

71 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- legislação penal especial. p. 614. 72 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

41

relembrar que a citação será sempre pessoal, não podendo, dessa forma, ser

realizada por edital. Se, porém, o denunciado não tiver comparecido à audiência,

prevê a lei que esse deverá ser citado pessoalmente nas formas do art. 66 e 68.

Uma vez citado, poderá o denunciado apresentar o rol de

testemunhas à secretaria dentro do prazo de cinco dias anteriores à realização da

audiência de instrução e julgamento, para que essas sejam notificadas da

audiência. Nada impede, que voluntariamente compareçam durante sua

realização,73 sem a necessidade de notificá-las do ato.

A audiência cumpre os princípios da oralidade e da

concentração. Na qual “o juiz dará a palavra ao defensor” 74 para que esta venha

responder à acusação.

Se a autoridade judicial competente entender pelo

recebimento da inicial, o processo prosseguirá, não havendo a possibilidade de

recurso da decisão de acolhimento da denúncia ou queixa. Contudo, caberá o

recurso de apelação quando houver a rejeição da inicial.

Com o recebimento da denúncia, e ausência do acusado,

“passarão juiz a ouvir a vítima” 75 proceder-se-á, primeiramente, à oitiva da vítima.

Ato seguinte “passará o juiz a ouvir as testemunhas arroladas pela acusação” 76 e

de defesa, respectivamente.

Momento posterior serão realizados os debates orais e, por

fim, o magistrado proferirá a sentença. No tocante à sentença, esta não precisara

Legislação p.78.

73 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências, Legislação p.101.

74 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais Civis e Criminais,p.596.

75 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências, Legislação p. 111.


42

conter relatório, exigindo-se, por sua vez, que seja apenas elaborada a

motivação, sob pena de nulidade.

1.7.3 Do Sistema Recursal

Outra peculiaridade da lei ora estudada, é no tocante ao

sistema recursal. Segundo o caput, do art. 82, os recursos decorrentes das

decisões dos Juizados serão remetidos às turmas recursais.

As turmas recursais são compostas por três juízes togados

no primeiro grau de jurisdição. Sendo estes recursos julgados por juízes da

primeira instância, é pacifico o entendimento de que a turma recursal não se trata

de um tribunal de segundo grau.

No tocante às espécies recursais, entende-se que, apesar

da Lei 9.099/95 apresentar somente a possibilidade dos recursos de apelação e

de embargos de declaração, os recursos apontados pelo Código de Processo

Penal devem ser adotados no procedimento sumaríssimo- por expressa

determinação legal da aplicação “subsidiariamente à da lei 9.099/95 as

disposições do Código de Processo Penal”77 em seu art.92– desde que

condizentes com os ditames da’ lei dos Juizados’.

Peculiaridades merecem ser apresentadas no tocante aos

recursos extraordinário e especial.

Em razão deste disposto no art. 102, II da CF, entende-se

ser possível a interposição de recurso extraordinário, vez que a Constituição

Federal ao dispor sobre a possibilidade de cabimento de recurso, apenas exigiu

que o recurso fosse interposto contra qualquer decisão de última instância.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)


Legislação p.121.

43

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância (...)

No tocante ao recurso especial, tendo em vista que o artigo

105, III, só permite que esse “seja órgão competente para apreciá-lo”78 as

decisões de tribunais, entende-se que o recurso especial não é aplicável ao

Juizado Especial criminal porque, como já dissemos acima, a turma recursal não

é um tribunal. Com o fim de dirimir qualquer dúvida, a Súmula 203 do STJ se

posicionou neste sentido.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...)

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,(...)

Súmula 203 do STJ. Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

Passar-se-a a analisar, nesta oportunidade, algumas

questões concernentes às ações de mandado de segurança e habeas corpus.

Segundo entendimento sumulado, o STF será competente

para julgamento de habeas corpus impetrado contra decisão de turma recursal.

Súmula 690 do STF. Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento da habeas corpus contra decisão de turma recursal de Juizados Especiais Criminais.

Contudo, tal entendimento não ser ao mesmo se o habeas

corpus, ou ainda o mandado de segurança, for impetrado contra decisão do

próprio Juizado Especial.


Legislação p.123.

44

1.7.4 Da execução

Sendo o condenado (em sentença definitiva) for aplicada,

isoladamente, pena de multa, quando esta for aplicada em sede de transação

penal, caberá ao autor do fato cumpri-la no próprio Juizado Especial Criminal.

Com o trânsito em julgado da decisão homologatória da

transação penal ou ainda, da sentença condenatória, o autor dos fatos, será

notificado para que, no prazo de dez dias venha recolher a multa contra si

aplicada – aplicação subsidiária do art. 50, caput, do CP.

Uma vez efetuado o pagamento da multa – decorrente da

transação penal-, caberá ao juiz declarar a extinção da punibilidade do agente.

Contudo, se o agente recolheu a multa “não deve ficar constando dos registros

criminais”79 e , caberá ao juiz determinar que esta não conste na certidão de

antecedentes criminais do condenado.

Uma vez não “efetuado o pagamento de multa”,80 será

executada no próprio Juizado, por iniciativa do ministério Público, devendo, por

sua vez, aplicar o procedimento da Lei de Execução Fiscal – Enunciado n. 15 do

Fonaje: o juizado Especial Criminal é competente para execução da pena e multa.

Salienta-se que não mais se admite que a pena de multa,

quando não recolhida, seja convertida em pena privativa de liberdade ou restritiva

de direitos.

Quando o agente for condenado à pena de multa cumulada

com uma restritiva de direito ou uma privativa de liberdade, diverge a doutrina no

que diz respeito à competência para ser “executadas perante o juízo da

condenação”81 quando houver descumprimento da pena imposta.




45

O art. 68 aparentemente conflita com o art. 60 desta Lei, uma vez que dá a entender que a execução das penas não ocorre no Juizado, ao contrario daquele. Prevalece a norma do art.60, abonado pelo art. 1° da execução das penas é promovida no próprio Juizado especial criminal, desde que haja lei de organização judiciária regulando a matéria. Não havendo, a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos cabe à Vara de Execução Penal, da justiça Comum, nos termos do art. 65 da LEP.82

Em se tratando de pena restritivas de direito e privativas de

liberdade “devem ser executadas perante o juiz da condenação”83 podendo ser de

competência do juizado especial criminal.

1.7.5 Da Suspensão Condicional do Processo

A suspensão condicional do processo, apesar de ser um

instituto criado pela Lei n.9.099/95, é aplicável a todo processo penal, não se

restringindo apenas aos crimes de menor potencial ofensivo.

A suspensão condicional do processo consiste na

possibilidade de ver-se suspenso o processo penal por um período de dois a

quatro anos, devendo o acusado, durante esse período, cumprir certas condições

impostas. Segundo o art.89, a suspensão condicional do processo deve ser

requerida pelo Ministério Público quando do oferecimento da denúncia, sendo

certo que, uma vez aplicado o ‘sursis’ processual, a prescrição será suspensa.

A suspensão condicional do processo, por ser beneficio ao

acusado, prevê que este atenda a certos requisitos. Primeiramente, exige-se que

o crime pelo qual o agente fora denunciado, preveja a pena mínima em abstrato,

e exige-se ainda, “que não seja o autor do fato punido ou mesmo submetido ao

Legislação p.132.

82 JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.p.106.


46

processo”84 ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais

requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Importante ressaltar que eventuais causas de aumento ou

de diminuição de pena deverão ser consideradas quando da análise da

possibilidade da proposta da suspensão condicional do processo.

O mesmo não ocorre quando se diz respeito à presença de

alguma circunstancia agravante ou atenuante, sendo que, estando uma dessas

presente, em nada influirá na pena em abstrato.

A suspensão condicional do processo poderá ser revogada

se, durante o processo, o acusado vier a ser processado por outro crime ou

contravenção; se injustificadamente, não reparar o dano ou se descumprir

qualquer das condições impostas.

Uma vez cumpridas as condições impostas sem a ocorrência

da revogação do beneficio, declarar-se-á extinta a punibilidade do agente.

Entretanto não transparece como dever do Ministério Público a apresentação da proposta de suspensão do processo, mas como uma faculdade que lhe é atribuída diante do caso, concreto, mesmo porque, no momento da apreciação do cabimento ou não, o promotor de justiça deve considerar todos os requisitos exigidos, inclusive os de ordem subjetiva, que poderão desaconselhar a aplicação da medida alternativa.85

A proposta é um ato discricionário da parte, a quem incumbe avaliar, por critérios de conveniência e oportunidade, e inspirado por motivos de política criminal, se , estrategicamente, a sua formulação satisfaz o enterre social. A imposição de oficio pelo juiz implicaria ofensa ao principio da inércia jurisdicional, colocando-o na posição de parte. Não se trata, portanto, de direito subjetivo do réu, mas de ato discricionário do Parquet.86

A solução apontada pela doutrina, nesses casos, é a

aplicação analógica do art. 28 do CPP. Sendo, assim, os autos deverão ser 84 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação p.132. 85 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. p. 65. 86 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- legislação penal especial. p. 618

47

remetidos ao Procurador Geral de justiça para que este, oferte “a proposta de

suspensão”87 ou designe outro Promotor de Justiça para propô-la, podendo,

ainda, se assim entender, posicionar-se contrariamente ao benefício.

Na hipótese de o promotor de justiça recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requiesitos objetivos para a suspensao do processo, devera aplicar, por analogia, o art.28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador Geral de Justiça a fim de que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta.88

Em hipótese de “não homologada a proposta pelo juiz, por

entendê-la descabida”89 caberá por analogia, o art. 28 do Código de Processo

Penal, cabendo a analise do art. 28 poderá o Procurador Gral ofertar a proposta

da transação penal, ou indicar outro promotor que o faça, como veremos em

capítulo seguinte.


Legislação p.156. 88 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- legislação penal especial. p. 618. 89 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação p.91.

CAPÍTULO 2

DA TRANSAÇÃO PENAL

2.1 ASPECTOS GERAIS

Entende-se como já apontado em capitulo anterior que a

transação penal é uma das possibilidades conciliatórias existentes no

ordenamento jurídico penal brasileiro, que tem por fim evitar a persecução penal.

Tal entendimento em razão da pouca gravidade dos delitos acobertados pela Lei

n. 9.099/95.

Apesar de que no art. 98,I da Constituição Federal admitir

formas consensuais de resolução decorrentes da prática de delitos de menor

potencial ofensivo, deixou, bem como a Lei n. 9.099/95, de conceituar a transação

penal.

Em razão disso, ante à inexistência de dispositivo legal

interpretativo acerca do instituto em tela, deve-se observar o conceito de

transação contemplado pela Lei civil. Art. 1025. É licito aos interessados

prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

A adoção de conceito de transação previsto na legislação

civil deve ser observado na transação penal no que diz a respeito “diretamente da

adoção do princípio da discricionalidade controlada para as infrações de menor

potencial ofensivo”90 à possibilidade de prevenir e extinguir o litígio em razão de

concessões mútuas.

90 BONFIM, Edilson Mougenout,Curso de Direito Processual Penal,p.567.

49

Tal é o entendimento haja vista que o próprio art. 76 da Lei

n. 9.099/95, estabelece “exclusivamente ao representante do Parquet”91 e o autor

dos fatos acordarem sobre a aplicação da pena antes mesmo da proposta da

ação penal. Segundo dispõe o art.76 S4 da Lei em tela, uma vez aceita a

proposta de transação penal, impossibilitada a esta propositura da ação penal,

ainda que haja indícios suficientes da autoria do delito e da sua materialidade, ou

ainda, que seja o autor dos fatos inocente dos fatos apontados no termo

circunstanciado.

Assim, a transação penal pode ser definida como o ato jurídico através do qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença no magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela pratica do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada92.

A transação tem escopo prevenir ou extinguir o conflito de

interesses estabelecidos pela pratica de infração penal de menor potencial

ofensivo, visando evitar consensualmente a demanda processual.

Adotando-se o conceito preceituado para a transação na

órbita civil, deve-se apontar os seus requisitos básicos: incerteza do

direito,reciprocidade das concessões.

No que diz respeito a incerteza do direito, entende-se que a

transação é proposta ainda que se tenha dúvida acerca de futuras condenações

ou absolvição do autor dos fatos, importante declinar que, ainda que haja prova

inequívoca de que o autor dos fatos realmente seja culpado pela infração penal

apontada no termo circunstanciado, caberá ao “Ministério Público propor ou não a

proposta de transação”93 penal (desde que preenchidos os demais requisitos

legai).

91 BONFIM, Edilson Mougenout,Curso de Direito Processual Penal, p.568. 92 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. p. 75. 93 NETO, Fernando da Costa Tourinho, Junior, Joel Dias Figueira, Juizados Especiais Federais

Civis e Criminais, comentários à Lei 10.259, de 10.07.2001, 2° ED, Ed Revista dos Tribunais LTDA, p. 401

50

À primeira vista parece que não há que se falar em

concessões recíprocas na audiência preliminar quando da proposta de transação

penal, vez que nitidamente percebe-se que, quanto ao autor dos fatos, caberá

apenas aceitar a proposta ofertada “de pena restritiva de direito ou multa”94

consensualmente aplicada. Contudo, quanto ao Mistério Público – como

representante do Estado- entende-se que esse deverá dispor de seu direito de

ação.

A Escola Paulista do Ministério Público assim dispõe:

Conclusões – “ 3.1- A transação penal é instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, a faculdade de dela dispor, desde que atendidas as condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de pena não preventiva de liberdade.”

Denota-se que em caso de oferecimento de transação penal

ao autor da infração, nos crimes de menor potencial ofensivo, caberá a ele o

arquivamento, com a extinção após o cumprimento da transação.

2.2 DA NATUREZA JURÍDICA

Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica do instituto

da transação penal, tanto que foi o tema escolhido para a elaboração do presente

trabalho.

Antes de adentrar no tema polêmico decorrente de tal

assunto, importante mencionar que a transação penal tem natureza jurídica dupla,

sendo certo que se trata de um instituto de Direito Processual Penal- vez que por

ela pode ser ou não instaurada a ação penal – e o Direito Penal – já que, uma vez

homologada a transação penal, extinguir-se-á a punibilidade do autor dos fatos.


Civis e Criminais, , p. 533.

51

O objetivo da discussão diz respeito à conseqüência jurídica

da não oferta da proposta pelo Ministério Público. A doutrina e a jurisprudência de

dividem no entendimento. Enquanto para alguns legislador a transação penal é a

faculdade do Ministério Público, enquanto outros legislador entendem tratar-se de

um direito subjetivo do autor do fato.

2.3 DA LEGITIMIDADE PARA OFERTAR A PROPOSTA DA TRANSAÇÃO

PENAL

No que diz respeito à ação penal pública incondicionada não

resta dúvidas de que o Ministério Público é o titular exclusivo para a ação penal e

por conseguinte, para a proposta de transação penal.

A dúvida surge, porém, quando se está diante de delitos que

se processam mediante ação penal privada e ação penal pública condicionada a

representação.

Em se tratando de uma infração de menor potencial ofensivo

que se processa “mediante ação penal pública incondicionada ou condicionada,

quando houver representação,” 95entende-se que, tendo a vítima representado

em face do autor dos fatos no prazo legal, poderá o Ministério Público, se assim

entender, ofertar a proposta de transação.

Tal possibilidade somente insurge se não foi realizada a

composição civil dos danos, em razão da renúncia ao direito de ação, conforme

prevê a lei n. 9.099/95.

Na ação penal pública condicionada, ainda que haja a representação, o fato de a vítima não aceitar a composição não impede que o Ministério Público faça a proposta da transação penal.”96

95 IRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação. p.84. 96 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação. p.125.

52

TACRSP: “na ação pública condicionada, onde houver representação da vítima, é possível a proposta de aplicação da pena não privativa de liberdade, prevista na Lei n. 9.099/95 mesmo quando não efetuada a composição doa danos, pois a transação pode realizar-se independentemente da vontade da vítima do ilícito.” (RT 724/647).

No que diz respeito à possibilidade da proposta de transação

penal nas ações penais privadas, admitem-se a possibilidade da própria vítima

ofertá-la, já que é a titular da ação privada.

Nesse sentido:

TACRSP: Crime contra a honra – Iniciativa privada – impossibilidade do Ministério Público atuar como titular e formular qualquer proposta de aplicação antecipada da pena ( transação penal) – processo anulado (RJE 7/277) Em sentido contrário, há quem entenda que, tendo em vista

que nas ações penais privadas o ofendido não é titular do jus puniendi, mas

somente do jus persequendi in juditio, é inadmissível a proposta de transação

penal pelo ofendido.

Nesse sentido

na ação de iniciativa privada, não se pode vislumbrar com coerência a aplicação da transação penal e, muito menos, que a proposta seja deduzida pelo próprio querelante.97

[...] se a ação penal for privativa, não cabe transação, pois, como vigora o principio da disponibilidade, a todo tempo o ofendido poderá, por outros meios (perdão e perempção), desistir do processo.98

Ocorre que na ação penal de iniciativa privada , “o ofendido

não é representante do titular do jus puniendi, mas somente do jus persequendi in

juriditio.”99 Cabendo perdão ou perempção e não transação penal

97 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação Penal. p.94. 98 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2006,p.611. 99 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais.p.84

53

2.4 CABIMENTO

Tendo em vista as conseqüências decorrentes da

possibilidade de aceitação e cumprimento da transação penal, nem todos os que

praticaram delitos de menor potencial ofensivo serão beneficiados pela proposta

de transação penal. Antes de ofertar a proposta de transação penal (titularidade

exclusiva do Ministério Público), deverá o parquet apurar se o autor dos fatos

preenche os requisitos exigidos pela lei.

Comissão do Ministério Público do Estado do Paraná: “5. Não sendo possível a transação, por insuficiência de elementos normativos. O Ministério Público deverá requisitar da autoridade policial o que for necessário para o perfeito esclarecimento do fato, postulando o aditamento da audiência preliminar.” A Lei n. 9.099/95 apresenta um rol taxativo de causas

impeditivas para a proposta de transação penal. Não é preciso que todas as

causas fiquem configuradas no caso concreto, basta que uma delas esteja

presente para obstar a proposta do benefício.

2.4.1 Requisitos Objetivos

São requisitos objetivos todos os que dispensam um juízo

de valoração acerca de determinado fato.

O primeiro requisito de natureza objetiva apontado pelo art.

76, s 2° da lei em tela, diz respeito a inexistência da sentença definitiva

condenatória pela pratica de crime, desde que tenha sido imputado ao condenado

pena privativa de liberdade.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

54

Tal requisito, apesar de existir divergências, exige a

existência de uma condenação anterior à audiência preliminar, com trânsito em

julgado por crime. Desta feita, não basta que se trate de uma sentença

condenatória recorrível, sendo indispensável que esta tenha transitado em

julgado.

STF: Juizado Especial Criminais – Ausência de oferecimento de transação penal – Nulidade afastada se o acusado, anteriormente, foi condenado, pela prática de crimes, à pena de liberdade – Inteligência do art. 76, S 2° da Lei n.9.099/95. A ausência da oportunidade para o oferecimento da transação penal prevista no art. 76 da lei n. 9.099/95 não acarreta a nulidade do processo, quando o acusado tenha sido condenado anteriormente, pela prática de crimes, à pena privativa de liberdade por sentença definitiva, pois não era tal transação objetivamente cabível, conforme o dispositivo no inc. I, S2° do mesmo diploma legal” (RT 750/552)

TACRSP: “A existência de persecução penal em desenvolvimento à época dos fatos não veda a aplicação da transação penal, prevista na Lei n. 9.099/95, pois o art.76 menciona como impeditivo do deferimento do benefício apenas uma concessão ou condenação anterior, nada referindo a eventuais processos em curso em nome do agente”.(RJDTACRIM 32/409-410)

Outrossim, o referido dispõe que, além de o “autor da

infração penal de menor potencial”100 ofensivo ter sido condenado por sentença

definitiva, que esta tenha sido em razão da prática de crime. Tal dispositivo, como

podemos observar, exclui eventual condenação em razão da prática de

contravenções penal, o que nos faz demonstrar que, incorrendo tal situação, o

agente poderá ser beneficiado pelo instituto da transação penal se preenche os

demais requisitos.

O inciso I do diploma legal supramencionado ainda dispõe

ser inaplicável o beneficio da transação penal se a condenação por crime em

sentença definitiva impuser pena privativa de liberdade. Sendo assim, em

havendo sentença condenatória com a imposição de pena restritiva de direitos ou

multa, o agente poderá valer-se da transação penal – desde que os demais

requisitos estejam preenchidos.


Legislação.p.84

55

No que diz respeito ao inciso I, do §2° do art. 76 da lei ora em

estudo, há quem entenda que,

“ ainda que decorridos mais de cinco anos entre o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior e audiência preliminar, veda-se a possibilidade de transação.” 101

Verifica ainda outro requisito objetivo no inciso II, do S 2° do

mesmo diploma legal.

Art. 76.

§2° Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

II – Ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco)anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

Com tal causa impeditiva, pretende o legislador beneficiar

com o instituto da transação somente aquele que, durante os últimos cinco anos

não foi beneficiado com o mesmo instituto. Trata-se, na verdade, de uma forma

de evitar a impunidade.

TACRSP: “Transação Penal- Pena de multa – Não pagamento – impossibilidade de o réu vir a ser novamente beneficiado com esse favor – Recurso não provido”. (RJE 6/293)

Em caso de cabimento de transação penal e concedida ao

autor da infração, deve o mesmo cumpri-la, caso não seja efetuado o pagamento,

o mesmo não terá este benefício concedido novamente, caso cometa mais algum

crime de menor potencia ofensivo.


Legislação.

56

2.4.2 Requisito Subjetivo

Tem-se como requisito subjetivo a possibilidade do

proponente da transação penal fazer uma avaliação para verificar se o agente

possui condições ou circunstancias pessoais que o permitem ser beneficiado com

a proposta de transação penal.

Como pode observar, esse requisito é o único que autoriza

uma análise discricionária do Ministério Público no caso de negar-se ao

oferecimento da proposta.

§2° Não se admitira a proposta se ficar comprovado:

III- não indicarem os antecedentes, a conduta do agente, bem como os motivos e as circunstancias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Por antecedentes, entende-se ser todo fato indicativo da

personalidade do agente que possa interessar à avaliação do cabimento da

proposta. Os antecedentes não indicam, necessariamente, ao constante na sua

folha de antecedentes, mas a todos os fatos envoltos à sua vida.

Segundo a jurisprudência, antecedentes vem a ser:

TACRSP: “ Antecedentes são todos os fatos ou episódios da vida anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam a interessar, de qualquer modo, a avaliação subjetiva do crime.tanto os maus e os péssimos, como os bons e os ótimos. Em primeiro lugar, deve-se ter em conta os antecedentes judiciais, nunca restringindo simplesmente a existência ou inexistência de precedentes policiais e judiciais, mas levando-se em conta, também, o comportamento do réu, sua vida familiar, sua inclinação ao trabalho e sua conduta contemporânea e subseqüente à ação criminosa, para então qualificá-los em bons ou maus”(RJDTACRIM 7/191)

O proponente da proposta de transação deverá ainda

verificar, se o agente ostenta boa conduta social e sua personalidade não está

voltada a prática delituosa. Analisar-se-á também os motivos e as circunstâncias.

Competira ao Ministério Público, como já mencionado,

verificar se a proposta de transação penal é necessária e suficiente ao caso

57

concreto. Entende-se por necessária quando a proposta não estimular a

imputabilidade enquanto a suficiência indica se há adequação da pena proposta à

infração praticada.

2.5 DA ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL

O autor dos fatos não está obrigado a aceitar a proposta de

transação penal feita pelo Ministério Público. A recusa poderá estar fundada no

fato do autor dos fatos querer ter a oportunidade para representar provas que

possam resultar em sua futura absolvição.

Nesse caso, em havendo recusa do autor dos fato, o

Ministério Público poderá ofertar a denúncia oral imediatamente, desde que não

haja diligências imprescindíveis a serem realizadas.

Porquanto, uma vez aceita, caberá ao juiz componente

homologá-la.

Segundo o art. 73, § 3° da lei em tela, a proposta deverá ser

aceita pelo autor do fato e por seu defensor. Tal dispositivo enseja grandes

discussões na doutrina quando houver discordância quanto à aceitação da

proposta.

Há quem se posicione no sentido de que a vontade do autor

dos fatos deve prevalecer.

“Se houver conflitos entre vontade do autor do fato e de seu advogado, o juiz deverá, antes de mais nada, usando de bom senso e equilíbrio, tentar solucioná-lo. Mas, se não houver mesmo consenso, tentar solucioná-lo. Mas, se não houver mesmo consenso, pensamos que deve prevalecer a vontade do envolvido, desde que devidamente esclarecido das conseqüências da aceitação. Só cabe a ele a última palavra quanto a preferência pelo processo ou pela imediata submissão à pena, que evita as agruras de responder em juízo à acusação para lograr um resultado que é sempre incerto”.102

Comissão constituída pela Escola Nacional de Magistratura: 15° Conclusão: quando entre o interessado e seu defensor ocorrer divergência quanto à aceitação da proposta de transação penal ou

102 GRINOUVER, Ada Pellegrini ET.al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099

de 26-09-1995. p.153

58

suspensão Condicional do processo, prevalecerá a vontade do primeiro.

TACRSP: Em sede de Juizado Especial Criminal, havendo conflito entre a vontade do autor do fato e de seu Advogado, deve prevalecer a do primeiro, pois a manifestação de vontade e tecnicamente assistida.(RJTACRIM 44/152)

Contudo, há quem entenda que, em razão do princípio da

ampla defesa, não será possível a transação penal quando o interessado ou seu

defensor discordar.

Tal entendimento funda-se na ideia de que a defesa técnica

está estritamente ligada ao princípio da ampla defesa e, em sendo assim, nem

sempre o autor dos fatos terá o principio da ampla defesa e, em sendo assim,

nem sempre o autor dos fatos terá conhecimento de aspectos técnicos que

possam levá-lo a uma situação mais benéfica.

A necessidade da dupla aceitação do fato é de decorrência do princípio da ampla defesa, que inclui a defesa técnica, tendo optado a lei pela conclusão de que não há prevalência da vontade do autor ou do advogado, como se tem interpretado quanto a legislação comum com relação a propositura de recurso ou sua desistência na ausência de dispositivo expresso. É possível que o agente aceite uma proposta que não lhe é nada favorável, discordando dele o advogado ou, ao contrário, que, sendo favorável e aceita pelo advogado, é recusada pelo interessado.103

TACRSP: Em sede de Juizado Especial Criminal, para a homologação da transação penal é preciso a aceitação do autor e de sua Defensoria, exigida pela Lei 9.099/95, em seu art. 76, § 3°, para que se assegure o princípio da ampla defesa, sendo certo que se a proposta não é aceita pelo Defensor em virtude de tese jurídica de alta indagação, não pode a vontade leiga prevalecer, competindo à defesa técnica a orientação devida.( RJTACRIM 41/336)

Por fim, há alguns entendimentos que defendem que a

homologação pode ser feita apenas com o consentimento do autor dos fatos,

desconsiderando a vontade do seu defensor. É bem certo que tal entendimento


Legislação p 105.

59

deve ser absolutamente repelido ante a exigência legal da presença do advogado

do autor dos fatos para se manifestar acerca da proposta de transação penal.

TACRSP: “A ausência de advogada à audiência preliminar em que for apresentada a proposta de transação penal nos Juizados Especial Criminais gera nulidade absoluta de todos os demais atos que se seguirem, pois trata-se de irregularidade vinculada ao pleno exercício da garantia constitucional da ampla defesa.” ( RT 754/627)

A homologação da proposta da transação penal não implica

somente em chancelar o acordo. O juiz está adstrito somente ao controle da

legalidade da proposta de transação, não podendo, assim, analisar o seu valor

por ofensa ao princípio da imparcialidade, bem como ao sistema acusatório.

TACRSP: “A decisão homologatória prevista para a transação penal na Lei 9.099/95, não implica atividade meramente chancelatória por parte do órgão Jurisprudencial, ao qual incumbe o controle da legalidade da proposta ”(RJTACRIM 33/240-241)

A decisão homologatória deverá conter um descritivo do fato

que constitui infração de menor potencial ofensivo, a identificação do Promotor de

Justiça e do autor do fato, bem como das outras pessoas envolvidas, a pena

ajustada, a data e data assinatura do juiz.

Nessa oportunidade, importante dispor sobre a natureza

jurídica da aceitação da proposta de transação penal. A doutrina diverge sobre o

assunto e aponta os seguintes posicionamentos.

Segundo o doutrinador “no momento em que o autor do fato

aceita a aplicação imediata da pena alternativa , está assumindo a culpa, o que é

natural em razão do princípio nulla poena sine culpa”104

Em sentido contrário, há quem entenda que a aceitação da

proposta de transação penal não caracteriza o reconhecimento de culpa, mas

apenas uma submissão à sanção penal. Fundamentam tal entendimento pelo fato

de que, por expressa previsão legal, a sanção imposta não gera reincidência e os

demais efeitos da condenação. 104 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Juizado Especiais Criminais e alternativas à pena de

prisão. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1977. P. 103.

60

Neste sentido:

“a natureza jurídica da aceitação da proposta é de submissão voluntária à sanção penal, mas não significa reconhecimento da culpabilidade penal, nem da responsabilidade civil.”105

A aceitação da transação penal não significa que o autor é

culpado, ou reconhece seu erro, é apenas um beneficio a ele acordado.

2.5.1 Da natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal

Como se sabe, assim que acordada as partes acerca da

proposta de transação penal, deverá o juiz competente homologá-la. Discute-se

se a sua decisão homologatória tem natureza de sentença condenatória ou

declaratória.

Ocorre que há entendimento que sustentam que a sentença

é declaratória, funda-se na ideia de que, assim como ocorre com o processo civil,

a decisão que homologa uma transação apenas declara vontade das partes, não

se tratando, assim, de uma sentença de procedência do pedido do autor.

TACRS: “ (...) A sentença homologatória da transação prevista pelo art. 76 da Lei n. 9.099/95 não é condenatória, mas simplesmente homologatória. Exatamente conforme ocorre no processo civil: a homologação da transação não é procedencia do pedido do autor, mas decisão que, acolhendo a vontade das partes, constitui título executivo judicial – art. 584, inciso III, do CPC”.

Os que sustentam que a sentença homologatória tem

natureza de decisão condenatória fundam-se no entendimento de uma vez

acordadas as partes acerca da proposta de transação e, tendo esta sido

homologada, é imputada uma pena ao autor dos fatos. O caráter condenatório da

decisão não a torna uma sentença condenatória comum. Em sede dos juizados

especiais criminais, uma vez homologada a transação penal, não se reconhece a

culpabilidade do agente e não se impõe os demais efeitos da sentença

condenatória comum.

105 GRINOUVER, Ada Pellegrini ET.al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099

de 26-09-1995. p.141.

61

TACRSP: “ Tem natureza condenatória a sentença que homologa o acordo feito com base no art. 76 da Lei n. 9.099/95, na medida em que envolve aplicação de pena, fazendo, portanto, coisa julgada substancial ou material, donde se segue, consectariamente, que o não-cumprimento da pena acarreta, tão somente, a sua exeqüibilidade, não dando lugar ao restabelecimento da iniciativa do processo de conhecimento”. (RJTACRIM 43/364)

Sendo que se homologada a sentença condenatória

homologa o acordo feito com base no art. 76 da Lei n. 9.099/95, e em caso de

não cumprimento da pena acarreta, tão somente, a sua exeqüibilidade, não dando

lugar ao restabelecimento da iniciativa do processo de conhecimento.

2.6 DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Uma vez homologada a sentença concessiva da transação

penal, deverá o autor dos fatos cumpri-la. O seu descumprimento pode gerar

conseqüências no mundo jurídico.

Quando houver descumprimento da pena de multa

acordada, entende-se que esta deverá ser executada com fulcro no art.51 do

código Penal, e 6° SS. Da Lei 6.830/80. Tal é o entendimento em razão de não

ser mais admissível á conversão da pena de multa em privativa de liberdade ou

restritivas de direito.

Quanto a pena restritiva pactuada, a doutrina diverge, a

quem se posicione no sentido de que a pena restritivas de direitos não cumpridas

devem ser convertida em privativa de liberdade.

TJDF: “Realizada transação penal entre o autor do fato e o Ministério Público, sendo aplicada pena restritiva de direitos consistentes na prestação de serviços gerais à comunidade, desde que não cumprida, pode ser convertida em pena de detenção. Abolida foi apenas a conversão da multa não paga em pena privativa de liberdade, quando se remete o apenado ao processo executivo civil, não subsistindo a alternativa de sua comutação em pena restritiva de direito, para os condenados por direitos de menor potencialidade lesiva” (RT 755/674)

62

Por sua vez, outros entendem que a inobservância da

proposta devidamente homologada autoriza o Ministério Público a oferecer

denúncia.

STF: “Transação – juizados especiais – Pena restritiva de direitos – Conversão – Pena privativa do exercício da liberdade – Descabimento. A transformação automática de pena restritiva de direitos, decorrente de transação, privativa do exercício da liberdade discreta da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade do Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito policial ou propor a ação penal, ofertando a denúncia” (HC 79.572-GO – Rel. Min. Marco Aurélio – informativo do STF n.180, de 15-3-2000). Decorre que, após aceita a transação penal o autor dos fatos

deverá cumprir com o acordo, caso contrário poderá o Ministério Público

requerer ao instauração do inquérito policial ou propor a ação penal.

2.7 DOS EFEITOS DA TRANSAÇÃO

Uma vez homologada a transação penal, deverá esta

apenas contar do registro do autor dos fatos para tão somente evitar que, no

prazo de cinco anos contados da homologação, seja novamente beneficiado pelo

instituto.

Segundo expressa disposição do §4º do art.76 da lei em

estudo, uma vez aceita a proposta de transação penal não importará em

reincidência e maus antecedentes em prejuízo do aceitante (autor dos fatos).

STJ: “Transação penal – Sentença Homologatória – Ato que não gera reincidência, nem fomenta maus antecedentes, acaso praticada posteriormente outra infração – Inteligência da Lei n.9.099/95 – Voto vencido. (...) A sentença homologatória de transação penal realizada nos moldes da Lei n.099/95, não obstante o caráter condenatório impróprio que encerra, não gera reincidência, nem fomente maus antecedentes, acaso praticada posteriormente outra infração.” (RT 787/573).

63

Sob outro prisma, a homologação da transação penal

impede que situações envoltas ao delito (tipicidade, provas, culpabilidade e outras

questões) sejam posteriormente discutidas.

TACRSP: “Transação penal aceita e homologada – Perda do interesse de agir para discussão de tipicidade de conduta – Ocorrência – Em sede de Juizado Especial Criminal, aceitando o autor do fato a proposta de transação penal, aquiesce na aplicação da sanção antecipada de multa e beneficia-se com as vantagens advindas deste instituto, colocando, portanto, fim no procedimento especial, encerrando a resistência ao poder-dever de punir o Estado, sendo certo ainda que, homologada a transação penal carece de interesse de agir para a tipicidade de sua conduta.” (RJTACRIM 43/326).

Nos crimes que se processam mediante ação penal pública

condicionada à representação, a aceitação e a homologação da transação penal

acarretam a renúncia ao direito de representação e, por conseguinte, a extinção

da punibilidade do agente.

TADRSP: “Transação – Acordo – Homologação – Fato que acarretou a renúncia do direito de representação, com a consequente extinção da punibilidade do autor do fato – Recurso não previsto” (RJE 7/368).

Por fim, salienta-se que, por expressa disposição legal

(art.76, &6º d Lei n.9.099/95), a homologação da transação penal não produzirá

efeitos do campo cível. Em razão disso, ficam impossibilitadas eventuais medidas,

como, por exemplo, o confisco, a existência de um título executivo judicial (como

ocorre nos termos do art.584, III do CPC), a perda dos instrumentos ou produtos

provenientes do crime. Entende-se, ainda, que não são aplicáveis os efeitos

previstos no art.92 do Código Penal, sejam eles civis ou administrativos.

TACRSP: “Transação Penal – Sentença homologatória da transação penal prevista no art.76 da Lei n.9.099/95 – Não-incidência do efeito da condenação previsto no art. 91, II, a, do CP – interpretação extensiva em prejuízo do acusado – Impossibilidade – Entendimento. Atribuir à sentença homologatória da transação procedida nos termos do art.76 da Lei n.9.099/95, o efeito conferido à condenação pelo art.91, II, a, do CP, - impedindo-se a restituição da arma apreendida em razão do art.28 da LCP -, consistiria em inaceitável interpretação extensiva a operar em prejuízo do acusado, com abrangência não

64

contemplada na novel normativa. A natureza jurídica da transação penal não permite ir além do que ficou acordado entre as partes, sendo de rigor a restituição do revólver, certo que em mesmo a representação do dono recitada com condição ao ‘sursis processual’, do seu art.89, possui idêntico sentido, não podendo ser confundida com a ampla indenização devida da responsabilidade pela prática dos atos ilícitos, na via civil” (RJE 4/387). Verifica que ocorrido a transação, há um prejuízo ao

acusado, impedindo-se a restituição do bem apreendido, sedo que a natureza

jurídica determina que a transação não pode ir além do que ficou acordado entre

as partes.

2.8 RECURSOS DA SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO

Segundo dispõe o §5º do art.76, da Lei n.9.099/95, da

sentença homologatória da transação penal caberá apelação, nos termos do

art.82 da mesma lei.

O recurso de apelação somente será cabível se a

homologação não retratar o efetivo acordo feito entre o autor dos fatos e o

Ministério Público, bem como quando o autor dos fatos informar que não aceitou a

proposta.

STF: “Nos termos do §5º do art.76 e art.82 da Lei n.9.099/95, cabe apelação da sentença homologatória de transação, quando esta tenha sido inquinada por vício de vontade ou quando não tenha observado os requisitos legais”. (RT 757/487).

Em sendo assim, entende-se por irrecorrível a sentença

homologatória (por via de recurso de apelação), se a decisão apenas homologou

a proposta ofertada pelo Ministério Público e aceita pelo autor dos fatos.

Outrossim, não é admissível que o autor dos fatos, visando a sua absolvição,

recorra para ver-se absolvido, mesmo depois de aceita a transação penal.

TACRSP: “É incabível a interposição de recurso contra a homologação de transação penal, prevista na lei n.9.099/85, se feita com a concordância do réu assistido por seu advogado, uma vez que não houve julgamento de mérito, só sendo admissível ta hipótese quando verificada a concorrência de nulidade insanável, ou ainda, aplicação de pena diversa da aceita pela parte.” (RJDTACRIM 33/189).

65

TACRSP: “Transação penal já homologada – Apelação do autor do fato visando absolvição – Conhecimento – Impossibilidade: Transação penal – L.9.009/95, art.76 – Apelação do suposto autor do fato, contra a homologação, objetivando ser absolvido – Falta de interesse processual, por inexistente sucumbência na transação penal – Não conhecimento do recurso” (RJDTACRIM 36/274).

Quanto aos efeitos da interposição do recurso de apelação,

entende-se que, apesar de inexistir dispositivo expresso, deve-se este operar

efeito suspensivo. Tal entendimento nasce da idéia de que não seria razoável que

de imediato se executasse a pena sem que o autor dos fatos tivesse aceitado a

proposta ou quando este alegasse nulidade do efeito.

TACRSP: “É impossível iniciar-se a execução da multa aplicada em decorrência da transação, prevista na Lei n.9.009/95, quando pendente de julgamento o apelo interposto contra sentença que homologou, pois seu exigibilidade” (RJDTACRIM 45/497).

Questão importante a ser abordada nessa oportunidade, é

quanto à possibilidade do assistente do “Ministério Público”106 apelar da decisão

homologatória. Nos ditames da Lei n.9.099/95, entende-se por inadmissível a

figura do assistente por falta de interesse de agir.

A jurisprudência posiciona-se nesse sentido.

TACRSP: “Em se tratando da Lei n.9.009/95, o ofendido, ainda que habilitado como Assistente da Acusação, não pode recorrer da transação penal, uma vez que não possui legitimidade para tal, pois não há qualquer previsão na referida Lei que o autorize a intervir neste procedimento ou a ele se opor”. (RJDTACRIM 33/190-1).

Se, por ventura o juiz não quiser homologar a transação

legalmente realizada, aplicar-se-á por analogia, o art.28 do Código de Processo

Penal. Poderá o autor dos fatos, nesse caso impetrar o pedido de habeas corpus

preventivo tendo em vista estar na iminência de ter contra si iniciada uma ação


Legislação.p.159

66

penal. Quanto ao Ministério Público, caberá mandado de segurança. E “cabe

apelação da decisão do juiz que não homologar a proposta aceita, quando não

remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça e determinar o prosseguimento

da audiência”.107

Verifica-se que somente nestas situações não será julgado

pelo Ministério Público, como estudaremos em capitulo próximo, que é

exclusividade do Ministério Publico apreciar o cabimento da proposta de

transação penal.


Legislação p. 154.

CAPÍTULO 3


3.1 PRINCIPAIS ASPECTOS

Surge na jurisprudência e entre os doutrinadores, grandes

discussões acerca da conseqüência da não realização da proposta de transação

penal pelo Ministério Público.

Há uma corrente que entende que a transação penal é uma

faculdade do Ministério Público e, em sendo assim, compete tão somente ao

parquet verificar se o autor dos fatos atende aos requisitos legais objetivo e

subjetivo para ser beneficiado pelo instituto.

No I Encontro de Coordenadores e juízes das Turmas

Recursais dos Juizados Especiais, decidiu-se, conforme o Enunciado Criminal n.

16: “ o Juiz não pode apresentar proposta de transação penal em caso de inércia

do Ministério Público.”

É bem certo que, atualmente, a maioria dos doutrinadores

têm se posicionado nesse sentido.

“Se o Ministério Público não oferece a proposta ou se o juiz discordar de seu conteúdo, deverá, por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, remeter os autos ao Procurador Geral da Justiça, o qual terá como opções designar outro promotor para formular a proposta, alterar o conteúdo daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do órgão ministerial de primeiro grau, caso em que a autoridade judiciária estará obrigada a homologar a transação.”108

“ Não se admite a imposição da transação Penal ex officio pelo juiz: transação e acordo, e acordo não se faz se as partes, sem interferência da autoridade judiciária, à qual compete tão-somente

108 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 612.

68

homologá-lo ou não; cabe, portanto, ao acusador e ao autor dos fatos, livremente, decidir pelo consenso, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade”.109

“Considerando improcedentes as razões invocadas pelo representante do parquet para deixar propor transação- e essas razões devem ser necessariamente manifestadas, em respeito ao princípio constitucional da motivação do ato administrativo, implícito no art. 37, CF, e expresso no art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo, aplicando-se, ainda, ao Ministério Público o art. 129, VII, CF, e o art. 43, inc. III, de sua Lei Orgânica Nacional (Lei n. 8.625, de 12.02.1993) -, o juiz fará remessa das peças de informação a Procurador- Geral, e este poderá oferecer proposta, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistir em não formulá-la. Trata-se simplesmente ao caso o art. 28 do Código de Processo Penal.”110

“Não é dado ao juiz apresentar eventual proposta, se acaso cabível e não formulada pela promotoria. Para tal caso a solução é a remessa dos autos pelo magistrado do Procurador –Geral da Justiça, na forma prevista pelo art. 28 do Código de Processo Penal.”111

“Ao contrário do que já se tem afirmado, entendemos não será transação prevista no art. 76 um direito público subjetivo do autor do fato, de modo a possibilitar que seja apresentada contra a vontade do Ministério Público, quer por iniciativa do juiz, quer por requerimento do interessado. Trata-se, aqui, do eventual exercício da pretensão punitiva, cabendo exclusivamente ao Promotor de Justiça a titularidade do jus persequendi in jurídicio, nos expressos termos do art. 129, I, da Constituição Federal.”112

A outra corrente sustenta que a transação penal é um direito

subjetivo do autor dos fatos e, portanto, no caso do Ministério Público não

oferecê-la de ofício ou após requerimento do autor dos fatos. Segundo esses, o

parquet deve obediência ao princípio da obrigatoriedade e, em razão disso, tem o

dever de oferecer ao autor dos fatos a oportunidade de ver-se beneficiado com a

aceitação da transação penal.

109 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. p.556. 110 GRINOUVER, Ada Pellegrini et.al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099 de

26-09-1995. p. 144. 111 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva.

p.420. 112 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação. p.131.

69

TACRSP: “a transação penal e a suspensão condicional do processo previstas nos art. 76 e 89da Lei n. 9.099/95, constituem-se, uma vez presentes os requisitos legais, em direitos subjetivos do autor do fato ou acusado, de modo que, se o Ministério Público recusar-se em efetuar a respectiva proposta, deverá o Juiz decidir a questão, posto que incabível a aplicação analógica do art. 28 do CCP.” (RJDTACRIM 36/386).

Verifica-se ainda, na doutrina, posicionamentos nesse

sentido.

O Ministério Público “não pode julgar da convivência ou não

quanto à propositura da ação penal. E, ademais, deverá fundamentar sua

manifestação nos termos do inciso VIII do art. 129 da CF. Se a recusa for

despropositada, não será justo deixar o autor do fato à mercê da boa ou má

vontade do titular da ação penal, e, assim, a nosso ver, bem poderá o juiz

formulá-la.”113

“ não havendo apresentação da proposta , por mera obstinação do Ministério Público, parece-nos, poderá fazê-la o próprio Magistrado, porquanto o autor do fato tem um direito subjetivo de natureza processual no sentido de que se formule a proposta, cabendo ao Juiz o dever de atendê-lo, por ser indeclinável o exercício da atividade jurisprudencial.” 114

No presente capítulo retrata-se que a oferta da transação

penal é uma discricionariedade do Ministério Público e, que, por conseqüente,

não há que se falar na proposta de instituto por outrem que não seja o órgão do

Ministério Público.

Tal posicionamento pode ser fundamentado pelos

argumentos que passa a dispor.

113 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos Juizados Especiais

Criminais, 2 ed. São Paulo, 2002. p. 78. 114 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos Juizados Especiais

Criminais. p. 95

70

3.1.1 Previsão legal expressa

O art. 76 da Lei n. 9.099/95, encarregado de dispor sobre a

transação penal, foi claro a conferir a titularidade exclusiva da proposta de

benefício ao Ministério Público. Veja-se.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (grifo nosso)

Verifica-se no texto legal supramencionado, que o legislador

somente conferiu ao Ministério Público a possibilidade de oferecer a proposta de

transação penal. Mesmo assim, a sua proposta está adstrita ao seu poder

discricionário. O poder discricionário está vinculado à inexistência de qualquer das

causas impeditivas à transação penal.

Conforme dispõe o Dicionário Compacto do Direito, poder

discricionário vem a ser o “ poder entregue à autoridade para, dentro para, dentro

dos limites legais, escolher a melhor alternativa de atuação”.

STJ: “ O Ministério Público tem, nos termos da Lei n. 9.099/95 art. 89, a atribuição de propor ou não a transação penal, desde que o faça fundamentadamente” ( REsp 165.734 – SP, DJU de 20- 3- 2000.p.91)

O fato do Ministério Público ter a faculdade de elaborar a

proposta de transação penal, não significa que tem o dever de propô-la, já que é

inadmissível que, ao mesmo tempo se fale em poder- dever e discricionariedade.

Desta feita, tendo em vista a clareza da lei, não há que se

admitir que haja interpretação e entendimentos diversos. O legislador somente

conferiu a possibilidade da propositura do benefício ao Ministério Público,

afirmando ainda, ser um poder discricionário – ao estabelecer a expressão ‘

poderá’.

A solução apresentada na hipótese do Ministério Público

recusar-se a oferecer a proposta consiste na aplicação analógica do art. 28 do

71

CPP. Segundo esse, entendendo não ser caso de arquivamento do inquérito

policial como assim o “Ministério Público pode o Juiz remeter os autos ao

Procurador-Geral da justiça”115 para que este, concorde com a manifestação

ministerial ou resolva por oferecer denúncia ou designe outro promotor para que a

ofereça.

Tal solução é apresentada também, quando o Ministério

Público deixar de propor a suspensão condicional do processo.

3.1.2 Da infringência ao sistema acusatório.

Para melhor basear-se o nosso posicionamento acerca da

impossibilidade da proposta de transação penal pelo magistrado, nos

reportaremos ao breve estudo dos sistemas processuais reconhecidos na historia

do Direito.

Pelo sistema inquisitivo, fundado nos preceitos do Direito

Romano, o juiz poderia iniciar a ação penal de oficio, inobservando qualquer regra

concernente à liberdade e igualdade processuais. O sistema inquisitivo autorizava

o processo secreto e desenvolvido por impulso oficial, bem como a confissão

como meio eficaz para a condenação do acusado. Tal sistema não é vigente

atualmente.

Pelo sistema acusatório fala-se na observância da garantia

ao contraditório, a presença das figuras do acusado e acusador, a publicidade do

processo, igualdade processual, na atuação do magistrado somente como orgão

acusador.

Por fim, fala-se no sistema misto. Por esse, fala-se, em uma

investigação preliminar inquisitiva e um juízo contraditório com observância dos

preceitos do sistema acusatório.


Legislação.p.83

72

Em observância aos termos da Constituição Federal de

1988, verifica-se que vige o sistema acusatório no processo penal.

Segundo o art. 5°, inciso LV, da CF, é garantia de todos

observância ao “ contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes”. Pelo art. 129, inciso I, da CF, confere-se a titularidade da ação penal

pública exclusivamente ao Ministério Público, nada impedindo que ao ofendido

tenha o direito à propor a ação penal privada subsidiaria da pública ( art. 5°, LX e

93, IX). Fala-se ainda, na publicidade dos atos processuais (art. 5°, LX e 93, IX) e

na autoridade julgadora (art. 5°, inciso LIII, 92 e 126).

Sendo assim, tendo em vista que vige, no processo penal, o

sistema acusatório, devemos atentar ao fato de que o posicionamento no sentido

de ser possível a oferta da transação penal pelo magistrado implica na gritante

infringência da própria Constituição Federal. Seria um retrocesso que tal

posicionamento fosse acolhido, já que o papel da autoridade judicial no processo

penal é a imparcialidade nas suas decisões.

Quando se admite que o juiz pode oferecer a proposta de

transação penal na hipótese de o Ministério Público deixar de fazê-la, seria aceitar

o sistema inquisitivo no processo penal. O juiz não pode agir de oficio, ainda mais

quando a iniciativa da ação penal pública depende exclusivamente do Ministério

Público.

3.1.3 Da titularidade da ação penal pública

Segundo o art. 129, inciso I, da CF/88, o Ministério Público é

o titular exclusivo da ação penal pública. Tal disposição implica na

obrigatoriedade da ação penal pública (seja condicionada ou incondicionada)

somente a ser iniciada com a denúncia ofertada pelo parquet.

“ Com o advento da Constituição Federal de 88 o Ministério Público tornou-se senhor absoluto da ação penal pública, o que

73

importou no desaparecimento do procedimento ex oficio, como deixa claro o art. 129, I, da Carta Magna”.116

“Fala-se em ação pública quando está é promovida pelo Estado-Administração, por intermédio do Ministério Público. “é este órgão de natureza especial do Executivo, não se subordinado como outros órgãos e guardando inteira independência no processo”.117

“ Como advento da Constituição de 88, o Ministério público tornou-se senhor absoluto da ação penal pública, o que importou o desaparecimento da ação penal ex officio, como deixa claro o art. 129, I, da CF.”118

Como se sabe, em se tratando de ação penal pública e,

estando presentes os requisitos indispensáveis a propositura da ação penal

(indícios de autoria e prova da materialidade, ou ainda, a representação ou

requisição do Ministro da Justiça – quando se tratar de ação penal pública

condicionada) o representante do Ministério Público deverá observar o “princípio

da obrigatoriedade”119 e ofertar a denúncia. Deve-se atentar ao fato de que o

referido princípio nem sempre será absoluto, isso porque, como já mencionado

acima, a lei confere ao parquet a possibilidade de ofertar ou não a transação

penal, sob o prisma da oportunidade e conveniência. É bem certo que tal

discricionariedade regrada” do representante do Ministério Público.

Apesar da ação penal pública ser de titularidade exclusiva

do Ministério Público, a Lei n. 9.099/95 admite que o parquet a disponha para

propor a transação penal. Desta feita, após verificado que não é caso de

arquivamento, mas de denúncia ( já que existe indícios de autoria e a prova da

materialidade), o Ministério Público poderá deixar de ofertá-la se entender que os

requisitos da transação penal estão presentes.

Diante disso, verifica-se que a proposta de transação penal

somente pode ser feita pelo órgão ministerial , já que é esse que tem o poder de

116 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. p.33 117 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. p.32 118 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. p. 33 119 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – comentários ,Jurisprudências,

Legislação.p.81

74

ver se estão presentes os pressupostos para a iniciativa da ação penal. Admitir

que o juiz ou o réu faça. Seria admitir que a ação penal poder-se-ia ser iniciada de

oficio, o que seria um retrocesso aos tempos primórdios.

3.2 DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Segundo a resolução n. 14/96 – PR do Tribunal de Justiça

de Rondônia, estabeleceu-se que o “parecer desfavorável ou a ausência da

proposta do Ministério Público, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95, não impedirá

o prosseguimento do feito, devendo neste caso o Magistrado dar início à fase do

procedimento sumaríssimo ou outro previsto em lei”.

Já no estado de São Paulo, a Lei complementar n. 851, de 9

de dezembro de 1998, estabeleceu que, em havendo recusa do Ministério Público

em ofertar a proposta de transação penal, deve-se aplicar, analogicamente, o art.

28 do CPP.

Consoante consta na emenda do HC 34461-SP (Rel.Min.

Paulo Gallotti, 6° turma, J.19/05/2005- DJ 04.09.2006, p. 328) o STJ:

pacificou o entendimento de que a proposta de transação penal, a que se refere o art. 76 da Lei n.9.099/95, é prerrogativa exclusiva do Ministério público. Em havendo divergência entre o seu representante e o magistrado, os autos devem ser remetidos à Procuradoria Geral da Justiça, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

Igual decisão foi proferida pelo STJ no HC 32148-SP (Rel.

Min. Hamilton Carvalhido, 6° Turma, j. 17/03/2005. DJ 01.08.2005, p. 563. Veja-

se:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. PROPOSTA DE OFÍCIO PELO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA.

A proposta de transação, nas infrações de pequeno potencial ofensivo, é, na letra do art.76 da Lei n. 9.099/95, atribuindo exclusiva do Ministério Público, sendo defeso ao juiz avocar tal

75

função ministerial, para oferecer de ofício, à aceitação do indiciado, a imposição da pena restritiva de direito.

Recusando a transação ou omitindo-se na sua proposta o Ministério Público, cabe ao Juiz, à luz da norma inserta no art. 28 do Código de Processo Penal, aplicável analogicamente, submeter a questão ao Procurador-Geral de Justiça.

STJ: “ transação penal. Proposta ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministério Público. Ocorrência. Recurso especial. Processual Penal. Proposta ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministério Público. Aplicação analógica do art. 28 do CPP. Não cabe ao Juiz, que não e titular da ação penal. A eventual divergência sobre o não oferecimento da proposta resolve-se à luz do mecanismo estabelecido no art.28 c.c. o art. 3° do CPP. Precedentes do STF e desta Corte. Recurso conhecido e provido”. (RJDTACRIM 42/410-411)

Em julgamento ao Recurso Extraordinário RE 286185/RS

(Rel. Min. Neri da Silveira, 2° Turma, J. 20.11.2001, DJ 22.02.20002) o STF assim

dispôs:

(...) 5. O MP é titular da ação penal pública incondicionada. A lei reserva ao MP a iniciativa de propor a transação com a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa a ser especificada na proposta. Se aceita pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz, a teor do art.76 e seu § 3°, da Lei n. 9.099/95. Acolhendo a proposta do MP, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos e multa(...)”.

TARS: “ O art. 76 da lei nova não se constitui em direito público subjetivo do réu, mas apenas mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal, ao adotar o principio da obrigatoriedade da ação penal, ao adotar o princípio da conveniência ou, segundo alguns, o princípio da discricionariedade controlada. As propostas previstas na lei são de exclusivo e inteiro arbítrio do Ministério Público, que continua sendo, por força de norma constitucional, o dominus litis, não podendo sequer ser substituído pelo magistrado, em tais encaminhamentos.” ( JTAERGS 99/35)

TARCSP: O habeas corpus é via inidônea para rever decisão judicial que, alicerçada em elementos de natureza subjetiva, indefere a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo previstos na Lei n. 9.099/95, sendo certo que, por não serem tais benefícios direito subjetivo do réu, sua denegação não constitui coação ilegal.” (RJDACRIM 29/387)

76

Como podemos observar, o entendimento jurisprudencial

tem se inclinado no sentido de que cabe somente ao Ministério público a proposta

da transação penal. Como solução em havendo recusa ou omissão, é plausível

que se aplica, por analogia, o art. 28 do CPP.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verificamos ao longo do trabalho que o instituto da

transação penal é uma novidade no processo penal induzida no sistema pela

Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei n. 9.099/95. A sua maior

particularidade está em permitir que o Ministério Público, o domini litis, ao ofertar

a proposta , disponha do seu direito de ação.

A transação penal, como apontamos no presente trabalho,

deve ser realizada anteriormente à propositura da ação penal. Como se sabe, é

realizada uma audiência preliminar e, nesta, primeiramente oferece-se a

oportunidade para a composição civil dos danos (acordo celebrado entre a vítima

e o autor dos fatos) e, posteriormente (se não for caso de arquivamento do termo

circunstanciado), poderá o Ministério Público propor a transação penal, que

consiste na imposição de uma pena restritiva de direitos ou multa (sem adentrar

na análise da presença da culpabilidade do agente).

Dada a sua excepcionalidade, a lei estabeleceu diversos

requisitos a serem preenchidos para que a transação pudesse ser ofertada. A

avaliação do preenchimento dos requisitos legais, compete ao ofertante do

beneficio.

Daí decorre a grande discussão envolta à lei n. 9.099/95,

objeto do presente trabalho. Em razão dos efeitos decorrentes da aceitação da

transação penal, tem-se discutido se o instituto em tela trata-se de um direito

subjetivo do réu e, em sendo assim, possível de ser ofertado pelo Juiz – de oficio

ou a requerimento do autor dos fatos, ou a de uma discricionariedade do parquet.

Não há margem para dúvidas de que o Ministério Público é o

único legitimado a propor a transação penal, sendo certo que somente a esse

competirá verificar se o agente preenche os requisitos subjetivos e objetivo

autorizadores da proposta. Não há que se falar em transação penal ex officio

78

quando a lei confere ao órgão do Ministério Público verificar se certos requisitos

de caráter subjetivo estão presentes no caso concreto.

A lei expressa ao conferir a titularidade da proposta ao

parquet. É mesmo com a previsão legal expressa, a doutrina e jurisprudência

insistem, ainda que minoritariamente, a se inclinar em sentido contrário.

Deve-se atentar ao fato que se vige no Sistema Processual

brasileiro o sistema acusatório, e não mais o inquisitivo. Pelo sistema vigente, o

juiz deve permanecer imparcial no processo, enquanto o Ministério público atua

como o órgão acusador (se tratar-se de ação penal pública). Outrossim, a

constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público a titularidade exclusiva

para propor a ação penal pública.

O fato do Ministério Público não ofertar a proposta, não

significa que o juiz deve contentar-se com tal decisão e aceitar o posicionamento

ministerial. A jurisprudência e a doutrina têm apresentado uma solução a esse

caso. Em havendo recusa ou omissão do Ministério Público para o oferecimento

da proposta, deverá o juiz- por analogia ao art. 28 do CPP – encaminhar as peças

ao Procurador-Geral para que este ou oferte a denúncia, ou designe outro

promotor que o faça, ou ainda, concorde coam a posição do promotor de justiça

que denegou o oferecimento da proposta.

Admitir a possibilidade do juiz agir de oficio, ou até mesmo

através de requerimento do autor dos fatos, seria o caminho inicial para que o

processo penal retrocedesse aos tempos primórdios. Deste feita, diante de todo o

abordado no presente trabalho, verificamos que a transação penal deve somente

ser ofertada por iniciativa do Ministério Público, não retirando a possibilidade,

porém, do juiz analisar a proposta com intuito de verificar se o principio da

legalidade foi efetivamente observado na proposta.

79

CONFIRMAÇÃO DAS HIPOTESES

• Verifica-se que o instituto da transação penal está regulamentada pela

Constituição Federal de 1988 e pela Lei n. 9.099/95. A sua maior particularidade

está em permitir que o Ministério Público oferte a proposta , e disponha do seu

direito de ação.

• A transação penal, deve ser realizada anteriormente à propositura da ação

penal. Sendo realizada em audiência preliminar, na qual oferece-se a

oportunidade para a composição civil dos danos, acordo celebrado entre a vítima

e o autor dos fatos, e se não for caso de arquivamento do termo circunstanciado,

poderá o Ministério Público propor a transação penal, que consiste na imposição

de uma pena restritiva de direitos ou multa.

• A lei estabeleceu diversos requisitos a serem preenchidos para que a

transação pudesse ser ofertada. A avaliação do preenchimento dos requisitos

legais, compete ao ofertante do beneficio.

• Em relação aos efeitos decorrentes da aceitação da transação penal, tem-

se discutido se trata-se de um direito subjetivo do réu e, e sendo possível de ser

ofertado pelo Juiz – de oficio ou a requerimento do autor dos fatos.

• Não há dúvidas de que o Ministério Público é o único legitimado a propor a

transação penal, somente a esse competirá verificar se o agente preenche os

requisitos subjetivos e objetivo autorizadores da proposta.

• Não há que se falar em transação penal ex officio quando a lei confere ao

órgão do Ministério Público verificar se certos requisitos de caráter subjetivo estão

presentes no caso concreto.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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