CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO.

Profa. Ana Paula Rodrigues

AULA 66 – 13/11/2017 – Direito Tributário

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Normatização da matéria

■ Art. 150 § 7º CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição

de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva

ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia

paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Norma que vincula uma terceira pessoa, como responsável pelo recolhimento do

tributo.

■ Art. 150 CF. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo

sem lei que o estabeleça;

■ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Vinculação estrita aplicável a uma possível demora do fisco em responder na esfera

administrativa.

■ Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à

restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,

ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em

face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato

gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no

cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento

relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

■ Código Civil: Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova

de tê-lo feito por erro.

Não se aplica ao direito tributário.

■ Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma

proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a

infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em

julgado da decisão definitiva que a determinar.

■ Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5

(cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito

tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão

administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,

revogado ou rescindido a decisão condenatória.

■ Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que

denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial,

recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita

ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

QUEM PODE REQUERER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO?

O sujeito passivo – contribuinte e responsável

Quando se falar em devolução por quantia pago à maior, inverte o polo da relação.

O consumidor final não tem legitimidade para repetir o indébito de tributo indireto.

O contribuinte de direito é o responsável, o substituto, aquele que não praticou o FG, mas foi escolhido pela lei para proceder o recolhimento do tributo.

Numa substituição tributária para a frente, existe uma antecipação do recolhimento do tributo.

O preço que o consumidor final paga, já está embutido todos os tributos da cadeia.

Contudo, só o responsável é que pode ser o sujeito passivo numa relação jurídica para repetir o indébito.

O art. 166 do CTN trás algumas regras sobre a transferência do encargo de repetir o indébito.

O entendimento do STJ é que o contribuinte de fato não faz parte da relação jurídica.

PAGAMENTO INDEVIDO

■ Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio

protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade

do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes

casos:

Quem é o sujeito passivo?

■ Fenômeno da repercussão: diferenças entre repercussão econômica e repercussão

jurídica

■ Contribuinte de fato e de direito

■ Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência

do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido

o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este

expressamente autorizado a recebê-la.

■ Art. 150, § 7º CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a

condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato

gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial

restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador

presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de

1993)

■ Súmula 71 STF - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo

indireto.**

■ Súmula STF nº 546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando

reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte

de facto o quantum respectivo.

■ Entendimento mais recente do STJ – contribuinte de fato não faz parte da relação

jurídico-tributária.

Tributos diretos e indiretos

“(...) 2 – nem todos os tributos, por sua própria natureza, comportam transferência do

respectivo encargo financeiro. 3 – A identificação dos tributos que não comportam

transferência do respectivo encargo financeiro dar-se-á com base em critérios normativos

hauridos do ordenamento posto e não em razões de ciência econômica”.(STJ, 1ª T. Resp

118.488/RS, 1997).

Qualquer imposto ou tributo pode repercutir economicamente, pois, pode integrar o preço

da mercadoria. Só é considerado tributo indireto, quando a lei mencionar.

LC nº 87/96 (Lei Kandir)

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de

alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

■ Hipótese de incidência X fato gerador (circulação / consumo) x relação jurídica

■ Sujeito ativo X sujeito passivo

No caso do ICMS, o imposto incide na circulação de mercadoria, neste caso, a mesma

pessoa que circula a mercadoria é a que faz o recolhimento do imposto.

QUEM FIGURA NO POLO PASSIVO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO?

Análise de caso

Ação proposta por servidor público estadual, visando à restituição de Imposto de Renda

retido na fonte, por entender que é indevida a incidência do imposto sobre valores

recebidos a título de licença prêmio, férias, abono de férias – verbas de natureza

indenizatória.

Quem deve figurar no polo passivo?

De acordo com a SUM 447, figura no polo passivo quem realizou a retenção na fonte.

■ Súmula 447 - Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de

restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.

(Súmula 447, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

O que DEVE ser devolvido?

O pagamento do tributo acrescido dos encargos, sobre o que foi pago à maior.

A multa e juros pagos à maior, também serão devolvidos.

JUROS SOBRE O VALOR PAGO INDEVIDAMENTE

Os juros irão incidir a partir do trânsito em julgado da sentença.

■ Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma

proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a

infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em

julgado da decisão definitiva que a determinar.

Súmula 188 STJ- Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a

partir do trânsito em julgado da sentença. (Súmula 188, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

11/06/1997, DJ 21/11/1997)

Não há previsão legal, para a correção monetária, contudo, a SUM 162 do STJ, a correção monetária incide na repetição indébito.

■ Súmula nº 46 do extinto TFR: Nos casos de devolução do depósito efetuado em

garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é

calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo

recebimento da importância reclamada.

■ Súmula 162 STJ: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide

a partir do pagamento indevido.

“A correção monetária apenas atualiza o valor do débito e nada lhe acrescenta. Em regime

de violenta inflação, como o que já vivemos, deixar de atualizar a dívida por vários anos

é reduzi-la ao valor apenas simbólico, com grande prejuízo para o credor e

enriquecimento sem causa do devedor. No caso concreto, do recolhimento indevido até o

ajuizamento desta ação, decorreram vários anos e não seria justo que a correção só

começasse a partir da distribuição da ação”. (RECURSO ESPECIAL N. 68.117-SP)

JUROS SOBRE O VALOR PAGO INDEVIDAMENTE

■ Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais,

Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente

na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos

respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações

orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

■ § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público,

de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças

transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados

até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte,

quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

■ Súmula Vinculante nº 17 do STF: Durante o período previsto no parágrafo 1º

do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que

nele sejam pagos.

Quando entrar na lista dos precatórios, não incidirá os juros, e caso ultrapassar a data prevista para pagamento dos precatórios, aí começará a incidir os juros novamente.

QUAL O PRAZO PARA REQUERER A REPETIÇÃO?

Existem dois prazos:

5 anos – processo judicial para repetir o indébito;

2 anos – processo administrativo, porém, se o contribuinte entrou com processo administrativo e após seu resultado, sendo negativo para o contribuinte, ele poderá entrar com a Ação Anulatória, para a reformulação da decisão administrativa, tendo o prazo de 2 anos após a decisão do recurso administrativo.

■ Extinção do crédito

■ Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo

de 5 (cinco) anos, contados:

I - Nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito

tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

Lei Complementar nº118/05 – março 09/06/2005 - retroatividade

II - Na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão

administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado,

anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

■ Prazo de 2 anos

■ Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que

denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial,

recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao

representante judicial da Fazenda Pública interessada.

Existe um prazo para que as decisões administrativas sejam proferidas.

É possível impetrar um MS quando o recurso administrativo demora um tempo excessivo,

colocando em risco o prazo prescricional da repetição indébito.

LC 118/05 – Tese dos 5 + 5 = para fins de interpretação, deve-se entender que para

ingressar com uma ação de repetição indébito, deve-se entender que extinção do CT, o

prazo é de 5 anos do pagamento indevido.

Está Lei retroagi, pois, a Lei é interpretativa, porém, na prática não se trata de uma lei

interpretativa, desta forma, ficou estabelecido que para as ações propostas à partir de

09/2006 terão 5 anos para prescrever.

Ação de Repetição de Indébito

■ DO PEDIDO

Pelo exposto, a autora requer:

Que seu pedido seja julgado procedente, com a declaração do pagamento indevido do

ICMS sobre as vendas de ativo fixo, bem como a condenação da ré na obrigação de

restituir tais valores, acrescidos de juros e correção monetária

Ou seja, nos pedidos é preciso provar tudo o que pagou indevidamente, é preciso pedir

que reconheça o indébito e que declare o reconhecimento de receber de volta.

Quando há compensação na esfera judicial, não cabe ao juiz dizer como será feita a

compensação, se for o caso de pedir, quem irá fiscalizar e apurar é a autoridade

fiscalizadora e não o juiz.

A compensação deve ser pedida na INICIAL.

OBSERVAÇÕES QUANTO ÀS AÇÕES DECLARATÓRIA E

ANULATÓRIA

■ CUMULAÇÃO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO / COMPENSAÇÃO Dependendo da situação concreta, e possível colocar no pedido de uma ação

ANULATÓRIA, a compensação do valor.

Da mesma forma, pode ocorrer na Ação DECLARATÓRIA, visando a declaração

da ilegalidade, a constituição do CT mais adiante, sendo assim, é possível pedir

no bojo da demanda, o pedido da restituição do indébito, na mesma ação.

■ Sujeito passivo ingressa na via administrativa com pedido de restituição de

indébito, respeitando o prazo de 5 anos da extinção do crédito. Órgão

administrativo demora 9 anos para analisar o pedido da restituição e nega.

■ Sujeito passivo pode ingressar judicialmente discutindo o direito à repetição? Sim, pode.

■ Há algum meio para provocar a decisão do fisco? É possível impetrar um MS, pedindo para autoridade coatora se pronunciar.

Argumentos para impetrar o MS:

■ “Princípio da eficiência” – art. 24 Lei, 11.457/07

É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de

360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou re

cursos administrativos do contribuinte.

■ Razoável duração do processo: art. 5º, o inciso LXXVIII “A todos, no âmbito

judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

Análise de caso

■ Empresa está enquadrada no regime não-cumulativo de apuração das

contribuições ao PIS e à COFINS.

■ Em obediência à regra legal, a empresa ao promover as saídas de seus produtos,

pratica fato gerador de ICMS, assim como, ao gerar faturamento realiza a hipótese

de incidência das contribuições ao PIS e a COFINS.

■ A apuração do PIS e da COFINS levam em consideração o ICMS devido, o qual

é automaticamente incluído no cômputo da base de cálculo daquelas.

■ RE nº 240.785/MG ficou decidido por maioria que “o arcabouço jurídico

constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de

incidência de outro”, assim como “o que relativo a título de Imposto sobre a

Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de

incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento”.

■ RE nº 574.706 - julgou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de

incidência do PIS e da COFINS.

Nestas situações é possível impetrar o MS, pedindo ao juiz que garanta o direito de se ver

ressarcido, se julgado PROCEDENTE.

O único detalhe, que no MS não tem honorários sucumbenciais, ao passo que na AÇÃO

ANULATÓRIA, é possível a sucumbência em caso de DEFERIMENTO.

Mandado de Segurança

(...)

Diante de todo o exposto, requer a impetrante seja CONCEDIDA A ORDEM para

RECONHECER, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da incidência das contribuições

ao PIS e a COFINS sobre o ICMS que se encontra indevidamente incluído em sua base

de cálculo, determinando-se, assim, à autoridade coatora que se abstenha de exigi-los a

partir de então.

Ainda, considerando-se que já vem sendo realizado o recolhimento dos valores a maior,

em obediência à sistemática imposta incorretamente, requer-se seja reconhecido o

direito da impetrante de reavê-los, autorizando que a mesma promova a

compensação do PIS e da COFINS indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos,

com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, bem como

daqueles valores que sejam recolhidos no curso da ação, até o seu trânsito em julgado.

Despacho:

“(...) não é possível que a prova da condição de credora tributária seja feita com a juntada

de comprovantes de pagamento dos tributos questionados por amostragem, ou a título

exemplificativo. Tal prova deve abranger, necessariamente, todos os tributos que a

impetrante alega haver pago indevidamente. Pelo exposto, concedo à impetrante o prazo

de quinze dias para trazer aos autos digitais todos os comprovantes de recolhimento das

contribuições que alega haver pago indevidamente e cuja compensação é pretendida.

Desde que cumprida a determinação, notifique-se a DD. Autoridade impetrada, para que

preste informações, no prazo de dez dias. Dê-se ciência à União (PFN) para os fins do

artigo 7º, inciso II da Lei nº 12.016/2009. A seguir, dê-se vista ao Ministério Público

Federal. Intimem-se.”

Nota-se, que o juiz pediu a comprovação dos pagamentos, o que no MS não ocorre, por

tratar-se de dilação probatória, que não cabe no MS.

Informações prestadas:

Análise de Caso

■ Empresa emitiu NF’s incorretas, fazendo constar tomador de serviço equivocado.

Recolheu imposto federal e municipal.

■ Prefeitura cancelou notas de ofício.

■ Empresa precisava de certidão e acabou recolhendo os tributos federais IRPJ e

CSLL mediante parcelamento.

■ Empresa buscou a restituição diretamente junto à Receita Federal –

PER/DCOMP. Despacho:

■ Que ação caberia?

Cabe Ação Anulatória

■ Em que prazo?

No prazo de 2 anos contados da data da decisão.

■ DO PEDIDO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO QUE DENEGOU A

RESTITUIÇÃO

Diante do exposto, estando o presente pedido corroborado pela documentação suficiente

a demonstrar a existência do indébito tributário, bem como estando respeitado o prazo

prescricional para o exercício do direito da autora de vê-lo repetido, requer se digne V.

Exa. de JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para o fim de;

a) ANULAR os r. despachos decisórios n°s xxxx, proferidos pela competente autoridade

administrativa, os quais indeferiram os pedidos de restituição (PER DCOMP)

formulados, haja vista que os mesmos não se coadunam com a realidade dos fatos

retratada pela documentação apresentada;

b) RECONHECER o indébito tributário constituído pelos valores pagos a título de IRPJ

e CSLL, uma vez que os documentos fiscais emitidos continham incorreções e foram

cancelados, tendo sido, inclusive já restituído o montante pago a título de ISS pela

Prefeitura do Município de São Paulo, de modo que inexistente a receita de serviços para

fins de apuração de tributos;

c) em sendo reconhecido o indébito, DEFERIR à autora a possibilidade de compensar

os valores pagos, corrigidos pela SELIC desde o pagamento até a efetiva

restituição/compensação, com quaisquer créditos tributários administrados pela Receita

Federal do Brasil.

BONS ESTUDOS!!!

MONITORIA: CRISTINA CASARES