04/02/13

DIREITO ADMINISTRATIVO I – Adriana Zandonade

Doutrinas: Marcelo Carvalho, Bandeira Melo, Maria Silva de Pietro, José dos Santos Carvalho Filho... (usar como base o Plano de Curso)Avaliações: 1º Bimestre – 03/04/132º Bimestre – 19/06/13

UNIDADE I – CONCEITOS BÁSICOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

- Origem e Bases Ideológicas do DIREITO ADMINSITRATIVO (pag. 43 do Bandeira de Mello, 2011)Apesar de inúmeras controvérsias e suposições do que o Direito Administrativo é, além de

demasiada impressão de que o Direito Administrativo é um mero aglutinador de Poderes, sob o qual possa “reinar” sobre os administrados, temos hoje a nítida compreensão de que o Direito Administrativo é um conjunto de limitações aos poderes do Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjunto de DEVERES da Administração em face dos administrados.

Talvez, a razão primordial daquela errônea impressão de encarar o Direito Administrativo residia no fato de que este, ao surgir, foi encarado como um direito “excepcional”, que discrepava do “direito comum”, isto é, do direito privado, que, com ressalva do Direito Penal, era o único que se conhecia.

Na realidade, o Direito Administrativo NASCE com o surgimento do Estado de Direito. Nada semelhante ao Direito Administrativo que existia no período histórico donde o “rei não pode errar” ou “o que agrada ao príncipe tem vigor de lei”. O advento do Estado de Direito promoveu profunda subversão nestas ideias políticas que, até então, eram juridicamente aceitas.

Ao afirmar a submissão do Estado, isto é, do Poder, ao DIREITO e ao regular a ação dos governantes nas relações com os administrados, nasceu o Direito Administrativo. Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque é o Direito que regula o comportamento da Administração.

Portanto, o Direito Administrativo não é um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidadãos aos do Estado. É, pelo contrário, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mantê-la afivelada às disposições legais, dentro desse espírito protetor do cidadão contra descomedimentos dos detentores do exercício do Poder Estatal.

Pergunta: O Art. 37 da CF/88 ensina que a Administração Pública se sujeita ao princípio da Legalidade?Para visualizarmos uma resposta, primeiro devemos descobrir e tentar alcançar um conceito de

Direito Administrativo. Tem uma coisa nesta frase que, efetivamente, causa um desconforto: a palavra “ENSINA”; isto porque devemos partir de uma distinção entre Ciência do Direito e Direito.

Será que um é maior que o outro? São diferentes ou se assemelham? – na realidade, o Art. 37 da CF/88 não ensina nada. Ele apenas determina, prescreve e impõe. Daí se dizer que há um certo desconforto na pergunta anterior.

O Direito é um conjunto de normas, cujo núcleo é a própria norma em si. É uma instituição do dever-ser, ordem. Ao passo em que Ciência do Direito olha par ao objeto e ao Direito, o conjunto de normas, e tenta descrevê-las de uma forma que seja verdadeira ou que seja adequada.

Daí se dizer que as leis causais estão no plano do ser. Ao passo em que um lei jurídica, encontramo-nos noutro plano, um plano de imputação ou de atribuição (atribuo ao fato uma consequência), cujo plano é do dever-ser.

Quanto ao nosso objeto de estado, o Direito Administrativo, não é observado somente na doutrina, onde somente lemos e aprendemos para meramente ler e aprender; a realidade é que lemos e aprendemos para poder utilizar, aplicar. Concluímos, assim, que quando falamos em Direito Administrativo é um conjunto de proposições normativas, diferentemente da Ciência do Direito, ele é datado (nasceu e perdurará), que nasceu dum jeito, modifica-se constantemente, mas numa base constitucional, adentrado no Direito Brasileiro.

Resumindo: Direito ≠ Ciência do Direito

- Quanto à essência de cada um:-> Direito é uma NORMA, um comando, seja uma obrigação, uma permissão ou uma

proibição; é um sistema normativo.-> Ciência do Direito é um conjunto de PROPOSIÇÕES

- Quanto ao caráter -> o Direito possui um caráter PRESCRITIVO, pois determina.-> Ciência do Direito possui um caráter meramente DESCRITIVO (descreve, portanto). A

ciência confiável é aquela que descreve com exatidão o objeto de estudo.

- Quanto ao objeto:-> Direito possui como objeto os COMPORTAMENTOS HUMANOS, que regulam as condutas

dos indivíduos, cujo objetivo é evitar determinados comportamentos lesivos ou contrários aos preceitos de “normalidade”.

-> Ciência do Direito possui como objeto o próprio Direito, pois é este seu objeto de estudo, cujo objetivo é observar o objeto e ramificá-lo.

- Quanto à lógica:-> Direito se baseia numa lógica de DEVER-SER. Ao observar o comportamento humano, o

Direito prescreve como ele deve ser, a direção a ser tomada.-> Ciência do Direito se baseia numa lógica do SER. Observa o objeto de estudo e descreve

este objeto na medida em que aquele se relaciona com a sociedade.

- Quanto ao sujeito:-> Direito: quem estipula o Direito são os vários operadores do Direito. Aqueles indivíduos

qualificados à produzir o Direito.-> Ciência do Direito: quem desenvolve a ciência do Direito são os estudiosos. Aqueles

indivíduos que se prostram diante do objeto e o desenvolve, e o estuda e tenta ensiná-lo, descobri-lo.

Visto isso, conseguimos vislumbrar um conceito, mesmo que superficial, do que é Direito Administrativo: o ESTADO não é ADMINISTRAÇÃO, e este não é aquele; seus conceitos se entrelaçam, mas não são iguais.

A palavra “Administração Pública” é tomada, às vezes, num sentido OBJETIVO, e outras vezes SUBJETIVO:

- OBJETIVO: também chamado de material/substancial, cujo qual é o sentido da administração pública, remetendo-se à atividade de administrar. É a Administração Pública em si, o ato de administrar. Busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela, isto é, que se radiquem em sua própria natural tipologia. Ex.: União, Estados, Municípios, DF. É composto, assim, por pessoas jurídicas e políticas.

- SUBJETIVO: que também é chamado de orgânico/formal, cujo sentido remete aos órgãos e as pessoas que exercem tal administração. É um conjunto de pessoas e entidades despersonalizadas que vão exercer determinada atividade. Ex.: Receita Federal faz parte da Administração Pública, mas quem a representa é a União; a Prefeitura de Vila Velha é um membro da Administração Pública, mas quem a representa é o Município. É composto, portanto, por entes, pessoas jurídicas, pessoas políticas, etc.

É por isso que fazemos uma distinção entre os Poderes Estatais: Poder Legislativo, Executivo e Judiciário e suas ATIVIDADES.

Atividade Legislativa : possui a função de determinação ou a edição de comandos gerais e abstratos de forma a inovar o todo ordenado. Cria instrumentos PRIMÁRIOS, portanto, pois, de certa forma, inovam. E quem “faz” essa criação, ou o instrumento tido como primário, é a própria LEI.

Assim, a Função Legislativa é a função que o ESTADO, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente a ordem jurídica, que se

fundam direta e imediatamente na CF/88. Por isso dizer que o que rege o exercício da Função Legislativa é o Direito Constitucional, fundado na CF/88.

Atividade Jurisdicional : produz comandos chamados de SUBSIDIÁRIOS, ou seja, a Lei, somente, não se vincula por ela mesma. O que se quer dizer por subsidiariedade como função da atividade jurisdicional é que para que esta se faça presente depende, necessariamente, de outra. Assim, o Estado Legislador, não bastando para pacificar os conflitos em sociedade, fez com que surgisse o Estado Juiz, visto que, diferentemente da lei, advém para solucionar questões concretas, dependente de provocação, possuindo, principalmente, a eficácia de coisa julgada, pois, de certa forma, estabelece a “última palavra”

Ao passo em que a Atividade Legislativa tem como base funcional a LEI, a Atividade Jurisdicional tem como base funcional a DECISÃO JUDICIAL.

Resumidamente, temos que a Função Jurisdicional é a função que o ESTADO, e somente ele, exerce por via de decisões judiciais que resolve controvérsias com força de “coisa julgada”, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

Atividade Administrativa : quando o Estado exerce a Atividade Administrativa, ele edita comandos. Porém, estes comandos não são primários, como na Atividade Legislativa, mas submetido à ela, pois a Atividade Administrativa só funciona se houver uma LEI anterior que o defina, não sendo subsidiário à lei.

A Atividade Administrativa é mais que subsidiária, ela é COMPLEMENTAR àquela. Os comandos administrativos não são subsidiários e nem mesmo funcionam mediante provocação. A atuação da Atividade Administrativa deve ser de ofício, bem como “funcionável” a partir de situações concretas, submetido à lei, não no sentido de dependente, mas no sentido de dever obediência àquela. Assim, a Atividade Administrativa tem como base funcional o ATO ADMINISTRATIVO.

Resumidamente, a Função Administrativa é a função que o ESTADO, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que o sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, EXCEPCIONALMENTE, infraconstitucionais, submissos todos a CONTROLE DE LEGALIDADE DO Poder Judiciário.

Importante salientar que, cada um destes poderes possui sua função TÍPICA, ou seja, sua função preponderante. Mas nada impede que cada um destes poderes não possa exercer funções que não lhes sejam as preponderantes, que são, no caso, ATÍPICAS. Assim, pois, que, de acordo com tal afirmação, tanto o Legislativo quanto o Judiciário, e o Executivo, exercem suas funções estatais de modo normal e típico (aqueles atos que lhes são correspondentes), mas, em caráter menos comum, funções, em princípio, pertinentes a outros órgãos (atos que não lhe são correspondentes).

Ou seja: O Poder Legislativo: alem dos atos tipicamente seus, quais sejam os de fazer LEIS, pratica atos

notoriamente administrativos, isto é, que não são nem gerais, nem abstratos, e que não inovam inicialmente a ordem jurídica. Bem como o Poder Legislativo pratica atos jurisdicionais. Ex.: quando realiza licitações ou quando promove seus servidores.

O Poder Judiciário: distante de somente proceder julgamentos, como é de sua especifica atribuição, pratica estes mesmos atos administrativos que o Poder Legislativo (função atípica executiva). Acresce-se que o processo e julgamentos dos Crimes de Responsabilidade, por exemplo, atividade posta a cargo do Legislativo, é exercício de função jurisdicional, irrevisível por outro Poder (função atípica legislativa).

Ou quando cria o seu próprio regimento interno, visto que neste se reproduziriam as mesmas características das LEIS: generalidade e abstração, inovação na Ordem Jurídica (de direitos e deveres) fundados na CF/88, assim como as LEIS.

O Poder Executivo: expede regulamentos, atos que materialmente são similares às LEIS (função atípica legislativa). Além disso, decide controvérsias, como os que tramitam no CADE (Conselho Administrativa de Defesa Econômica – função atípica jurisdicional).

No somar dessas FUNÇÕES, alcançamos a chamada FUNÇÃO PÚBLICA, cuja qual, num Estado Democrático de Direito, resume-se como sendo a atividade exercida no cumprimento do DEVER de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela Ordem Pública.

Dito isso, podemos concluir que o Direito Administrativo REGULA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. Por isso se dizer que o Direito Administrativo é um conjunto de normas que regulam comportamentos humanos, de forma prescritiva, regulando como esses comportamentos devem ser, envolvidos na atividade estatal, que é chamada de Atividade Administrativa, desenvolvida por pessoas, entes, órgãos, etc., presente nas três estruturas que circundam o Estado Brasileiro, seja na função típica do Poder Executivo, seja nas funções atípicas do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.

De acordo com o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello, o “Direito Administrativo é o Ramo do Direito Público que disciplina o exercício da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, bem como PESSOAS e ÓRGÃOS que a desempenham”.

- A Função Política ou de Governo (pag. 36 do Bandeira de Mello, 2011)Existem certos atos que não se amoldam a nenhuma das três classificações clássicas de funções do

Estado. Como exemplo, temos:

- a iniciativa de leis pelo Chefe do Poder Executivo- a sanção, o veto- a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamentaristas e a convocação de eleições gerais- a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no Presidencialismo- a declaração de Estado de Sítio ou Estado de Defesa- a decretação de calamidade pública- a declaração de guerra

Etc....São atos jurídicos que manifestamente não se encaixam na Função Jurisdicional. Também não se

enquadram na Função Legislativa, até por serem atos concretos. Outrossim, não se amoldam à Função Executiva nem do ponto de vista material (a Função Administrativa volta-se para questões concretas, práticas, diretas e imediatas) , nem do ponto de vista formal (também não integram a Função Administrativa, pois não estão em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legitimidade).

Assim, atos concretos como os ditos acima configuram-se no que se chama de Função Política ou de Governo.

18/02/13

Observe as afirmativas abaixo e determine as seguintes questões:1. Qual é o tipo de Função?2. Qual é a estrutura?3. Este ato se perfaz em caráter típico ou atípico?

a) Fiscalização do pagamento de ISS (Imposto Sobre Serviço) pelos fiscais do Município1. Função Administrativa – pois não se cria nada e, portanto, não poderia dizer ser Função

Legislativa. Bem como não decide nenhuma controvérsia e, assim, não poderia também dizer ser Função Jurisdicional.

2. Poder Executivo – pois é um ato tipicamente realizado por órgãos e pessoas do Poder Executivo.3. Ato típico – é uma função precípua do Poder Executivo; é uma de suas funções predominantes.Neste caso, aplica-se um determinado conjunto de regras. Tais como do Direito Tributário. Porém,

podemos dizer, superficialmente, que o Direito Tributário é aplicado subsidiariamente ao Direito

Administrativo, pois tudo que em há atividade administrativa do Estado aplica-se o Direito Administrativo (seus princípios, a condução do processo administrativo, as regras, as bases, etc.).

E daí se dizer que um futuro tributarista, que trabalhará na área, deve saber bem o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, pois são estes institutos que dão base àquele. Ou seja, antes de ser um bom tributarista, deve saber bem o Direito Constitucional, o Direito Administrativo.

b) Ato do Presidente da Câmara de Vereadores concedendo licença-saúde a um funcionário1. Função Administrativa – não se poderia dizer ser Função Legislativa, pois para que seja possível

conceder licença a um funcionário é preciso que haja LEI criando aquela licença, os requisitos para sua obtenção, etc. No caso em tela, não há nenhuma criação de normas ou com cunho de inovar o Ordenamento Jurídico; na realidade, a Função Administrativa, neste caso, tem a função de complementaridade da lei, visto que uma vez o ato estando conforme a norma/lei que regra sobre a concessão da licença, a administração poderá admiti-la e fará valer o direito em questão do funcionário.

2. Poder Legislativo – pois quem está a exercer o ato é membro do Poder Legislativo.3. Ato Atípico – é um ato atípico, pois um membro do Poder Legislativo está a realizar ato

administrativo, cuja função não é precípua do Poder, mas poderá ele agir deste modo quando for necessário, até porque a própria lei assim disciplina.

Neste caso, aplica-se o Direito Administrativo, tendo por base o Direito Constitucional, pois que especificamente, o que regulamentará o exercício do servidor público é as normas de viés administrativo.

c) Ato do Juiz de Direito do Foro estabelecendo horário de atendimento ao público1. Função Administrativa – não é Jurisdicional, pois o magistrado, aqui, não está decidindo um caso

concreto, ou agindo mediante provocação para solucionar uma controvérsia. O Juiz, neste caso, está agindo para organizar a administração da justiça, complementar os comandos legais. Bem como o que o magistrado estabelece com este ato não faz nenhum tipo de Coisa Julgada.

2. Poder Judiciário – é realizado por membro do Judiciário.3. Ato atípico – pois não é da feição primordial do Judiciário realizar a organização da administração

da justiça. Mas quando necessário, e liberado por lei, o Judiciário realiza atos para que possa exercer sua função primordial da melhor maneira possível.

Neste caso, mesmo o ato sendo realizado por membro do Judiciário, tem cunho meramente administrativo, exercendo a atípica função jurisdicional-administrativa. Mais um vez, vemos a aplicação das normas do Direito Administrativo por membros diversos do Poder Executivo.

d) Ato de interdição de restaurante pelo descumprimento de normas de higiene1. Função Administrativa – quem realiza a fiscalização com tal objetivo é órgão do Poder Executivo.

Daí se dizer que a função realizada aqui é o meramente administrativa.2. Poder Executivo – em razão do fato de ser o Poder Executivo o responsável pela realização de

tais atos, ou seja, de sua competência.3. Ato típico – uma vez que a função realizada neste ato é administrativa e é exercido por membro

do Poder Executivo, temos que este ato é um ato típico ou realizado em caráter típico, vez que é função primordial do Poder Executivo.

- “Autonomia” do Direito Administrativo Dentro do Direito Administrativo, espécie “autônoma” do Direito como um todo, caracterizado por

ter suas próprias características, independentemente da existência de outros ramos do Direito, possui, também, “sub-categorias” que também são “autônomas”.

Quando falamos em “autonomia” do Direito Administrativo devemos entender de maneira cuidadosa. Temos que ter a noção de que existem determinadas matérias que se entrelaçam à outras e que, dificilmente, entenderemos que aquelas determinadas matérias são tidas como direito autônomo.

Essas determinadas matérias podem ser compostas de regras e princípios próprios, bem como características, propriedades singulares, e que, à uma primeira visão, parece complicado de se entender, mas aos poucos entendemos que tudo tem um “encaixe perfeito”. Entretanto, outras matérias não poderiam ser observadas se não estivessem relacionadas à outras.

Assim é o Direito Administrativo: possuidor de características próprias, regras e princípios singulares, propriedades próprias, que não necessitam, em certos momentos, do entendimento de outras áreas do Direito para o seu entendimento, pois o Direito Administrativo é um ramo autônomo, mesmo que entrelaçado com o Direito Tributário, Constitucional, Penal, Civil, e por assim vai.

É por isso que para o entendimento de uma matéria singularmente falando, devemos estudá-la especificamente, de maneira “autônoma”. Veja o exemplo: para o Direito Administrativo, o Princípio da Legalidade é importantíssimo, pois sem a Lei a Administração não funcionaria, visto que esta só poderá fazer algo em virtude de lei, uma vez que a ausência desta incapacita/proíbe/veda atos da Administração Pública; ao passo em que para o Direito Civil, o Princípio da Legalidade se resume à máxima de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar fazer algo se não em virtude de lei”, ou seja, se não houver lei que regule determinada ação, esta ação é permitida, livre para ser feita.

Por isso dizer que, para a o Direito Administrativo ou para a Administração, o “silêncio” da Lei significa PROIBIÇÃO; enquanto que para o Direito Civil, o “silêncio” da Lei significa uma PERMISSÃO.

A “autonomia” do Direito Administrativo possui dois objetivos básicos: Didático e Científico. Mas não devemos entender que o Direito Administrativo é autonomamente absoluto, pois não se pode, nos dias de hoje e isso serve para os demais ramos do Direito, observar ou estudar um ramo do Direito distante dos outros e, principalmente, da CF/88, visto que o que mais está em evidência hoje é a questão da concretização da CF/88 nos ramos do Direito e na aplicação das normas do Ordenamento Jurídico aos casos concretos.

- Formação do Direito AdministrativoPor exemplo, no Brasil, antes de 1999, não haviam normas específicas sobre o Processo

Administrativo. Antes, portanto, aplicava-se o Direito Constitucional e as normas gerais e abrangentes dum Direito Administrativo não “esquematizado”, se podemos dizer assim.

É um direito de formação relativamente recente. Nasceu a partir da Revolução Francesa de 1789, a partir do surgimento do Estado de Direito, retirando das tiranias dos príncipes e monarcas o poder do Estado, tripartindo o Poder em três: Judiciário, Legislativo e Executivo, baseado na premissa de Montesquieu. Isso não quer dizer que o Estado ainda não existia; mas para podermos falar em Direito Administrativo, principalmente no que tange a tripartição de funções, só se perfez em sua evolução a partir da divisão dos Poderes do Estado.

Na realidade, como se viu anteriormente, a retirada das amarras do poder das mãos dos tiranos deu-se com um principal objetivo: limitação do poder do Estado frente aos cidadãos. Podemos ainda afirmar que, basicamente, o que deu “armas” para que o Estado pudesse surgir como nós o entendemos hoje foi deixar de agir autoritariamente foi o surgimento das LEIS, ou seja, a submissão à um Diploma Legal caracterizador ou aglomerador das normas voltadas aos cidadãos e, principalmente, ao ente estatal.

Ou seja, o Estado passou a ser visto como um Estado de Direito, onde os indivíduos que ali se encontravam, tanto no poder como os cidadãos, submetidos às LEIS.

- Sistemas de Controle da Administração Pública (IMPORTANTE!!)Hoje, temos dois tipos de Sistemas de Controle da Administração. São eles:

1º - o Sistema do CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – é o sistema adotado no continente europeu, principalmente localizado na França. É um sistema no qual a divisão de poderes foi levada ao extremo. Isto porque: toda a atividade administrativa fica dentro do Poder Executivo, não submetido à nenhum tipo de controle, muito menos ao Poder Judiciário. Resumidamente: não há função atípica neste modelo/sistema de Controle da Administração.

O que se extrai é que não há contensão do Poder Executivo a partir dos outros Poderes, mas sim pelo próprio Poder Executivo por intermédio do chamado Conselho de Estado localizado DENTRO DO PRÓPRIO Poder Executivo, tribunais, portanto, caracterizados por estarem dentro da estrutura Administrativa, mas com função jurisdicional. Ex.: na demissão dum funcionário do Poder Executivo, não seria por decisão do Poder Judiciário, mas pelo próprio órgão do Poder Executivo, atuando como se Poder Judiciário fosse.

E não é só na França que este modelo/sistema é aplicado ou foi adotado. Alemanha, Itália, Grécia, Espanha, Argentina, dentre outros, também aplicam tal sistema.

2º - o Sistema da JURISDIÇÃO ÚNICA – já neste tipo de sistema, como o brasileiro, todo e qualquer tipo de ato, seja ele administrativo, seja ato de particulares, submete-se ao controle do Poder Judiciário. É como está previsto na CF/88, no Art. 5º, XXXV, ao afirmar que: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Dito isso, não podemos confundir o Sistema do Contencioso Administrativo com o Sistema da Jurisdição Única. São sistemas contrários e bem diferentes, principalmente no que tange ao controle de função administrativa.

Vale dizer que este sistema é, diferente do anterior, anglo-americano, pois está calcado no modelo americano, inglês.

- Características do Direito Administrativo- Não é um instituto codificado - como o Direito Administrativo está ligado à autonomia de cada

entidade legislativa, cada Estado, Município e União legislam separadamente sobre determinadas matérias. Isto porque quem determina as regras internas em cada entidade legislativa, é a própria entidade. Mas obviamente obedecendo determinadas limitações impostas pela CF/88.

- é um direito relativamente recente – já possui uma certa definição- por não ser um direito codificado e ser relativamente recente, possui forte influência da doutrina

e da jurisprudência.- possui uma produção legislativa cada vez mais crescente. Ex.: Lei de Acesso à Informação (2012).

Ou seja, assuntos importantes, mas que são objetos de legislação recentes, que antes eram solucionadas com doutrinas e jurisprudências, passam a ser ter legislação própria.

- “Fontes” do Direito Administrativo Nossa fonte primária do Direito Administrativo é a LEGISLAÇÃO. Além disso, vale dizer outra fonte

primária importante ao Direito Administrativo, com base no Art. 103-A, são as chamadas SÚMULAS VINCULANTES. Portanto, a jurisprudência (conjunto de decisões reiteradas de um Tribunal), hoje, mais especificamente as Súmulas Vinculantes, também serve como fonte primária do Direito Administrativo.

Não podemos afirmar que a doutrina é fonte primária do Direito Administrativo, pois sua tendência é teórica e universal. Já a jurisprudência é uma tendência de particularização e exames de casos concretos.

20/02/13

UNIDADE II – REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVOConjunto de regras e princípios que estão na base do Direito Administrativo. Trabalharemos com os

parâmetros fundamentais do Direito Administrativo. Fizemos algumas questões que a Prof. passou que serve como base para o entendimento da matéria.

Iremos discutir temas como:- o conceito e Relação Jurídico-administrativa; definir o que é Interesse Público; estipular o que é uma Relação de Administração.- estudaremos os Princípios Básicos/Fundamentais, os Princípios Constitucionais Gerais e Expressos (Art. 37 da CF/88), além de outros princípios tidos como gerais, mas que não estão expressos na CF/88; na realidade estão explicitados no nível infraconstitucional.

Atividade/Questões sobre: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Capítulo I: "O Direito Administrativo e o regime jurídico-administrativo

O que é "regime jurídico-administrativo"? Na opinião do autor, qual a utilidade dessa noção?O Regime Jurídico-administrativo é aquele que pressupõe, ao Direito Administrativo, a existência de

princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime.

Sendo assim, diz-se que o Direito Administrativo é uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e regras, cuja utilidade é conferir ao Direito Administrativo IDENTIDADE, diferenciado-a das demais ramificações do Direito.

Quer-se com isto dizer que, embora seja questão assente entre os doutrinadores a existência de uma unidade sistemática de princípios e noras que foram em seu todo o Direito Administrativo, urge incrementar estudos tendentes a determinar, de modo orgânico, quais são abstratamente os Princípios básicos que o conformam, como se relacionam entre si e quais os subprincípios que deles derivam.

O que importa, sobretudo, é conhecer o Direito Administrativo como um sistema coerente e lógico, investigando liminarmente as noções que instrumentam sua compreensão sob uma perspectiva unitária.

Como as relações jurídicas entre particulares se diferenciam das relações jurídicas de que a Administração Pública faz parte?No entender do autor, devemos vislumbrar quais são as “pedras de toque” do Regime Jurídico-

Administrativo. É aí que ele afirma, partindo do universal para o particular, diz-se que o Dirieto Administrativo, entroncado que está no DIREITO PÚBLICO, reproduz, no geral, as características do regime de Direito Público, acrescidas àquelas que o especificam dentro dele.

Assim, o Regime de Direito Público resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua individuada singularidade.

Grosso modo, temos que as relações jurídicas entre particulares são equânimes, ou seja, não há prevalência de interesses de um para com o outro, ambos das relações jurídicas encontram-se no mesmo patamar, com direitos e deveres iguais, assim como buscou Carnelutti em sua obra “Acesso à Justiça”, equilibrar as relações jurídicas entre os particulares.

Entretanto, JURIDICAMENTE, a caracterização do Direito Administrativo consiste na atribuição de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios:

1º - SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO2º - INDISPONIBILIDADE, PELA ADMINISTRAÇÃO, DOS INTERESSES PÚBLICOSSendo assim, tomando por base os princípios juridicamente caracterizadores do Direito

Administrativo como disciplina normativa, as relações jurídicas que envolvem a Administração Pública configuram-se pela supremacia do interesse público sobre o privado, bem como a impossibilidade de a Administração dispor dos interesses públicos.

O que é interesse público? Todo interesse do Estado pode ser considerado interesse público? Quem determina o conteúdo do interesse público?Interesse Público constitui no INTERESSE DO TODO, ou seja, do próprio conjunto social, assim como

também não se deve confundir com a somatória de INTERESSES INDIVIDUAIS. Na realidade, o Interesse Público, ou seja, o interesse do todo, é “função” qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma especifica, de sua manifestação.

Portanto, não poderá haver um Interesse Público que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade, pois seria inconcebível um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrário ao interesse de cada uma das partes que o compõem; é altamente contraditório pensar deste modo e, por isto, não ser possível compreender o Interesse Público como não sendo o interesse de cada um dos membros da sociedade.

Na verdade, o Interesse Público é, nada mais, que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade. Não é, portanto, de forma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, a final de contas, ele não é nada mais que uma FACETA DOS INTERESSES DOS INDIVÍDUOS: o Interesse Público só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro.

A noção de Interesse Público, tal como foi dito, impede que se incida no EQUÍVOCO muito grave de supor que todo interesse público é exclusivamente interesse do Estado, pois estar-se-ia resvalando num erro simplista e perigoso de achar que o Interesse Público é qualquer interesse da entidade que representa o todo (isto é, o Estado e as demais pessoas de Direito Público interno).

Isto porque o Estado, tal como os demais particulares, é, TAMBÉM, UMA PESSOA JURÍDICA, que, pois, existe e convive no universo jurídico em concorrência com todos os demais sujeitos de direito. Assim,

independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesse que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidos em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa.

Ou seja, estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, SIMILARES aos interesses dos demais sujeitos. SIMILARES, mas não iguais. Desta distinção, pode-se aludir que existem os INTERESSES PRIMÁRIOS ou PROPRIAMENTE DITOS (interesses da coletividade como um todo) e os INTERESSES SECUNDÁRIOS (pelo fato de o Estado ser sujeito de direitos).

Quem determina o conteúdo dos Interesses Públicos é a própria coletividade, donde se extrai aquilo que se quer buscar. Porém, ao mesmo tempo em que os interesses são retirados da coletividade, o Estado tem supremacia em razão dos interesses particulares/privados.

Daí se dizer que, a um só tempo, o Estado extrai interesses e também elege aqueles que são concernentes ao seu próprio funcionamento. Interesses, estes, que, sem os quais, o Estado permaneceria inerte ou, até mesmo, lesado. Portanto, o Estado sendo sujeito de direitos, pessoa jurídica de direito público, elege interesses que são endereçados à si próprio.

Para que isto permaneça em funcionamento, a maquina Estatal instaura uma série de obstáculos legais para que o particular entenda que aquilo que o Estado elege para si, mesmo que não extraído da coletividade, é endereçado à ela também, como as regras e princípios do Direito Administrativo.

NOÇÕES FUNDAMENTAIS: Bandeira de Mello salienta que sempre houve um problema séria quanto ao conceito de Regime

Jurídico-Administrativo. O início do Direito Administrativo foi um conturbado; deu-se por uma abrangência de jurisprudências e teorias esparsas acerca de normas administrativas.

Dessa teoria, a Itália tentou sistematizar o conteúdo administrativo, para tentar contemplar uma melhor prática acerca das normas administrativas. Como de início, muitos dos conceitos tidos sobre o Direito Administrativo, foram se corrompendo no decorrer dos anos.

Anteriormente, tínhamos um conceito de Direito Administrativo com base no que era o Serviço Público, ou seja, o Direito Administrativo era tudo aquilo que regulava o serviço público. Dito isso, percebeu-se que estas estratégias de conceituação estavam caindo por terra.

Num aspecto evolutivo, o REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO tornou-se o conceito do que vem a ser o Direito Administrativo. A partir de um aspecto formal, o Direito Administrativo ou o Regime Jurídico-Administrativo é aquele que regula o exercício da função administrativa, caracterizada por ser composta por princípios próprios, seus conteúdos, bem como as normas que ali estão estabelecidas.

Tomando como base a questão dos PRINCÍPIOS do Regime Jurídico-Administrativo, Bandeira de Mello salienta que são dois que podem ser considerados supra-princípios:

1 – supremacia do interesse público sobre o interesse privado2 – indisponibilidade do interesse públicoDevemos entender, porém, que o caráter destes dois Princípios não podem ser considerados de

forma absoluta. Ou seja, cada ente estatal pressupõe a existência destes dois princípios, ao passo em que cada um destes entes estatais contempla sobre eles sob perspectivas diferentes. Daí se dizer que estes princípios vislumbram apenas um aspecto FORMAL de ser, pois no aspecto MATERIAL, cada ente estatal terá o seu próprio entendimento.

Na realidade, irá depender de cada feição acerca dos interesses que corroboraram para o surgimento destes dois princípios e como eles se colocam diante do Ordenamento Jurídico particular.

Dito isso, podemos esclarecer que o Regime Jurídico-Administrativo possui finalidade/serventia. Torna-se importante estudar o Regime Jurídico-Administrativo possui valor metodológico, pois a noção do Direito Administrativo representa sua autonomia, sua contemplação particular, visando a própria segurança do que vem a ser o Regime Jurídico-Administrativo. Bandeira de Melo, portanto, afirma sobre a importância de aglutinar num conceito único o que é o Regime Jurídico-Administrativo, para que outros conceitos, que possam vir a ser formulados, tenham um ponto em comum, de referência.

Isso tudo serve, a interpretação, a noção da importância, a ausência de sistematização, para que o Direito Administrativo possa ser, simplesmente, APLICADO. Assim, devemos (1º) conhecer as regras e os princípios do Direito Administrativo para que ele seja aplicado; (2º) saber interpretar os casos concretos a

partir das normas e princípios do Direito Administrativo; e, com isso, (3º) aplicá-las para resolver a controvérsia jurídico-administrativa.

Importante, ainda, dizer que o Regime Jurídico-Administrativo é composto de conteúdo próprio, caracterizada por um conjunto de regras e princípios jurídico-administrativo gerais, que configuram o Ordenamento Jurídico de cada ente estatal, e, internamente, é composta por outras regras e princípios e assim por diante. FORMALMENTE, há um conceito amplo, caracterizado por ter seu conteúdo intrínseco que corroboram para o seu conceito.

- Relação de Administração A relação, chamada de Relação de Administração Pública, parte de uma inicial diferenciação entre

o Direito Público e o Direito Privado.Nas relações de Direito Privado, temos como base a LIBERDADE, AUTONOMIA DA VONTADE e de

PROPRIEDADE. No âmbito do Direito Privado, os indivíduos particulares são caracterizados por poderem exercer o seu interesse na medida em que lhe convém, ou seja, por ser de PROPRIEDADE sua, o particular age com LIBERDADE (sem ter de dar satisfações à outros particulares) e com AUTONOMIA DA VONTADE (pois pode usufruir de sua propriedade sem ser compelido à tal). OU SEJA, no Direito Privado, cada particular é caracterizado por cada uma destas bases, onde a relação, na verdade, é horizontal.

Já nas relações de Direito Público, onde, temos como base, uma ADMINISTRAÇÃO (em prol de outros), bem como tem o cunho de FINALIDADE (...), além de, ao contrário de ter autonomia da vontade, ter o PODER-DEVER (pois a pessoa que tem poder, só o tem na medida em que ele tem um dever, ou exerce um dever; a medida dos poderes do Direito Público é limitada ao dever que lhe é disposto).

Limitando-se à ideia do PODER-DEVER, a teoria administrativa entende que, esta incumbência que é submetida ao Direito Público, concedendo certo poder/instrumentos para exercer tal incumbência, é chamada de COMPETÊNCIAS.

AQUI, portanto, temos uma relação de verticalidade, pois enquanto a Administração deve agir de determinadas formas em prol dos cidadãos, tem ela determinados poderes para exercê-los.

- Interesse PúblicoO Interesse Público é o interesse de cada, e de cada um numa coletividade. Porém, numa situação

concreta, o que vai salientar o que é o interesse público ou não é a própria CF/88 e as leis infraconstitucionais, cuja definição é FORMAL e modifica-se de acordo com cada momento histórico do país.

A definição de Interesse Público necessita de um padrão que estabelecido no próprio Ordenamento Jurídico de cada ente estatal, cujo parâmetro pode ser imposta pelo próprio ente estatal ou por iniciativa da sociedade na busca dos seus próprios interesses. Ademais, o Interesse Público é aquilo que está contido na CF/88 e nas leis que dela ramificam.

Em termos técnicos, o Interesse Público é o interesse que é da coletividade, mas que se localiza em algum local que está cristalizado ou definido, qual seja: o ORDENAMENTO JURÍDICO.

- PrincípiosTodos sabem que os Princípios Jurídicos possuem força normativa, bem como os princípios

explícitos possuem a mesma força normativa que os princípios implícitos, positivados ou não, no Ordenamento Jurídico, seja no âmbito da CF/88, seja no âmbito infraconstitucional.

Resumindo: para que possamos especificar o que é o Regime Jurídico-Administrativo, devemos pressupor dois princípios fundamentais/basilares:

- Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado- Indisponibilidade do interesse Público.

A partir destes dois Princípios Fundamentais, o Ordenamento Jurídico brasileiro salienta outros princípios que derivam destes, caracterizados por serem os Princípios Gerais EXPRESSOS (Art. 37, caput da CF/88) quais sejam:

- P. da Legalidade- P. da Impessoalidade

- P. da Publicidade- P. da Eficiência- P. da Moralidade

Ao lado destes, existem outros princípios que são Princípios Gerais IMPLÍCITOS na CF/88, EXPLÍCITOS em nível infraconstitucional, ou representados por algumas regras que acabam por aproximar do seu conteúdo. Quais sejam:

- P. da Finalidade- P. da Motivação- P. da Razoabilidade- P. da Proporcionalidade

Estes Princípios Gerais são derivados dos dois Princípios Fundamentais. Os Gerais EXPLÍCITOS derivam dos Fundamentais e da CF/88; os Gerais IMPLÍCITOS derivam dos EXPLÍCITOS, Fundamentais e dos ordenamentos infraconstitucionais.

O Regime Jurídico-Administrativo determina um “mínimo” que constitui todos os entes estatais ao redor do mundo (que se dizem democráticos). Vimos que são dois os Princípios Fundamentais que assim os caracterizam:

- P. da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADOAo redor deste princípio, devemos trazer aquela noção de Relação de Administração, que

se distinguem das relações de interesse privado (relações de horizontalidade, autonomia, propriedade, liberdade, etc.)

Numa Relação de Direito Administrativo, temos alguns deveres e direitos que todos os cidadãos têm, mas que se distinguem das relações de Direito Privado, pois vai prevalecer, primeiramente, o Interesse Público sobre, por exemplo, os servidores públicos.

Dissemos também sobre a questão da “desigualdade” e de verticalidade, que demonstra que este princípio possui duas vertentes no Ordenamento Jurídico brasileiro:

1 – que a Administração se põe numa posição privilegiada: esta supremacia, de acordo com Bandeira de Mello, é SIMPLES. Isto porque, aqui, conectando-se à ideia de “desigualdade”, cujo qual se limita à uma posição favorecimento, pois o interesse que a Administração está incumbida de realizar possui relevância maior do interesse, por exemplo, de um particular.

Ex.: (...gravação)Portanto, o privilégio se reporta à posição divergente entre o Interesse Público e o Interesse

Privado. Ou seja, é da próprio posição diferenciada de um interesse para com outro que surge o privilégio da Administração Pública.

2 – que a Administração se põe numa posição de supremacia: esta supremacia, de acordo com Bandeira de Mello, é QUALIFICADA ou tida como um PRIVILÉGIO QUALIFICADO. Já aqui, conecta-se àquela ideia de verticalidade, cujo qual a Administração e seus interesses são superiores aos dos particulares, de modo que a Administração pode invadir o patrimônio ou esfera jurídica do particular sem que haja sua própria anuência.

Ex.: casos de Desapropriação. Por isso se dizer que a Administração Pública possui uma posição de supremacia em razão do

direito do particular, invadindo a esfera jurídica deste, de forma a não considerar a “vontade”/opinião deste particular.

Ex.: outro exemplo que vislumbra a supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado são os casos de modificação UNILATERAL dos contratos realizados entre um e outro; ato que não particular se perfaz ilícito, podendo ser capaz de rescindir o contrato entre, somente, particulares.

- P. da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃOAquilo que é indisponível torna-se incapaz de se dispor. Daí se dizer que a Administração

não pode dispor tal poder. Portanto, a Administração não poderá ceder ou dispor do Interesse Público, principalmente pelo fato de que estes não PERTENCEM À ELA.

Temos, neste ponto, uma relação de administração básica, pois o vínculo que a Administração tem sobre os interesse não se perfaz por pertencerem à ela, mas seu objetivo/papel é de garantir/concretizar e fazer valer sua força para prevalecer o Interesse Público sem cedê-lo à outrem.

Uma vez que salientamos a ideia de a Administração Pública não poder dispor dos Interesse Públicos, podemos relacionar tal fato com as competências públicas, de modo que a Administração Pública não pode renunciar direitos ou interesses coletivos que estão contidos NA LEI. Até porque o papel a Administração Pública só realiza o seu dever de garantia e concretização dos interesses coletivos/direitos em razão da LEI, pois é ela que vai delegar (tirar de um âmbito e passar para outro) os atos, competências, e os interesses que serão concretizados e garantidos.

Outra situação importante a ser dita é que, a Administração Pública, se não fosse pela LEI, não poderia avocar (retirar a competência de outrem e tomar para si) competências. Importante salientar que quando a Administração Pública retira de “um indivíduo” e toma para si determinada competência, deverá este “indivíduo” ter competência semelhante.

Observados os Princípios Fundamentais, vejamos agora os Princípios Gerais EXPRESSOS (Art. 37, caput), que são:

- P. DA LEGALIDADE – pelo P. da Legalidade, o administrador público só pode agir com base naquilo que estiver expresso na lei forma e material, o que vale dizer, com base nas espécies normativas do Art. 59 da CF/88. Vale dizer que, não existe diferença entre o pórtico geral de Legalidade e o P. da Legalidade, pois que a legalidade administrativa se insere na previsão geral de Legalidade, autêntico suporte do Estado Democrático de Direito.

Talvez, a única especificidade, mas não diferença, é a destinação de cada instituto:- P. Geral da Legalidade (Art. 5º, II): seu espectro é bastante amplo, pois tudo aquilo que não for proibido ao particular, ele poderá fazer. O elemento subjetivo da vontade viceja nesse campo.- P. da Legalidade Administrativa (Art. 37, caput): destina-se, apenas, ao administrador público, que só age em conformidade com a lei, ao contrário do particular, que pratica todos os atos não vedados pelo Ordenamento Jurídico. Aqui, o executor da função administrativa não pode externar o seu querer. A finalidade de suas ações respalda-se na lei, e não no elemento subjetivo da vontade.

Assim, o P. da Legalidade tem força vinculante, de modo que a Administração Pública só poderá realizar aquilo que constar ou for imposto pela lei. Este tratamento faz insurgir as liberdades públicas, que dirige o regime administrativo dos órgãos governamentais, evitando o arbítrio e o abuso de poder.

- P. DA IMPESSOALIDADE – o P. da Impessoalidade, consectário natural do P. da Finalidade, impõe que o ato administrativo seja praticado de acordo com os escopos da lei, precisamente para evitar autopromoções de agentes públicos.

Sua palavra de ordem é: banir favoritismos, extravios de conduto, perseguições governamentais, execrando a vetusta hipótese de ilegalidade e abuso de poder.

Visa, a um só tempo, coibir o desvio de finalidade do ato comissivo ou omissivo na Administração Pública, impedindo que o administrador pratique ação ou omissão para beneficiar a si próprio ou a terceiros.

Porém, é valido salientar que este vetor não recai somente aos órgãos ou entidades administrativas dos quais agem os agentes públicos. Recai, também, aos administrados, que não devem ser tratados de maneira divergente, com discriminação ou com favoritismo.

Neste aspecto, a Impessoalidade resulta no desdobramento do pórtico geral de Igualdade (Art. 5º, caput ) .

- P. DA PUBLICIDADE – o P. da Publicidade tem por escopo manter a total transparência na prática dos atos da Administração Pública, que não poderá ocultar do administrado o conhecimento de assuntos que o interessam direta ou indiretamente.

A Publicidade dá-se no momento em que vem à conhecimento público de atos da administração por intermédio do Diário Oficial, ou os editais ou outros documentos encarregados de divulgar os atos públicos, cuja produção dos efeitos apenas se inicia com a publicação.

Ademais, este princípio encontra justificativa na máxima do Art. 1º, par. único da CF/88: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”.

- P. DA MORALIDADE – pelo P. da Moralidade Administrativa, o administrador público deve exercer sua missão à luz da ética, da razoabilidade, do respeito máximo ao próximo, da justiça e, sobretudo, da HONESTIDADE.

A Moralidade Administrativa envolve, além da moral comum, a moral jurídica, ou seja, aquela que se extrai das regras de conduta do interior da Administração. O dever, portanto, de ser moral, não exclui o dever do agente público, bem como os órgãos da administração de ser HONESTO.

Portanto, a Moralidade, muito mais que um princípio reitor da atuação dos governos, é também uma qualidade intrínseca do modo de proceder dos agentes públicos. Ademais, esta qualidade não é presumida, pois que é necessário que aqueles que se encontram na vida pública, ou que resolve nela ingressar, provem e comprovem tal qualidade.

Além disso, a Moralidade, em seu sentido mais profundo, nada tem a ver com a intenção da prática do ato administrativo. Ex.: uma conduta pode ser considerada lícita, mas pode ser considerada, também, imoral, desonesta, desvirtuada de retidão, etc.

É que a ideia do P. da Moralidade atrela-se ao P. da Proporcionalidade e da Razoabilidade entre os meios e os fins perseguidos pelo administrador. Assim, o cerne do P. da Moralidade está na aplicação JUSTA, HONESTA e RAZOÁVEL da lei. Não base que se aplique formalmente; é necessário que se avalie o fato circundante, porque o cumprimento imoral de uma norma jurídica equivale ao seu próprio descumprimento.

Uma vez que o P. da Moralidade é danificado, a própria concepção de Democracia também o é. Assim sendo, exemplificando, se o cerne da Moralidade fosse desconsiderado, a própria CF/88, em grande parte das normas que ali se encontram, deveriam ser extirpadas.

Portanto, aquele que pratica nepotismo nas mais variadas áreas da administração pública, poderia assim procedê-lo, não havendo a necessidade de edição da Súmula Vinculante n. 13, que proibiu tal prática, pois a contratação de pessoas no âmbito público é lícito, desde que não sejam parentes das mais variadas “instâncias”, de modo que, apesar de ser lícito, tal prática é imoral.

Desta forma, o P. da Moralidade é pauta jurídica obrigatória e tem alvo determinado: os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Outro exemplo nítido da infração ao P. da Moralidade são os Atos de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92), que violam o pórtico da Moralidade, o que acarreta aos administradores a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da Ação Penal cabível (Art. 37, §4º da CF/88).

- P. DA EFICIÊNCIA – o P. da Eficiência busca a presteza, o rendimento funcional, a responsabilidade no cumprimento de deveres impostos a todo e qualquer agente público. Seu objetivo é claro: obter resultados positivos no exercício dos serviços públicos, satisfazendo as necessidades básicas dos administrados.

Sob moderna contemplação da função administrativa, o P. da Eficiência reclama por menos burocracia do ente estatal. Seu reclamo é pela má utilização dos recursos públicos, a falta de planejamento, os erros repetidos mediante práticas gravosas.

Advindo pela EC 19/98, incorporou-se, em boa hora, no Art. 37, caput da CF/88. Ao lado dos demais Princípios Gerais Explícitos na CF/88, calcou-se no argumento de que o aparelho estatal deve revelar-se apto para gerar benefícios, prestando serviços à sociedade e respeitando o cidadão contribuinte.

Surge, entretanto, uma pergunta simples a ser feita: como deve-se interpretar o pórtico da Eficiência pela CF/88? – de modo abrangente, devemos entendê-lo da seguinte maneira e a um só tempo: visa insurgir-se contra leis, os procedimentos incorretos, evitando controles, porque é avessa a todas as formas imediatas e rápidas de resolver problemas (conduta burocrática); bem como volta-se contra a qualidade final dos serviços que podem ser prestados, deixando o usuário insatisfeito (conduta tecnocrática).

Um exemplo seriam os contratos administrativos e as licitações públicas, nos quais a diretriz da eficiência pode afigurar-se útil na apuração de responsabilidades quanto à prática de atos ilícitos, imorais e inconstitucionais.

Além disso, o P. da Eficiência serve para banalizar condutas formalísticas exacerbadas, evitando excessos. Neste ponto, conecta-se com o P. da Moralidade e da Proporcionalidade/Razoabilidade, servindo-se para balizar a conduta dos Poderes Públicos.

Quando dizemos que o P. da Eficiência procura conectar-se com o P. da Proporcionalidade/Razoabilidade, se faz no sentido de busca de resultados, servindo-se de controle para certas medidas legislativas, de cunho burocrático e formalista, as quais acabam recaindo num legalismo estéril, que percorre os diversos níveis da Administração Pública, sem trazer qualquer benefício a ela e aos administrados.

Por fim, a diretriz da Eficiência abre a possibilidade de o MP zelar pelo cumprimento dos serviços públicos indispensáveis à população (Art. 129, II da CF/88).

Pesquisa: pesquisar sobre o P. da Moralidade, os seguintes pontos:.Fundamento Jurídico (LEGISLAÇÃO). Conteúdo Jurídico (teor do Princípio; o mandamento que dele resulta – DOUTRINA). Exemplos de Aplicação (prática; a realidade do nosso Ordenamento Jurídica – JURISPRUDÊNCIA

Agora, falta estudarmos os Princípio Gerais IMPLÍCITOS no âmbito do Direito Positivo. São princípios que, mesmo implícitos, devem constar, de alguma forma, no Ordenamento Jurídico brasileiro. São princípios que, no nível infraconstitucional, estão EXPLICITADOS, mas que no âmbito constitucional, permanecem implícitos. Quais sejam:

- P. da FINALIDADE – relaciona-se com o P. da Moralidade, Impessoalidade, Legalidade. Porém, visando um conteúdo mais específico sobre este princípio, podemos dizer que existem no nosso Direito Positivo alguns dispositivos que remetem à ideia de FINALIDADE.

Como exemplo, temos a Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular), onde o Art. 2º, alínea “e” do par. único refere-se ao vício de desvio de finalidade, chegando a definir o que é, dizendo: “o agente pratica o desvio de finalidade quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, nada regra de competência” (aliena “e” do par. único).

Tendemos a ter um entendimento de que há desvio de finalidade quando o agente público pratica ato considerado IMORAL. É verdade que isto é um desvio de finalidade, mas também o é quando o agente pratica um ato A, cuja finalidade é A, porém, o correto seria ter agido com o ato B, com a finalidade B, ou seja, quando o agente pratica um ato diferente daquele esperado/correto/querido.

Assim, a Administração não pode utilizar-se de um ato, cuja finalidade não é alcançada ou que desvia-se da finalidade precípua à que deve buscar.

Outro exemplo, está contido na Lei 9784/99 (Lei do Procedimento Administrativo), onde o Art. 2º, bem como o seu par. único, inciso II, afirmando que a Administração Pública deverá obedecer, dentre outros princípios, o P. da FINALIDADE, além de salientar que a Administração Pública deve obedecer ao “atendimento a fins de interesse geral” (inciso II do par. único).

Além disso, o desvio de finalidade gera uma afetação tão grande ao Ordenamento Jurídico que, o mais correto a se fazer quando da identificação desta desvio, é retirá-lo do Ordenamento Jurídico, salvo quando os indivíduos ou o indivíduo ao qual o ato é endereçado é anuído, donde o ato permanecerá sendo incorreto, com desvio de finalidade, mas permanecerá produzindo efeitos.

Importante salientar que o P. da FINALIDADE, subdivide-se dois tipos de Finalidade:1º - FINALIDADE GERAL: remete à ideia de interesse público geral2º - FINALIDADE ESPECÍFICA: remete à ideia de interesse público específico (correspondente à tipologia do ato).

Assim, o desvio de finalidade é aquele em que, ou a finalidade geral, ou a finalidade específica, ou ambas, é contrariada ou não atendida.

- P. da MOTIVAÇÃO – “motivar”, de uma maneira geral, significa impulsionar, dar incentivo à alguém fazer algo. Mas, “motivar”, dentro da Teoria do Ato Administrativo, por exemplo, possui outro significado. Na realidade, no âmbito jurídico-administrativo, “motivar” quer dizer FUNDAMENTAR, EXPLICITAR, JUSTIFICAR.

A CF/88, no Art. 93, X, traz a ideia da necessidade de justificar um ato, de fundamentar em relação às decisões ou atos administrativos dos Tribunais, que remete à uma função administrativa Atípica.

Além disso, o P. da MOTIVAÇÃO, pode ser extraído dos demais princípios explícitos da CF/88, no Art. 37, pois o P. da MOTIVAÇÃO remete aos princípios da Publicidade, Moralidade, Legalidade, etc. Importante salientar, portanto, que a Administração Pública deve explicitar, não só os atos que estão sendo tomados, bem como as justificativas e os motivos que estão servindo de base para a tomada de decisões ou prática dos atos.

Outro exemplo está contido no Art. 2º, alínea “d”, bem como no par. único, aliena “d” da Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular). Mais importante desta informação é o que diz a alínea “d”, que diz que uma motivação que é incompleta, sem fundamento, ou com fundamentação incompleta, inexistente ou inadequada para o resultado que se quer ou que é obtido.

Ademais, podemos contemplar outro exemplo no Art. 2º, bem como no seu par. único, inciso VII, contido na Lei 9784/99 (Lei do Procedimento Administrativo), ao nos informar que a Administração Pública deve obedecer, dentre outros princípios, o da Motivação, bem como o par. único, inciso VII, devendo a Administração Pública “indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

Ainda com base na Lei 9784/99, podemos observar com maior nitidez a aplicação do P. da MOTIVAÇÃO no Art. 50, caput, bem como nos incisos I ao VIII, além do §1º.

Assim sendo, a ausência de motivação, a priori, é considerada um vício. Mas, este vício pode ser convalidado ou excluído do Ordenamento Jurídico, desde que se observe o caso concreto.

Por fim, não podemos confundir:- MÓVEL: refere-se à intenção do agente. Podemos ainda salientar a subjetividade/intenção mesmo do agente- MOTIVOS: pressupostos de fato da atuação administrativa. Diferente do anterior, remete à aspectos materiais, de fato, e não meramente subjetivos, que fundamentam a prática do ato. As circunstâncias do mundo real que estão na base ou por trás do ato. É o fundamento do ato administrativo, é o pressuposto de direito e de fato que serve para sua prática. É o conjunto de circunstâncias, situações e acontecimentos que levam a administração a praticar o ato. Como pressuposto de direito podemos remeter ao dispositivo legal que se deve levar em consideração, como base do ato.- MOTIVAÇÃO: explicitação dos fundamentos de fato e de direito de determinada atuação administrativa. Aqui, deve haver uma fundamentação não só dos fatos que estão por de trás do ato, mas também do direito. É o Silogismo Explicitado. Relaciona-se com a Ampla Defesa, Legalidade e Publicidade. É a exposição de motivos, ou seja, a exteriorização, a materialização dos motivos.

Além disso, importante salientar que a MOTIVAÇÃO esclarece para a sociedade aquilo que basilar para a tomada do ato. Neste aspecto, é da MOTIVAÇÃO que conseguimos controlar a atividade administrativa, remetendo à chamada Teoria dos Motivos Determinantes.

Esta Teoria salienta que: A Teoria dos Motivos Determinantes sustenta a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Essa teoria sustenta que quando a administração motiva o ato – mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto inexorável – a validade do mesmo depende da verdade dos motivos alegados.

Assim a Teoria dos Motivos Determinantes é importante para que surja no momento em que a discricionariedade se torna presente, pois quando a lei determina qual é o motivo e a motivação para tomada do ato administrativo, esta teoria NÃO SE FAZ PRESENTE.

Exemplo:Por fim, para aclarar nossa exposição, tomemos como exemplo para fins didáticos o caso de

exoneração de servidor ocupante de cargo de confiança (portanto, de livre nomeação e exoneração). Está claro que o administrador público não precisa oferecer motivação para a prática do ato exoneratório, na medida em que a lei lhe facultou fazê-lo de forma discricionária (ao seu exclusivo talante).

Imagine, ainda por hipótese, que o administrador resolveu, por mera liberalidade, declinar o motivo da exoneração. Suponha, ainda, que a motivação apresentada não se coadune com uma finalidade pública, ou ainda, revele, por exemplo, uma razão ilícita. Tal ato, pela Teoria dos Motivos Determinantes, deverá ser invalidado, em função do vício constatado

- P. da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE – “razoabilidade” e/ou “proporcionalidade” traz, a um só tempo, a ideia de moderação, equilíbrio, coerência, adequação. Mesmo não estando explicitados na

CF/88, o P. da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE remete ao fato de que seja uma exigência implícita ao P. da Legalidade, ou seja, lei nenhuma poderia permitir que se faça algo ou se deixe de fazer que não seja racional.

Como exemplo, temos na Lei 9784/99 (Lei do Procedimento Administrativo), no seu Art. 2º, bem como no par. único, em seu inciso VI.

Existe, tramitando no Congresso Nacional, uma PEC que salienta uma aproximação ainda maior entre o P. da RAZOABILIDADE com o da PROPORCIONALIDADE, de modo a fundamentar que a RAZOABILIDADE será composta pela Proporcionalidade em sentido amplo, cujo qual remete ao fato de que, a um só tempo, o ato administrativo deve ser realizado conforme os sub-princípios da:

- Adequação: medida compatível com o interesse público a ser sanado. o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos.

- Necessidade: não usar uma providência mais gravosa quando existem outras menos gravosas que capacitam o alcance do mesmo resultado. O ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais.

- Proporcionalidade em Sentido Restrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso – exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado –, mas também a insuficiência de proteção – os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato

Além disso, vale dizer que o P. da Razoabilidade e Proporcionalidade serve como controle da legalidade da atividade administrativa discricionária, bem como um instrumento de controle da constitucionalidade da atividade legislativa (não é porque uma lei foi criada ela será, de imediato, compatível com a CF/88, pois é necessário que seja razoável e proporcional).

É a atividade administrativa que vai valorar os instrumentos e escolher qual é o melhor para ser aplicado ao caso concreto, devendo observar se a medida é adequada, necessária, ou se vai lesar outros direitos. Ademias, o P. da Razoabilidade e Proporcionalidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo Ordenamento Jurídico: a justiça.

Ainda assim, podemos afirmar que a atuação da atividade administrativa é VINCULADA, ou seja, é restrita ao que a lei dita/impõe. Desta forma, a atividade administrativa só se coaduna ou só é permitida, legítima e válida, quando a lei determina que aquela pode ser realizada.

13/03/13

UNIDADE III – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAA Administração Pública possui duas acepções diferentes:

- A.P. (Administração Pública com letra maiúscula) em sentido subjetivo: do ponto de vista da estrutura orgânica, visando os indivíduos e órgãos que realizam a atividade administrativa. Refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas.

Subdivide-se em:. Administração Direta (Art. 4º, I do Decreto-Lei 200/67): é o conjunto de órgãos ligados à

estrutura do Poder Executivo de cada uma das esferas governamentais autônomas que formam a Administração centralizada. É aquela composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. São os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e secretarias.

. Administração Indireta (Art. 4º, II, alíneas ss. e p. único do Decreto-Lei 200/67) : é o conjunto de órgãos integrados nas entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas, vinculadas ao Poder Executivo (União), estadual (Estados-membros), municipal (Municípios) e distrital (DF). Forma a chamada Administração descentralizada. É aquela composta por entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

- A.P. (administração pública com letra minúscula) em sentido objetivo: é a atividade administrativa em si, ou seja, os instrumentos que circundam o exercício da atividade administrativa. Refere-se às atividades

exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas.

Primeiramente, veremos, especificamente, sobre: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO, que será desenvolvida por dois métodos de avaliação:

- A Teoria dos Órgãos Públicos: Estes órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem personalidade jurídica própria,

portanto, não são capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Os Órgãos não passam de simples repartições internas de retribuições, e necessitam de

um representante legal (agente público) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da desconcentração do poder na Administração Pública. Onde há desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre aquele Órgão que está desconcentrando e aquele que recebe a atribuição.

Ex.: Delegacias Regionais da Polícia Federal, Varas Judiciais, Comissão de Constituição e Justiça.Os Órgãos atuam nos quadros vinculados a cada uma das Esferas de Governo. Ex.: temos os Ministérios e Órgãos FEDERAIS ligados à UNIÃO; as Secretarias Estaduais e Órgãos

ligados ao ESTADO MEMBRO; e as Secretais Municipais e Órgãos ligados à esfera MUNICIPAL de poder. Na Administração Pública Direta o Estado o Estado é, ao mesmo tempo, o titular e o executor do

serviço público.

- Entes/Entidades: como o ente político não foi e nunca será capaz de gerir tudo e todos devido à extensão do seu território e quantidade de demanda por parte dos seus administrados, fez por bem criar um rol de estruturas que pudessem receber a outorga de realizar outras atividades em prol do Estado.

A Administração Pública Indireta, ou Descentralizada, é a atuação estatal de forma indireta na prestação dos serviços públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas estruturas recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por meio de outorga.

Esta outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere, por LEI, determinado serviço público ou de utilidade pública. Diferente dos Órgãos que fazem parte da Administração Pública Direta, estas estruturas (Entidades) não se caracterizam por ter relação de vínculo hierárquico para com a Administração Central e, sendo assim, não são subordinadas ao Estado.

O que existe na relação entre ambas é uma relação de vínculo ou de Controle, com atribuições de fiscalização. Este Controle ou relação de vínculo é o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do Hierarca são presumidos, os do Controlador só existem quando previstos em LEI e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados.

Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprias. São as Entidades, as:

. Autarquias

. Fundações Públicas

. Sociedades de Economia Mista: possuem personalidade jurídica de Direito Privado

. Empresas Públicas: possuem personalidade jurídica de Direito Privado.

Teoria dos Órgãos Públicos Para medida de corte metodológico, vamos iniciar os debates estudando a Teoria dos Órgãos

Públicos, que é uma das “fontes” da Administração Pública em sentido Subjetivo. De início, conforme a Lei 9784/99, no Art. 1º, §2º, os órgãos públicos diferenciam-se das entidades

pelo simples fato de que aqueles não possuem personalidade jurídica, ou seja, não podem figurar no polo passivo ou ativo de uma demanda, por exemplo.

Podemos pensar num ÓRGÃO como um núcleo de competências e atribuições, que se reúnem à um grupo único. Uma Prefeitura, por exemplo, é compreendido por Secretarias, dentre outros, que são subdivisões de órgãos do órgão principal (Prefeitura) dotadas de competências descentralizadas daquele órgão principal. Portanto, é um núcleo de competências e atribuições, não dotado de personalidade jurídica, pois aquele que a possui é o Município.

Ademais, devemos lembrar o que são essas Competências Públicas, que compreende o dever-poder, atribuições, que não são quaisquer que existem nas relações privadas, mas que remete à ideia de poder-dever estatal, do exercício da defesa de interesses alheios (Públicos, portanto).

Estas Competências Públicas possui algumas CARACTERÍSTICAS : INDISPONÍVEIS/INTRANSFERÍVEIS: esta questão remete à ideia de delegação de

competências, ou seja, as Competências Públicas inserem-se no rol de competências intransferíveis.

; Questão: a esfera federal admite transferência de suas competências? – na instância federal, existe a Lei 9784/99 que admite a transferência de suas competências, a delegação, de forma que esta decorre de uma lei específica para isso, vedando esta possibilidade em algumas circunstâncias. Se observarmos o Art. 11, 12, 13 e 14, dentre outras da Lei 9784/99, demonstra um rol de atos ou competências que não são delegáveis

Além disso, essa delegação vai na linha da hierarquia, a não ser que a legislação atribui que esta delegação vá além da linha hierárquica.

IRRENUNCIÁVEIS: as competências públicas são irrenunciáveis, ou seja, os atos das competências públicas são inerentes ao posto que o ente público possui. Esta questão conecta-se, em última instância, pelo P. da Indisponibilidade do Interesse Público

IMODIFICÁVEIS POR VONTADE DO TITULAR: as competências públicas não podem ser modificadas quando o titular desta competência, ou seja, de realizá-la, o queira fazer. A hipótese de modificação só se dá mediante estabelecimento da própria LEI, lembrando que a atuação da Administração Pública é VINCULADA. Portanto, o titular não pode modificar algo que é de sua competência realizar, a não ser que a própria LEI o faça.

IMPRESCRITÍVEIS: “prescrever” é a perda do direito em razão do decurso do tempo. Porém, aqui, enquanto a lei permanecer existente, mesmo que a competência pública não seja realizada da melhor maneira possível, não podemos suscitar que a falta de seu exercício leva à sua inexistência.

É, mais uma vez, a LEI determinando que algo pode ser modificado, visto que enquanto a competência existir, mesmo que esta não seja realizado da melhor maneira possível, em decorrência de variadas causas, ela permanecerá existente, pois somente a LEI pode retirá-la/extingui-la, visto que são IMPRESCRITÍVEIS.

A competência não se extingue, se modifica ou cria algo pelo mero decurso do tempo ou a falta de sua utilização, a não ser que a LEI o faça, pois somente ela tem o condão de fazê-lo.

FORÇA OBRIGATÓRIA : uma vez que a competência é estabelecida, ela possui força obrigatória, ou seja, de cumprimento.

A Teoria dos Órgãos possui dois TIPOS DE RELAÇÃO:o Relação de Imputação: esta explica a situação de alguém diante do órgão, Entidade/Estado.

Isso significa que a vontade do agente é imputada pelo órgão, cujo qual lhe é imputado à Entidade/Estado. Não existe uma relação de mandato ou uma representação, mas sim de IMPUTAÇÃO.

Ou seja, não há vontades diferentes ou particulares entre os órgãos públicos e seus agentes. Isto representa que, a Entidade/Estado é responsabilizado pelos atos de seus agentes, conforme salienta o Art. 37, §6º.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Portanto, a atuação dos agentes públicos é compreendida como uma atuação das Entidades/Estado.

o Relação de Hierarquia: neste ponto, existe um poder-dever de comando hierárquico. Isto porque os órgãos entre si se articulam de acordo com essa relação de hierarquia.

Assim, dentro do órgão da Presidência da República, temos o Ministério da Fazenda, que é composto pelos órgãos da Receita Federal, suas Secretarias, Delegacias regionais, Setores, e assim por diante, de modo que nesta relação, por exemplo, temos uma linha hierárquica.

A Relação de Hierarquia é tida, então, pelo HIERARCA (superior hierárquico), abarcado por uma serie de competências que lhe impõe poderes-deveres, influenciando/imputando sobre os SUBORDINADOS, não que estes sejam menos importantes, mas que respeitam as ordens e a fiscalização e a revisão do Hierarca, e que possuem competências específicas à sua atuação.

Portanto, o HIERARCA possui competências inerentes à sua posição, quais sejam:- ORDENS/COMANDOS: o Hierarca tem o dever de conceder ordens aos subordinados na medida da sua hierarquia, sem ultrapassar aquilo que a LEI determina, sob pena de cometer atos que não circundam a administração, influindo no aspecto cível e, quiçá, penal.- FISCALIZAÇÃO: o Hierarca, ou o superior hierárquico, tem o dever de fiscalizar os atos de seus subordinados, pois aquilo que é cometido por eles podem vir a “respingar” sobre ele.- REVISÃO: - CONTROLE DE LEGALIDADE: realiza uma competência de controle de legalidade que é desenvolvida na sua volta, visto que qualquer problema que surja por escrutínio de seus subordinados, recairá sobre sua responsabilidade.- AVOCAR: o superior hierárquico pode, em determinadas situações, trazer para si determinadas competências que não lhe são atribuídas de início, mas que podem ser trazidas ao seu exercício. Lembrando que é a LEI que deve dizer quando o superior hierárquico pode avocar para si determinadas competências.

É o que determina o Art. 15 da Lei 9784/99, in fine:Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Aqui, insere-se o P. da Motivação, em caráter temporário e para órgão hierarquicamente inferior.- DELEGAR: o superior hierárquico, ao contrário da Avocação, pode delegar, “expandir” determinadas competências que, como sempre estamos dizendo, depende de autorização da LEI. A questão de delegação está expressamente previsto no Art. 14 e 17 da Lei 9784/99, in fine:

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

A Teoria dos Órgãos possui diferentes CLASSIFICAÇÕES:É válido dizer que a Administração Pública em sentido subjetivo possui variadas classificações

diferentes. Para tanto, é necessário adotar um CRITÉRIO de classificação, e partir deste critério, podemos subdividir em classes ou categorias.

Sendo assim, podemos adotar os seguintes CRITÉRIOS:1º - Estrutura do Órgão. Estes órgãos podem ser:

; SIMPLES – não são divisíveis; COMPOSTOS – divide-se em outros órgãos menores.

Ex.: dentro de uma Secretaria de Estado, como da Fazenda. Ela em si é um órgão composto, pois subdividi-se em órgãos menores. Mas se há uma cessão de Almoxarifado, será considerado um órgão simples, ou seja, que não é capaz mais de subdividir-se.

2º - Atuação Funcional; SINGULARES – correspondem à uma instância decisória de uma pessoa só. Depende de uma

decisão singular. Não importa que o órgão se subdivida, mas sim o tipo de atuação que o órgão se externa.; COLEGIADOS – o CADE, o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), Comissões de

Licitações, Comissões de Concursos, são exemplos de órgãos colegiados, de modo que as decisões destes órgãos dependem de uma maioria.

3º - Posição, ou a relação de hierarquiaA doutrina entende, por esta criação, que quanto a estruturação dos órgãos em razão de sua

hierarquia, podemos dizer que são:; INDEPENDENTES – são órgãos que não se submetem à outros órgãos. Sua atribuição é

diretamente previsto pela CF/88 e pelas leis. São cúpulas, como a do Legislativo, Executivo e do Judiciário, como a Presidência da República, sendo um exemplo de órgão independente. Portanto, não existem órgãos superiores à este.

; AUTÔNOMOS – são órgãos diretamente subordinados aos órgãos Independentes. São autônomos, pois detêm independência técnica, orçamentos, financeira e administrativa, dentre outras, independentes, próprios. São, por exemplo, o Ministério da Saúde, Ministério da Fazenda, etc.

Há que se dizer que esta autonomia não é absoluta, pois não gozam de autonomia/independência política. Quem goza desta independência política são os órgãos Independentes, pois aquilo que é decidido neles, será, de certa forma, concretizado pelos órgãos Autônomos.

; SUPERIORES – o problema surge quando falamos dos órgãos Superiores, pois apesar de não ter autonomia ou independência como os órgãos Autônomos, possuem subordinados. Na verdade, estes órgãos da cadeia hierárquica, apesar de possuírem órgãos subordinados, não gozam de autonomia, e nem são se submetem às ordens dos órgãos Independentes.

À exemplo, podemos dizer que estes órgãos Superiores não gozam de autonomia financeira, pois se submetem à um controle financeiro nacional, a um orçamento previsto por outros órgãos superiores à estes, para, aí sim, terem sua previsão financeira para gastos próprios ou investimentos nos órgãos imediatamente inferiores à estes.

Ex.: A AGU (Advocacia Geral da União), é um órgão Autônomo, que possui órgãos Superiores, como a Procuradoria Geral da União, A Procuradora Geral da Fazenda Nacional, que também é composto por outros órgãos, inferiores à estes, mas Superiores à outros, como a Procurador Regional da Fazenda Nacional, e assim por diante.

; INFERIORES - são os chamados órgãos de Execução, pois não possuem autonomia nenhuma, mas obedecer simplesmente a cadeia de comando hierárquico submetido à estes.

Entes/Entidades Possuem personalidade jurídica, pessoas estas que não se confundem com a pessoa jurídica do

ente estatal, pois desenvolvem atividades administrativas descentralizadas. Ex.: Autarquia, Fundação Pública, Empresa Pública, Sociedades de Economia Mista, etc.

De início, devemos entender como funciona a atividade do ente estatal, que pode ser de forma: Centralizada – o que é realizada somente no “centro estatal”, corresponde à uma atividade

centralizada. Portanto, são atividades desenvolvidas pelo “centro estatal”. Quando falamos desta organização centralizada do Estado, existe um princípio que o fundamenta: o P. da Hierarquia, ou seja, existe uma relação de hierarquia entre os órgãos/entidades, onde o Hierarca detém competências, como de Comando, Aplicação de Sanções, Avocação, Delegação, etc., pois é inerente à sua atuação.

Descentralizada – porém, muitas vezes existem atividades sendo realizadas/desenvolvidas fora do centro por outras “pessoas”. São pessoas distintas do Estado, que não correspondem à atividade realizada/desenvolvidas pelo “centro estatal”.

Neste ponto, façamos uma pergunta: como o Estado se comunica com suas entidades (UFES, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, etc., por exemplo)? Existe hierarquia?

NÃO! Não há hierarquia. Na realidade, o que se faz é uma supervisão ministerial, que se baseia numa relação de tutela. Nesta, não existem competências inerentes ou pressupostas; as competências do controlador são submetidas ao que a lei diz.

Vale dizer que estas relações de controle do Estado para com suas entidades encontram-se no Art. 25 e 26 do Decreto-Lei 200/67, de modo que o que há não é uma relação de hierarquia entre estas instâncias, mas de tutela, cujos controles se diferenciam de acordo com a lei que instituiu/criou tais entidades, bem como essas entidades se caracterizam.

Desconcentração – é caracterizada, com base no P. da Eficiência e da Boa Administração, pela divisão das instâncias decisórias. A lei, portanto, estabelece uma divisão de competências pelos vários órgãos que integram, por exemplo, o Ministério da Saúde.

Portanto, é a divisão de competências, sua distribuição, com os mais variados órgãos e setores de um órgão hierarquicamente superior. É, meramente, uma forma de desenvolver a atividade, evitando a centralização ou concentração de poderes, visando uma melhor forma de desenvolvimento da atividade administrativa.

Hoje, veremos algumas questões acerca da Administração Indireta, quanto ao quesito de Descentralização. Desta forma, estudaremos as Autarquias, Fundações Públicas (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), Consórcio de Direito Público Indireto, dentre outras.

De início, vejamos sobre as: AUTARQUIAS:

o Conceito É uma entidade personalizada, ou seja, é uma pessoa jurídica, diferente da pessoa jurídica Estado. É

um conceito amplo, podendo especificar que exercerá uma atividade administrativa específica e de Direito Público. Isto porque, dentre as entidades descentralizadas algumas exercem suas atividades sendo de Direito Privado.

Porém, apesar de haver esta diferença entre o Direito Público e do Direito Privado quanto à natureza das entidades, não necessariamente haverá diferenciação quanto à COMPETÊNCIA. O que é importante nesta diferença é para salientar qual será o regime aplicado para a determinada entidade.

Assim, se estivermos diante de uma entidade que está sob a natureza de Direito Público, será abarcado pelo regime Jurídico-Administrativo integral, do começo ao fim, sem tirar nem por. Porém, caso a entidade está sob a natureza de Direito Privado, o regime ao qual ela se submete é um Regime de Direito Privado, parcialmente afastado por normas de Direito Público, como nos casos de licitações e contratos administrativos, sendo uma espécie de derrogação, é também uma espécie de afastamento parcial das normas de Direito Privado pelas normas de Direito Público.

o Características As Autarquias são, essencialmente, pessoas jurídicas de Direito Público. Quando se pretendeu que

o Estado sozinho não dava conta de fazer tudo, ou seja, não sendo onipresente, ao tornar-se um Estado Maior, crescente, assumindo outras funções, necessitou de criar pessoas com determinadas características para exercer determinadas atividades.

Antes, tínhamos apenas as Autarquias, Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas (apesar de ser “público”, tem natureza de Direito Privado). Sendo a Autarquia uma pessoa jurídica, de Direito Público, não se confunde com a pessoa do Estado.

Sua capacidade é meramente ADMINSITRATIVA, ou seja, exerce função meramente ADMINISTRATIVA. Apesar de o Estado ser uma pessoa jurídica de Direito Público, tem capacidade política (estabelece seus direitos e deveres, obrigam seus subordinados, ou seja, é capaz de legislar), ao passo em que uma Autarquia não pode contemplar seu próprio Direito, ou seja, não tem capacidade legislativa.

Portanto, são pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade meramente ADMINISTRATIVA, não tendo capacidade política, não pode criar suas próprias leis, não exercem funções jurisdicionais, legislativas ou política típicas, etc. Uma Resolução, por exemplo, é um ato administrativo, bem como uma Portaria; são atos infra-legais. Tanto é que seus atos são controlados pelo Poder Judiciário.

Além disso, sua criação se dá por LEI. São pessoas, cuja criação, depende de lei. Portanto, cada Autarquia conhecida está estabelecida por lei. É o que salienta a própria CF/88, no Art. 37, XIX, que diz: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Vale dizer que, nos casos das Autarquias, podemos dizer que estas são criadas pela LEI, visto que existem entidades em que a lei apenas autoriza a criação, mas não cria em si. Esta é outra diferença das Autarquias para algumas das outras entidades. Podemos dizer que, então, que a “certidão de nascimento” da Autarquia é a LEI.

Existe um princípio que a doutrina salienta é o chamado P. do Paralelismo dos Atos. Isto quer dizer que um ato realizado só pode ser modificado, criado ou extinguido por um ato equivalente. Portanto, uma vez que a Autarquia é criada por LEI, não poderá ela ser extinta, criada ou modificada por outro ato (resolução, Medida Provisória, etc.), mas somente por LEI.

Quanto às suas atividades, podemos salientar que as pessoas jurídicas de Direito Privado realizam atividades relacionados ao Direito Privado, de iniciativa privada. Porém, as Autarquias, especificamente, só podem realizar atividades essencialmente PÚBLICAS. Isso significa que NÃO PODEM EXERCER ATIVIDADE DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. Esta é uma diferença importante das Autarquias, para com as Soceidades de Economia Mista e as Empresas Públicas. Ex.: Fomento, poder de Polícia (é uma intervenção à esfera privada, cerceando/restringindo – liberdade ou propriedade, por exemplo – a esfera privada para proteger a coletividade).

Porém, devemos vislumbrar como estas atividades são desenvolvidas. As Autarquias gozam de autonomia administrativa, pois não se sujeitam à linha hierárquica ou da relação centralizada, de modo que estão sujeitos à uma relação descentralizada, ou seja, uma relação meramente de TUTELA, uma supervisão ministerial, cujos limites dependem do que está descrito no Art. 25 e 26 do Decreto-Lei 200/67 e o que está descrito na LEI que criou a Autarquia.

É neste último caso (limitação no que está descrito em lei) que se dá a supervisão ministerial. Além disso, vale dizer que as Autarquias, assim como ente estatal, estão abarcadas pela responsabilidade objetiva.

o Classificações: ; De acordo com a CAPACIDADE ADMINSITRATIVA: existem Autarquias que são chamadas de:

- Territoriais/Geográficas – no passado, tivemos as autarquias, cuja capacidade administrativa é meramente territorial, ou geográfica. Significa que dentro deste território, tinha de cuidar de todas as competências. Era caracterizado pelo que conhecemos hoje como Território, pois vincula-se ao Estado, mas não tem independência/capacidade política.

- De Serviço/Institucional – no Brasil, hoje, só existem autarquias de Serviço, ou seja, se caracterizam por um tipo de serviço que a autarquia presta.

; De acordo com a ESTRUTURA: as Autarquias podem se estruturar da seguinte forma:- Agrupamento de Pessoas ou Associativas ou Corporativas

Estas se estruturam a partir de pessoas. Ex.: os Conselhos Regionais (dos Médicos, dos Engenheiros, etc.). Tem interesse no controle dos membros ou de determinada atividade, particular, cujo controle é relevante para a coletividade.

A OAB, entretanto, já foi considerada uma autarquia. Porém, existiu uma ADIn 3026/06 onde o STF decidiu que a OAB não tem natureza autárquica, sendo uma entidade sui generis, ou seja, que desenvolve uma atividade de interesse público, mas que não integra a Administração Indireta ou a estrutura estatal de maneira geral. É um serviço público independente, que não se sujeita ao controle do Estado...é uma entidade “à sua maneira”.

- Agrupamento de Recursos ou Patrimonial ou FundacionalExistem as chamadas Autarquias Fundacionais ou Fundações Autárquicas. Isto porque se

caracteriza por determinada estrutura, qual seja, um patrimônio destacada para uma finalidade específica. Ex.: INSS.

o Tipos Especiais: Foi por intermédio do P. da Eficiência, positivado no Art. 37 da CF/88 pela EC 19/98 que se criaram

os tipos especiais de Autarquias. Foram criadas como uma tentativa de redimensionamento da visão neoliberal, com viés de retirar o

Estado da prestação de serviços. Daí, o Governo Federal, buscando no Direito Americano e o Inglês, baseado no comum Law, onde se retirou o Estado de prestação dos serviços, privatizando-os, trazendo para o Estado o dever, mero, de regular.

Foi aí que surgiram as Agências Reguladoras e as Agências Executivas (que continua sendo uma prestação de serviço pelo Estado). Foi com intento da privatização, algumas áreas que eram realizadas pelo âmbito estatal (serviços de telecomunicações, serviços de água, gás, etc.), por intermédio de Emendas Constitucionais (Emendas 5,6,8 e 9).

Por exemplo, o Art. 21, XI da CF/88, salienta sobre o fundamento de validade de uma das Agências Reguladoras existentes hoje, qual seja, a ANATEL (telecomunicações), in fine:

Art. 21. Compete à União:XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

Ou ainda, o Art. 177, §2º, III da CF/88, que regula sobre petróleo, jazidas, etc., sendo o fundamento de validade da ANP, in fine:

Art. 177. Constituem monopólio da União§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

; Agências Reguladoras - visam regular o setor, estruturar, fiscalizar e dirimir controvérsias entre particulares.

Agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito público interno, geralmente constituída sob a forma de autarquia especial (especial no sentido de lhe conferir maior autonomia) ou outro ente da administração indireta, cuja finalidade é regular e/ou fiscalizar a atividade de determinado setor da economia de um país, a exemplo dos setores de telecomunicações, produção e comercialização de petróleo.

Dispõe a fiscalizar e regular as atividades de serviços públicos executados por empresas privadas, mediante prévia concessão, permissão ou autorização.

Diz-se que seu regime é especial, ante a maior ou menor autonomia que detém e a forma de provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a possibilidade de exoneração ad nutum, ou seja, a qualquer momento). Não são, porém, independentes. Estão sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passiveis de idênticos mecanismos de controle

Na esfera federal brasileira, são exemplos de agências reguladoras a ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANAC, ANTAQ, ANTT, ANP, ANVISA, ANS e ANA.

; Agências Executivas - Agência executiva é a qualificação dada à autarquia, fundação pública ou órgão da administração direta que celebre contrato de gestão com o próprio ente político com o qual está vinculado. Atuam no setor onde predominam atividades que por sua natureza não podem ser delegadas à instituições não estatais, como fiscalização, exercício do poder de polícia, regulação, fomento, segurança interna etc.

Trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundação governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de agência executiva, podendo perdê-la se deixar de atender aos mesmos requisitos.

Por meio da celebração de contrato de gestão entre a Agência Executiva e o respectivo Ministério Supervisor, espera-se imprimir uma nova maneira de gestão, baseada no controle por resultados e no cumprimento de objetivos e metas acordados. Agência Executiva é uma qualificação dada às autarquias ou fundações públicas, que continuam a exercer atividades de competência exclusiva do Estado, mas com maior autonomia gerencial e financeira. A qualificação é um título que não altera a natureza jurídica das entidades.

Se observarmos o que diz o Decreto n. 2488/98, o Art. 1º informa para nós o que vem a ser uma Agência Executiva, in fine:

Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal, qualificadas como Agências Executivas, serão objeto de medidas específicas de organização administrativa, com a finalidade de ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos, melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e de recursos humanos e eliminar fatores restritivos à sua atuação institucional.

Portanto, é um título jurídico-administrativo conferido à uma autarquia ou fundação pública que já existem e celebrou um contrato de gestão com o Poder Público/Administração Direta. Normalmente, este título é conferido para que esta autarquia ou a fundação pública, normalmente existente em âmbito federal, serve que tenham maior autonomia gerencial, operacional, orçamentária.

Requer, a autarquia ou a fundação pública, de acordo com a Lei 9649/98 (Art. 51 e 52), ter algumas condições para receber este título jurídico. De acordo com o Art. 51 da Lei 9649/98, nos informam serem os requisitos: (1) estar passando ou ter concluído processo de reestruturação estratégica que demonstre preocupação com o P. da Eficiência (maximização de resultados e redução de custos); (2) celebrar um contrato de gestão com o Poder Público, conforme alude o Art. 37, §8º da CF/88, in fine:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.  § 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República (decreto) § 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Bem como o Art. 52 desta lei, que diz:Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes,

políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. § 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. § 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Além disso, válido dizer que as Agências Executivas é regrada pela Lei 8666/93, quanto a questão das licitações, como bem diz o Art. 24, §1º, in fine:

Art. 24. É dispensável a licitação:§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

Neste Contrato de Gestão, fala-se, portanto, em controle de resultados. Recebido este, a autarquia e/ou fundações públicas, tendo agora maior liberdade de atuação, poderá alcançar, ou pelo menos tentar, maneiras mais ambiciosas de atuação.

Este Contrato de Gestão é realizado com prazo determinado para findar-se, onde, ao seu final, a autarquia ou a fundação pública voltar a ser e atuar normalmente. Ou, porque as metas estabelecidas em contrato não foram observadas ou cumpridas, sendo estas metas fiscalizadas pela Administração Pública direta.

Ex.: INMETRO.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS o Nomenclatura

“Fundações Públicas” significa dizer que são governamentais, ou seja, fundações instituídas pelo Governo. Apesar de parecer ser figuras de Direito Públicas, as Fundações Públicas, podem tanto, ser de Direito Público, como de Direito Privado.

Na verdade, falar em “pública”, quer dizer estatal, governamental, ou seja, meramente criada pelo Estado. Daí se dizer que as Fundações Públicas, apesar de ter “público” em sua nomenclatura, pode tanto ser de Direito Privado como de Direito Público. É importante saber isso, pois é a partir do Direito que abarca a pessoa jurídica que vamos conseguir vislumbrar qual regime jurídico a compreende.

A CF/88 se refere à estas pessoas de diferentes maneiras. Por exemplo, o Art. 71, III, que salienta algumas variações de nomenclaturas que são encontradas na própria CF/88, que diz:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

Entretanto, o Art. 163, II nos informa uma outra forma de vislumbrar as Fundações Públicas, que diz:

Art. 163. Lei complementar disporá sobre:II - dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público;

Bem como o Art. 37, XIX também salienta sobre as Fundações Públicas, que salienta especificamente como serão criadas as autarquias, etc., e as fundações por LEI.

Ademais, as Fundações Públicas não consta no importante Decreto-Lei 200/67. O Art. 4º, antes, não salientava, originariamente, sobre estas. Somente em 1987, a partir da modificação deste Decreto, é que as Fundações Públicas passaram a figurar no mesmo, a partir do advento da Lei 7596/87.

Na realidade, as Fundações públicas foram criadas, apesar de serem pessoas jurídicas de Direito Público e Privado, para ter uma configuração de Direito Privado também. Nas décadas de 70/80, por um viés privatista, tinha-se a nítida ideia de que as Fundações Públicas era pessoa jurídica de Direito Privado somente; porém, depois de 1988, com o advento da CF, que aplicou semelhante natureza às Autarquias, atribuindo uma ideia publicista, de acordo com o Prof. Bandeira de Mello, entendeu que as Fundações Públicas também podem ser pessoa jurídica de Direito Público.

Entretanto, não havia, até então, uma diferenciação entre Autarquia e as Fundações Públicas. Foi assim que adveio a Emenda Constitucional 19/98, que diferenciou as Autarquias e as Fundações Públicas, prevalecendo, hoje, o entendimento majoritário afirma que a tese prevalecente no Brasil é de que se admite a convivência de dois tipos de Fundações Públicas no Ordenamento Brasileiro: existe as Fundações Públicas de DIREITO PÚBLICO, que possui regime PURO , e as Fundações Públicas de DIREITO PRIVADO, adotado-se um regime HÍBRIDO , contrária à concepção do Prof. Bandeira de Mello, que entende serem as Fundações Públicas apenas pessoas jurídicas de Direito Público.

Portanto, são entidades que integram a Administração Pública Indireta, sendo pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, cujo regime é HÍBRIDO, ou seja, vai depender do seu âmbito de criação: se for LEI, será considerada uma Fundação Pública de Direito Público, abarcado pelo regime jurídico-administrativo; ao passo em que se for criado a partir de uma autorização legislativa, donde deverá haver o Registro em Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica, será uma Fundação Pública de Direito Privado, abarcado pelo regime de Direito Privado.

Ex.: FUNAI é um tipo de Fundações Públicas de Direito Público, cujo regime jurídico é Público. Portanto, temos uma fundação autárquica, pois o regime é o mesmo das autarquias. Bem como o IBGE, a FUNASA: são casos de Fundações Públicas cujo regime é de Direito Público.

Ex.2: FCAA sendo uma Fundação existente junto à UFES. Ou seja, fundações que funcionam junto à autarquias de ensino superior, geralmente são construídas sob o regime de Direito Privado, sendo o mesmo regime de Empresas Públicas ou de Sociedades de Economia Mista, que, a um só tempo, é abarcado pelo regime Privado e pelo regime Público.

Portanto, como reconhecer que uma Fundação Pública possui natureza de Direito Público ou Privado? – a LEI de criação desta Fundação.

Seria importante agora avaliar alguns exemplos de derrogação das Fundações Públicas de Direito Público às Fundações Públicas de Direito Privado. Vejamos:

Além disso, (...)Agora, vejamos o Art. 37, II, que informa sobre a regra dos Concursos Públicos (regime de pessoal).

Mesmo que sejam Fundações Públicas de regime Privado, ainda que essas pessoas sejam regidos pela CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), que regulam as relações de trabalho no âmbito privado, o ingresso delas é realizados mediante Concurso Público. É uma outra regra derrogatória de regra do Direito Privado; isso ocorre mediante o P. da Isonomia (toda vez que a Administração tiver interesse numa pessoa, deve haver relação de impessoalidade).

Ainda assim, o Art. 37, XI salienta sobre, ainda sobre o regime de pessoal, a regra que abrange pessoal, ou seja, aqueles que trabalham nas Fundações Públicas de Direito Privado que, mesmo sendo abarcados pela CLT, devem prestar Concurso Público e à regra de remuneração dos servidores públicos. É outra regra derrogatória do Direito Público ao Direito Privado.

Bem como os incisos XVI e XVII do Art. 37, que salienta da proibição de acumular funções pelos indivíduos que trabalham, tanto nas Fundações Públicas de Direito Público, como as de Direito Privado, pois estão abarcados pela regra dos Concursos Públicos e pela vedação de acumular funções, sendo uma outra regra derrogatória do Direito Público ao Direito Privado.

Os controles exercidos pelo Tribunal de Contas, por ser dinheiro público envolvido, mesmo sendo Fundações Públicas de Direito Privado, é abarcado por esta derrogação advindo do Direito Público, conforme salienta o Art. 70 da CF/88.

Portanto, estas Regras de Derrogação do Direito Público ao Direito Privado é, simplesmente, a aplicação das regras de Direito Público nas Fundações Públicas de Direito Privado, afastando este em determinados aspectos, confirmando, mais uma vez, que as Fundações Públicas de Direito Público são constituídas por um regime PURO, enquanto que as Fundações Públicas de Direito Privado é constituído por um regime HÍBRIDO.

Assim, vimos alguns parâmetros de derrogação, onde algumas regras do regime de Direito Público das Fundações Públicas são aplicadas ao regime de Direito Privado das Fundações Públicas.

VALE DIZER que as pessoas jurídicas de Direito Público (União, Estados, Municípios, Autarquias, Fundações Públicas de Direito Público) não se submetem ao Regime/Processo de Execução ao qual é submetido às pessoas físicas ou jurídicas de Direito Privado. Isto porque as pessoas jurídicas de Direito Público, seus bens são impenhoráveis, pois seus bens pertencem ao Orçamento Geral da União, ou seja, ao regime de Direito Público, afetando a própria sociedade/administrados. Daí dizer que o Regime/Processo de Execução ao qual é aplicado para estes é caracterizado pelo Regime de Precatórios, de modo que, como dito, a penhorabilidade ou o pagamento de dívidas destes aos indivíduos afetaria, de imediato, os administrados, sendo, por isso, que as dívidas das pessoas jurídicas de Direito Público são submetidos ao Regime de Precatórios (as dívidas são pagas de acordo com a inclusão do Precatório na “Fila dos Precatórios”).

Entretanto, as pessoas jurídicas de Direito Privado, como as Fundações Públicas de Direito Privado estão abarcados pelo Regime de Direito Privado, não se submetem às regras dos Precatórios, pois seus bens são particularizados, sendo abarcadas pelo Processo de Execução inerente ao Direito Privado.

O que se quer dizer é que há diferenciação de Regime Processual que é submetido às Fundações Públicas de Direito Público e as Fundações Públicas de Direito Privado: suas relações com terceiros, o local/foro onde o processo irá correr, o modo de pagamento de suas dívidas, etc.

O Art. 5º, inciso IV do Decreto-Lei 200/67 nos informa um conceito legal de Fundações Públicas. Porém, apesar de estar dito desta maneira, deve ser observado à luz da CF/88.

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e EMPRESAS PÚBLICAS Empresa Pública: É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio

próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta. É criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade se revestir de qualquer das formas admitidas em direito. Veja Art. 5º, II, do Decreto-Lei Nº 200/67. Veja também art. 37, XIX e 173, §§ da CF (Constituição Federal).

Sociedade de Economia Mista: Empresa composta por capital particular e capital estatal, sendo que a maioria de ações com direito a voto pertence ao Estado. Existem sociedades de economia mista

prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade econômica. Para a maioria dos doutrinadores, essas sociedades são regidas pelas regras de Direito Privado, porém, em relação à organização, contratação de pessoal etc., são regidas pelo Direito Público. O Banco do Brasil é um exemplo de sociedade de economia mista. Veja Arts. 37, XIX e 173, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.

Como visto, o Art. 5º do Decreto-Lei 200/67 traz alguns conceitos, como de Autarquia, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. Porém, devemos observar estes conceitos à luz da CF/88, pois, por ser um Decreto de 1967, talvez esteja “antigo” se comparado aos dias de hoje.

De início, devemos definir alguma coisa quanto à NOMENCLATURA, bem como o CONTEXTO DE EVOLUÇÃO (porque existem, diferenças, etc.), além de um QUADRO COMPARATIVO, procurando descrever as semelhanças e diferenças.

São duas figuras constituídas pelo Direito Privado, detendo personalidade jurídica de Direito Privado. Já quanto a diferença, podemos perceber, nos incisos II e III do Art. 5º do Decreto-Lei 200/67.

Quando falamos Empresas Governamentais, abrangemos, a um só tempo, uma Empresa Pública ou uma Sociedade de Economia Mista, sem distingui-las, sem especificá-las. Ambas são empresas criadas pelo ente estatal.

Temos dois casos bem definidas pela legislação, que são inconfundíveis, que possuem configuração específica, mesmo sendo Empresas Governamentais, bem como empresas que não possuem configuração de Empresa Pública ou uma Sociedade de Economia Mista.

Empresas Públicas , como já ditas, remete-se ao “público” somente pelo fato de ser gerida pelo Governo. Porém, apesar de ser “pública”, não possui capacidade jurídica ou personalidade jurídica de Direito Público, pois, como se sabe, a personalidade jurídica das Empresas Públicas é de DIREITO PRIVADO, bem como a Sociedade de Economia Mista. Esta diferenciação é importante para podermos salientar sobre a nomenclatura.

Vale dizer que estas entidades são meios de atuação da Administração Pública Indireta. Quanto à evolução destas, quando o ente estatal começou a exercer outras funções, ficou incompatível sua atuação mais tímida, para com estas outras funções, que demandam especialização e distribuição de tarefas. Portanto, a primeira necessidade que podemos salientar foi a de ESPECIALIZAÇÃO, que foi correspondida por meio das entidades Autárquicas e das Fundações Públicas, entidades especializadas em determinadas matérias, capazes de exercer atividades “em nome” do ente estatal.

Estas atividades que eram tidas, no inicio, como eminentemente públicas, não exauriram as necessidades do Estado. Este passou a necessitar de entidades/figuras que funcionassem na lógica do Direito Privado, ou seja, entidades que possuíssem característica/personalidade jurídica de Direito Privado. Daí que advieram as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.

Sociedades de Economia Mista, como o próprio nome diz, caracteriza-se por ser entidades criadas por personalidade jurídica de Direito Privado, com uma mistura de capitais: de um lado o capital público, em conjunto com o capital privado. Esta entidade facilitou o papel do Estado, pois conseguiu expandir-se no mercado, sem que houvesse somente o seu investimento.

Num primeiro momento isso foi bom, mas, no momento em que o capital público, que é direcionado ao interesse público, e o capital privado, direcionado ou de interesse privado, começou a defluir divergências, passando as Sociedades de Economia Mista a não atuar da maneira que se pretendia.

Foi ai que surgiram as Empresas Públicas, diferentemente das Sociedades de Economia Mista, o capital daquelas eram eminentemente PÚBLICO, para que não houvesse divergências de interesses entre o interesse público e o interesse privado.

No entanto, como as Empresas Públicas passaram a não conter a necessidade estatal de investimento no Setor Econômico, principalmente no pós-2ª Guerra Mundial, em que a sociedade necessitava cada vez mais da tutela estatal, voltando o fomento as Sociedades de Economia Mista, pois o ente estatal não tinha mais recursos para investir no Setor Econômico, mas sim no interesse público, eminentemente social.

Por isso, HOJE, temos uma incidência das duas entidades que contêm personalidade jurídica de Direito Privado.

Fazemos agora algumas comparações entre as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista:

- Semelhanças: Personalidade Jurídica:

Quanto à personalidade jurídica, ambas são de DIREITO PRIVADO. A maioria destas atuam na economia, com algumas exceções. Ex.: o Art. 173, §1º, II, da CF/88 salienta, exatamente, sobre a base constitucional destas entidades, in fine:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Áreas de Atuação:; Exploração de Atividade Econômica: Sabemos que estas entidades nasceram para que o Estado pudesse intervir na atividade econômica, com a personalidade jurídica de Direito Privado, para possui posição equivalente às demais pessoas jurídicas existentes no mercado.

Porém, existem entidades que também prestam serviço público, pois tem algumas matérias que são excluídas do âmbito privado, para serem exercidas pelo Poder Público, visto que ele é o titular.

Portanto, existem E.P. e Soc. de Economia Mista que prestam serviços públicos, e outras que prestam serviço eminentemente de exploração econômica. Ambas podem atuar desta maneira, sendo, querendo ou não, uma semelhança entre elas.

Criação: ambas são criadas por AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, conforme o Art. 37, XIX e X da CF/88.

Regime de Pessoal: conforme o Art. 173, §1º, II, ambas as entidades podem ser abarcadas pelo CLT (regime celetista), tendo, portanto, regime de Direito Privado. Porém, são também regidas pelo regime de Direito Público, pois sofrem derrogações por parte deste (regime de licitação, regras dos concursos públicos, orçamento, etc.)

Regime de Bens: sofre o regime de bens do Direito Privado. Porém, há uma pequena diferença, que está inserido tanto para as E.P., como para as Soc. de Economia Mista: quando os bens destas entidades, dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, quando prestam serviços públicos, seus bens, por não poderem ser penhoráveis, por exemplo, sofrem o regime de bens de Direito Público, pois há interesse público sobre estes bens; afetam ao interesse público.

Logo, independentemente de serem bens sujeitos aos serviços de uma pessoa jurídica de Direito Privado, pertencem ou estão sob o REGIME DE DIREITO PÚBLICO, tanto para as E.P., como para as Soc. de Economia Mista.

Ex.: os Correios, que é uma Empresa Pública, os bens que servem ao serviço público, estão sob o regime de Direito Público, não podendo ser penhoráveis. Entretanto, os outros bens que servem à funcionabilidade dos Correios, inerentes à esta Empresa Pública, estão sob o regime de Direito Privado, podendo ser penhoráveis.

Regime Contratual: em regra, estas entidades Presta serviço público = serão contratos administrativos, ou seja, podem ser alterados.

Controle: o controle é chamado de Supervisão Ministerial, com base nos Arts. 26, 27 e 28 do Decreto-Lei 200/67, cuja relação é de TUTELA, e não hierárquica. Isso ocorre porque não

se configuram numa linha direta (reta) de hierarquia, são personalidades jurídicas de Direito Privado, por não ser criado por lei, mas por uma AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. Além disso, os Art. 49, X, 52, VII e o 70, são importantes para estes casos, sendo exemplos de controles exercidos por intermédio da tutela, e não hierarquia. VALE DIZER, que dentro destas próprias estruturas existe relação de hierarquia, mas não há hierarquia entre estes e os Ministérios ou a Administração Pública Direta, pois a relação é tutelar, de supervisão.

Extinção: a extinção de ambas se dá por LEI. O problema surge em razão da Falência: é uma forma de extinção que ninguém

quer, quando ocorre uma situação de insolvência, uma “doença” sob a situação financeira daquela pessoa, sendo característico do regime Privado.

A legislação sempre disse que a Falência nãos e aplicaria à estas entidades. Porém, variadas críticas forem declaradas contra esta afirmação, pois sempre que estas entiades estavam em situação de insolvência, o Estado acobertava.

Porém, a nova lei de Falência e Recuperação, a lei 11101/05, a doutrina, à luz da CF/88, adota o que esta lei diz, afirmando que NÃO CABE falar em Falência para estas entidades, dado o tipo e relevância de suas atuações, pois quando ocorre a falência, o administrador perde a administração da empresa, onde é nomeado um Síndico da Massa Falida (o maior credor desta entidade).

Entretanto, Bandeira de Mello, sustenta que haveria um privilégio desmedido e injustificável se estas entidades pudessem trabalhar no mercado sem assumir os riscos de uma gestão indevida. Isto porque, se estas entidades soubessem que, em caso de uma Falência, o Estado acobertasse, estas atuariam sem medida, sem medos e regramentos, pois estaria acobertado pelo ente estatal, agindo de maneira diferente que outras pessoas jurídicas agem normalmente.

Portanto, HOJE, a possibilidade de extinção destas entidades irem à Falência é controversa, não havendo uma posição majoritária sobre esta questão.

- Diferenças: Capital: quanto ao capital destas empresas:

; E.P. – possui capital eminentemente PÚBLICO; ; Soc. de Economia Mista – possuem capital “mesclado”/”misturado”, onde o controle é PÚBLICO, mas que há investimento, em conjunto, do âmbito PRIVADO.

Alguns exemplos:; E.P.: ; Soc. de Economia Mista:

- INFRAERO - Banco do Brasil- Caixa Econômica Federal - Petrobrás

Forma de Organização:; Soc. de Economia Mista: somente podem assumir a forma de SOCIEDADE ANÔNOMIA.; E.P.: podem assumir qualquer forma existente nas leis civis para as pessoas jurídicas

Foro Competente: o Art. 109, I, afirma:Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Aqui, salienta-se um foro especial quando falar em figurar federais: União, Autarquias Federais e Empresas Públicas Federais. É o foro da Justiça Federal.

Entretanto, as Soc. de Economia Mista NÃO POSSUEM Foro Especial. Logo, os processos contra elas ou quando figurarem no polo ativo irão correr na Justiça Estadual.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS A figura dos consórcios públicos surgiu com o advento da EC 19/98 visando a gestão associada de

serviços públicos. Seu conceito pode ser encontrado no artigo 241 da CF e sua disciplina na Lei 11.107/05. Consiste na união entre dois ou mais entes da federação (Municípios, Estados e União), sem fins

lucrativos, com a finalidade de prestar serviços e desenvolver ações conjuntas que visem o interesse coletivo e benefícios públicos. Constitui-se numa associação pública, com personalidade jurídica de direito público e de natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos

Assim diz o Art. 241 da CF/88:Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os

consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Os Consórcios Públicos serão criados por lei com a finalidade única de executar a gestão associada de serviços públicos. Para esse fim a que se destinam os consórcios públicos, os entes consorciados, que podem ser a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no todo em parte, destinarão pessoal e bens essenciais à execução dos serviços transferidos. Verifica-se que a criação de um Consórcio Público contribui para a descentralização da prestação do serviço público a este transferido.

É a Lei Federal 11.107/05 que dispõe sobre as normas gerais de contratação de consórcios públicos. Na verdade quando em seu artigo 1º a Lei 11.107/05 diz que disporá sobre as normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem Consórcios Públicos para a realização de objetivos de interesse comum, poder-se-ia dizer que o legislador cometeu um pequeno engano uma vez que analisando o texto da referida Lei, a mesma não trata da forma de contratação de consórcios, mas sim da forma de constituição de consórcios públicos, trazendo os requisitos e formalidades para esse fim. Quer-se acreditar que o legislador ao dizer que a Lei em comento dispõe sobre normas gerais de contratação, quis inseri-la na competência legislativa da União prevista no artigo 22, XXVII da Constituição Federal quanto às normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

Com o advento da Lei 11.107/05 a natureza jurídica dos consórcios públicos foi então definida como sendo pessoa jurídica de direito público quando constituir associação pública mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções ou pessoa jurídica de direito privado quando atender aos requisitos de legislação civil.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que por analogia, se um consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito público integra a administração indireta dos entes criadores, o consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito privado também deverá integrar, uma vez que o ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) não poderá criar um ente administrativo (consórcio público) que executará um serviço público de competência daquele sem que este faça parte da máquina administrativa, seja ela direta ou indireta.

Qualquer que seja a forma de constituição de um consórcio público, este será regido pelas normas de direito público. Ocorre que quando sua constituição se der sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, este reger-se-á pelas normas de direito civil em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público. Neste caso, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.