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Aula 00

Curso: Curso Regular de Direito Administrativo (CESPE)Professor: Cyonil Borges

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Curso Terico de Direito Administrativo para CESPE

Prof. Cyonil Borges aula DEMO

Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 1 de 63

AULA DEMO - Direito Administrativo: Notas Iniciais

SUMRIO PGINA

1. Apresentao 2 a 4

2. Cronograma e Programa 5 e 6

3. Metodologia e Orientaes 7 e 8

4. Teoria 9 a 62

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APRESENTAO

Concursandos de todo o Brasil,

Como a ilustre organizadora CESPE elabora as provas de concursos pblicos? Ser que com base em nica literatura? A resposta um sonoro no!

As provas do Cespe so diferentes de todas as provas aplicadas pelas demais competentes organizadoras. As questes so construdas com alicerce em slida jurisprudncia do STF e STJ e TCU, bem como 10 ou mais robustos livros doutrinrios. As provas so, realmente, F\RQLVWUDV Mas o grau de dificuldade, longe de ser motivo para pavor, positivo, para aqueles que estudam seriamente. No h espao, no mundo dos concursos, para os(as) preguiosos(as). Se pensar em tirar XPVRQLQKRDILODDQGD, ou melhor, atropela! E, quanto mais difceis so os certames, maior a necessidade de nos prepararmos, tomando por base, obviamente, excelentes materiais (livros, apostilas, PDFs, vdeos).

E, por falar em materiais para concursos, nos fruns da vida, vemos SRVWVGHTXHVHULDSUHPHQWHadquirir livros. Amigas(os), ledo engano, pois, como sobredito, as provas do Cespe serem pautadas com base em 8 ou mais literaturas especializadas, e, sobretudo, base da jurisprudncia do STJ e do STF, e, por vezes, do Tribunal de Contas da Unio. Enfim, haveria a necessidade de aquisio de, pelo menos, 5 livros de DOUTRINA, e leitura de mais de 2 mil folhas de orientaes jurisprudncias.

certo que, com esse manancial de informaes, a(o) amiga(o) concursando vai se safar em Direito Administrativo, e estar pronto para ser Professor de cursinho... Mas tambm certo que no haver tempo para nenhuma outra matria!

E o material PDF? suficiente?

Nem sempre! E a lgica tambm simples de compreender. Os alunos, infelizmente, prezam materiais mais resumidos, sintticos, direto ao ponto. E, dentro de uma lgica empresarial, os Professores acabam traduzindo no PDF a tendncia (passada) das ilustres organizadoras, com materiais objetivos, pragmticos. Se a tendncia se perpetuar, o Professor se consagra entre os concursandos. Se a biruta tomar vento de Sudoeste, o PDF do Professor no ser suficiente, e, portanto, perder as graas dos concursandos.

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O bom do PDF no ter limitao de folhas. Ns, Professores, podemos avanar por doutrina, jurisprudncia, questes de fixao. Pra ter ideia, nos materiais em PDF, temos conseguido 70 ou mais por cento das provas de Direito Administrativo de qualquer ilustre organizadora, incluindo a ilustre organizadora Cespe. O problema que as aulas ficam gigantescas, cansativas, e at enfadonhas.

As aulas deste curso so preparadas de acordo com mais de 15 bons livros doutrinrios de Direito Administrativo, alm de algumas teses de Mestrado/Doutorado, e jurisprudncias do STF, STJ e TCU. Ressalte-se que a ideia no criar o Direito, mas sim organiz-lo, para simplificar os seus estudos.

Ento, amigas(os), se voc procura estratgia, no perca tempo, vem para o curso estratgia. Aqui no stio do curso on-line estratgia voc vai encontrar os melhores Professores, os melhores materiais.

Com relao banca Cespe, reforo que, sem sombra de dvidas, uma das melhores organizadoras de concursos pblicos. A banca tem prezado pela qualidade dos certames, porm nem sempre preza pela novidade, o que um lado positivo para os Professores de cursinhos preparatrios, afinal sempre acertamos na mosca! Esse ser o caso deste curso, claro! -

Temos uma novidade!

Seguinte.

O site www.tecconcursos.com.br um site especializado em questes catalogadas de concursos pblicos, com muitas questes j comentadas, VREUHWXGRGR&HVSH(X&\RQLOVRXFRPHQWDGRUGHTXHVW}HVGH'LUHLWRAdministrativo de l do TECCONCURSOS.

Em contato com o curso TEC, consegui duas coisas:

1) implementar ferramenta para criar cadernos direcionados conforme o edital do concurso

2) acesso gratuito a esses cadernos para meus alunos. Na verdade, no existe almoo grtis, quem vai custear o acesso sou eu mesmo. Em contrapartida, espero poder aumentar as vendas do presente curso, para no ter prejuzo.

A grande vantagem que, por meio do TEC, consigo com muita facilidade e rapidez selecionar uma quantidade muito grande de questes de prova e, imediatamente, coloc-las a disposio de vocs. Como as questes j esto comentadas e catalogadas, suficiente um clique e eu seleciono a

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questo para vocs resolverem. Desse modo, vocs podero treinar exaustivamente a teoria, at cansarem.

Por exemplo: se o presente curso estiver sendo vendido para a turma do MPU, meus alunos tero acesso a um intensivo, s de exerccios comentados do Cespe (ou outras, acaso exguo o nmero de questes). Se o concurso do TCU, os alunos do Tribunal tero acesso a cadernos para o TCU.

Nesse caso, perceba que todos os meus alunos tero acesso ao caderno de exerccios e respectivos comentrios.

Detalhe! E importante! O TECONCURSOS no tem qualquer ligao jurdica com o curso Estratgia Concursos (so apenas cursos parceiros). 2 DFHVVR DRV H[HUFtFLRV p XP SOXV SDUD RV meus alunos do Curso Estratgia.

Forte abrao a todos,

Cyonil Borges.

Observao: os cadernos direcionados (Editais em Exerccios) esto em fase de implementao. No entanto, no h qualquer prejuzo para os DOXQRVSRLVFRPR IDOHLDDVVLQDWXUDpXPSOXVHPUHODomRDRTXH Mifao regularmente aqui no curso Estratgia. Tenho a mania de postar muitas questes de fixao!

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PROGRAMA E CRONOGRAMA

A seguir, vejamos a distribuio do nosso curso, tomando por base uma coletnea de Editais.

O cronograma, abaixo, atende 99% de qualquer concurso organizado pelo Cespe, e, no caso, das 23 aulas, 20 esto presentes em mais de 90% dos concursos pblicos organizados pelo Cespe:

AULA 00: DEMONSTRATIVA: Noes de Direito. Direito administrativo como direito pblico. Objeto do direito administrativo. Conceito de administrao pblica sob os aspectos orgnico, formal e material. Fontes do direito administrativo: doutrina e jurisprudncia na formao do direito administrativo. Lei formal. Regulamentos administrativos, estatutos e regimentos; instrues; princpios gerais; tratados internacionais; costume.

AULA 01 (27/3): Regime Jurdico Administrativo (Princpios da Administrao).

AULA 02 (3/4): Poderes da Administrao e Uso e Abuso de Poder.

AULA 03 (10/4): Fatos da administrao pblica: atos da administrao pblica e fatos administrativos. Formao do ato administrativo: elementos; procedimento administrativo. Atributos ou requisitos.

Aula 04 (20/4): Ato administrativo: validade, eficcia e autoexecutoriedade. Classificao. Mrito do ato administrativo: discricionariedade. Teoria das nulidades no direito administrativo. Vcios do ato administrativo. Ato administrativo nulo, anulvel e inexistente. Teoria dos motivos determinantes. Revogao, anulao e convalidao do ato administrativo.

AULA 05 (30/4): Servios pblicos: conceito, princpios, formas de prestao, classificao; concesso, permisso e autorizao.

AULA 06 (7/5): Parcerias Pblico-Privadas e Consrcios Pblicos.

AULA 07 (15/5): Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios pblicos: evoluo, conceito e teorias. Ao e omisso. Responsabilidade civil, penal e administrativa do servidor.

AULA 08 (25/5): Centralizao e descentralizao da atividade administrativa do Estado. Administrao pblica direta e indireta.

AULA 09 (30/5): Agncias Reguladoras e Executivas. Regimes de Parceria.

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AULA 10 (7/6): Bens pblicos: classificao e caracteres jurdicos. Natureza jurdica do domnio pblico. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso.

AULA 11 (14/6): Licitaes Pblicas (Lei 8.666, de 1993).

AULA 12 (20/6): Lei 10.520, de 2002 (Lei do Prego). Sistema de Registro de Preos. Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC).

AULA 13 (27/6): Contratos Administrativos (Lei 8.666, de 1993). Regime de contratao afeto s microempresas e empresas de pequeno porte.

AULA 14 (6/7): Convnios. Decreto n 6.170, de 25/07/2007.

AULA 15 (13/7): Agentes Pblicos: aspectos constitucionais.

AULA 16 (20/7): Agentes Pblicos: Lei 8.112, de 1990, e alteraes posteriores.

AULA 17 (27/7): Processo Administrativo Federal (Lei 9.784, de 1999).

AULA 18 (7/8): Controle interno e externo da administrao pblica. Tribunal de Contas da Unio e suas atribuies Procedimento administrativo. Instncia administrativa. Representao e reclamao administrativas. Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e imprprio. Prescrio administrativa.

AULA 19 (10/8): Improbidade administrativa.

AULA 20 (15/8): Interveno do Estado na Propriedade.

AULA 21 (20/8): Lei de Acesso Informao.

AULA 22 (25/8): tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal (exclusivamente em Exerccios).

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METODOLOGIA

A metodologia deste curso est baseada, essencialmente, em trs pilares:

I) Objetividade: os assuntos sero tratados de forma direta, sem SLURWHFQLDV MXUtGLFDV EXVFDQGR R TXH Ki GH PDLV importante para ser destacado em cada questo, sem, obviamente, perder de vista os pontos cruciais (mais cobrados em concurso) de to rica disciplina que o Direito Administrativo;

II) Conciso: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade to comum dos estudos acadmicos, a qual, apesar de ser importante nas discusses doutrinrias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicao da posio correta que est sendo adotada pelas principais bancas examinadoras, especialmente CESPE, por razes bvias; e

III) Abordagem da matria sem perda de contedo: a objetividade e a conciso almejadas no foram pensadas com sacrifico do contedo necessrio.

ORIENTAES FINAIS1

A seguir, algumas breves consideraes acerca da preparao necessria, baseadas na experincia como professores de cursos preparatrios, somada prpria trajetria como concursandos.

No h um mtodo nico para a aprovao em concurso. No existe uma UHFHLWD GH EROR LQIDOtYHO TXH SRVVD VHU XWLlizada por todas as pessoas. Tambm no h como pr-determinar de forma generalizada um nmero de horas mnimo ou mximo por dia que o aluno deve se dedicar aos HVWXGRVFRPRVHIRVVHDFKDYHGRVXFHVVR1mRVHSRGHGL]HUDLQGDque est certo ou errado estudar somente uma matria (ou mais de uma) numa semana. Em sntese, o segredo : crie a sua prpria estratgia.

Claro que, a partir de experincia prpria, como estudante e, sobretudo, como colaborador na preparao de alunos para concursos, principalmente, os realizados pela Cespe, Esaf e FCC, algumas concluses podem ser tiradas:

1. Planejamento: preciso que se estabelea um ciclo de estudos. No ciclo, independentemente do nmero de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante estudar TODOS os dias, ainda TXHDSHQDVPHLDKRUD$TXLYDOHRGLWDGRGHTXHRKiELWRID]RPRQJH

1 As dicas so sintticas, fruto de minha experincia colhida no magistrio, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da Unio, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Braslia. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorvel.

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Pode ser uma matria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas preciso, fundamentalmente, uma rotina, um mtodo, algo padronizado. importante informar aos candidatos que, independentemente do concurso, so sempre trs os requisitos para a aprovao PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e DISPOSIO (cumprir o planejado, com todo afinco possvel);

2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho ser mais curto se voc no perder o foco no concurso desejado. preciso que voc ponha algo em sua cabea: no posso esmorecer. De fato, necessrio continuar entusiasmado, avanando sobre a matria, pois como j diz um velho almirante fuzileiro QDYDOXPFRUSRTXHQmRYLEUDpXPHVTXHOHWRTXHVHDUUDVWDRXVHMDse voc no quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina ento vibre com cada tpico novo que voc aprende de cada matria que ir cair na sua prova;

3. No escolha cursinhos preparatrios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem s suas necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas esto em sintonia fina com o que h de mais recente na jurisprudncia dos Tribunais Superiores;

4. Tenha f! O candidato a concurso pblico deve ter f, deve crer que QR GLD ' IDUi D VXD PHOKRU SURYD GHYH FUHU TXH GXUDQWH D VXDpreparao no medir esforos para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que capaz de ocupar aquele to sonhado cargo pblico!

Outra coisa, MDPDLV DFUHGLWH QDV /(1'$6 TXH VmR FRQWDGDV QRVFRUUHGRUHV GRV FXUVLQKRV GH TXH )XODQR GH WDO SDVVRX QRconcurso sem estudar porque muito inteligente. No caia nessa. Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAO. No h glria sem VRIULPHQWRPHVPRSDUDR)XODQRGHWDOR6U,QWHOLJrQFLD Assim, com voc imbudo desse nimo de confiana ficar mais fcil para assimilarmos os conceitos constantes dos tpicos sobre Direito Administrativo.

Bom, passemRVjDXOD-GHPR(VSHURTXHVHGHOLFLHPFRPRDVVXQWR Abrao a todos,

Cyonil Borges.

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Parte 1 Noes gerais

1.1. Estado: conceito, elementos, classificao

Essa primeira aula bastante conceitual, porm, no suficiente para nos angustiar. Vamos SDVVHDU XP SRXFR QDV OLQKDV LQWURGXWyULDV GRDireito Constitucional, para garantirmos a completa compreenso dos detalhes do nosso querido Direito Administrativo.

De fato, o conceito de Estado no fixo no tempo e sequer no espao. O SUySULRVLJQR(VWDGRpUHFHQWHDSDUHFHQGR, com o sentido que ora se utiliza, SHODSULPHLUDYH]QDREUD 23UtQFLSHGH0DTXLDYHO VpF;9, Apesar disso, alguns elementos ditos constitutivos costumam ser constantes: o humano, o geogrfico, e o poltico-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posies doutrinrias divergentes, a figura do Estado s se faz presente a partir da constituio, nessa ordem, por um povo, por um territrio, e por um governo soberano.

Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido:

POVO elemento humano, a base DEMOGRFICA.

TERRITRIO so os limites do Estado, sua base GEOGRFICA.

GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsvel pela organizao do Estado, afinal no h Estado real sem soberania!

Ao lado desses, h bons autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleolgico leia-se: finalstico, como nosso Jos Afonso da Silva. Isso porque no se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3 do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar as normas constitucionais programticas.

Muitos autores fazem questo de destacar que os elementos acima so INDISSOCIVEIS, ou seja, precisam DQGDUMXQWRV para que se chegue noo conceitual que se tem, atualmente, de Estado.

Um breve exemplo permite-nos chegar a tal concluso: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania no reconhecida pelos demais Estados. Imaginou?

Nessa hiptese, o que teremos no um Estado, mas problemas, como QRFDVRGR(VWDGRSDOHVWLQRIUHQWHD,VUDHO Como Israel no reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, h o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis

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LVUDHOHQVHV GHQWUR GD )DL[D GH*D]D )DL[D HVVD HQWHQGLGD SRU ,VUDHOcomo parte de seu territrio, e, portanto, lugar de aplicao de suas leis.

Se ainda no caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da Atlntida! Se considerssemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim no poderamos encaix-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraramos POLVO, o qual no nos parece ser elemento constitutivo do Estado!

Alm disso, registre-se que a uniformidade lingustica no elemento de formao dos Estados, apesar de excelente para que se d identidade a um povo e facilite a formao de um grande Estado.

Nosso pas, por exemplo, de grande extenso territorial, sendo a integrao bastante facilitada por conta da presena de um nico idioma, o portugus. De outro lado, h pases em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Blgica, Sua e Canad. No precisa nem dizer que h pases da frica com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados.

Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado formado pelos elementos POVO, TERRITRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios? 2 TXH HVVH SHVVRDO WRGR p" ( RV 7HUULWyULRV FRPR VHsituam?

Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que diversas so as formas de Estado, a depender da poca, do territrio, e de razes histricas.

Entre as formas de organizao do poder poltico, destacam-se: a Confederao, o Estado Unitrio, e o Estado Federal. Na Confederao, h a reunio de Estados Soberanos. No Estado Unitrio (puro e impuro) existe um nico centro de poder, responsvel por todas as atribuies polticas, por exemplo: a Frana. J no Estado Federal, h diferentes polos de poder, os quais atuam de forma autnoma entre si, por exemplo: o Brasil.

Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios?).

Vamos resposta.

A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios so as pessoas integrantes da Federao, ou seja, so entes polticos/federados componentes da Federao Brasileira. So pessoas jurdicas de direito pblico INTERNO. A Federao a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.

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E os Territrios?

J os territrios no so, hoje, entes federados, detendo competncia exclusivamente administrativa, e, bem por isso, no sendo considerados entes federados pela CF/1988. Os territrios so definidos doutrinariamente como autarquias da Unio (as ditas autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno inexistente, isso porque o Presidente da Repblica responsvel pela nomeao do Governador do Territrio depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competncia exclusiva do Presidente da Repblica):

nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei.

Dizem as boas lnguas que nossa forma Federativa espelho do sistema norte-americano. Essa afirmao s metade verdadeira. No bem um espelho, isso porque a Federao Brasileira foi formada por desagregao (movimento centrfugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrpeto ou agregador).

Trocando em midos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederao (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federao (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro - agregao. J no Brasil, tnhamos um Estado Unitrio, e por desagregao (efeito segregador) foi criada a Federao (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a Repblica Federativa a guardi do atributo da soberania.

O Federalismo est ligado, essencialmente, distribuio interna de poder por diferentes centros polticos. Todos os entes federativos so autnomos, ou seja, podem criar suas prprias normas (legislar), mas no so soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania atributo da Repblica Federativa do Estado Democrtico de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituio Federal:

A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.

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Os destaques no constam do texto original. Todos aqueles que integram a Federao so entes polticos ou federados, com capacidade de trplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para Jos dos Santos, autonomia, no sentido tcnico-poltico, significa ter a entidade integrante da federao capacidade de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus prprios servios.

Esses traos, por exemplo, diferenciam as pessoas polticas das entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas), pois essas so pessoas jurdicas exclusivamente administrativas.

Por exemplo: o Banco Central como autarquia no edita leis autolegislao; a Caixa Econmica como empresa pblica no elege governador, prefeito, ou Presidente autogoverno.

Pois bem. Autnomo deriva de AUTOS (prprio), mais NOMOS (regras - GRQGH GHULYD WDPEpP R WHUPR QRUPDV $VVLP GL]HU TXH RV entes federativos so autnomos significa dizer que podem estabelecer as prprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas prprias.

Linhas acima, houve a citao de que o Estado Brasileiro Repblica Federativa e Estado Democrtico de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol j existente: o que Repblica? O que ser de Direito e Democrtico?

O que Repblica? Na viso do autor Jos Afonso, a Repblica (a coisa do povo para o povo) forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados. Responde questo de quem deve exercer o poder e como este se exerce.

Obviamente, o exerccio de tal poder no vitalcio. No vigente ordenamento republicano e democrtico brasileiro, por exemplo, os cargos polticos de chefia do Poder Executivo, alm de eletivos, no so exercidos nem ocupados em carter permanente, por serem os mandatos temporrios e seus ocupantes, transitrios.

Em sntese, podem ser apresentadas as seguintes caractersticas da forma de governo - Repblica:

9 Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas;

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9 Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monrquica);

9 Prestao de contas pelos gestores pblicos. Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para a formalizao de tratados, dela no dispondo a Unio, os Estados-membros ou os Municpios. Nesse particular, o Presidente da Repblica no subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF:

Recepo pela CR de 1988 do acordo geral de tarifas e comrcio. Iseno de tributo estadual prevista em tratado internacional firmado pela Repblica Federativa do Brasil. Art. 151, III, da CF. Art. 98 do CTN. No caracterizao de iseno heternoma. (...) A iseno de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comrcio para as mercadorias importadas dos pases signatrios, quando o similar nacional tiver o mesmo benefcio, foi recepcionada pela CR de 1988. O art. 98 do CTN possui carter nacional, com HILFiFLDSDUDD8QLmRRV(VWDGRVHRV0XQLFtSLRVYRWRGRHPLQHQWHMin. Ilmar Galvo). No direito internacional apenas a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para firmar tratados (art. 52, 2, da CR), dela no dispondo a Unio, os Estados-membros ou os Municpios. O presidente da Repblica no subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a existncia de uma iseno heternoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituio. (RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Crmen Lcia, julgamento em 16-8-2007, Plenrio, DJE de 11-4-2008.)

O que Estado de Direito?

Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1 da Constituio Federal de 1988:

A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...).

'R WUHFKR SRGH VHU GHVWDFDGR (VWDGR GH 'LUHLWR, que, abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado no se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar dar exemplo.

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De que valeria o Estado criar a norma para v-la cumprida por todos, se no fosse o Estado o primeiro cumpridor?

A ideia de Estado de Direito baseia-VHQDLPSRVLomRGHIUHLRVjDWLYLGDGHdo prprio Estado. A Lei diz respeito vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a conteno do Estado pelo povo, e no o inverso (pargrafo nico do art. 1 - todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, QRVWHUPRVGHVWD&RQVWLWXLomR). Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder de base divina e contratualista por vezes centrava-se na figura do soberano (rei, prncipe). No Estado de Direito a conteno do poder feita pela lei. Aplica-se a frmula ocidentalizada do UXOHRIODZ (o Estado que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar).

'HVHGHVWDFDUTXHHVVHSULPDGRGDOHLQR(VWDGRGH'LUHLWRJHUDXPDpresuno para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presuno de legitimidade dos atos estatais.

De fato, se o Estado de Direito e, assim, pressupe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurdica, legtimo, portanto.

Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: ento todos os atos do Estado, no s os administrativos, possuem a caracterstica da presuno de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, ento, por serem presumidos legtimos, tornam-se inquestionveis? Resposta: NO!

A presuno de legitimidade uma presuno relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produo de provas invertida em desfavor dos administrados.

Isso ocorre porque o Estado, ao fim, composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor da Receita Federal o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores tambm o sero, logo depois dos respectivos concursos e do derradeiro ato de posse.

Sabemos que servidores so seres falveis. Logo, os atos falhos dos agentes pblicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presuno relativa de legitimidade.

E voc se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta : em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley

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Cunha, o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relaes entre a Administrao Pblica e os administrados, assegurando a correta e legtima gesto do interesse pblico e garantindo os direitos dos administrados.

Por fim, o que vem a ser Estado Democrtico? A Constituio, ao mencionar Estado Democrtico de Direito, deixa evidente que no se trata de reunio meramente formal de elementos, e que os termos Democrtico e Direito, portanto, tm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito.

Por exemplo: o Estado da Venezuela de Direito? Acredito que sim, o problema saber como so feitas tais leis, ser que com a real participao dos cidados ou meramente semntica ou formal, como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein.

Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrtico, para afastar, de vez, a ideia de que a Constituio meramente garantia (negativa ou liberdade, como o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evoluo para a ideia de Constituio Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2 gerao e no to-somente os de 1 gerao civis e polticos). Parte II Origens histricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo.

2.1. Consideraes gerais

No tpico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de GOverno a REPBLICA e Forma de Estado a FEderao.

Vamos agora, distinguir as trs principais funes do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, do origem aos 3RGHUHVconstitudos, tal qual escrito na Constituio (art. 2):

So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Diversos pensadores, modernos e clssicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funes a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurdica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartio das atividades de Estado , muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Baro de Montesquieu.

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No seu clssico 2 (VStULWR GDV /HLV, Montesquieu registrou que as misses fundamentais do Estado, de legislar (funo legislativa: criar o Direito novo), de julgar (funo judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (funo administrativa ou executiva: usar a norma jurdica criada, para, aplicando-a, dar atendimento s demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por rgos diferentes, independentes.

Desse modo, quem julgasse, no administraria; quem administrasse, no legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa WULSDUWLomRGHSRGHUHV no art. 2 da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu no IDODYD GH 3RGHUHV mas sim de rgos distintos, exercentes do Poder. Decorre da o entendimento de que o Poder UNO, havendo apenas uma distribuio funcional aquilo que os constitucionalistas chamam de princpio da especializao.

De fato, o Poder do Estado, que um s, indivisvel, exercido em diversas frentes. A diviso do Poder entre rgos diferentes possibilita aos rgos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de )UHLRV H &RQWUDSHVRV (ou checks and balances, para os mais chegados lngua inglesa).

Todavia, diferentemente da tripartio de Montesquieu (considerada rgida), o exerccio dos Poderes no Brasil d-se por precipuidade (preponderncia, especializao) de funo, enfim, no h exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurdica brasileira. Vejamos, a seguir, a representao grfica da tripartio brasileira, como no poderia deixar de ser, HPIRUPDGHSL]]D:

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Veja os ensinamentos do autor Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuio de funes:

2V Poderes estatais, embora tenham suas funes normais (funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funes atpicas), sempre, bvio, que a Constituio o autorize.

O Legislativo, por exemplo, alm da funo normativa, exerce a FUNO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce tambm a FUNO ADMINISTRATIVA quando organiza seus servios internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).

O Judicirio, afora sua funo tpica (funo jurisdicional), pratica atos no exerccio de FUNO NORMATIVA, como na elaborao dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus servios (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).

Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a funo administrativa, desempenha tambm FUNO ATPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas atravs de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisrias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto FUNO JURISDICIONAL, o sistema constitucional ptrio vigente no deu margem a que

pudesse ser exercida pelo Executivo*

*Referncia doutrinria

A discusso sobre a possibilidade de ser exercida funo jurisdicional pelo Executivo, atravs do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituio. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrrio da anterior, sequer alude quela expresso. Enfatizo, ainda, que nossa afirmao feita luz do ordenamento jurdico ptrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exera jurisdio, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para ns, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetveis de deciso no implica o exerccio da funo jurisdicional tpica, esta sim, a nica que produz a res iudicata (por Jos dos Santos Carvalho Filho).

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Portanto, no Brasil, a funo administrativa de Estado exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, no h como se negar que a mesma funo desempenhada por todos os demais Poderes. A questo seria identificar a quem outorgada a funo de forma tpica ou atipicamente. Vejamos.

A misso tpica do Poder Judicirio aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciao do Poder Legislativo.

Da mesma forma, o Judicirio faz licitaes (administrao de compras, obras, servios) e concursos pblicos para seleo de servidores (administrao de pessoas), no que o Judicirio est, de maneira atpica, exercendo funes administrativas.

Essa mesma funo administrativa pode ser percebida com relao ao Poder Legislativo, o qual tambm exerce atipicamente funes administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos pblicos para acesso aos cargos pblicos. O Legislativo tambm desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituio Federal).

O Poder Executivo, cuja misso tpica a atividade administrativa, tambm exerce, atipicamente, a misso legislativa. O melhor exemplo disso a possibilidade de edio por parte de seu chefe de medidas provisrias, que, no caso federal, o Presidente da Repblica, medidas estas que possuem fora de lei desde sua edio (art. 62 da CF/1988). Em havendo previso na Constituio dos Estados e nas Leis Orgnicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisrias.

Contudo, como bem informado por Jos dos Santos, ao Poder Executivo no dado o exerccio da atividade jurisdicional (em seu sentido estrito), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com fora de definitividade. Ainda que o Executivo adote decises em processos administrativos de sua competncia, estas no constituiro coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a deciso proveniente do Judicirio.

Por isso, podem seus atos ser levados apreciao do rgo judicirio competente, em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, contido no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Transcreva-se: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Obviamente, essa apreciao judicial no ilimitada, conforme se ver no devido momento.

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Mas, de antemo, adiante-se: h limites para apreciao de atos administrativos pelo Poder Judicirio, como o PpULWR da deciso DGPLQLVWUDWLYDTXHQmRSRGHVHULQYDGLGRSHORVyUJmRVMXGLFLDLV A Jurisdio quase que monopolizada pelo Poder Judicirio e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa a posio da doutrina majoritria e que devemos levar para a prova. H quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porm sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, claro, de concursos pblicos, porque, como sobredito, o Executivo no exerce atividade jurisdicional em sentido formal.

Mas, Professor, o Poder Executivo no julga?!

No h duvida que a questo tormentosa. No mundo dos concursos, no h verdades absolutas. E, nesse ponto, h forte divergncia doutrinria, de modo que as bancas no deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe j formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo. Normalmente, estes itens se referem s funes exercidas pelas Comisses de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nesses casos, o conceito material de jurisdio, fundamentado pela resoluo das lides (conflitos) e no o conceito formal de jurisdio, em que se exige a formao da coisa julgada material (trao da definitividade).

Em relao tipicidade ou atipicidade das funes, Carvalho Filho informa que pode suceder que determinada funo se enquadre, em certo momento, como tpica e o direito positivo venha a convert-la como atpica, e vice-versa. Por exemplo: com a Lei 11.441, de 2007, o divrcio consensual funo jurisdicional atpica (jurisdio voluntria) , que era processado pelo juiz, passou a ser realizado por escritura pblica em Ofcio de Notas (funo administrativa tpica).

Quanto tripartio de Poderes, ressalta-se que no h verdades absolutas, especialmente tratando-se de concursos pblicos. Para parte da doutrina, no h distino entre atividade administrativa e jurisdicional. H, de um lado, a funo de estabelecer normas gerais e abstratas (a funo legislativa); de outro, a aplicao da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funes judicante e administrativa).

Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Arago, para agregar na carga mental de vocs novos conceitos. Analisemos.

Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judicirio exercem competncias administrativas em duas situaes bsicas:

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>> Atividades administrativas-meio: administrao interna do seu pessoal, bens e servios, realizando concursos pblicos, licitaes e concedendo frias, por exemplo. Salvo disposio em sentido contrrio na CF, cada Poder competente para editar seus prprios atos administrativos;

>> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judicirio tm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a nomeao de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criao de autarquias); quando o Judicirio, em matria de administrao oramentria, expede precatrios. Salvo disposio expressa na CF, as atividades-fim so, em princpio, do Poder Executivo.

2.2. Direito: ramos e sub-ramos

Se lhe perguntassem: com que p acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o p direito. Se lhe perguntassem: voc entregaria a mo de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente no, afinal no um homem direito. Fcil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligao com retido, estar certo, conduta irrepreensvel.

Em nosso mundo jurdico no diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leia-se: impostas obrigatoriamente coativamente, coercitivamente pelo Estado.

Aprendemos que o Direito uma cincia UNA, por ser indivisvel, macia, monoltica. Porm, o que seria da vida dos Professores de Direito se tivessem que conhecer toda a cincia jurdica? Simplesmente no seria! A cincia jurdica bastante complexa e difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresa, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questo meramente didtica, sendo encontrados os ramos: pblico, privado e social.

O autor Celso Antnio ensina que o Direito Privado governado pela autonomia de vontade, isto , as partes elegem as finalidades que desejam alcanar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios no esbarrem no Direito.

De modo distinto, o Direito Pblico se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever/encargo/mnus pblico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia da vontade, que substituda pela ideia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico.

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O ramo da ordem social sui generis, afinal citado por literatura especializada. um ramo responsvel pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como o caso do Direito Acidentrio e Assistencial. A citao ao referido ramo apenas demonstrativa, isso porque, at hoje, constitui tema raro em concursos pblicos.

Como sub-ramos do Direito Privado, h o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no prprio Cdigo Civil. So sub-ramos em que o predomnio o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relaes entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).

J o Direito Pblico se encarrega da disciplina dos interesses coletividade, do interesse pblico e social, competindo-lhe a organizao do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatria) do Estado (por exemplo: o Direito Tributrio); a disciplina da hierarquia entre seus rgos, das relaes com seus servidores (como o caso do Direito Administrativo).

Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo sub-ramo do direito pblico interno, uma vez que regula as relaes em que predominam os interesses do Estado, em posio de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relao disciplinada por ele est a Administrao Pblica.

Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (pblico e privado) meramente didtica. Por exemplo: h normas do direito privado que defendem interesses pblicos (por exemplo: direito de famlia), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-se: dos administrados), como so as normas de segurana e os direitos fundamentais.

Fixao

2011/Cespe

Julgue o prximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e s fontes do direito administrativo.

Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo o ramo do direito privado que tem por objeto os rgos, os agentes e as pessoas jurdicas administrativas que integram a administrao pblica, a atividade jurdica no contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.

Comentrios:

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O Direito Administrativo exteriorizado, por exemplo, pelo Poder de Polcia do Estado. A relao entre a Administrao e o Administrado, nesse caso, de verticalidade. No h, portanto, consensualidade. A unilateralidade marca do Direito Pblico, da a incorreo do quesito.

Gabarito: ERRADO.

2.3. Origem do Direito Administrativo

Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formao do Direito Administrativo como ramo autnomo, dotado de princpios e objeto prprios, teve incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado.

O Direito Administrativo Brasileiro certamente no brotou antes do Direito Romano, do Germnico, do Francs, do Italiano, o que, de certa forma, para ser visto com bons olhos. O que mais fcil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimor-lo e no simplesmente partir do zero.

Com o Direito Administrativo Brasileiro no foi diferente, pois, tendo as contribuies dos diversos direitos nacionais (francs, ingls, italiano, alemo, e outros), o nosso Direito pode captar os traos positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histrica.

Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francs (de base romanstica), bero do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. So exemplos de contribuies francesas:

- Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre ns, desde a Constituio de 1946. encontrada, atualmente, no 6 do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado ser responsvel pelos atos lcitos ou ilcitos dos agentes;

- Presena de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos: clusulas que garantem a posio de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos servios e o contratado ter a obrigao de execut-los;

- Insero do princpio da moralidade administrativa de forma

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expressa no texto da Constituio;

- Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (VSRLO V\VWHP), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocao de novos agraciados.

bem verdade que existem outras contribuies, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos pblicos), penso ser suficiente essa apresentao. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuio advinda de fora da Frana! Vejamos.

Na Frana, as decises administrativas so definitivas, ou seja, no cabe a reapreciao pelo Poder Judicirio. o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na Frana, no temos apenas uma jurisdio, mas sim duas: a administrativa e a judiciria. Nesse contexto, as decises geradas pelo Estado-administrador so definitivas e, assim, no sindicveis pelo Poder Judicirio

Ento responda: no Brasil, ser que existe a separao das autoridades administrativa e judiciria? Ser que as decises adotadas por um Ministrio ou por Tribunais de Contas no podero ser sindicveis/controlveis pelo Poder Judicirio?

A resposta simples. No entanto, primeiro passemos leitura do art. 5, XXXV, da CF/1988:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

A partir da leitura do texto, desvendamos que no vigora entre ns a existncia de duas jurisdies (como na Frana) o sistema contencioso; houve para a formao do nosso sistema de jurisdio a contribuio do sistema ingls, em que a definitividade trao formal do Judicirio (sistema de jurisdio UNA ou NICA).

Em concluso, as decises adotadas pelas instncias administrativas (ressalvado o mrito administrativo) podem ser sindicadas (princpio da sindicabilidade) pelo Poder Judicirio.

Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? No existe no Brasil, afinal j ouvi Professor de Direito Tributrio mencionando,

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expressamente, sobre contencioso administrativo Tributrio? Abaixo explico detalhadamente. Vejamos.

Essa tal coisa julgada estudada, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razo lgica. porque o instituto tpico da funo jurisdicional, naturalmente a responsvel por dar definitividade s decises, pela pacificao social. O juiz, nas lides (demandas, litgios), atua de forma imparcial, no sendo parte no processo, em si. Portanto, a relao estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes autor e ru, e, em outro, o juiz). Da no ser criticvel a formao de coisa julgada.

Por outro lado, os litgios que surgem no interior do Estado-administrador (da Administrao Pblica) tm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a prpria Administrao. Curioso, no verdade? A Administrao parte na relao, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a deciso administrativa no pode ser definitiva, afinal ningum pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre-VH GHVVD IRUPD D SRVVLELOLGDGH GH R SUHMXGLFDGR EDWHU jV SRUWDV GRPoder Judicirio para suscitar a reviso da deciso.

Legal, mas no existe coisa julgada?

Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expresso coisa julgada, no Direito Administrativo, no tem o mesmo sentido que no Direito Judicirio. Ela significa apenas que a deciso se tomou irretratvel pela prpria Administrao, ensina Maria Sylvia.

Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situao a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, quando no h mais recursos cabveis. A segunda, e VHUi PDLV D EDWLGD HP QRVsas aulas, so os atos irrevogveis. Por exemplo: os atos vinculados os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade so, de regra, irrevogveis, fazendo coisa julgada administrativa.

Tambm existe litgio (contenda, contencioso) na esfera administrativo. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributrio, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsvel. Para compreendermos melhor a existncia do contencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundvel, reforo, com o contencioso do modelo Francs), imperioso que tracemos algumas consideraes sobre os institutos da precluso e coisa julgada administrativa.

Como registra Maral Justen Filho, os institutos da coisa julgada e precluso, apesar de deterem pontos em comum, no se identificam de modo perfeito.

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A precluso administrativa consiste na restrio a uma faculdade processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. H trs formas de precluso: temporal, consumativa e lgica. A temporal, como o nome j denuncia, a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa, por sua vez, d-se pela exausto da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o contedo da proposta apresentada em procedimento de licitao. Por fim, a precluso lgica d-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posio incompatvel com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de Licitao.

Para o autor, a coisa julgada formal administrativa o efeito jurdico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a deciso nele adotada sem a instaurao de um procedimento especfico e distinto.

Antes de avanarmos, oportuna a distino entre a coisa julgada material e formal.

A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decises serem revistas no prprio processo objeto da deciso, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que no h, como regra, no Brasil, a formao de coisa julgada administrativa em sua acepo material, afinal as decises administrativas podem ser sindicveis pelo Poder Judicirio.

A coisa julgada formal, por sua vez, a impossibilidade de a sentena ser alterada dentro do prprio processo. E nesse contexto que podemos concluir pela existncia de coisa julgada administrativa.

Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decises da Administrao Pblica definitivos e imutveis, mas apenas internamente, ou seja, to-somente para a Administrao Pblica, impedindo-a de alterar suas prprias decises. Exatamente por isso, no h impedimento de as decises serem revistas pelo Poder Judicirio, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa no oponvel ao Judicirio.

Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa a situao jurdica pela qual determinada deciso firmada pela Administrao no mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se d apenas nas instncias da Administrao, ou seja, a definitividade da deciso administrativa relativa, isso porque o administrado poder

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socorrer-se do Poder Judicirio, e este poder decidir em sentido contrrio ao decidido pela Administrao.

Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administrao Pblica, ora porque a deciso tornou-se irrecorrvel (a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em, no mximo, trs instncias), ora porque se est diante de atos irrevogveis.

Perfeito Professor. E se a deciso da Administrao for ilegal? Isso vai ficar de graa?

Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o Poder Judicirio livre para a apreciao do ato, vista do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdio uma). E a Administrao tambm deve rever o ato, com aplicao do princpio da autotutela administrativa, com o detalhe de que s pode fazer isso enquanto no houver a prescrio/decadncia. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999:

Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.

2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.

(QWHQGHX HVVD KLVWyULD GH FRLVD MXOJDGD" (QWmR PDWD Ds questes abaixo. QUESTO 44

Fixao (2005/FUNIVERSA/PREF.TO TCI) Quanto Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo:

I - uma precluso de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administrao deixa de ser um simples ato administrativo decisrio.

II - O que ocorre nas decises administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros.

III - No se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanncia de seus efeitos.

(A) Apenas I verdadeira.

(B) Apenas I e II so verdadeiras.

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(C) Apenas III verdadeira.

(D) Apenas I e III so verdadeiras.

(E) Todas so falsas.2

(2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudncia e a doutrina majoritria admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciao administrativa da matria decidida, mesmo na hiptese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).3

(2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princpio da indeclinabilidade da jurisdio (CF, art. 5, inciso XXXV), no se admite a existncia da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judicirio contra ato da administrao. (CERTO/ERRADO).4

(2009/CESPE TCE-ES Procurador) A deciso do TCU faz coisa julgada administrativa, no cabendo ao Poder Judicirio examin-la e julg-la. (CERTO/ERRADO)5

(2010/FCC TCM/PA Tcnico) A expresso coisa julgada administrativa significa que a deciso tornou-se irretratvel pela prpria Administrao, no impedindo que seja apreciada pelo Poder Judicirio se causar leso ou ameaa de leso (Certo/Errado)6.

Que tal passarmos, agora, sobre a instncia administrativa de curso forado?

$SHVDUGHDVSRUWDVGR3RGHU-XGLFLiULRSHUPDQHFHUHPDEHUWDVjWXWHODdas ameaas e leses a direito, oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. o que a doutrina chama de instncia administrativa de curso forado.

2 Item I FALSO (a deciso no tem o mesmo alcance, isso porque s geram efeitos internos, podendo o

particular socorrer-se ao Judicirio). Item II FALSO (os efeitos da deciso so internos, logo no afetaro a terceiros). Item III FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo). 3 ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judicirio, se provocado, poder rever os atos. E, como sobredito,

enquanto no houver a decadncia do direito, deve a Administrao tambm suscitar a nulidade do ato. 4 ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos,

no tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. 5 ERRADO. O TCU rgo administrativo, logo suas decises so administrativas. E, como no vigora o

contencioso no modelo francs entre ns, as decises do Tribunal de Contas so sim sindicveis (controlveis),

em parte, perante o Poder Judicirio. 6 O item est CERTO.

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Ento, h ou no necessidade de exaurimento das vias administrativas para batermos s portas do Judicirio? Ser a instncia administrativa de curso forado regra ou exceo? Vejamos.

O Brasil adota o sistema ingls, de jurisdio una, para controle judicial de atos jurdicos. No entanto, a adoo da jurisdio una no impede que a Administrao Pblica instaure processos administrativos visando tomar as decises dessa natureza. Com o detalhe de que tais decises no sero dotadas da definitividade tpica das decises judiciais, em razo da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdio do Poder Judicirio.

No mximo, como pr-falado, a formao de coisa julgada administrativa (formal, no definitiva), entenda: a matria torna-se irrecorrvel para a prpria Administrao, que fica proibida de rever o ato administrativo, porm, no o Judicirio.

Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judicirio, j tendo sido instaurado um processo administrativo.

A regra que a qualquer instante uma matria pode ser levada apreciao judicial, ainda que j instaurado ou j decidido o processo administrativo. Isso se d em razo da unicidade de jurisdio, prpria do Poder Judicirio. Mas a questo merece temperamentos...

Fixao 2012/TRT 10R Cespe Estar em conformidade com a CF lei que condicione o acesso ao Poder Judicirio ao esgotamento das vias administrativas, pois a CF autorizou a existncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de cunho forado.

Comentrios:

Como sobredito, a CF no autorizou a instncia administrativa de curso forado. Na atual CF, h apenas uma exceo, e diz respeito Justia Desportiva.

Gabarito: ERRADO.

Por exceo, h situaes em que s depois de esgotada a instncia administrativa, um assunto poderia ser levado apreciao de um juiz. Os casos FOiVVLFRVSDUDILQVGHFRQFXUVRS~EOLFRVmR

I) Processos administrativos referentes Justia Desportiva. Com relao a essa, o Judicirio s aceitar aes judiciais referentes a competies desportivas depois de se esgotarem as instncias desportivas (1 do art. 217 da CF, de 1988);

II) Reclamao a ser interposta perante o STF em razo do descumprimento do teor da Smula Vinculante. Vejamos o 1 do art. 7 da Lei 11.417/2006:

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Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.

1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.

III) Art. 5, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurana), disps-se que o MS no cabvel se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;

IV) Smula Vinculante 24 - No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. A atividade de lanamento privativa da autoridade tributria, sendo, portanto, atribuio administrativa. H a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificao de crime material contra a ordem tributria;

V) Por reforo, acrescente-se que h doutrinadores que defendem ser o juzo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prvio ou de condio de acesso ao Judicirio.

O argumento bastante razovel, sendo foroso reconhec-lo, , isso porque, em havendo a presena de clusula compromissria (leia-se: acordo prvio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas cmaras de arbitragem), as partes devem levar a resoluo dos conflitos surgidos primeiro para o rbitro, responsvel por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial).

Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como instncia administrativa de curso forado. Talvez devido ao teor da Smula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condio de acesso ao Poder Judicirio. Penso que a CESPE possa trilhar idntica linha de raciocnio. De olho, portanto.

2.4. Codificao

Acaba de ser lanado o primeiro Cdigo Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lanamento? Aconteceu no salo nobre da livraria Cultura. Cdigo com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metdica, do tipo livro esquematizado, toda a legislao de mais de cinco mil Municpios, 26 Estados, DF e Unio.

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Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificao legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos trs correntes a favor ou contra a reunio de forma harmnica das normas administrativas, assim distribudas:

1 O Direito Administrativo no pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte s evolues, s transformaes do mundo, como ocorrido com o Cdigo Civil de 1916 alterado, to-somente, em 2002;

2 O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitao na compreenso e aplicao das normas, garantindo-se aos administrados maior segurana jurdica;

3 O Direito Administrativo passvel de codificao parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, no defende a inexistncia de qualquer cdigo ou a existncia de um cdigo totalizante. So exemplos de codificaes parciais: Cdigo de guas; Cdigo Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos).

2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo

A definio de Direito Administrativo no das tarefas a mais fcil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considervel de opes, o que demonstra certa impreciso em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo.

Ao longo da histria do Direito Administrativo, vrios foram os critrios utilizados na tentativa de esmiu-lo, de detalh-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critrio para a definio do Direito Administrativo do incio do sc. XIX igual ao do incio do sc. XX ou do sc. XXI? Com outras palavras, os critrios utilizados em distintos pases e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razo do prprio dinamismo e evoluo do Direito Administrativo, a resposta um sonoro no.

De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critrios existentes, para a definio do Direito Administrativo:

1 Legalista, exegtico, emprico, catico, ou francs Com a revoluo francesa, e imprio da burguesia, houve grande preocupao de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivao do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidados maior segurana em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.

Nessa poca, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretao das normas jurdicas administrativas e atos complementares (leia-

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se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretao de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

Crtica: a palavra direito no pode (no deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito no deve se resumir interpretao de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em considerao a carga valorativa dos princpios, sem falar da doutrina, da jurisprudncia, e dos costumes.

Pensemos juntos: h um cartaz na entrada do metr que diz proibido HQWUDGD FRP FmHV; outro na entrada de um Parque que diz SURLELGR HQWUDGa FRP YHtFXORV DXWRPRWRUHV. De acordo com o critrio exegtico (legalista), a soluo seria de se admitir a entrada com cobras (so rpteis) e baleias (so mamferos, mas no so ces) e a de no autorizar a entrada da ambulncia, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porm, nos dias atuais, isso no seria possvel, tendo, por exemplo, o princpio da razoabilidade.

Fixao (2007/ESAF Procurador do DF) Na evoluo histrica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegtica, que tinha por objeto a interpretao das leis administrativas, a qual tambm defendia o postulado da carga normativa dos princpios aplicveis atividade da Administrao Pblica. (CERTO/ERRADO)

Comentrios:

O Direito Administrativo no se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o

intrprete deve levar em considerao a carga normativa dos princpios. E, na verdade,

veremos que a ofensa a princpios , costumeiramente, mais grave do que o descumprimento

das leis, porque, induvidosamente, os princpios contam com funo normogentica (servem

para construir e balizar as leis, alicerando-nas).

Gabarito: ERRADO.

CESPE - PMP (INSS)/2010 Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado pas, em dado momento. (Certo/Errado)

Comentrios:

Segundo o critrio exegtico ou Francs, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado

de leis. A interpretao, poca, desprezou a carga normativa dos princpios.

Gabarito: CERTO.

2 Do Poder Executivo ou Italiano

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Segundo seus defensores o Direito Administrativo conjunto de princpios regentes da organizao e das atividades do Poder Executivo, includas as entidades da Administrao Indireta (autarquias e fundaes, por exemplo).

A crtica bem simples. O Direito Administrativo no se resume disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua misso atpica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo objeto do Direito Administrativo, como so as funes de governo, regidas que so pelo Direito Constitucional.

Fixao

(2006/Cespe TCE-AC Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vrios critrios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, o critrio do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo o conjunto de regras e princpios jurdicos que disciplina a organizao e a atividade desse poder. (Certo/Errado)

Comentrios:

O critrio que prepondera o da Administrao Pblica. O critrio do Poder Executivo no

totalmente aplicvel porque, no Brasil, a separao de poderes moderada, permitindo-se

que, ao lado de uma funo tpica, haja ou possa haver o exerccio de uma atpica. No caso,

todos os Poderes estruturais do Estado administram.

Gabarito: ERRADO.

3 Relaes jurdicas Para seus defensores, o Direito Administrativo responsvel pelo relacionamento da Administrao Pblica com os administrados.

O critrio vlido, porm, no imune de crticas. O que fazer com o Direito Tributrio, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantm relao com os administrados? Enfim, no o Direito Administrativo o nico, entre os ramos, a manter relao com os administrados.

Fixao

(2009/Cespe AGU) Pelo critrio teleolgico, o Direito Administrativo considerado como o conjunto de normas que regem as relaes entre a administrao e os administrados. Tal critrio leva em conta, necessariamente, o carter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)

Comentrios:

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A banca misturou trs critrios. O que estabelece as normas entre o administrao e a

Administrao o critrio das relaes jurdicas. Por sua vez, o direito administrativo

enquanto atividade distinta da judicante e legiferante o critrio negativista ou residual.

Gabarito: ERRADO.

4 Do servio pblico Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudncia do conselho de Estado francs, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina Agns Blanco por prestadora de servios pblicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituio, a organizao, e o funcionamento dos servios pblicos, bem como a prestao aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a servios pblicos.

A definio do que servio pblico encontrou terreno frtil, especialmente na Frana do sc. XIX, tendo tal critrio contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jze.

No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do servio pblico, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jze (sentido estrito).

Para Duguit, servios pblicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econmica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurdica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidados.

J Jze considerou servio pblico to-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfao das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito pblico, excluindo, portanto, os servios administrativos (internos) e os servios industriais e comerciais (predominantemente privados).

No entanto, essa escola encontra severas crticas, isso porque, ao lado dos servios pblicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polcia, o qual, como de conhecimento, uma atividade eminentemente negativa, da inconfundvel com os servios pblicos (atividade positiva do Estado).

Fixao (2007/ESAF Procurador do DF) Na evoluo do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Servio Pblico, que se desenvolveu em torno de duas concepes. Na concepo de Leon Duguit, o Servio Pblico deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime

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exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfao de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).7

Comentrios:

A concepo restrita de Gaston Jze e no Duguit. Pura maldade da banca.

Gabarito: ERRADO.

5 Teleolgico Tambm chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.

O critrio vlido, mas, assim como o das relaes jurdicas, no isento de crticas. O que so os fins do Estado? No h uma resposta precisa, matemtica, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrao no se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.

Na viso de Dirley Cunha, no o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. a Constituio que fixa esses fins, notadamente quando o texto constitucional apresenta-se como Constituio dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatrias para o Estado. Cumpre to-somente ao Direito Administrativo realiz-los, com as caractersticas de ser concreta, direta e imediata a sua atuao.

6 Da hierarquia orgnica Bem curtinho: o Direito Administrativo rege os rgos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os rgos superiores.

O critrio parcialmente vlido, porque, igualmente, recebe crticas, vejamos: a Presidncia da Republica objeto de estudo do Direito Administrativo e no rgo inferior, mas sim independente e indispensvel estrutura do Estado (leia-se: rgo superior).

(2006/Esaf AFC/CGU) O Direito Administrativo considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princpios, que regem o exerccio das funes administrativas estatais e

a) os rgos inferiores, que as desempenham.

b) os rgos dos Poderes Pblicos.

c) os poderes dos rgos pblicos.

d) as competncias dos rgos pblicos.

e) as garantias individuais.8

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7 Residual Tambm denominado de negativista. As funes do Estado so em nmero de trs: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que no judicial, no legislativo, s pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo ramo do direito pblico que disciplina todas as atividades estatais que no sejam judiciais ou legislativas.

No um critrio isento de crticas. A primeira que as definies servem para dizer o que as coisas so e no o que no so. A segunda que dentro do Poder Executivo nem tudo regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso a atividade poltica, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.

Apesar da crtica, o critrio residual ou negativista relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, O Estado sobrevive sem leis e sem juzes, mas um Estado sem Administrao anarquia. Nesse contexto, a Administrao , entre as funes estatais, a mais compreensiva (abrangente).

8 Da Administrao Pblica De acordo com esse critrio, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administrao Pblica como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organizao e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho da atividade administrativa.

Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traar a definio de Direito Administrativo.

A expresso Administrao Pblica pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expresso Administrao Pblica pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

Administrao Pblica

Sentido

AMPLO RESTRITO

Subjetivo, Orgnico e Formal

rgos Governamentais

e

Apenas rgos administrativos

8 Letra A.

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Administrativos

Objetivo, Material ou Funcional

Funes polticas e

administrativas

Apenas funes administrativas

Perceba TXHRWHUPR$GPLQLVWUDomR3~EOLFDHQYROYHHPVHQWLGRDPSORalm dos rgos e funes administrativas, os rgos e funes polticas. Que tal separarmos, desde logo, as funes polticas (de Governo) das funes administrativas?

As funes administrativas so complementares s leis. So realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto GR LQWHUHVVH GD FROHWLYLGDGH 2 FRQFUHWR p SRQWR GLVWLQWLYR GDIXQomROHJLVODWLYDWLSLFDPHQWHDEVWUDWD2GLUHWRWHPFRPRFRQWUDSRnto a funo judicante, em que o exerccio d-se por provocao do particular (princpio da inrcia ou demanda).

J as funes do Governo so as realizadas pela alta cpula da Administrao. So de extrao constitucional, como, por exemplo, o ato de declarao de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. So chamadas tambm de funes polticas, em que os traos marcantes so: a coordenao, a direo, o planejamento. So os ncleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das polticas pblicas.

Acrescente-se que as funes polticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo. 3ULPDULDPHQWH$ILQDOQR%UDVLOVHJXQGRR67)R-XGLFLiULRDLQGDTXHindiretamente, pode contribuir para a implementao de polticas pblicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possvel), do qual se extrai que o Poder Judicirio tem, igualmente, misso poltica, conquanto indireta. Breve trecho do voto, a seguir:

(...) no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas de existncia (...) a clusula da reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo, no poder ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Referncia doutrinria (Hely Lopes Meirelles):

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A atividade administrativa concreta, para diferenci-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que elaborar leis. , ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Poder Judicirio, que, como um terceiro desinteressado e substituindo-se s partes, compe, nos casos concretos, os conflitos de interesse. No exerccio da funo administrativa no existe o carter de substitutividade, pois havendo controvrsia em seu mbito, a prpria Administrao que torna a deciso para dirimi-la. Finalmente, imediata para separ-la da atividade social do Estado, que mediata. Referncia doutrinria (Dirley Cunha): As funes de governo so aquelas que se relacionam com a superior gesto da vida poltica do Estado e indispensveis sua prpria existncia. So funes que implicam uma atividade de ordem superior referida direo suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funes, buscando a unidade da soberania estatal. So exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a sano, o veto, a decretao de interveno federal, bem assim as decises polticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que so executadas pela Administrao Pblica no desempenho da funo administrativa. As funes administrativas so aquelas predispostas gesto dos interesses da coletividade, atravs de comandos infralegais ou infraconstitucionais.

Fixao (2010/ESAF CVM Analista outras

curso regular de direito administrativo cespe aula 00 aula demonstrativa 24534

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