curso de processo penal 15ª ed. - eugenio pacelli de oliveira

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Curso de processo penal 15ª ed. - eugenio pacelli de oliveira

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  • 1. Lumen~i~Jurisl~itora www.lumenjuris.com.br EditoresJoo de Almeida Joo Luiz da Silva Almeida Conselho EdilorialAdriano PUat Alexandre Fteitas Cmara Alcxandxe Motais da RosaAugustoM3.I'ISU1: Aw:y Lopes Ir. Bernardo Gonalves Femande6Cezar Roberto Bitencourt Cristiano Chaves de Farias Carlos Eduardo Adriano Japias,'l Oudio Carneiro Cristiano Rodrigues Daniel Sarmento Diego Araujo Campos Emerson GarciaFauzi Hassan O:!oulcr Felippe Borring Rocha Fir!y Nascimento Filho Frederico Pri~ Grechl Geraldo L. M. Prado Gustavo Snchal 'de GoffredoHelena Elias Pinto Jean Carlos Fernandes Joo Ca:rlos Souto Joo Maroo:lo de Lima AssafimLuiz Moreira Manoel Messias PeixinhoMarcellus Polastri Lima Maro) Aurlio Bezerra de Melo Marwso.ut Mnica-Gusmo Nelson Rosenvald Nilo Balista P~ulo de Bessa Antunes Paulo RangelJos dos Santos Carvalho FilhoRicardo Lodi RibeiroLcio Antnio o"aroon Junior Luigi Bonizz.atoRodrigo K1ippel Salo de Carvalho Srgio Andr RochaLuis Carlos AkofoxadoSidney Guerra Conselheiro benemritm Maroos Juruena Villela Souto (in ml1llmiam; Conselho Consullivolvaro M~yrink da CostaCesar FloresAmilton Bueno de CarvalhoFirly Nascimento FilhoAndreya Mendes de Almeida SdmtCr NavuooFlvia Lages de CaslTo Francisco de Assis M. TavaresArtur de Brito Gueiros Souza Caio de Oliveira LimaJOO Theotonio Mendes de Almeida Ir. Ricardo Mximo Gomes Ferraz Sergio Demoro Hanlton Trsis NametalaSatlo JorgeGisel!GltadinoVictor Gamcil:o DrummondLivraria Cultutal da Guanabara Ltda Centro Rua daAssernbl!a, lOj2a> andarl SI,. 2022 CEP: 20.0n-ooO Rio de Janeiro RI Tel: (21) 3505--S888 Fax: (21) S50S-5855 Fax Loja: (21) 3505-5872BSA SeIVio de Divulgao ttda, Rua da Assemblla, n" 10/ Sala 2022 Centro CEP: 20.011..(lOO Rio de Janelro Ri Tel: (21) 35055888Antonio Car!os Martins SoaresHumberto DIla Bernarmna de PinhoFlorianpolis. Lumen JUrls SC Livraria Culttu'al da Guanabar.t Ltda Centro Rua Santa F, n" 234 . Bain:o: InsIeses Rua da Assemblia, 10/Loja G/H F1orianpoli~ SC CEP: 88.058-345 CEP: 2{WIl-OW Rio de Janeiro RJ Tel: (48) 32S4-3114 (Fax) - (48) 33697624Te1: (21) 35QS..5888! 5854/5855/5856 Livraria e Edltoxa Lumen Juris Ltda" RJRua da Aswmblia, 36/2" Andar! SL. 201 204Centto CEP: 20.011..()OO Rio deJanclro" RJ Tel: (21) 2500-6591/2509-5118 Site: wwwJumenjuris.oom.br Depsito Lumen Juns RJ Av. Londres. 491 BonsucessoCEP: 21041-030 -Rio de Janeiro RJ Te): (2I) 3216-5688 Fax: (2l) 3216-5864 So Cristvo 2550.2907Brnsllia. L~en Juria O~ Scr.s Quadra 402 Bloco D " Loja 9 Asa Sul CEP: 70.235--540 - Braslia" DF Tel{Fax: (61)3225--$569 (S836) I (61) 32219146 Porio Alegre Lumen Jurl$ " RS Rua Pad!:e ChagaS, 66 Loja 06 Moinhos de Vento CEP: 90.570-080 Porto Alegre "RS Tel/Fax: (51Z3211.(}700/S228"~183So Paulo" LUllIenJurls - SPBelo Horizonte "Lumen Jurl$. MG Rua Araguari, 359 Sala 53 "2' andar BarroPro",CEP: 30.190"110" Belo Horizonte" MG Tel: (31) 3292-6371 Salvador" Lumen Juria. BA Rua Dr.Jos Peroba n"349 "Sala: 206 Costa Azul CEP: 41.77IJ..2S5 _SalVildor BATel: (71) 3341-3646/3012-6046 Vitria" Lumen Juris ES Rua Ooves Machado, n"176 " Loja 02 Enseada do Su CEP: 29.050.590 Vitria" ES TeI: (27) 3J4S.8?15/ Fax: (27) 3225--1659 Curitiba Lumen Juria " PR Rua. Treze de Maio, 506 Conj. 03 So Francisco, CEP: 80510-030 " Curitiba ~ PR TeI: (41)359&-9092Rua Correa Vasques, n"48 " Vila OemenlinoCEP: 04.OS8-010" So Paulo, SP Tel.: (11) 5908-0240 I (11) 50817772EDITORA LUMEN JURlS Rio de Janeiro 2011

2. Copyright 2011 byEugnio Pacelli de Oliveira Categoria: Processo Penal PRODUO EDITORIALLivraria e Editora Lumen Juris 'Ltda.A LIVRARIA E EDITORALUMEN JURlSLTDA. no se responsabiliza pelas opinies emitidas'nesta obra. proibida a reproduo total ou parcial/ por qualquer meio'ou processo,'inclusive quanto's caractersticas grficas e/ou editoriais. A violao-de-direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n' 10.695, del?/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e indenizaesdiversas:(Lei.n' 9.610/98).Todos-os direitos desta edio reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.Impresso no Brsil Printed in BrazilCiP-BRASlL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ -"'--~---------------------------------------------------------------046c 15.ed.Oliveira, EugIO Pacelli de Curso deprocesso penal / Eugnio Pacelli de Oliveira. -15.ed.,rev..e.atual.-Rio.de Janeiro :LumenJuris,201L 974p. : 24cm Inclui bibliografia e indice ISBN 978-85-375-1064-3Agradecimentos especiais Anna e Renata, cuja dedicao na Procuradoria Regional da Repblica ocupa posio de destaque na. viabilidade desta edio.1. Processo penal - Brasil. L Ttulo. 11-3140. 31.05.1131.05.11CDU: 343.1(81) 026778A L, Pedro Ivo, Isabela e Gabriel, por todas as razes. 3. ,.,--SUMRIONota 15 edio............................................................................................................xvIntroduo ................................................................. :......... ~...........................................1Captulo 1 - O Processo Penal Brasileiro .............:....................................................... . 1.1. O Cdigo de Processo V.~llal ................................................................... ,.......... 1.2. A Constituio da~eplb'ca de 1988 e o processo Constitucional.............. 1.3. O Sistema Acusttl........................................................................................... 1.4. Sistemas ProceSSl,lais'!rijtjefites: O Modelo Brasileiro ...................................5 5 8 9 13Captulo 2 - Leis. e Processo Penal no Tempo e no Espao ....................................... 2.1. Tratados e Convel),ie!!.!;J.te~:js.1!e.lW? Internacionais ......................... ;................. 2.3. Leis Processu;isno'Et;p~s. enOOOOIX>Curso de Processo Penal lS edioIj I, lina parte em que ela explcita a contaminao da ilicitude (ar!. 157, CPP), como a adotar a teoria dos frutos da rvore envenenada, j incorporada na doutrina e na jurisprudncia nacionais, com ressalvas, tambln explcitas, das teorias da desco- . berta inevitvel e da fonte independente, a justificar hlpteses de no-contaminao. E tambm na parte em que se determina o desentranhamento da prova assim caracterizada (ilcita), consoante disposio expressa no ar!. 157, caput, e 3', CPP. Referida nonna, se no nos parece necessria em relao ao juiz togado Guzos singulares e tribunais), j que esses tm o dever de motivao de suas decises, o mesmo no se pode dize~ relativamente ao Jri. Ali se decide pelo critrio da ntima convico, sem qualquer necessidade de fundamentao. Assim, o risco de valorao da prova ilcita seria (e ) inexorvel. Adiante-se, contudo, que a detenninao de inutilizao da prova ilcita chega a ser absurda, se no flexibilizada. que, se a produo da prova (ilcita) puder gerar consequncias civis e p~nais ao seu autor, como se comprovar ailicitude? Ficamos aqui, por ora, apenas com o registro da natureza principio1.1gica da vedao das provas obtidas ilicitamente, deixando para O aludido captulo o exame mais completo da matria.Se, como vimos, a persecuo penal dever do Estado, com as excees que adiante veremos, uma vez praticada a infrao penal, cumpre tambm a ele, em princpio, a apurao e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstncias.Para tanto, a lei defere a detenninados rgos, responsveis pela segurana pblica, a competncia para a investigao da existncia dos crimes comuns,em geral, e da respectiva autoria. a chamadapolcia judiciria (art. 144, CF). Semelhante tarefa, porm, no exclusiva ou privativa da polcia. Alis, mesmo o Cdigo de Processo Penal, instrumento nonnativo de perfil reconhecidamente autoritrio, j ressaltava a atribuio investigatria a outras autoridades, confonne se v do disposto no ar!. 4'. H procedimentos administrativos no mbito do exerccio de regulares poderes de polcia que so tambm investigativos, podendo chegar-se tambm ilicitude penal. A fase de investigao, portanto, em regra promovida pela polcia judiciria, tem natureza administrativa, sendo' realizada anteriormente provocaoda jurisdio penal. Exatamente por isso se fala em fase pr-processual, tratando-se de procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal, destinado, pois, formao do convencimento (opinio de/icti) do responsvel pela acusao. O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violaes ou ameaa de leses a direitos e garantias individuais das partes, ou para, mediante provocao, resguardar a efetividade da funo jurisdicionaL quando, ento, exercer atos de natureza jurisdicional. A fonnao do convencimento do encarregado da acusao, como visto, pode decorrer tatnbm de atividades desenvolvidas em procedimentos admi-5Z53 36. EUG~NIO PACELLl DE OLIVEIRA :x:oo_ _ _____ : ~*'::~EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA :>OQOOOOO 46. EUOP..NIO PACEUI DE OLNElRA o:::;:::: ::::C :C:x~:~__,=:=:=:~c::_ _ _ _""')Curso de Processo Penal 15 edioEUGNIO PACELLJ QE OUVEIRA QOO'X::Captulo 4 - A Fase Pr-Processual: A Investigao Criminal ::::c:c~::::::::::Veja-se, ento, deciso da Suprema Corte, conferindo cores definitivas questo: "Atribuies do Ministrio Pblico. Conflito negativo entre MP de dois Estados. Caracterizao. Magistrados que se limitaram a remeter os autos a outro juzo a requerimento dos representantes do Ministrio Pblico. Inexistncia de decises jurisdicionais. Oposio que se resolve em conflito entre rgos de Estados diversos. Feito da competncia do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Inteligncia e aplicao do art 102, I, 'f', da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribclio entre representantes do Ministrio Pblico de Estados diversos. 2. COMPETNCIA CRIMINAL. Atribuies do Ministrio Pblico. Ao penal. Formao de opnio delicti e apresentao de . eventual denncia. Delito terico de receptao que, instantneol se consumou em rgo de trnsito do Estado de So Paulo. Matria de atribuio do respectivo Ministrio Pblico estadual. Conflito p.egativo de atribuio decidido nesse sentido. da atribuio do Ministrio Pblico do Estado em que como crime instantneo, se consumou terica receptao, emitir a respeito opinio deliro, promovendo, ou no, ao penal." (STF, Pet 3631/SP, ReL Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, Dl de 06/03/2008) lNesse mesmo sentido, registre-se a ACO n 889/RJ, ReI. Min. Ellen Gracie,Dl de 11/09/2008. 4.1.4. Inqurito Policial e Extino da Punibilidade---------------------------------------------------------I .1IPor fim, no regime anterior Lei n' 11.719/08, quando a hiptese fosse de prescrio pela pena em abstrato ou de quaisquer outras causas extintivas da punibilidade, o Ministrio Pblico no deveria requerer o arquivamento do inqurito ou das peas de informao, mas, sim, o reconhecimento judicial expresso da extino da punibilidade, para o que deveria, tambm, especificar detidamente em relao a quais fatos ela se estenderia, diante dos efeitos de coisa julgada material que dever acobertar tais provimentos judiciais (art. 61, CPP). Nesse terreno, a Lei n 2 11.719, de 20 de junho de 2008, tr~uxe, no minimo, alguns problemas com a revogao do art. 43, CPp, como j adiantamos. Embora tenha acertado na importante distino entre questes de mrito e questes preliminares, separando, nos arts. 395, CPp, e 397, CPp, as decises judiciais relativas atipicidade e relativas extino da punibilidade (art. 397, l i e IV) daquelas atinentes s questes processuais (art. 395 - pressupostos processuais e condies da ao, alm da justa causa), a nova legislao no contemplou bem a matria relativa deciso que reconhece a extino da punibilidade. Ao prever a absolvio sumria para a hiptese de extino da punibilidade, e, mms que isso, a necessidade de apresentao da defesa, com indicao de provas e tudo o mais (art. 396, art. 396-A, CPP), como fase antecedente deciso de absol-74:: c c: : c : :::vio sumria, surge a dvida acerca da atuao do Ministrio Pblico, quando diante de situao clara de prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade. No sistema anterior ( Lei n 11.719/08), o Ministrio Pblico apenas requeria o reconhecimento judicial da causa extintiva, por meio de sentena ou deciso terminativa, dependendo da classificao adotada (rt. 61, CPP). Em todo caso, quando no houvesse necessidade de citao e de apresentao de defesa do ru (prescrio, por exemplo), o Ministrio Pblico sequer apresentava a denncia, limitando-se descrio superficial dos fatos que estariam submetidos extino da punibilidade. Agora, pelo novo procedimento, a primeira impresso de que o Ministrio Pblico, mesmo convencido da extino da punibilidade, estaria obrigado a apresentar a denncia, e tambm o juiz, pelas mesmas razes, se veria obrigado a determinar a citao do acusado para a apresentao 'de defesa, no prazo de 10 dias (art. 396, CPP), para s ento absolver sumariamente o ru (art. 397, CPP). Ainda que se reconhea o mrito da medida, no ponto em que a apresentao da pea acusatria delimitaria com maior preciso os fatos objeto da extino da punibilidade, no se pode deixar de reconhecer, porm, que o procedimento pode se tornar extremamente burocrtico, com prejuzo a todos. Mms em relao defesa que propriamente ao dever de apresentao de denncia pelo Ministrio Pblico. E pior. Com a exigncia de citao e de apresentao de defesa escrita, muitas vezes o ru se ver na contingncia de ter que contratar advogado, tendo em vista seu desconhecimento tcnico sobre a matria. Procedimento oneroso, desnecessrio e dispendioso. Exatamente por isso somos de parecer que o problema dever ter o seguinte encaminhamento: a)quando o Ministrio Pblico entender j prescrito o fato, ou, de qualquer modo, extinta a punibilidade, dever ele requerer o arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao, sob tal fundamen-b)quando houver o oferecimento de denncia e, posteriormente, sereconhece~ qualquer causa de extino da punibilidade, a soluo ser aquela preconizada no art. 396 e no art. 397, com a citao, defesa e absolvio sumria.tao;E no se estaria aqui criando qualquer novidade radical, no que respeita natureza preclusiva de uma deciso judicial de arquivamento. Sabe-se, por 75 47. EUG~NlO PACElli DE OUVElRA :: :~Curso de Processo Penal 15G edio :::c::::: ::EUGNIO PACELU DE OLIVEIRA voe : ~Captulo 4 ~ A Fase Pr-Processual: A Investigao Criminal :~exemplo, e j aqui O assentamos, que, nas hipteses de atipicidade manifesta, o Ministrio Pblico deixa de oferecer denncia e requer o arquivamento do inqurito. E ningum duvidava e nem duvida de que referida deciso (de arquivamento) tem eficcia preclusiva de coisa julgada material, precisamente em rzo do fato de tratar-se de soluo do mrito da causa penal. Entendimento contrrio obrigaria O Ministrio Pblico a oferecer denncia tambm nas hipteses de atipicidade manifesta, j que, pela nova sistemtica processual, a deciso que a reconhece igualmente a de absolvio sumria (art. 397, IV; CPP). E, convenhamos, essa seria uma alternativa que ignoraria a independncia funcional do parquet, de fundo constitucional. E mesmo do ponto de vista dos interesses do investigado - suposto autor - no se pode dizer que uma deciso judicial de absolvio seja socialmente mais revigorante que aquela do arquivamento. Absolvio pressupe acusao; arquivamento no. Mas que fique claro. A soluo aqui aventada no desconhece o mrito da inovao legislativa e nem a inadequao de um arquivamento fundado em causa de extino da punibilidade. Todavia, convenhamos: extino da punibilidade tambm no significa, rigorosamente; absolvio! Entre duas alternativas defeituosas, ficamos com aquela menos gravosa aos interesses de todos. E mais. No tendo havido revogao do art. 61, CPP, que diz que o juiz, a qulquer tempo, poder reconhecer a extino da punibilidade, como se daria a deciso, tendo em vista que, em tese, a constatao poder ocorrer fora da fase prevista no art. 397, CPP? A nosso aviso, a Lei n 2 11.719/08 tinha em mente os julgamentos nos Tribunais, nos quais, em preliminar, se reconhecia e se reconhece a extino da punipilidade sem o exame do mrito, o que termina por impedir uma possvel absolvio em segundo grau, sobretudo quando condenatria a sentena de primeira instncia. Por isso, pensrunos que, uma vez ajuizada a ao, deve-se privilegiar a ratio legis aqui declinada, impondo-se a deciso de absolvio sumria (art. 397, N), passvel de recurso de apelao (art. 416, CPP). E isso, independentemente da fase procedimental. No negamos a vigncia e a validade do art. 61, CPP, mas, segundo nos parece, impe-se uma unificao dos recursos. Admitir a deciso de simples extino da punibilidade, ao fundamento de no se encontrar o processo na fase do art. 397, CPP, implicaria tratamento recursal diverso a uma mesma deciso: recurso em sentido estrito, se aplicado o art. 61, CPP; apelao, se aplicado O art. 397, CPP.Por fim, antes da denncia, deve o juiz aguardar a manifestao do Ministrio Pblico, no sentido do arquivamento sob tal fundamentao. Evidentemente, no pode o juiz arquivar inqurito sem o requerimento do Ministrio7677Pblico. De se ver, tambm, que, agora, quando se pretender o trancamento de ao penal por meio de habeas corpus, com fundamento em atipicidade e/ou extino da punibilidade, o tribunal dever absolver sumariamente o acusado, valendo-se da parte dispositiva prevista no art. 397, III e IV; CPP. Ainda sobre o tema da extino da punibilidade, importante lembrar que a ~gente Lei n 2 9.249/95 prev, em seu art. 34, a extino de punibilidade dos crimes contra a ordem tributria quando o pagamento do dbito ocorrer antes do recebimento da denncia. Aos olhos do Superior Tribunal de Justia, pouco importa se o pagamento foi total ou parcial (parcelamento, por exemplo), para que haja a extino da punibilidade: "1. Coruonne lio do Ministro Nilson Naves, relator do AgRg no REsp 784.080(pR, o tema referente extino da punibilidade com base no art. 34 da Lei n2 9.249/95 j foi, inmeras ve?:es, discutido no Superior Tribunal, que entende finnemente no sentido de que, deferido o parcelamento de dbitos pelo Instituto antes do recebimento da denncia, extingue~se a pretenso punitiva do Estado, ainda que no haja seu pagamento integral. Precedentes. [ .. .]" (STI, AgRg no REsp 765.499/RS, ReI. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO T/IMG), SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2008, Dle 09/06/2008)De outro lado, a Lei n' 9.96~, de 10 de abril de 2000, criou a inacreditvel figura da suspenso da pretenso punitiva (desde que a adeso ao parcelamento se d. antes do recebimento da denncia, conforme dispe o art. 15) - como se o . juizo de reprovao que alimenta o desvalor da conduta e do resultado do tipo penal pudessem ser temporariamente adiados -, relativameI).te aos crimes previstos nos arts. l' e 2' da Lei n' 8.137/90 e art. 95 da Lei n' 8.212/91. de se ver que este ltimo dispositivo (art. 95, Lei n' 8.212/91) encontra-se revogado pela Lei n' 9.983/00, que deslocou vrios dos tipos penais ali elencados para a Parte Especial do Cdigo Penal (por exemplo, art. 168-A e art. 337-A). A suspenso da pretenso punitiva (art. 15, Lei n' 9.964/00) ocorrer enquanto a pessoa jurdica (ou fisica, acrescentaramos ns) relacionada com o agente estiver includa no Refis (Plano de Recuperao Fiscal), isto , enquanto estiver submetida ao programa e enquanto estiver cumprindo regularmente o parcelamento do dbito tributrio e/ou previdencirio concedido empresa em 48. EUGNIO PACELLI DE OUVEIRAEUG~NIO PACELU DE OUVEIRA::,.x:. . :.: . ::w;;;m;;".,;;;;;>OOOOOOOCaptulo 4 - A Fase Pr-Processual: A Investigao Criminal ~:::::;:o::o::o>00GO:: ::; :: :: :::No acreditamos que a questo possa ser resolvida sob tal perspectiva, ainda que estejamos de acordo com a concluso de Sua Exa. No nos parece que o fundo deva sempre prevalecer sobre a forma; se fosse assim, teramos que admitir a prova obtida ilicitamente sempre que a sua eficcia probatria pudesse atestar a existncia (o mundo) do crime. Repetimos: o que se deve anlisar a eventual afetao a direito fundamental. Se houver essa afetao, a prova, produzida por quem quer que seja, ~em princpio, ilcit;:t. O que sustentamos, e nisso fazemos coro ao Ministro, :a eventual irregularidade da atuao do Ministrio Pblico no poder contaminar irremediavelmente a investigao do fato criminoso pelo fato de haver previso, no ordenamento, de restries de direitos subjetivos, quando das di~ ligncias conduzidas por determinadas autoridades. Entender que o Ministrio Pblico no uma dessas autoridades no amplia ou determina nova violao de direitos j anteriormente permitida em lei (na mvestigao). Pensamos, tambm, que a Lei Complementar n Q 75/93 tambm autoriza o Mirstrio Pblico da Unio a instaurar inqurito civil e OUTROS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS CORRELATOS, bem como realizar inspees e diligncias investigatrias (arts. 7" e 8"). Ora, no s a tutela de interesses da jurisdio civil (Exemplo: a criana e o adolescente; o idoso - Estatuto do Idoso, Lei n' 10.741/03, art. 74) que configura e justifica a proteo a direitos fundamentais; evidentemente, h direitos fundamentais que so objeto de violaes tuteladas pelo Direito Penal, e por quem deve zelar exatamente o Ministrio Pblico. Seguindo. Tambm as autoridades administrativas, em geral, detm competncia para a apurao de infraes penais, desde que as respectivas investigaes estejamrelacionadas com o exerccio regular de suas atribuies legais, no campo, portanto, da constatao, ex offtcio, da ilicitude administrativa, fiscal, tributria, previdenciria ou disciplinar. Tais funes, no atingidas pela supervenincia da Carta de 1988, encontram-se previstas no pargrafo nico do art. 4" do Cdi~ go de Processo Penal e no inibem, evidncia, a atuao da polcia judiciria. A Lei Complementar n Q 105, de 10 de janeiro de 2001, autoriza as autorie dades e agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios a examiriarem documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes conta de depsitos e aplicaes financeiras, desde que haja procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e seja tal exame absolutamente indispensvel, corno nico meio de as informaes necessrias ao desenvolvimento das investigaes (art. 6') serem91 55. I I Ii1t ;IEUG~!O PACELLI DE OLIVEIRA;:;;:;;:;;;;~;';;;;;;;:';;;;;;;;:';';;;;;;;"0:~::;~:~'--~-~->Curso de Processo Penal 15 edio OVOO:~;:o:x:.oprocesso e facilitando a disposio das partes em relao ao seu objeto, isto , aO pedido ou pretenso. Nada obstante, pensamos que a teoria do processo corno situao jurdica, desenvolvida por James GoldsChrnidt no incio do sculo XX, mais preCisamente na dcada de 1920, responde com vantagens s vrias indagaes que podem ser dirigidas teoria da relao jurdica. Para esse autor, "[ _,.] o processo seria, ento, um, complexo de perspectivas, de possibilidades, de nus, de liberao de nus. Nele, nem as partes nem o juiz teriam direitos e deveres, mas apenas encargos, possibilidades, ocasies de fazer alguma coisa" (apud TORNAGHI, 1987, p. 220). , Com efeito, pensamos que no interior do processo no parece q,dequado falar-se em vnculos de exigibilidade entre as partes, mas to somente de nus e faculdades processuais postas e impostas a elas por fora de lei, ede cuja atuao em relao ao nus e s faculdades podero resultar posies de vantagem ou desvantagem para elas (GONALVES, 1992, p. 94). Nesse sentido j era tambm a lio de Hellwig, no sculo passado, partidrio da teoria do processo como relao jurdica. . No negamos, porm, a adequao do conceito de relao jurdica, sobretudo com referncia posio do autor em face do Estado, em que se verifica efetivamente o exerccio do direito prO,vocao da jurisdio, ou, mais especificamente, do direito de ao: ' .' bem de.ver, contudo, que ,es~~ direito. se exerce "em momento atit~rior formao do processo,estand9 atrelado nO,o de ao, enquanto categoria j,urdica, e no n~o de processo. .. . . Instaurado o processo, o que se verifica no seu interior est realmente mais para um complexo de situaes jurdicas, com expectativas de direito, se e pelo adequado ~xerccio das faculdades processuais e da atuao eficiente diante dos nus procO000classificao do crime a ser feita pelo juiz da causa, no momento da sentena (arl. 383, caput, CPP: "ojuiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, anda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave"). Mais diremos sobre o tema, no espao adequado (item 13.2.3.2). A ausncia de qualquer capitulao dos fatos, todavia, pode justificar a sua rejeio, por inpcia (ar!. 395, I, CPP). No pela impossibilidade de sua correo, ao longo do processo, mas por violao ao princpio da ampla defesa, na medida em que no se pode exigir que o defensor tClco especule sobre todas as possibilidades de enquadramento do fato, para afastar a imputao. Evidentemente, haver excees. Mas, repita-se: excees (Exemplo: o homicdio doloso - arl. 121- na sua forma simples). . Por isso, pensamos que a ausncia de capitulao da incidncia dos acrscimos resultantes do concurso de crimes (art. 69, 70 e 71, todos do CP) poder, .em princpio, justificar a rejeio da denncia ou da queixa, pelas razes que j declinamos (afinal, qual regra de concurso seria aplicada?). Evidentemente, se na narrativa do fato, com suas circunstncias, se esclarecer que as aes teriam sido praticadas na situao, por exemplo, do art. 71 (aproveitando-se o agente das mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo) faltando apenas a referncia ao ar!. 71, CP, no se poder falar em inpcia e nem em prejuzo atividade defensiva. No por outra razo se exige a participao de defensor tcnico - advogado regularmente habilitado - em todas as fases do processo.siva tpica de coisa julgada material, uma vez que impedia a reabertura da discusso no s naquele processo, mas em qualquer outro. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal: HC n' 80.560 - Informativo STP n' 218 e HC n' 66.625/SP (RTf 127, p. 193). Agora no h mais qualquer razo para divergncias. O atual ar!. 397 do CPp, com a redao dada pela citada Lei 11.719/08, reconduziu ambas as situaes ao plano do mrito da ao penal, prevendo a sentena de absolvio sumria, quando o fato narrado no constituir crime (JII), estiver extinta a punibilidade IN), e, anda, estiver presente causa excludente da ilicitude (J) e causa excludente daculpabilidade, salvo inimputabilidade (lI).Nos termos do art. 395 do CPP, a denncia ou queixa ser rejeitada quando for manifestamente inepta (I), faltar pressuposto processual ou condio para O efetivo exerccio da ao penal (lI), ou faltar justa causa para o exerccio da ao penal (I1I). Em boa hora a Lei n' 11.719, de 20 de junho de 2008, veio corrigir um antigo defeito de origem de nossa legislao processual penal, que, no revogado CPP, misturava, indevidamente, questes processuais com questes de mrito, ao tratar de causas extintivas da punibilidade e deatipicidade (mrito), no mesmo espao que as condies da ao (processuais). Nada obstante, a deciso judicial que as reconhecia, tanto a presena de causa extintiva da punibilidade ou da atipicidade do fato, ostentava eficcia preclu-E com a revogao tambm do arl. 581, VI, do CPP, pelo arl. 4', da Lei n' 11.689/08, acabando com a possibilidade de recurso em sentido estrito da deciso de absolvio sumria no Jri, pensamos que o recurso contra tal modalidade de deciso - aquelas do arl. 397, CPP -dever seguir o meSmo caminho, ou seja, desafiando recurso de apelao, nos termos do disposto no arl. 416, CPP, com a redao dada pela mesma Lei (n 11.698/08). Embora a aludida disposio se encontre situada no procedimento do Tribunal do Jri, a modalidade de deciso judicial a mesma (absolvio sumria) em um e outro caso, devendo receber 'o mesmo tratamento recursal. Valem aqui todas as observaes que dissemos em relao aos requisitos da denncia ou queixa, na medida em que, por inpcia da pea acusatria, se deve entender justamente a no satisfao das exigncias legais apontadas no arl. 41 do CPP. Inepta a acusao que diminui o exerccio da ampla defesa, seja pela insuficincia na descrio dos fatos, seja pela ausncia de identificao precisa de seus autores. Equvocos na tipificao no inviabilizam a apreciao da causa penal, como j aqui mencionamos, exatamente pelo fato de no turbarem o exerccio da ampla defesa. O prejuzo, porm, haver de ser aferido pelo exame cuidadoso de cada situao concreta, de modo a s poder apontar a deficincia ou at a impossibilidade da atuao defensiva, se e quando decorrente da fragilidade da pea acusatria. Tal ocorrer, sobretudo, e como dissemos, em relao narrao dos fatos imputados ao(s) acusado(s). Quanto rejeio da denncia por ilegitimidade de parte ou pela ausncia de qualquer outra condio exigida pela lei (as chamadas condies de procedibilidaCle), impende ressaltar que, anda que equivocadamente recebida a pea acusatria, poder o juiz posteriormente extinguir o processo sem o julgamento do mrito, na forma do disposto no art. 267, IV; do CPc, perfeitamente aplicvel espcie, por analogia.176177 98. EUO~NIO PACELLI DE OLIVEIRA()OQ(e: 'c:EUGllNIO PACELr.,1 DE OLIVEIRA c::~---"'1thurso de Processo Penal coe::::::,15 edioMesmo que assim no seja, ou que assim no se admita, haveria ainda uma outra soluo vlida, mas que implica a escolha de um caminho muito mais longo, do ponto de vista lgico, cuja consequncia prtica ser a mesma: restaria ao juiz, valendo-se do disposto no art. 564, lI, do CPP, anular todos os atos at ento praticados, incluindo o ato judicial de recebimento da denncia, para, feito isso, rejeit-la por ilegitimidade de parte. E, mais. Poderia agir do mesmo modo ein relao a quaisquer outras condies da ao e/ou pressuposto de existncia do processo, valendo-se, para tanto, da aplicao analgica do ar!. 564, lI, e UI, e, CPP. Outra questo relevantissima sobre o tema diz respeito ao chamado controle judicial do recebimento da denncia. Embora a classificao dada ao fato na denncia ou queixa no implique a vinculao do juiz a ela, casos ocorrero em que, da simples narrativa da imputao, poder-se- perceber o erro na classificao, dai resultando alteraes significativas no processo. Nos casos, por exemplo, em que vedada (de modo inconstitucional, como veremos) a aplicao de liberdade provisria, com ou sem fiana, nada impede o juiz de, provisoriamente, alterar a tipificao dada, para ampliar a tutela de direito fundamental (a liberdade). Outro exemplo: narrado fato que se procede mediante queixa, a capitulao equivocada, como se crime de ao pblica fosse, poder conduzir ilegitimidade de parte, devendo o juiz, desde logo, adequar o fato narrado s consequncias de direito, para o fim de rejeitar a inicial por ilegitimidade ativa. No caso de rejeio da pea acusatria, tendo sido interposto recurso em sentido estrito (art. 581, !, CPP), deve-se intimar o ru para a apresentao de contrarrazes ao recurso, conforme jurisprudncia agora surnulada na Suprema Corte (Smula n Q 707: Constitui nulidade afalta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo). No resta dvida de que a providncia mesmo salutar, inserindo-se no contexto da ampla defesa. Observariamos, todavia, que, inexistindo ainda a citao do acusado, a sua intimao pode parecer no minimo inadequada. Mas, pode-se explicar a opo pela aludida providncia (intimao, e no citao) exatamente pelo fato de que, em processo penal, a citao do ru prevista para o recebimento da inicial (art. 396, CPP). Assim, e como a intimao o meio pelo qual ocorre conhecimento ao acusado acerca da. existncia e da prtica de qualquer ato do processo (art. 370, CPP), no h porque enderear mais objees referida opo.178cc:::::. Captulo 5 - Da Ao Penal :::~:::5.9.8. Omisses Nos termos do disposto no art. 569 do CPP, as omisses da denncia, queixa ou da representao podero ser supridas a qualquer tempo, antes da sentena final. Por omisses, devem-se entender aqueles dados no essenciais no constantes na denncia ou queixa, .passveis apenas de esclarecimentos quanto matria de fato e de direito, e desde que no impliquem a modificao da imputao, o que ocorreria, por exemplo, se se permitisse a incluso de fatos e coautores e participes novos, somente possvel por meio do aditamento, aps o ajuizamento da ao, ou, como veremos, por meio de mutatio libelli, providncia equivalente ao aditamento prevista no ar!. 384 do CPP, somente cabvel no mbito das aes penais pblicas, e a ser adotada pelo Ministrio Pblico, aps o encerramento da fase instrutria, conforme os termos trazidos pela Lei n Q 11.719, de 20 de junho de 2008. Em relao ao pblica condicionada representao, releva notar que a jurisprudncia dos tribunais vem admitindo o aproveit~ento da ao penal j instaurada, ainda que mediante representao oferecida por quem no tinha tal capacidade, desde que a ratificao dela seja feita por quem a tenha antes da deciso final. Como logo se percebe, a soluo no das melhores, mas, levando-se em considerao o fato de j ter sido divulgada a existncia do crime e, ainda, a inteno posteriormente manifestada de sua punibilidade (pela aludida ratificao), parece-nos compreensvel semelhante orientao jurisprudencial. exemplo tambm de suprimento tempestivo de omisso - se antes da deciso final - a retificao de eventuals equvocos constantes do mandato outorgado ao advogado para o exerccio de queixa ou de representao.5.10. EXTINO DA PUNIBILIDADE A doutrina processual penal costuma dedicar captulo especfico s causas extintivas da punibilidade, matria que nos parece mais adequada ao foro do Direito Penal. No que respeita aos seus reflexos na rbita do Direito Processual Penal, registre-se o fato de poder o juiz, em qualquer fase do processo, reconhecer presente causa extintiva da punibilidade (art. 61, CPP), podendo faz-lo de oficio, ou mediante provocao do Ministrio Pblico, do querelante ou do ru. Nesta ltima ruptese (por iniciativa dos interessados), o procedimento ser autuado 179 99. -EuofiNIO PACELLI DE OLIVEIRA: o:,:EUG~NlO PACELU Dj:: OLIVEIRA':Curso de Processo Pena! 15 g edio ::::~:::00o::,: :9:et~lf: ~ ~ pa ~~~o Penal prazo prescri-em apartado, ouvindo-se a parte contrria e permitindo-se, se conveniente, aEnquanto estiver suspensa a pretenso punitiva, no correrproduo de provas no prazo de cinco dias, seguida de deciso em igual prazo (art. 61, pargrafo nico, CPP). Cuidando-se de hiptese de extino da punibilidade pela morte do agente, somente vista da certido de bito, e depois da oitiya do Ministrio Pblico, que se poder declarar extinta a punibilidade (art. 62, CPP). Em todas essas stuaes, porm, se j ajuizada a ao, isto , se j em curso o processo, a deciso relativa extino da punibilidade ser de absolvio sumria, nos termos do art. 397, IV, do CPP, com redao dada pela Lei n' 11.719/08. Os casos previstos para a extino da punibilidade, que implicam a perda superveruente da pretenso purutiva, fundados em razes exclusivamente de poltica criminal, vm, em regra, arrolados no art. 107 (prescrio, decadncia, perempo, renncia, perdo, morte do agente etc.) do Cdigo Penal e tambm na legislao no codificada. Outros exemplos encontram-se no atual art. 168-A, 2', do Cp, que prev a extino da punibilidade pelo pagamento espontneo da contribuio devida Previdncia Social, se realizado antes do incio da ao fiscal, e no art. 34 da Lei n' 9.249/95, que prev a extino da punibilidade dos crimes capitulados na Lei. n 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria) pelo pagamento integral do tributo devido, quando feito antes do recebimento da denncia. o que ocorre tambm em relao ao delito previsto no art. 337-A, 1", do Cp, cuja extino da punibilidade ocorrer independentemente do pagamento do crdito previdencirio, a tanto bastando a declarao e a confisso do dbito, bem como as inormaes devidas Previdncia, desde que feitas antes do incio da ao fiscal. Em relao a estes crimes previdencirios e contra a ordem tributria, releva notar, como j o afirmamos, que a Lei n 9.964, de 10 de abril de 2000, prev a suspenso da prpria pretenso punitiva, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente de tais delitos estiver includa no Programa de Recuperao Fiscal (Refis), e desde que a incluso tenha ocorrido antes do recebimento da denncia. Como j visto (item 4.1.3), a Lei n' 10.684/03 estendeu a suspenso da pretenso purutiva para todo dbito que se encontrar em qualquer regime de parcelamento (no s o Refis) e que se refira aos delitos capitulados nos arts. l' e 2, da Lei n' 8.137/90, e arts. 168-A e 337-A, ambos do Cdigo Penal, durante o perodo que durar o referido parcelamento. Ao seu final, quitados o principal e acessrios do dbito, estar extinta a punibilidade (rt. 9, Lei n' 10.684/03).cional (art. 9', 1'). A aludida legislao veio a ser confirmada e consolidada, enquanto poltica fiscal e punitiva, pela recente Lei n' 11.941/09 (ver, no ponto, art. 68 e art. 69).180Mesmo sem nos aprofundarmos no tema, mais contextualizado no campodo Direito Penal, a apontada legislao deixa antever o baixo juzo de reprovabilidade que atingiria tais condutas, com a agravante de dar tratamento equivalente a situaes inteiramente diferentes, reunindo, em uma mesma soluo,pequenos devedores (infraes penais de pequena monta, em geral decorrentes de dificuldades econmicas da empresa) e grandes sonegadores, quando o bem jurdico mais duramente atingido e significativamente maior o proveito econmico obtido com a fraude. Por fim, relembre-se da extino da punibilidade nos crimes contra a ordem econmica (Lei n' 8.137/90), nas hipteses de acordo de lenincia, nos termos do art. 35-C da Lei n' 8.884/94, com a redao dada pela Lei n' 10.149/00, conforme j assinalamos no item 4.1.3. A partir de agora da Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008, no mais haver a rejeio da den{mcia em razo de causa extintiva da punibilidade. Em tais si-tuaes, e segundo O disposto no art. 397, IV; CPP, o juiz dever absolver sumariamente o acusado. Ressalve-se, por certo, os casos de arquivamento de inqurito: aqui, no havendo imputao, no h que se falar em absolvio. A mudana atende s exigncias tcnicas do processo, dado que a extino da punibilidade , de fato, matria relativa ao mrito da ao (autoria, materialidade, ser o fato criminoso e punivel). E, mais. Favorecer imensamente O ru que tiver sido condenado em primeira instncia e no puder ter apreciado o mrito de seu recurso no Tribunal, em razo da supervenincia de causa extin-tiva da purubilidade. Nessas situaes, a condenao, embora extinta, sempre deixa uma ndoa na reputao do ru. Nesse sentido, portanto, a exigncia de absolvio sumria, ainda que inadequada sob O aspecto do julgamento em si do fato, pode ser bem recebida. E o recurso contra a deciso, ento, haver que ser de apelao, nos termos doart. 416, do CPP. Mas, remanescem algumas questes. que, segundo o citado art. 397, a deciso de absolvio sumria somente. ocorrer aps a citao do ru e a apresentao de sua resposta (defesa escrita), na confornlidade com o art. 396 e ar. 396-A. Assim, indaga-se: ser que o Ministrio 'pblico, ainda que convencido da extino da punibilidade, deve 181 100. EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA OOOOledioEUGNIO PACELU DE OLIVEIRA ;;:~~;:;;:;;C:~~;,;;;:;:.~::;:;.;;::~::________w._:::~ Capitulo-5 :::::o.o.apresentar denncia, com o rol de testemunhas e tudo o mais, unicamente paradelimitar em detalhes os fatos acobertados pela extino da punibilidade? E, depois, disso, deve o juiz, mesmo antevendo a extino da punibilidade (pelo exame da denncia), determinar a citao do ru para a apresentao da defesa? Transcrevemos nossa resposta, j dada em outro espao: "Ainda que se reconhea o mrito da medida, no ponto em que a apresentao da pea acusatria delimitaria com maior preciso os fatos objeto da extino da punibilidade, no se pode deixar de reconhecer, porm, que o procedimento pode se tomar extremamente brocrtico, com prejuzo a todos. Mais em relao defesa que propriamente ao dever de apresentao de denncia pelo Ministrio Pblico. E pior. Com a exigncia de citao e de apresentao de defesa, muitas vezes o ru se ver na contingncia de ter que contratar advogado, tendo em vista seu desconhecimento tcnico sobre a matria. Procedimentoarquivamento no,"Exatamente por isso somos de parecer que o problema poder ter o seguinte encaminhamento:b)c)quando o Ministrio Pblico entender j prescrito o fato, ou, de qualquer modo, extinta a punibilidade, dever ele requerer o arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao, sob tal fundamentao; quando houver o oferecimento de denncia e, posteriormente, se reconhecer qualquer causa de extino da punibilidade, a soluo ser aquela preconizada no art. 396 e no ar!. 397, com a citao, defesa e absolvio sumria; se o juiz entender presente a prescrio, em simples juizo delibativo (sem maiores dificuldades), deve abslver o acusado, mesmo sem determinar a citao do ru. Havendo recurso da acusao, ser aquele intimado para responder ao recurso.E no se estaria aqui criando qualquer novidade radical, no que respeita natureza preclusiva de uma deciso judicial de arquivamento. Sabe-se, por exemplo, e j aqui o assentamos, que, nas hipteses de atipicidade manifesta, o Ministrio Pblico deixa de oferecer denncia e requer o arquivamento do inqurito. E ningum duvidava e nem duvida de que referida deciso (de ar182_Da Ao Penal :::::::::::quivamento) tem eficcia preclusiva de coisa julgada material, precisamente em razo do fato de tratar-se de soluo do mrito da causa penal. Entendimento contrrio obrigar o Ministrio Pblico a oferecer denncia tambm nas hipteses de atipicidade manifesta, j que, pela nova sistemtica processual, a deciso que a reconhece iguaimente a de absolvio sumria (art. 397, IV, CPP). E, convenhamos, essa seria uma alternativa que ignoraria a independncia funcional do parque!, de fundo constitucional. E mesmo do ponto de vista dos interesses do investigado - suposto autor _ no se pode dizer que uma deciso judicial de absolvio seja socialmente mais revigorante que aquela do arquivamento. Absolvio pressupe acusao;oneroso, desnecessrio e despendioso.a):183 101. CAPTULO6Ao CIVIL Ex DELICTO6.1. GENERALIDADES No que diz respeito ao bem jurdico protegido pela norma penal incriminadora, a leso causada pelo crime tanto pode atingir, diretamente, a coletividade do corpo social sem a completa particularizao ou personificao da vtima, tal como ocorre com o trfico de drogas, por exemplo, como pode tambm afetar mais intensamente o patrimnio (moral e econmico) de determinada pessoa. Na segunda hiptese, tais condutas daro ensejo a intervenes judiciais , distintas da resposta pena~ diante da diversidade e pluralidade de graus de ilicitude que as acompanham. Nestas situaes, quando'a repercusso da infrao houver de atingir tambm o campo da responsabilidade civil, ter lugar a chamada ao civil ex delicto, que outra coisa no seno o procedimento judicial voltado recomposio do dano civil causado pelo crime. H vrios e difere~tes sistemas processuais regulamentando a matria, ora permitindo o ajuizamento simultneo dos pedidos (penal e cvel) em um s juzo (normalmente o penal), ora prevendo a separao entre as instncias, com maior ou menor grau de independncia entre elas. Entende-se por independncia entre o juzo penal e o juizo cvel a possibilidade de obteno de decises judiciais diversas sobre um mesmo e nico fato, o que somente pode ser admitido, ao menos em termos absolutos, em um sistema de separao total de instncias. No Brasil, adota-se o sistema da independncia relativa ou mitigada, em razo da existncia de uma subordinao temtica de um instncia a outra, especificamente em relao a determinadas questes, conforme desenvolveremos a seguir. H, no entanto, uma novidade. E de grande importncia prtica. A Lei n Q 11.719(08 alterou o disposto no art. 387, CPp'renumerando o inciso IV, para nele incluir, agora, o dever de o juiz, na sentena condenatria, fixar o 185 102. Euofu-no PACELLI DE OLIVEIRA ::::::::EUONIO PACEW DE OUVEIRA~Curso de Processo Penal lS IJ edio 0OOOCurso de Processo Penal 15 g edio :;:EUO~NlO PACELLI DE OUVEIRA.:::::::-XX>OOOCaptulo6-AoCivilExDelicto>OOo-se qualquer tentativa de responsabilizao civil pelo fato. O postulado da unidade da jurisdio o impediria. De se ver, no entanto, que ainda remanesce a previso de absolvio por ausncia de prova da autoria, consoante se v no renumerado ar!. 386, V, do CPP. E em tais situaes, e agora com maior fundamento, no se poder pretender os mesmos efeitos da deciso que julga provada a no-autoria (IV). No ocorrer, nessas hlpteses, negativa de autoria, mas dvida quanto a ela. Por isso, entendemos que, no caso da absolvio com fundamento no ar!. . 386, V, CPp, com a redao dada pela Lei n 11.690/08, a questo deve resolver-se ao nvel da insuficincia de prova da autoria, e no da suficincia da prova quanto a no ser o ru o autor do fato, como agora previsto no mesmo ar!. 386, mas no inciso IV, CPP. Da por que perfeitamente possvel a reabertura da discusso na instncia cvel em tal situao. Basta, assim, para a distino das hlpteses legais, que se veja o disposto no ar!. 386 do CPP, para que se tenha a comprovao ifrefutvel do que alegamos, observando-se, no ponto, o que vai no inc. IV e no inciso V do mesmo dispositivo; COm a seguinte redao: "Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a: causa na parte dispositiva, desde que reconhea: [... ] IV - estar provado. que o ru6.6. RESPONSABILIDADE CIVIL DE TERCEIROS6 - Ao Civil Ex Delicto------------------------------------------------------De outro lado, no se pode pensar em qualquer. eficcia preclusiva ou quaisquer outros efeitos da coisa julgada na deciso criminal de absolvio sumria, tal como previsto no ar!. 397, IV, CPp, relativamente extino da punibilidade do fato. Aqui no h, rigorosamente, absolvio, mas apenas o reconhecimento da perda de interesse na interveno penal, surgida a partir de critrios de exclusiva poltica criminal. Tambm as hlpteses de absolvio sumria fundadas nas excludentes de ilicitude e de culpabilidade (ar!. 397, I e lI, CPP) no tero os mesmos efeitos da absolvio definitiva baseada nos mesmos fundamentos (ar!. 386, VI, CPP). Assim nos parece em razo da ausncia de qualquer instruo probatria que pudesse preservar os interesses do ofendido na recomposio patrimonial do dano. A disposio do ar!. 65 do CPP tem como pressuposto exatamente a absolvio definitiva, proferida aps regular instruo do processo, no podendo ser abarcada pela nova redao do ar!. 397, I e lI, CPP. Obviamente, e com muito mais razes, impensvel qualquer vinculao resultante da deciso de arquivamento de inqurito policial.O Direito brasileiro atribui no s ao autor do ato ilicito a responsabilidade civil pelos danos causados ao titular do patrimnio - material ou moral- atingido. Prev tambm que determinadas pessoas, em razo de parentesco ou do mau desempenho de atividade laborativa, respondam pelo risco assumido com a escolha de mandatrio, empregado ou prestador de servios (ar!. 932, lI!, CC), bem como do exerccio do poder fauliar (arts. 1.630 e seguintes, CC), ou da assistncia devida aos descendentes, tutelados e curatelados, nos termos do ar!. 932, I e lI, do Cc. o que ocorre tambm em relao ao ilcito penal, estabelecendo o Cdigo Civil inmeras hlpteses de responsabilidade civil em razo da prtica de infrao delituosa, conforme previsto nos dispositivos alinhados a partir do ar!. 927 da aludida legislao codificada. No mesmo diapaso, o art. 64 do CPP estabelece que a ao para ressarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsvel civil. A questo que oferece maior complexidade em relao ao tema diz respeito extenso da subordinao temtica existente entre a instncia cvel e criminal - isto , eficcia preclusiva das decises condenatrias ou absolutrias do juizo penal- tambm ao responsvel civil, no integrante da relao processual penal. Saliente-se, desde logo, que a dificuldade somente ter lugar quando se tratar de ao de conhecimento proposta contra o autor do fato e o responsvel civil. Na hlptese de execuo de sentena penal condenatria, o titulo executrio , obviamente, dirigido apenas contra o condenado. Dai por que no poder ser oposto a qualquer outra pessoa. . J em relao ao de conhecimento, parte da doutrina sustenta a impossibilidade de extenso de efeitos erga omnes da deciso criminal condenatria para atingir a pessoa do responsvel civil, ao fundamento de violao ao contraditrio e amplitude da defesa deste, que estaria, assim, impedido de discutir a existncia do fato e a Sua autoria, com inegvel diminuio prvia de suas chances de xito na demanda civil. A argumentao, sobretudo pela qualidade intelectual de seus defensores, realmente impressiona. Mas, com o devido respeito, no nos convence. Em primeiro lugar, porque o nosso ordenamento jurdico no autoriza qualquer modalidade de interveno de terceiros no processo penal, a no ser a assistncia (que, alis, no , tecnicamente, modalidade de interveno de ter-196197no concorreu para a infrao legal; V- no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; [.. .]". 108. EUGNIO QO>Curso de Processo Penal 15 edio ::7.2. JUIZ NATURAL E COMPETNCIA ABSOLUTA:~~~:~_~~~~_I~_I?!:I::'~_I~_I?!~_~~o princpio do juiz natural, conforme vimos ao tratarmos dos princpios fundamentais do processo penal, constitui verdadeira garantia individual estabelecida em favor de quem se achar submetido a processo penal, impedindo, assim, o julgamento da causa por juiz ou tribunal cuja competncia no esteja, previamente ao cometimento do fato, definida na Constituio. Desde logo, observamos que no nos parece adequado excluir a competncia da Justia Estadual da abrangncia do juiz natural, como ainda se encontra em alguns setores da doutrina. Embora residual a competncia da jurisdio estadual, isto , definida pela regra da excluso, no se pode perder de vista que se trata de competncia absoluta, isto , cujo afastamento somente poder ocorrer por forade aplicao de normas ou princpios constitucionais, quando firmada em razo da matria (crimes estaduais). Assim, do mesmo modo que o processo e o julgamento de um crime da competncia federal h de ocorrer no mbito daquela justia, sob pena de nulidade absoluta, tambm aquele, da competncia estadual, haver de desenvolver-se e ultimar-se naquela jurisdio, sob a mesma cominao de nulidade absoluta. E no infirma semelhante ponto de vista o fato de prevalecer a competncia da jurisdio federal, na hiptese de reunio obrigatria de processos da competncia federal e estadual, quando determinada em razo de conexo e continncia (Smula n' 122, S1J). Em tais situaes, em ateno sobretudo unidade da jurisdio, com o objetivo de afastar a possibilidade de decises contraditrias e permitir o amplo aproveitamento das provas de um e outro, a afirmao da competncia federal ocorre mais em razo do critrio constitucional de distribuio de competncias que propriamente do afastamento da justia Estadual da regra do juiz natural. Efetivamente, como a competncia da justia Federal expressa, enquanto a da justia Estadual residual, tem-se que a jurisdio estadual somente ter lugar quando previamente afastadas as demais competncias (militar, eleitoral e federal). Assim, se presente um crime da competncia federal i, por isso, afirmada, de plano, a sua competncia, no ter aplicao a regra de competncia residual, quando prevista em lei a reunio obrigatria de ambos os processos. Em outras palavras: em tais situaes, a competncia residual regra de aplicao subsidiria, condicionada ao afastamento prvio e anterior da competnciaexpressa. 206EUGNIO PACELU DE OUVElRA;;::;;m~::~::~:~:~,:=:=::=::=:=,=:_""'~-----_:=:::,_c: Captulo 7 _ Jurisdioe Competnciac::::)Como se v, o princpio do juiz natural, institudo ratione materiae e ratione personae, configura hiptese de competncia absoluta, inafastvel por vontade das partes processuais, revelando a natureza pblica do interesse em disputa, somente se admitindo a sua flexibilizao por oportunidade da aplicao de norma da mesma estatura, ou seja, de norma ou princpio igualmente constitucionais. Observe-se, porm, que a fundamentao do princpio encontra suas razes na vedao do juzo ou tribunal de exceo, quando se exige a identificao do rgo jurisdicional antes do cometimento do crime, e na regra do juiz constitucionalmente competente, institudo em razo da matria e em razo da prerrogativa de funo. No viola o juiz natural, por exemplo, a designao de dois ou mais juzes para atuao conjunta em determinado juzo, em regime de mutiro, tampouco as modificaes de competncia realizadas no mbito da mesma jurisdio - federal, estadual, eleitoral-, quando previstas em regras de organizao judiciria, com O objetivo de estabelecer varas ou juzos especializados (txicos, acidentes de trnsito, crimes ambientais etc.). O juiz natural deve ser identificado, ento, na qualidade da jurisdio, e no na pessoa do juiz. Sobre a competncia jurisdicional fixada em leis de organizao judiciria, ver nossas consideraes alinhadas no item 3.1.1.7.3. PRERROGATIVA DE FUNO (RATIONEPERSONAE)Tendo em vista a relevncia de determinados cargos ou funes pblicas, cuidou o constituinte brasileiro de fixar foros privativos para o processo e julgamento de infraes penais praticadas pelos seus ocupantes, atentando-se para as graves implicaes polticas que poderiam resultar das respectivas decises judiciais. Optou-se, ento, pela eleio de rgos colegiados do Poder Judicirio, mais afastados, em tese, do alcance das presses externas que frequentemente ocorrem em tais situaes, e em ateno tambm fOJ;mao profissional de seus integrantes, quase sempre portadores de mais alargada experincia judicante, adqutrida ao longo do tempo de exerccio na carreira. Tratando-se de escolha situada no mbito da discricionariedade poltica do constituinte, o conjunto de competncias fixadas em razo da prerrogativa de funes no oferece regramento seguro para uma adequada sistematizao da matria. possvel, entretanto, identificar alguns critrios que nortearam a opo legislativa constitucional, de modo a facilitar a compreenso do sistema.207 113. EUGNIO PACELU DE OLIVEIRAEUGtNIO PACELU DE OLIVEIRA :>0l::c:::,ser aquela prevista na Constituio da Repblica, ou seja, do Juiz Federal e doJuiz Eleitoral, aml>os de primeiro grau. Aregra a ser ;eguida, ento, a estrita obedincia aos critrios constitucionais do juiz natural, devendo ser interpretadas restritivamente as normas estaduais que com aquelas se puserem em desacordo. Por isso, pensamos que o entendimento jurisprudencial sinalizado na Smula n' 721 deve ser no sentido de abranger todo e qualquer juiz natural cuja competncia esteja expressa na Constituio. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, logo depois, cuidou de afastar o entendimento que vem a se expor, para admitir a simetria de jurisdio tambm em relao Justia Federal. Com efeito, no julgamento da QO-Inq n' 2051-6(TO, Relator o eminente Mirstro Gilmar Mendes, aquela Corte entendeu que secre- trio de Estado teria foro privativo junto ao Tribunal Regional Federal, quando se tratar de crime federal, precisamente pelo critrio da simetria. dizer: embora se saiba que o art. 109 da Constituio da Repblica estabelece a competncia do Juiz Federal para o processo relativo a crimes praticados em detrimento da U!o, autarquias e empresas pblicas federais, instituindo-se, pois, como juiznatural para tais causas, entendeu-se ser possvel estender a referidas funes o foro privativo reservado aos tribunis de segunda instncia (no caso, o Tribunal Regional Federal). compreensvel o decisrio, mas a ele no aderimos, sobretudo em face do que dispe a Smula n 721, que preserva o juiz fixado na Constituio da Repblica, hiptese especfica do art 109, em relao ao Juiz (e no ao Tribunal Regional) Federal. Mas, repita-se: compreensvel na medida em que se reconhece - e nem poderia ser de outro modo - a afirmao da jurisdio federal, ainda que se abstraindo da conipetncia do rgo de primeiro grau. Tratou-se, pois, o princpio do juiz natural como o da jurisdio natural, o que no desarrazoado quando se reconhece que o Tribunal do Jri (a ressalva da Smula n' 721) constitui uma jurisdio especialssima. Essa , por fim, a !ca maneira de se explicar a aludida deciso (QO-I n' 2051-6(TO) com a jurisprudncia sumulada daquela Corte (Smula n' 721). Feitas tais consideraes, cumpre responder: e os crimes militares? Estariam eles includos na competncia do Tribunal de Justia, ou seja, na competncia da Justia Estadual comum, ainda que assim no se qualifiquem? Nas edies anteriores no atentamos para o problema, provavelmente em razo de cuidarmos aqui do processo penal comum e no do processo penal militar. 222::: :~;~: :Oi: :~;OO;::;;OCurso de Processo Penal lS iJ edilo ,:::EUG~NIO PACELU DE OLIVEIRA ~:::::::::Captulo 7 - Jurisdio: e Competncia o:: __ ~::):>C=~De modo geral, a doutrina brasileira costuma. distinguir as chamadas imunidades materiais das imunidades djtas formais, tambm denominadas processuais. As materiais tm esse nome em razo de eXclurem a crirninalidade e/ou a punibilidade de determinadas condutas, quando praticadas por determinados: agentes polticos. A excluso da crirninalidade significa a inexistncia de crime - seja corno excludente de ilicitude ou da prpria tipicidade, Como querem uns e outros -, enquanto a excluso da punibilidade atinge o interesse da pretenso punitiva. Com efeito, quando a Constituio da Repblica estabelece que os deputados federais e os senadores so inviolveis por suas opinies, palavras Ou votos (art. 53), o que se est afirrnan~o a necessidade de proteo do regular erelevante exerccio do mandato parlamentar, cuja liberdade de atuao poderia ser imensamente restringida sob o receio de eventuais consequncias juridicas da livre manifestao de suas opinies. Por isso, ou exatamente por isso, a tutela constitucional somente incide quando o voto, a palavra e a opinio do parlamentar estiverem diretamente ligados ao efetivo exerccio do cargo ou forem proferidas em razo dele. Em tais situaes, no estar presente ou configurado o desvalor da ao, imprescindvel na caracterizao do ilicito penal. As imunidades materiais - ou seja, de direito material, penal-constitucional - subsistiro at mesmo durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva e, ainda, somente na hiptese mencionada no disposto no art. 53, 8', da CF. Ainda no mbito parlamentar, tanto os dep1tados estaduais (art. 27, 1', CF) quanto os vereadores (art. 29, VIII, CF) tm direito inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos, limitada, porm: a) em relao aos primeiros, circunscrio do Estado, no mjoito local daq1ela atuao; e b) em relao aos segtrndos, no que se referir aos fatos praticados ou referidos circunscrio do Mtrnicpio, isto , no se estendendo a manifestaes que ultrapassem as fronteiras da poltica local. Gozam tambm de imunidade material os agentes diplomticos, bem como os membros de sua famlia e servidores da Embaixada. Os agentes consulares e seus familiares, e tambm seus empregados, somente gozaro de imunidade material relativa, isto , limitada s infraes praticadas no exerccio de suas funes. Como se observa, a fundamentao de tais imunidades completamente distinta daquela dos parlamentares, ligando-se 'exclusivamente a razes de poltica mtemacional- razes de Estado -, no significando, portanto, que as cond1tas praticadas por tais agentes no sejam desvaloradas. E, tambm por essa. razo, semelhantes imunidades so estabelecidas em favor do Estado acreditante - e no de seus representantes diplomticos, que atuam nas relaes de direito . pblico entre os Estados envolvidos, ou consulares, que representam os interesses comerciais do Estado -, que, querendo, pode perfeitamente rentrnci-Ias. J as imunidades formais ou processuais, corno a ltima expresso indica, di.. zem respeito no qualidade do fato praticado, mas s condies de sua punibilidade. A partir da vigncia da Emenda Constitucional n' 35, de 20 de dezembro de 2001, no mais se exige a autorizao (lcena) do Congresso Nacional para o recebimento de ao penal instaurada cqntra quaisq1er de seus membros. O que poder ocorrer agora, estando j recebida a denUncia, e desde que se trate de crime com= praticado aps a diplomao, a suspenso do processo e do234235Pois bem, tratando-se de crime da competncia originria, o prprio tribtrnal quem realiza as duas funes judicantes: a coleta do material probatrio e a apreciao da 'luesto de direito. de se ver, ainda, que, dependendo do Regimento lntemo dos Tribtrnais (art. 2', Lei n' 8.038/90), o julgamento poder ser feito pelo prprio plenrio do tribtrnal, o que satisfaria, com vantagem, a exigncia de apreciao coletiva do caso penal. No sentido de no haver violao ao duplo grau em tais casos, veja-se o julgamento, na Suprema Corte, do RHC nO 79.785/RJ, DJU 29.3.2000 - Informativo STF n' 183. Alis, trata~se de questo pacificada na jurisprudncia, nos termos da Smula nO 704 do STF: "No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos dentrnciados." Importante ressaltar, ainda mais urna vez, a exceo quedeve ser feita em relao ao con-curso por continncia - duas ou mais pessoas acusadas da prtica de um mesmo fato - nos c'imes do!osos contra a vida. Nessas situaes, como vimos, a prpriaSuprema Corte teve oportunidade de fazer a distino. No acreditamos que a nova orientao v afetar semelhante entendimento. Quanto ao mais, no vemos maiores dificuldades para a adoo da reunio de processos jtrnto ao foro privativo, para processamento da ao originria. Sobre o tema, mais se dir adiante, quando tratarmos da competncia territorial e dos criirios para a identificao do foro prevalecente nas hipteses de conexo e continncia.7.4.IMUNIDADES MATERIAIS E IMUNIDADES FORMAIS OU PROCESSUAIS 127. EUOf!NIO PACELU DE OLIVEIRA-~~~~--EUG~NIO PACELLI DE OLIVEIRA:::Curso de Processo Penal 15 edio cc:c::ntrole e fiscaJizao dos referidos servios que ensejar, em qualquer hiptese, a leso ao interesse federal da apontada administrao. que diversas infraes podem ser praticadas no interior das inmeras aeronaves de pequeno porte em atividade no pas, sem que se possa pensar em qualquer interesse federal ou nacional em risco, seja do ponto de vista da administrao de servios de transportes areos, seja porque no evidenciada qualquer questo de mbito nacional. A matria vem regulada na Lei n 6.009/73, alterada pela Lei n 2 6.085/75 e pelo Decreto-Lei n" 2.060/83, em que se prev a competncia da Unio para a fiscalizao dos aeroportos. Ao Departamento de Aviao Gvil, rgo subordinado ao Comando da Aeronutica - Ministrio da Defesa, cumpre o exerccio de tais funes de orientao, controle e fiscalizao (Decreto n 19.902/31). Tampouco as disposies constantes do Decreto n 66.520/70, que promulga a Conveno relativa s infraes praticadas a bordo de aeronaves, podem receber interpretao nesse sentido, se fundadas unicamente no fato de se cuidar de tratado internacional. Nessa hip6tese, faltaria ainda o requisito da internacionalizao do delito.o::d)Crimes cometidos a bordo de navios e aeronavesComo se v, a previso de semelhante regra de competncia, aparentemente, haver de ser justificada pelo interesse federal- no ponto em que os servios . de transportes areos, bem como aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais e de polcia mar/tima, so atribudos a rgos federais (art. 21, XII e XXII, CF) -:' ou nacional - quando se tratar de transportes areos e martimos entre o Estado brasileiro e o estrangeiro. Relativamente aos crimes praticados a bordo de navio, no h qualquer dificuldade, j que por navio deve-se entender apenas as embarcaes de grande256~~~moo~~~_~~oo~ooQanto questo relativa ao espao areo, isto , fixao da competncia federal justificar-se em razo de competir Unio o controle e a fiscalizao do espao areo nacional, tambm no nos convence. Se a razo fosse a tutela do referido esp'to, por que no se tutelar tambm o mar territorial, para infraes praticadas a bordo de pequenas embarcaes? A referncia expressa ao navio, parece-nos, indica outro tipo de preocupao. Por isso, pensamos que a competncia federal, em tema de aeronaves, deve se associar aos servios de fiscalizao de servios de transportes areos realizados pela Administrao Federal, e no eventualidade de o crime ser cometido no espao areo ou no solo. Assim, parece-nos que a interpretao mais adequada matria no sentido de limitar a competncia federal apenas em relao aos delitos praticados no interior de aeronaves que estejam realizando transporte 'areo entre aeroportos efetivamente fiscalizados pela Administrao Pblica Federal.257 138. EUGNIO PACELLI DE OLiVEIRA >o c:';,: :::0:a preveno uma regra de fixao de competncia sUfsidiria das demais, dizer, cuja aplicao depende da insuficincia das demais. Assim, segundo nos parece, seria perfeitamente possvel a sua incluso coma nonna subsidiria regra do lugar, cuja aplicao ocorreria, alm dos casos j previstos no Cdigo de Processo Penal, na hiptese de crime praticado em um lugar, com resultado ou cons~ao em outro (os chamados crimes plurilocais). Nessas situaes, do mesmo modo que se aplica a preveno quando no se souber o local do crime ou quando for incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies (art. 70, 32), tambm aqui seria perfeitamente possvel e cabvel a sua aplicabilidade. E por que a teoria do resultado, que considera lugar da infrao O local onde ela se consumou ou deveria se consumar (se apenas tentado o crime), no seria adequada? Ora, tomemos um exemplo de ocorrncia bastante factvel. Imagine-se, por exemplo, um homicdio em que a ao delituosa praticada em detenninado lugar, na presena de inmeras testemunhas, com a morte da vitima ocorrendo em outra cidade, para onde fora removida para fins de atendimento mdico, mais adequado. Como justificar a utilidade da fixao da competncia no Tribunal do Jri do local onde se consumou o crime, como quer a regra do ar!. 70 do CPP? '.' Como se v, a aplicao dessa regra processual no muito simples. No caso, por exemplo, do crime de cheques sem fundo, h jurisprudncia sumulada no STF (Smula n 2 521) no sentido de que a competncia seria do juiz d.o lugar onde ocorrera a recusa do pagamento pelo sacado, elegendo-se o local, portanto, onde o correntista mantinha a sua aplicao financeira. Sem dvida, pela regra do resultado, nada mais tranquilo. Entretanto, h tambm entendimento sumulado na Superior Tribunal de Justia (Smula n 2 48), dando pela competncia do juzo do local da obten.o da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificao de cheques. Aqui, uma indagao: teria sido aplicada a regra do lugar da consumao? O tipo penal do estelionato no exige, para sua configurao, o prejuzo alheio? Parece-nos que somente a partir da efetiva recusa de pagamento do cheque falsificado que estaria consumado o estelionato. E mais: no exemplo dado, se o banco sacado, por qualquer motivo, aceitar e pagar o cheque falsificado, tanto a vitima quanto o local do prejuzo alheio seriam outro - a vtima seria o correntista, e no o comerciante que aceitara o cheque falsificado -, embora o lugar da vantagem fosse o da aquisio da mercadoria. ,Felizmente, a jurisprudncia vem abrandando, excepcionalmente, o rigor da teoria do resultado, para admitir a competncia do juizo onde se praticou a 266Captulo 7 _ Jurisdio e Competncia .;.o(>C::::. O que define a exigncia da competncia dos Juizados Especiais muito maiS o seu contedo de direito material (penal) que proprimnente procedimental. O ~ue no pode, absolutamente, ser afastado do acusado no a competncia' dosJUlZados Especiais, mas a possibilidade e a oportunidade de aplicao do chmnado processo consensual, consubstanciado no instituto da trans~o penal (art. 76) e da atribuio de efeitos penais composio civil dos darios causados pela infrao de menor potencial ofensivo (art. 74, Lei nO 9.099/95). Como se ob~erva, a con:p~t~c!a dos Juizados muito mais territorial (lato sensu) que ~ropnam~nte de Junsd'ao, embora no se apresente com todas as caracterfsticas merentes aquela modalidade de competncia.a) b)o~ Juizados Especiais so competentes para o julgamento das infraoes .de menor potencial ofensivo (Lei nO 9.099/95 e Lei nO 10.259/01); co:""dermn-~e. mfra~es penais. de menor potencial ofensivo aquelas cuJa pena maxrma nao ultrapassa dois anos (Lei n' 9.099/95, com a re268Captulo 7 - Jurisdio e Competncia:::0a Federal,amatria de direito no mbito federal (envolvendo os interesses da Unio, autarquias e empresas pblicas federais); Justia Eleitoral, a matria de Direito Eleitoral; Justia Militar, a matria de Direito Militar, e assim por dian-' te. Sobre a competncia jurisdicional fixada em leis de organizao judiciria, ver nossas consideraes alinhadas no item 3.1.l. Relembre-se aqui, por oportuno, do disposto na Lei n' 9.299/96, que alterou a competncia para Ojulgamento de crimes dolosos contrk a vida, quando praticados por militares contra civis, passando-a, ento, para a competncia da Justia Comum (estadual ou federal), conforme o disposto no art. 1'. Evidentemente, no ponto em que a iei anuncia a modificao da compelencia, ela se revela inquestionavelmente inconstitucional, na medida em que estaria alterar>do competncia de jurisdio, de indole constitucional. Diz o art. 9', pargrafo nico, do Cdigo Penal Militar, com a alterao promovida pela citada Lei n' 9.299/96: "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da Justia Comum." No entanto, possvel dar ao mencionado dispositivo interpretao conforme a Constituio, precisamente pelo fato de a Constituio da Repblica estabelecer a competncia da jurisdio militar to somente para o julgamento dos crimes militares definidos em lei (ar!. 124, CF). Sendo assim, e ainda que o legislador da citada lei (Lei n' 9.299/96) no tenha se valido de boa tcnica, O fato q';le na referida legislao foi alterado o conceito, de determinado crime militar, passando as condutas ali arroladas a constiturem crimes comuns. Em outras palavras: alterou-se a natureza do delito, com o que no se pode falar em violao direta ao texto constitucional, pois, como visto, o prprio art. 124 que fixa a competncia da Justia Militar para o julgamento de crimes definidos em lei como militares. Todavia, a aludida alterao conceitual, rica de consequncia no mbito da competncia de jurisdio, somente pode e/ou poder atingir condutas delituosas praticadas aps a sua vigncia, sob pena, agora sim, de violao aO princpio do juiz natural. Ento, de volta questo posta, parece-nos que no h qualquer inconveniente a priori - ou, mais ainda, qualquer ilegalidade - na alterao excepcional da regra da perpetuatio jurisdictionis, sobretudo quando se tratar de criao de varas especializadas em determinadas matrias, no mbito do mesmo juiz natural, desde que respeitado, agora, o princpio da identidade fsica do juiz (art. 399, 2', CPP), trazido pela Lei n' 11.719/08, com modificao, ento, da ordem legal anterior. Em tais hipteses, feita a observao que acabamos de fazer, no se poder cogitar da aplicao analgica do citado ar!. 87 do CPC, porquanto ali276~""tambm se ressalva a possibilidade de modificao de ~ompetncia (territorial) decorrncia de alterao de competncia em razo de matrIa. em Nas edies anteriores, no fazamos a ressalva do princpio da identidade fsica, a ser respeitado quando da modificao de competncia, por ~ma ~a zo das mais simples: no havia ainda o aludido principio em nossa legIslaao. Agora no h como afastar a regra da perpetuatio: sobretudo ~orque. s~, trata de lei posterior quelas atributivas de competncia as orgaruzaoes Judlclanas dos Estados e da Unio. E j aqui no mbito de um debate especialmente do. interesse .daJu~~a Federal, que, a cada dia, se v na contingn~a de. interzorlZ~r a sua )UnSdlao, com a criao de novas varas em cidades do rntetlor do pms, pensamos que o deslocamento da competncia penal poder muito bem ser fund,",:,entado e,:" bases solidamente legais, desde que e quando respeitado o princIpIO da Identidade fsica do juiz (art. 399, 22, CPP). o que ocorre, por exemplo, com a r~gra da competncia territorial, em que devet prevalecer o foro do I~gar do enme (ar!. 70, CPP), exatamente o local mais apropriado para a produao da prova e, ssim da tutela da efetividade da jurisdio. Dessa forma, se a nova-vara puder, a , I d . m vantagem em relao antiga, ser caracterizada como o ugar 0. CrIme cO ' . at pela maior proximidade, comO sucede com a fixao da competenC1.a nas sees judicirias federais -, estar plenamente justificada a excepcIOnalidade da modificao da competncia territorial (ver STJ - HC n' 21.087, ~e 31.3.1931). Repita-se: antes da instruo cri.nna1, que, agora, como se sabe, e concentrada em audincia una, no processo comum (ordinrio e sumrio), nos termos do ar!. 400 e do ar!. 531, ambos do CPP. Evidentemente, toda modifcao de competncia, tenha ela a natureza, .a 'origem e a fundamentao que tiver - desclassificao, reconhecimento ex OfficlO 'da incompetncia relativa, reconhecimento tardio da incompetncia absoluta-, tende a causar transtornos atividade jurisdicional. Mas, veja-se bem: qual a razo de se inviabilizar, de plano, modificaes de competncia territorial determinadas por normas de organizao judiciria, que, ao fim e ao cabo, decorrem de previso legal e constitucional (ar!. 96, CF)? Ainda no mbito da Justia Federal, no h tambm de causar surpresa a criao de varas especializadas em detenninados e especificos crimes, por fora das Resolues n"s 314/03 e 517, de junho de 2006, do Conselho da Justia Fede2 ral (crimes de lavagem de dinheiro, bens e valores - Lei n 9.~13/98; .res~tan:es ' . ao criminosa - Lei n" 9.034/95), j q,ue nohavera em tms sltuaoes , . d e~aruz qualquer violao aO principio do juiz natural, posto tratar-sede competenC1a277 148. EUGNIo PACELLI DE OUVElRA ooo:: QQCurso de Processo Penal 154 edio o::: ::::::: :,::b)no concurso entre a competncia da Justia Federal e a Justia Estadual, prevalecer a da primeira, em razo de sua expressa previso constitucional, sendo a d~ segunda mer~ente residual (Smula n 122, STJ); ainda que conexospu continentes, no haver reunio de processos entre crimes da competncia da Justia Militar e de qualquer outra jurisdio, como j assinalado (ar!. 79, I);290;;;;;;;;,~;;;;;;;;;;,;;;;,;;,;;;;~~---~ Captulo 7 - Jurisdio e Competncia ~--=_:*::~:~~:~:_-:>C90quando em concurso ou concorrncia com crimes da competncia estadual ou federal. Isso, na hiptese de amtintncia (art. 77, CPP), em que ocorre unidade de conduta, a reclamar unidade de resposta penal estatal. Quando o concurso for deco1'rent~ de conexo, em que a reunio de processos presta-se, mais, a tutelar o proveito probatrio do que a exigir de unidade da jurisdio, pensamos que a melhor soluo ser ti separao dos processos, de modo a se preservar o juiz natural. O Supremo Tribunal Federal, porm, em certa ocasio,'no fez distino entre conexo e continncia, aceitando a prevalncia da competncia da Justia Eleitoral sobre a da Justia Federal, em hiptese de conexo entre crimes eleitorais e crimes comuns (federais), conforme se observa no julgamento do CC n 7.033/SP, ReI. Min. Sydney Sanches, 2.10.1996. Embora o critrio de distino aqui manejado (conexo, destinada a preservar a qualidade probatria; e continncia, visando coerncia e unidade das decises judiciais sobre o mesmo fato) possa parecer demasiado rigoroso, as questes e, sobretudo, as finalidades, que ali se colocam so mesmo diferentes. Alis, foi certamente por esta razo (preservao da unidade e coerncia das decises judiciais) que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a competncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro para O julgamento de crimes praticados contra o INSS por diversas pessoas, entre as quais se inclua um Juiz de Direito. Nesse rumoroso episdio, j aqui mencionado por ocasio do exame do concurso de agentes e a prerrogativa de funo, a Suprema Corte aceitou a competncia do Triinmal de Justia em razo da prerrogativa de funo do magistrado, aplicando a regra do art. 78, m, apesar de se tratar de crime contra autarquia federal, cujo julgamento da competncia expressa da Justia Federal. Como se v, em sede de continncia, quando um mesmo fato praticado por mais de uma pessoa, sobretudo, prevalece a preocupao com a unidade e a coerncia das decises judicirias. s regras anteriormente mencionadas, previstas no citado ar!. 78 do CPp, devemos acrescentar as seguintes: a)Euaf:Nlo PACELLl DE OLIVEiRAc)d)no concurso entre a jurisdio de tribunais, em razo de prerrogativa de funo, prevalecer aquela da Corte de maior hierarquia na orgardzao do Poder Judicirio. Com efeito, se a competncia em razo da prerrogativa de funo firmada para impedir as presses externas sobre o juizo singular e em considerao maior experincia e maturidade judicante dos membros dos tribunais, no h motivo para ""recusar a aplicao da regra do ar!. 78, m, do CPP. E assim nos parece porque o tribunal de maior hierarquia sempre preencher os requisitos pelos quais se instituiu a competncia daquele que lhe inferior. Por exemplo: Governador de Estado e deputado federal acusados da prtica de deterrrdnado crime devero ser julgados no Supremo Tribunal Federal. A unidade da jurisdio, seguramente, impe tal concluso; se houver concurso, por conexo ou continncia, entre a competncia do Tribunal do Jri e a da Justia Eleitoral, entendemos que a soluo mais adequada ser a separao de processos, diante das caractersticas inteiramente distintas da constituio do tribunal popular e mesmo da natureza dos crimes a ele submetidos. Deve-se observar, nesse passo, que o risco unidade da jurisdio muito menor, uma vez que, tratando-se de continncia, ou seja, duas ou mais pessoas acusadas de crime doloso contra a vida (art. 77, I), ambos se submetero ao Tribunal do Jri, at mesmo porque o homicdio no constitul crime eleitoral.Antes de concluirmos, anote-se deciso do Superior Tribunal de Justia, no sentido de se modificar a competncia inicialmente atribuida Justia Federal, por conexo a crime estadual, ao fundamento da extino a punibilidade do crime federal. Em tal situao, no haveria, ainda, julgamento dos processos, limitando-se o juiz a afirmar a extino da punibilidade de um dos crimes e encaminhando o processo remanescente para o juiz competente (no caso, o juiz estadual). Ver: STJ - HC 108.350/RJ, ReI. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Dje 24.08.2009.Alm dos casos de separao de processos de crimes conexos e/ou continentes que j mencionamos, existem outras hipteses de separao de proces-291 155. EUG~NIO PACELLl DE OLIVEIRA--~~~~~--------~ Curso de Processo Penal lO:EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRAlS fil edio:: ':0: :::::>oono ele o competente -, com a seguinte ressalva: "[...] salvo se mais graduada for a jurisdio do primeiro, que, em tal caso, ter sua competncla prorrogada." Observe-se que a citada ressalva no encontra mais aplicao, pois atualmente a diferena de graduao, para fins de competncia, unicamente de instncia, conforme j assinalado. Isso porque a competncia dos tribunais,que seriam mais graduados que os juzes de primeira instncia, originria, em razo de prerrogativa de funo. Por isso, quando determinado tribunal recusa a sua competncia e remete os autos ao juiz de primeiro grau, ele, na realidade, no est desclassificando a infrao, mas simplesmente declinando de sua competncia por no reconhecer, por exemplo, a apontada prerrogativa de funo.7.8.7. Prorrogao de Competncia ~~--~~~-------------------~-------------Tem-se a prorrogao de competncia quando O rgo jurisdicional originariamente incompetente para o julgamento de determinado processo adquire a competncia em viriude da aplicao de quaisquer das regras processuais. que impem a reunio de processos. O exemplo mais eloquente de prorrogao de competncia aquele previsto no art. 81 do cpp, quando o juiz ou tribunal, aps desclassificar a infrao que determinara o seu foro prevalente para outra que no seria de Sua competncia, continua competente para o julgamento dos processos, ainda que no o fosse originariamente. Merece ainda registro o disposto do art. 74, 22, que dispe acerCa da remessa do processo ao juiz competente, na hiptese de desclassificao prpria - quando o juiz desclassifica uma infrao penal para outra para cujo julgamento 292:293 156. CAPTULO8DAS QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES8.1. DAS QUESTES PREJUDICIAIS As chamadas questes prejudiciais no so tratadas como processos incidentes, no sentido formal atribudo a eles. Os processos incidentes dizem respeito a determinados procedmentos em que se discutir: a)b)c)questes tipicamente preliminares (excees de suspeio, incompatibilidade ou impedimento, excees de incompetncia do juzo, de litispendncia, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como o conflito de jurisdio), que devam ser resolvidas antes do exame do mrit da ao penal; questes de natureza acautelatrias de cunho patrimonial, sem maiores interferncias na soluo do caso penal (restituio de coisas apreendidas, medidas assecuratrias - sequestro, arresto e inscrio de lpoteca); questes tipicamente probatrias, seja no mbito da aferio da culpabilidade (incidente de insanidade mental), seja n? da materialidade do delito (incidente de falsidade docwnental).O comum entre os processos incidentes o seu processamento em apenso aos autos da ao penal, reclamando, em regra (a exceo fica por conta do julgamento de eventuais embargos ao sequestro, que dever ser posterior ao do julgamento da ao penal), pronunciamento prvio do juzo. Tais incidentes, corno regra tambm, no suspendem o curso da ao penal (arts. 111 e 116, 22 , CPP). 295 157. EUGrnlO PACELLI DE OLIVEIRA~~;;;;;;;;o;;;;;;'''':~~;;;;;;;'---------4: Curso de Processo Penal lS fl edioEUG~N!O PACELLI DE OLIVEIRAS~ptu:lo8 - Das Questes e Processos Incidentes-=J as questes prejudiciais de que cuidam os arts. 92 e seguintes do cpp no tm processamento em apartado ao penal; alis, nem sequer so da competncia do juzo criminal. Trata-se de matria cuja soluo prejudicial ao julgamento da ao penal, no sentido de atuarem como pressupostos (fundamentos de origem) da prpria definio da existncia do crime. Em uma palavra, integram, como elementar, o tipo penal imputado ao ru. Mas no s. As elementares do tipo penal aqui mencionadas constituem objeto de apreciao da competncia jurisdicional cvel, porque integrantes de relaes jurdicas de natureza essencialmente civil. bem verdade que h tambm questes incidentais no juzo criminal que igualmente reclamam soluo prvia, para a prpria configurao do crime. So as chamadas questes prejudiciais homogneas, de que exemplo mais eloquente a apreciao do crime de receptao, cujo tipo penal apresenta como elementar o fato de ser produto de crime a coisa ali mencionada. A soluo do crime de receptao exige o exame prvio do furto ou roubo anterior da coisa. Entretanto, embora prejudicial, nada impede que.9 juiz da causa prejudicada (o da receptao, no exemplo dado) resolva como lhe parecer de direito uma (o furto ou o roubo anteriores) e outra (receptao) questo, mesmo quando no for territorialmente competente para o julgamento de ambas. bem verdade que essa possibilidade pe em risco o princpio da unidade da jurisdio, a partir de eventuais solues distintas para um nico e mesmo fato. Ocorre, porm, que, tratando-se de matria que se insere na competncia jurisdicional do juiz (competente, em tese, tanto para o julgamento de furto, roubo quanto para o de receptao), o risco pode ser minimizado pela aplicao das regras da conexo, sobretudo aquela que cuida da conexo instrumental ou probatria (art. 76,ill, CPP). No que respeita, entretanto, s questes prejudiciais propriamente ditas, isto , quelas previstas nos arts. 92 e 93 do cpp, tambm chamadas de questes heterogneas (GRECO FILHO, 1999, p. 173), a respectiva soluo judicial, como regra, no da competncia do Juz Criminal, e sim da jurisdio cvel. Da por que invivel o recurso s regras da conexo, por exemplo. As questes prejudiciais - objeto de uma relao jurdica de natureza civil - podem ser obrigatrias ou facultativas. Na primeira hiptese, sero obrigatrias no sentido de afastarem absoluta e completamente a competncia da instncia criminal, devendo ser resolvidas unicamente na jurisdio cvel. Isso ocorre quando a deciso sobre a existnciada infrao depender da soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas (ar!. 92, CPP). Em tais situaes, a prejudicial estar caracterizada quando, uma vez constatada a plausibilidade prvia da alegao, estiver em pauta, por exemplo, a discusso acerca da inexistncia ou nulidade do casamento antecedente, se fun~ damento para a imputao do crime de bigamia. Como se percebe, a questo relativa ao estado civil da pessoa pressuposto de configurao da existncia do prprio crime, e no de uma circunstncia agravante, por exemplo. Assim, o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, dever suspender a ao penal at a soluo final e definitiva da questo no juzo cvel, devendo o Ministrio Pblico (se pblica a respectiva ao penal) promover a ao civil relativa questo prejudicial, ou nela prosseguir, quando j iniciada (ar!. 92, pargrafo nico). O prazo prescricional estar suspenso enquanto no resolvida a questo no juzo cvel, nos termos do art. 116, I, do Cp, devendo o juiz determinar a produo das provas reputadas urgentes. Diferentemente, a questo prejudicial ser facultativa, ou seja, a depender do juzo de convenincia e oportunidade do juiz da causa penal, quando a existncia da infrao penal depender de deciso relativa a determinada relao jurdica de natureza civil, diversa daquela referente ao estado civil das pessoas (ar!. 93, CPP). Exemplos: a discusso acerca da propriedade da coisa, em crimes contra o patrimnio; acerca da propriedade intelectual, nos crimes a ela relativos; acerca da existncia de relao de emprego etc. Os requisitos para a suspenso da ao penal em caso de questo prejudicial facultativa so mais rigorosos, a saber:296297a) b) necessria a existncia prvia de uma ao no juzo cvel para a soluo da questo; a matria h de ser de difcil soluo e deve versar sobre direito cuja prova no seja limitada pela lei civil.Suspenso o processo, de ofcio ou a requerimento das partes, e aps a oitiva das testemunhas e a realizao das provas reputadas urgentes, o juiz penal assinsr prazo para aguardar a soluo no cvel, devendo o Ministrio Pblico intervir imediatamente na causa cvel, a fim de lhe promover o rpido andamento (ar!. 93, 12 e 32). 158. EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRAEUGNIO PACELU DE OUVElRA~;;::;~~;::-;~~;;;;':;:;;:~---------"1Curso de Processo Penal 15 g edio :::o::::::Encerrado o prazo assinado, o juiz poder determinar a sua prorrogao, se no for ele suficiente, desde que por tempo razovel e desde que a demora no seja imputvel parte. Expirado esse prazo, o juiz penal retomar o curso da ao penal, se no sentenciado o processo cvel, resolvendo, de fato e de direito, toda a matria da acusao e da defesa.8.2. Dos PROCESSOS INCIDENTES--------------------------------------8.2.1. Das Excees Ao contrrio das questes prejudiciais que se desenvolvem em outro juzo, as excees de que ora nos ocuparemos tm tramitao perante o Juiz Criminal, constituindo verdadeiro procedimento incidental, isto , procedimento da competncia do juzo da ao penal, cujo objeto consistir: em uma questo preliminar, a reclamar soluo prvia, antes da apreciao do mrito da pretenso punitiva; b) em uma questo de natureza cautelar, ou acautelatria dos interesses patrimoniais que emergem do processo principal; c) em uma questo probatria, atinente tanto comprovao da imputabilidade do agente, caso do incidente de sanidade mental, quanto ,constatao da materialidade do delito, como ocorre no incidente de falsidade (arts. 145 a 148, CPP).a)Na realidade, as defires de prejudicial e de preliminar possuem efetivamente muitos pontos de contato. De fato, uma questo prejudicial deve tambm ser examinada preliminarmente, uma vez que a sua soluo atingir decisivamente o mrito da ao penal. Do mesmo modo, poder-se-ia argumentar que uma questo preliminar osh"nta tambm uma certa carga de prejudicialidade em relao ao mrito, ao me-, nos no que se refere ao plano da lgica, j que uma (preliminar) antecedente a outra (mrito). Todavia, bem de ver que as questQes prejudiciais dizem respeito ao prprio mrito do fato criminoso, constituindo verdadeiros pressupostos (da existncia) do crime, enquanto as preliminares cuidam de questes relativas validade do processo, portanto, da regularidade da tutela jurisdicional em detimninado processo.298t;.000Captulo 8 - Das Questes e Processos Incidentes : o::Assim, tanto a suspeio, o impedimento ou a incompatibilidade quanto a incompetncia do juzo, a litispendncia, a ilegitimidade de parte e a coisa julgada (que constituem as excees processuais previstas nos arts. 95 e seguintes do CPP) dizem respeito aptido do processo penal em curso para gerar os efeitos jurdicos que dele se espera. Com efeito, a deciso judicial proferida por juiz suspeito, impedido ou incompatibilizado absolutamente nula, como o sero aquelas prolatadas por juiz absolutamente incompetente, ou quando relativamente incompetente, se oposta a exceo; a deciso em processo a que falte legitimidade ativa do autor da ao penal; a sentena proferida sobre questo j coberta pela coisa julgada, em julgamento anterior etc. Cabe salientar que, embora haja previso de procedimento especfico (art. 396-A, 1'( c/c art. 95 a 112, CPP); como defesa indireta, a sr autuado em apartado, todas as questes relativas s excees podero ser reconhecidas de ofcio pelo juiz da causa e, exceo da incompetncia relativa, podem ser alegadas pelas partes a qualquer tempo. As excees geralmente so classificadas como excees dilatrias e exce" es peremptrias, constituindo matria de defesa indireta, uma vez que se dirigem no ao mrito da ao (ainda que na exceo de coisa julgada a alegao seja da j existncia da apreciao do mrito), mas s questes cuja soluo antecedem ao julgamento daquele. Como veremos, porm, praticamente todas elas podero tambm ser objeto de defesa direta, sem o processamento em apartado, integrando a matria a ser resolvida por