CURSO DE FÉRIAS – PROCESSO PENAL – NESTOR TÁVORASTJ - 415. O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional (PELO TEMPO ABSTRATAMENTE FIXADO PARA O CRIME PRESCREVER, CONFORME ART. 109 DO CP), podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no artigo 312.

Apesar do entendimento, majoritário, do STJ, conforme exposto acima, para o STF, a suspensão do processo e do prazo prescricional estão condicionadas a um evento futuro e incerto que é o comparecimento do réu, ou seja, o Supremo nega aplicação à súmula 415, ou seja, caso o réu não compareça, o processo e o prazo prescricional ficarão suspensos ad eternum.

STJ - 390. Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

Os embargos infringentes são interponíveis contra Acórdãos de TJ e TRF que julgam improcedentes, por votação não unânime, uma Apelação ou RESE – Recurso em Sentido Estrito (espécies de recurso voluntário).

Segundo o STJ, havendo julgamento não unânime do recurso ex officio, não caberão embargos infringentes. Dessa forma, só caberão embargos infringentes contra acórdãos que julgam improcedentes recursos voluntários (Apelação e RESE).

STJ - 376. Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

A turma recursal terá competência também para apreciar as Ações Autônomas de Impugnação interpostas contra as decisões do juiz singular dos juizados.

Uso. Algemas. Justificação.

O paciente foi preso em flagrante em uma localidade, mas foi transportado à delegacia de plantão situada em outra cidade (distante 190

Km), local em que lavrado o flagrante. Ele foi mantido algemado por todo o trajeto; porém, só quando de seu transporte da delegacia para o

presídio da mesma cidade, agentes de polícia assinaram uma comunicação de serviço dirigida ao delegado, justificando o uso das algemas

nesse percurso. Alega, na impetração, a nulidade de sua prisão em flagrante, porque a justificação do uso de algemas só diz respeito a esse

pequeno trajeto feito dentro da cidade, daí sua condução sob algemas no trajeto anterior ser indevida frente à Súm. Vinculante 11-STF,

quanto mais se essa justificação deveria ser feita pelo condutor no boletim de ocorrência. Consequentemente, a impetração busca

desconstituir a imposição do TJ quando revogou a prisão cautelar (convolada em preventiva pelo juiz) de que o paciente comparecesse a

todos os atos do processo como condição à sua liberdade. Contudo, nesse contexto, é lícito concluir que, se houve necessidade de algemar o

paciente para o deslocamento dentro da própria cidade para a garantia da integridade física dos policiais e dele próprio, certamente o risco

era bem maior no trajeto de uma cidade a outra, pois é inconcebível que o risco em sua condução só tenha surgido na delegacia . Não há

constrangimento ilegal na circunstância de não constar a justificativa da lavratura do flagrante, mesmo porque o paciente encontra-se, como

já dito, em liberdade. Por último, a imposição de condições para que ele responda ao processo em liberdade é medida comum acolhida pela

jurisprudência do STJ. HC 138.349, Rel. Min. Celso Limongi (Des. conv. TJ-SP), 27.10.09. 6ª T. (Info. 413)

► Súmula Vinculante 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou

de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato

processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Segundo o Supremo, o requisito formal (exigido pela súmula vinculante 11) para a utilização de algema é a fundamentação por escrito. Diante dessa posição, caso as algemas forem usadas sem a devida fundamentação ou sem nos casos de resistência, fuga ou perigo a integridade física, ocorrerá ilegalidade na prisão e o ato será nulo.

Em síntese, o desrespeito a súmula vinculante 11 gerará a nulidade relativa.

Competência. Lavagem. Dinheiro. Crime antecedente.

A Seção declarou competente o juízo federal da vara especializada em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em lavagem de

valores suscitante para dar prosseguimento ao feito apurado em inquérito policial pela prática de conduta que se amolda ao tipo penal de

lavagem de dinheiro que teve como crime antecedente tráfico nacional de entorpecente, mas no qual os investigados foram processados e

condenados pelo juízo federal criminal. No caso dos autos, embora o crime antecedente seja tráfico nacional de entorpecentes, ele só foi

julgado pelo juízo federal por haver conexão com crime de falsidade de passaporte em observância às regras de competência. Assim

também, o juízo federal é competente para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro nos termos do art. 2º, III, b, da Lei 9.613/1998.

CC 97.636, Rel. Min. Maria T. A. Moura, 22.4.09. 3ª S. (Info. 391)

► Lei 9.613/1998. Art. 2º. O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: [...] III – são da competência da justiça federal : [...] b) quando o crime antecedente for de

competência da justiça federal.

O crime de lavagem de dinheiro será julgado na Justiça Federal, se o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.STJ - 122. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.

Lei Maria da Penha. Ação penal pública incondicionada.

A Turma, por maioria, denegou a ordem, reafirmando que, em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito

familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada. Explicou a min. relatora que, em nome da proteção à família,

preconizada pela CF/1988, e frente ao disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afasta expressamente a aplicação

da Lei 9.099/1995, os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas previstos nesta última lei não se aplicam aos casos de

violência doméstica e independem de representação da vítima para a propositura da ação penal pelo MP nos casos de lesão corporal leve ou

culposa. Ademais, a nova redação do § 9º do art. 129 do CP, feita pelo art. 44 da Lei 11.340/2006, impondo a pena máxima de três anos à

lesão corporal qualificada praticada no âmbito familiar, proíbe a utilização do procedimento dos juizados especiais e, por mais um motivo,

afasta a exigência de representação da vítima. Conclui que, nessas condições de procedibilidade da ação, compete ao MP, titular da ação

penal, promovê-la. Sendo assim, despicienda, também, qualquer discussão da necessidade de designação de audiência para ratificação da

representação, conforme pleiteava o paciente. HC 106.805, Rel. Min. Jane Silva, 3.2.09. 6ª T. (Info. 382)

► CP. Art. 129. § 9º. Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-

se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

► Lei 11.340/2006. Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de

setembro de 1995.

Lei Maria da Penha. Representação.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto à representação

prevista no art. 16 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vítima só pode retratar-se da representação perante o

juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a dispensa de representação significa que a ação penal teria prosseguimento e impediria a

reconciliação de muitos casais. HC 113.608, Rel. p/ ac. Min. Celso Limongi (Des. conv. TJ-SP), 5.3.09. 6ª T. (Info. 385)

► Lei 11.340/2006. Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz,

em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Inicialmente, o STJ entendeu que os crimes de lesão leve e lesão culposa seriam de Ação Penal Incondicionada. Todavia, atualmente, o STJ vem aplicando o art. 88 da lei 9099/95 aos crimes de violência doméstica. Nada obstante, para Nestor, o art. 89 (Suspensão Condicional do Processo) também deve ser aplicado aos casos de violência doméstica (isso já vem sendo feito pelos promotores da Bahia).

Atualmente o STJ prega que a Ação é Pública Condicionada à representação em crimes de lesão leve e lesão culposa em sede de violência doméstica.

Competência. Roubo. Casa lotérica.

Cinge-se a questão em saber se a justiça federal é a competente para o processo e julgamento do feito relativo ao delito de roubo em casa

lotérica. A Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo de direito, o suscitado, por entender que o roubo ocorrido em casa

lotérica, estabelecimento de pessoa jurídica de direito privado permissionária de serviço público, não caracteriza hipótese de competência

da justiça federal , pois inexiste detrimento de bens, serviços ou interesses da União e suas entidades. CC 100.740, Rel. Min. Maria T. A. Moura,

12.8.09. 3ª S. (Info. 402)

Competência. Trabalho escravo.

Nos crimes de redução à condição análoga à de escravo e frustração de direito assegurado por lei trabalhista (arts. 149 e 203 do CP), é da

justiça federal a competência, quando eles se referem a determinado grupo de trabalhadores (art. 109, V-A e VI, da CF/1988; art. 10, VII,

da Lei 5.010/1966, e Título IV da Parte Especial do CP). CC 95.707, Rel. Min. Maria T. A. Moura, 11.2.09. 3ª S. (Info. 383)

► CF. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] V – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; VI – os crimes contra a

organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

► CP. Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de

trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: Pena: reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da

pena correspondente à violência.

► Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à

violência.

► Lei 5.010/1966. Art. 10. Estão sujeitos à Jurisdição da justiça federal : [...] VII – os crimes contra a organização do trabalho e o exercício do direito de greve.

Segundo o STJ, para que o crime seja julgado na Justiça Federal é essencial (REQUISITO OBJETIVO IMPLÍCITO) que a justiça ou a polícia do Estado sejam desidiosas em cumprir o seu papel.

Segundo o STJ, a competência federal só se estabelece, no caso de trabalho escravo, se o crime afetar a coletividade de trabalhadores, pois se o interesse é individual, a competência é da justiça estadual.

Crimes conexos. Competência federal.

Trata-se de paciente que, juntamente com outros 17, está sendo acusada de fraudar licitações públicas realizadas com recursos federais

oriundos de convênios firmados entre municípios, órgãos e autarquias federais (MEC e FNDE). Irresignada com o recebimento da denúncia

e com a prisão cautelar, sustenta a nulidade da ação penal, inclusive por incompetência do juízo processante, uma vez que os recursos são

federais e ainda alvo de inquérito na Polícia Federal, por incidirem as Súmulas ns. 208 e 122 deste Superior Tribunal. Isso posto,

inicialmente, o min. relator reconheceu que o mandamus impetrado no tribunal de origem perdeu seu objeto no que concerne à análise dos

fundamentos da prisão preventiva, tendo em vista sua revogação pelo juízo de primeiro grau. Dessa forma, a ordem foi conhecida somente

em parte, em razão da incompetência absoluta do juízo processante, pois, no caso, os recursos têm realmente origem federal (Súm. 208-

STJ) e o fato de a exordial acusatória imputar também crimes de competência estadual em razão da conexão não afasta a competência do

juízo federal (Súm. 122-STJ). Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte,

concedeu-a para declarar a nulidade de todos os atos decisórios proferidos na ação penal, devendo as peças ser remetidas ao juízo federal

competente. HC 97.457, Rel. Min. Felix Fischer, 2.6.09. 5ª T. (Info. 397)

► Súmula STJ 122. Compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”,

do Código de Processo Penal.

► Súmula STJ 208. Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

O STJ, nas súmulas 208 e 209, traça o entendimento de que se a verba transferida foi incorporada ao patrimônio do município, ela agora é verba municipal e a competência é da justiça estadual. Não havendo incorporação a competência é da justiça federal, estando a verba sujeita a prestação de contas a órgão federal.

Audiência preliminar. Denúncia oral. Juizado especial.

Na espécie, foi instaurado inquérito policial com o objetivo de apurar a suposta prática do crime previsto no art. 129, § 6º, do CP, tratando-

se, no caso, de agressão física por genitora da vítima. Designada audiência preliminar perante o juizado especial criminal, não foi possível a

intimação pessoal da autora do delito, que não compareceu à audiência. O juiz, após vista do Ministério Público, encaminhou os autos ao

juízo comum, mesmo sem o oferecimento da denúncia. Para o min. relator, o procedimento do juizado especial prevê a realização de

audiência preliminar, momento em que é cabível a transação penal, atendidos os requisitos legais, não sendo caso de arquivamento.

Entretanto, o art. 77 da Lei 9.099/1995 dispõe que, não havendo aplicação da pena proposta pelo MP pela ausência do autor do fato, ou

pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 da referida lei, o MP oferecerá, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de

diligências. Portanto, no caso, como a autora não compareceu à audiência preliminar e sendo prescindíveis as diligências, é caso de

apresentação de denúncia oral, perante o juizado especial (art. 77 caput da Lei 9.099/1995) – e não de remessa ao juízo comum. Diante

disso, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo suscitado. CC 102.240, Rel. Min. Og Fernandes, 25.3.09. 3ª S. (Info. 388)

► CP. Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena: detenção, de três meses a um ano. § 6°. Se a lesão é culposa: Pena: detenção, de dois meses a um ano.

► Lei 9.099/1995. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá

propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. ► Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de

pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não

houver necessidade de diligências imprescindíveis.

Se o suposto autor do crime não comparece à audiência preliminar ela se encerra com a oferta oral de denúncia, devendo haver a citação pessoal do denunciado para que ele compareça a audiência de instrução e julgamento. Caso o autor do fato não seja encontrado, como não existe citação edilícia nos juizados, os autos serão remetidos ao juízo comum seguindo-se o PROCEDIMENTO SUMÁRIO.

HC. Adulteração. Combustível.

Trata-se de habeas corpus de presidente de distribuidora de combustível e outros corréus denunciados pela suposta prática do crime de

venda de combustível adulterado. No caso, noticiam os autos que, no processo administrativo, a Agência Nacional de Petróleo (ANP) não

pôde definir tecnicamente o momento em que o combustível foi adulterado, por isso responsabilizou solidariamente todos os envolvidos,

ou seja, distribuidor, transportador e varejista. Essa conclusão administrativa foi utilizada pelo Ministério Público estadual na denúncia.

Para a min. relatora, embora seja comum o MP utilizar-se das informações administrativas para fundamentar a denúncia criminal, não é

possível simplesmente reproduzi-la como peça acusatória. Assim, a denúncia deixou de individualizar as condutas dos acusados. Observou,

também, ser inaceitável a responsabilidade solidária no processo penal, diante da previsão constitucional de que a responsabilidade é

sempre pessoal. Após essas considerações, entre outras, a Turma concedeu a ordem, determinando a anulação do processo a partir do

oferecimento da denúncia, o que não impede que o MP formule nova denúncia, individualizando as condutas dos acusados. HC 71.493, Rel.

Min. Maria T. A. Moura, 14.4.09. 6ª T. (Info. 390)

DENÚNCIA GENÉRICA é aquela que não especifica de forma detalhada a cota de participação, mas permite vincular o infrator ao crime e garante o exercício do contraditório e da ampla defesa. Esse tipo de denúncia é admitida nos crimes societários, multitudinários e de autoria coletiva.

Interrogatório. Pergunta. Advogado. Corréu.

Mesmo diante da alteração do art. 188 do CPP pela Lei 10.792/2003, que transformou o interrogatório judicial em meio de produção de

prova a necessitar do contraditório e da presença de advogado, nele, não há como sujeitar o interrogado a perguntas formuladas pelo

advogado de seu corréu, pois aquele ato ainda mantém seu caráter de instrumento de autodefesa. Assim, não há que se falar em qualquer

cerceamento da defesa do paciente em razão da negativa do pedido de seu advogado para questionar o interrogado, visto que, mesmo diante

de efetiva delação do corréu, existe a possibilidade de realizar diligência para contradizer as alegações prestadas (art. 402 do CPP) ou

infirmar qualquer depoimento antes da prolação da sentença, nas alegações finais. HC 90.331, Rel. Min. Laurita Vaz, 14.4.09. 5ª T. (Info. 390)

► CPP. Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender

pertinente e relevante.

► Art. 402. Sempre que o juiz concluir a instrução fora do prazo, consignará nos autos os motivos da demora.

Em que pese o STJ denegar as reperguntas realizadas pelo advogado do corréu, Ada Pellegrini e as mesas de processo penal da USP entendem possível quando ocorra delação, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Intimação. Réu. Ausência. Contrarrazões. Apelação.

Noticiam os autos que o juízo de origem nomeou defensor dativo ao paciente diante da não apresentação de contrarrazões na apelação do

Ministério Público, ao argumento de inércia do seu patrono. Argui a defesa, em habeas corpus, a nulidade do processo a partir da fase das

contrarrazões. Para o min. relator, o juízo deveria ter intimado o paciente para garantir-lhe o direito de constituir advogado de sua confiança

em homenagem ao princípio da ampla defesa. No caso, a tese do MP na apelação foi acolhida, agravando a situação imposta ao paciente:

majorou-se a pena, além de reconhecer, somente naquela instância, a perda da função pública do paciente. Anotou ainda precedente da

relatoria da min. Maria Thereza de Assis Moura em que demonstra ser a matéria controvertida nos tribunais superiores, existindo

julgamentos no sentido de que, nesses casos, não configuraria nulidade absoluta. Entretanto, a 6ª Turma tem posicionamento no sentido de

que ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório a não intimação do réu da ausência das contrarrazões . Diante do exposto, a

Turma concedeu a ordem de habeas corpus para anular o julgamento da apelação, para que outro seja feito, após facultar ao paciente a

constituição de novo defensor para oferecimento das contrarrazões. Em consequência, afastou a perda da função pública e assegurou que

permaneça em liberdade até o desfecho do processo, devendo assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do

processo, sob pena de revogação. HC 109.699, Rel. Min. Og Fernandes, 14.4.09. 6ª T. (Info. 390)

HC. Prisão. Flagrante. Liberdade provisória.

O paciente foi preso em flagrante com oito papelotes de cocaína. Tais circunstâncias levam à conclusão de que o entorpecente destinava-se

ao tráfico de entorpecentes. Sustenta haver constrangimento ilegal pela falta de fundamentação da decisão que lhe indeferiu a liberdade

provisória. Mas a Turma denegou a ordem ao entendimento de que a proibição da concessão do benefício de liberdade provisória para os

autores do mencionado delito está prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, que é, por si só, fundamento suficiente, por se tratar de norma

especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP (O STJ, NA SUA COMPOSIÇÃO ESPECIAL – 25 MINISTROS – ,

ENTENDEU QUE LEGISLADOR ORDINÁRIO PODE RESTRINGIR INTEGRALMENTE A LIBERDADE PROVISÓRIA,

CABENDO AO JUIZ, SE FOR O CASO, TRANSPOR A VEDAÇÃO, ESTRIBADO NO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE).

HC 124.535, Rel. Min. Laurita Vaz, 17.3.09. 5ª T. (Info. 387)

► CPP. Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de

ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

► Lei 11.343/2006. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade

provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Prisão. Flagrante. Liberdade provisória.

Os impetrantes insurgem-se contra decisão do tribunal a quo que afirma ser impossível a concessão de liberdade provisória para os

acusados de crimes hediondos, independentemente da existência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Isso posto, verificando-

se empate na votação, a Turma concedeu a ordem, ao argumento de que a prisão em flagrante não impede, por si só, a concessão de

liberdade provisória, se seus requisitos estiverem preenchidos. A simples referência à lei ou à gravidade do delito não basta para seu

indeferimento, exigindo-se fundamentação idônea e adequada. HC 121.920, Rel. Ministro Celso Limongi (Des. conv. TJ-SP), 24.3.09. 6ª T. (Info.

388)

O STF ainda não pacificou a matéria, tendo decisões a favor e contra a liberdade provisória nos crimes hediondos.

Ação penal. Anulação. Recebimento. Denúncia.

O paciente foi preso em flagrante, sendo posteriormente denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, porque mantinha

em depósito quase 28 quilos de cocaína. Recebida a denúncia e prolatada a sentença, o paciente foi condenado, por tráfico de drogas à pena

de dez anos e seis meses de reclusão a ser cumprida integralmente em regime fechado, mais pagamento de 175 dias-multa. Aponta a

existência de nulidade absoluta do processo, porque não foi observado o rito previsto no art. 38 da Lei 10.409/2002 e também que seria

inconstitucional a vedação à progressão de regime. Inicialmente, ressaltou o min. Og Fernandes, relator, filiar-se ao entendimento de que a

inobservância da defesa preliminar preconizada no mencionado artigo da citada lei configura tão somente nulidade relativa. Para o min.

relator, em matéria de nulidades, deve prevalecer o disposto no art. 563 do CPP, que consagra o princípio pas de nullité sans grief, segundo

o qual não se declara nulidade no caso em que inexiste prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa. Entretanto, prevalece, na

6ª Turma deste Superior Tribunal, a orientação de que configura nulidade absoluta a ausência de notificação para defesa preliminar, agora

prevista no art. 55 da Lei 11.343/2006, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Sendo assim, e ressalvando

seu posicionamento de que o vício apontado apenas autoriza a anulação do processo quando demonstrado o prejuízo, por se tratar de

nulidade relativa, o min. relator aderiu ao entendimento deste Superior Tribunal para acompanhar sua jurisprudência. O min. Og Fernandes

entende que a Lei 11.343/2006 trouxe nova sistemática às políticas públicas sobre entorpecentes, revogando a Lei 10.409/2002, mas não

alterou o direito de o acusado apresentar sua defesa prévia anteriormente ao início da ação penal, com o recebimento da denúncia (art. 55

da Lei 11.343/2006). É inequívoca, portanto, a necessidade de abertura de prazo para a apresentação de defesa preliminar antes do

recebimento da denúncia a todos os procedimentos em andamento durante a vigência da Lei 10.409/2002 publicada em 11.1.2002, e

revogada pela Lei 11.343/2006, em 23.8.2006. No caso, a denúncia foi oferecida e recebida pelo magistrado singular, que não outorgou à

defesa do paciente a oportunidade de apresentar sua defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória, em desrespeito ao rito

estabelecido pela Lei 10.409/2002. Uma vez anulada a ação penal desde o recebimento da denúncia, o novo procedimento a ser seguido é o

determinado pela Lei 11.343/2006, em homenagem ao princípio do efeito imediato da lei processual penal, de que trata o art. 2º do CPP.

Com a anulação, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, sendo necessária a expedição de alvará de soltura sob pena

de ofensa ao princípio constitucional da razoável duração do processo. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a

ação penal desde o recebimento da denúncia, inclusive, impondo-se ao juízo processante observar o rito da Lei 11.343/2006, conferindo ao

paciente o direito à liberdade provisória, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo. HC

138.275, Rel. Min. Og Fernandes, 5.11.09. 6ª T. (Info. 414)

► CPP. Art. 2º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

► Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

► Lei 11.343/2006. Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

► Lei 10.409/2002. Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez)

dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30

(trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso. (revogado p/ Lei 11.343/2006)

O STJ, na súmula 330, entende que se a denúncia estiver acompanhada de IP, a defesa preliminar (notificação) está suprimida.STJ - 330. É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

O STF, todavia, em recente decisão mudou o entendimento (Prova MP de Goiás) advertindo que a notificação para a preliminar é obrigatória sob pena de nulidade relativa.

Por outro lado, vale lembrar que a notificação da defesa preliminar na lei de tóxicos é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta.

A lei 11719/08 estabelece a apresentação de uma defesa preliminar dentro do processo (arts. 396 e 396-A do CPP) para todos os procedimentos que tramitem no juízo de 1° grau.

Crime. Responsabilidade. Prefeito. Defesa prévia.

No caso, o paciente foi denunciado como autor do crime previsto no art. 1º, VI e VII do DL 201/1967 e, após a regular notificação para

apresentar sua defesa prévia, ele o fez em nome próprio. Agora não cabe a ele arguir, em habeas corpus, a nulidade do feito sob a alegação

de não ter sido assistido por advogado naquela fase processual, de acordo com o princípio estabelecido no art. 565 do CPP. Ressaltou-se,

ainda, que, apesar de a redação da defesa preliminar estar subscrita pelo paciente, ela demonstra que ocorreu sob orientação técnica de

advogado. Ademais, é cediço que, segundo o entendimento há muito firmado neste Superior Tribunal, só existe caso de nulidade absoluta

quando não há a notificação do acusado. Diante disso, a Turma denegou a ordem de habeas corpus. HC 92.209, Rel. Min. Napoleão N. Maia

Fº., 5.5.09. 5ª T. (Info. 393)

► CPP. Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária

interesse.

► DL 201/1967. Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara

dos Vereadores: [...] VI – deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos

prazos e condições estabelecidos; VII – Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou

externos, recebidos a qualquer titulo.

A defesa preliminar, nos crimes de responsabilidade, não exige capacidade postulatória.

Magistrado. Parcialidade.

Na espécie, ainda na fase de investigação preliminar, antes que fosse oferecida a denúncia, o juiz, por entender que a causa era complexa,

iniciou a realização do interrogatório de alguns réus. O referido procedimento não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, o que

torna nulos não apenas os atos decisórios, mas todo o processo. O juiz não pode realizar as funções do órgão acusatório ou de Polícia

Judiciária, fazendo a gestão da prova, pois seria retornar ao sistema inquisitivo. Assim, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso

para declarar a nulidade de todo o processo, não apenas dos atos decisórios, bem como dos atos praticados pelo juiz durante a fase das

investigações preliminares, determinando que os interrogatórios por ele realizados nesse período sejam desentranhados dos autos, de forma

que não influenciem a opinio delicti do órgão acusatório na propositura da nova denúncia. RHC 23.945, Rel. Min. Jane Silva, 5.2.09. 6ª T. (Info.

382)

Apesar de a jurisprudência entender a reforma como constitucional, segundo Aury Lopes Junior, o juiz não tem iniciativa probatória, já que diante do sistema acusatório o ônus da prova é integralmente da defesa, e se ao final do processo o juiz está em dúvida, ele deverá absolver o réu ao invés de determinar a produção probatória.

STF - 727. Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos Juizados Especiais.

Esta súmula também será aplicada quando diante da rejeição do agravo de instrumento para destrancar REsp ao STJ.

STF - 735. Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

Como o Supremo afirma que não caberá RE contra decisão que defere liminar, temos 02 situações a serem apresentadas.

a) Deferimento Monocrático: contra essa decisão caberá agravo regimental;b) Deferimento Colegiado: deste acórdão não cabe RE.

Proposta de Súmula Vinculante n° 31: “Não cabe prisão civil do depositário infiel”.

Requisição. Réu preso. Oitiva. Testemunhas. Acusação.

A ação penal em comento envolve quinze réus presos em diferentes unidades da Federação e apura a prática de diversas infrações de

notável gravidade, tais como o tráfico internacional de entorpecentes, a associação para o tráfico, a lavagem de dinheiro, a formação de

quadrilha e a falsidade ideológica. Insurge-se o paciente, um desses réus, contra o fato de, por estar preso em foro diverso, não ser

requisitado para audiência de oitiva das testemunhas de acusação. Sucede que a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido

de que essa falta de requisição configura nulidade relativa, a ser reconhecida se conjugados dois requisitos: a arguição em momento

oportuno sob pena de preclusão e a comprovação do prejuízo à defesa. No caso, a nulidade foi arguida oportunamente, durante a instrução,

mas lhe faltou a efetiva demonstração do prejuízo, visto que somente feitas alegações genéricas que não se reportam a dados concretos.

Anote-se que o paciente foi efetivamente assistido em todas as audiências por advogados constituídos ou defensores ad hoc; que o juízo,

quando da sentença, nem sequer se referiu aos respectivos depoimentos das testemunhas e que é inequívoca a dificuldade operacional em

deslocar todos os acusados, presos em diferentes estados membros, para as numerosas audiências. Mas não se olvida que o STF já se

pronunciou no sentido de essa nulidade ser absoluta, porém fê-lo em decisão de Turma e não de Plenário. Contudo, aquele mesmo sodalício

já denegou a ordem de habeas corpus manejado em favor do ora paciente, que deduzia as mesmas alegações trazidas perante este Superior

Tribunal. Com esse entendimento, acolhido pela maioria, a Turma, ao continuar o julgamento, denegou a ordem. HC 110.242, Rel. Min. Og

Fernandes, 23.4.09. 6ª T. (Info. 391)

Princípio ne reformatio in pejus.

O paciente foi condenado pela justiça estadual, devido à prática de tráfico internacional de entorpecentes, à pena de quatro anos de

reclusão. Por meio de recurso exclusivo da defesa (a acusação não recorreu), o TJ reconheceu, de ofício, nulidade absoluta consubstanciada

na incompetência da justiça estadual para o processo e julgamento do feito, determinando a remessa dos autos à justiça federal. Já na Vara

Criminal Federal, o magistrado impôs ao paciente a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, residindo nesse fato, a alegação de

reformatio in pejus indireta. Para o min. relator, nos julgamentos deste Superior Tribunal, há precedentes com entendimentos distintos. Uns

afirmam que, por se tratar de nulidade absoluta, portanto passível de ser reconhecida a qualquer tempo, até mesmo de ofício, não haveria

proibição quanto ao agravamento da situação do acusado em eventual condenação pelo juízo competente. Em outras palavras, não estaria a

nova decisão limitada ao máximo da pena aplicada na sentença anulada. Esse entendimento baseia-se na premissa de que o juiz natural,

cuja competência decorre da própria Constituição, não pode ficar subordinado aos limites da pena fixada em decisão absolutamente nula.

Outros, contrariamente, dizem ser impossível que o juiz natural da causa imponha pena mais grave ao acusado, ainda que o decreto

condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo, sob pena de reformatio in pejus indireta. Diante disso, o min. relator

posicionou-se no sentido de que a nova condenação deve limitar-se, como teto, à pena estabelecida pelo magistrado primevo. Deveras, não

obstante irrepreensível o reconhecimento pela autoridade coatora da incompetência da justiça estadual para o julgamento da ação penal,

ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, visto que se trata de vício de natureza absoluta, impõe-se que a nova condenação pelo

juiz natural da causa não exceda quatro anos de reclusão, tal como estabelecido pelo juízo da vara criminal, em observância ao princípio ne

reformatio in pejus. Assim, a Turma concedeu parcialmente a ordem para determinar que o juiz da Vara Criminal Federal redimensione a

pena do paciente na ação penal, tendo como parâmetro o teto estabelecido pela sentença anulada, devendo, ainda, reavaliar, se for o caso, a

possibilidade de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos e ainda de eventual fixação de regime menos gravoso.

HC 105.384, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Des. conv. TJ-CE), 6.10.09. 6ª T. (Info. 410)

EDcl. MP. Imposição. Pena restritiva. Direitos.

Não caracteriza reformatio in pejus o fato de o tribunal a quo, em sede de embargos de declaração propostos pelo MP para aclarar o

julgado que proveu sua apelação, cominar mais uma pena restritiva de direitos ao paciente. O que se fez foi o reconhecimento do lapso de

não impor a segunda pena restritiva de direito ou multa, tal como prescreve o art. 44, § 2º, do CP. HC 100.203, Rel. Min. Maria T. A. Moura,

10.2.09. 6ª T. (Info. 383)

► CP. Art. 44. § 2º. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa

de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

HC. Prisão preventiva.

Trata-se de habeas corpus em que se alega não haver os requisitos autorizadores da prisão preventiva e o ora paciente apresentar condições

pessoais favoráveis. Alega-se, ainda, haver equívoco por parte do juízo de primeiro grau ao considerá-lo foragido. Conforme os autos,

verificou-se que dois foram os fundamentos para a decretação da prisão preventiva, isto é, a situação de foragido e os graves antecedentes

do paciente. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que a fundamentação relativa aos antecedentes é plenamente

válida, pois não se trata de presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilações, conjecturas desprovidas de base empírica

concreta, pelo contrário, no caso, a periculosidade decorre do fato de constar, na folha de antecedentes do paciente, condenação pelos

crimes de latrocínio e extorsão mediante sequestro e ainda um processo em curso pela prática do crime do art. 297 do CP (falsificação de

documento público), além de acusação de homicídio. Tal condição demonstra a possibilidade de que o paciente, se solto, volte a delinquir.

Assim, sua soltura pode ensejar grave ameaça ao seio social e, por consequência, à ordem pública. Ademais, condições favoráveis, tais

como ocupação lícita e residência fixa no distrito da culpa, por si sós, não têm o condão de garantir ao paciente a revogação da prisão

preventiva se há, nos autos, elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Diante disso, denegou-se a ordem. HC

125.059, Rel. p/ ac. Min. Felix Fischer, 16.6.09. 5ª T. (Info. 399)

► CP. Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena: reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Prisão preventiva. Periculosidade.

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor do paciente que estaria utilizando sua clínica para abusar da sua condição de renomado

médico geneticista e constranger suas pacientes a degradantes atos de conotação sexual. Ele foi acusado de ser o autor de mais de 56 crimes

de estupro. Inicialmente, advertiu o min. relator que se busca, no remédio heróico, unicamente, a revogação da prisão preventiva decretada.

O único objetivo do writ é a verificação da presença dos requisitos autorizadores da segregação cautelar. Não está em discussão o mérito da

ação penal movida pelo Parquet. Diante disso, a Turma, por maioria, denegou a ordem ao argumento de que a prisão preventiva pode ser

decretada como forma de garantia da ordem pública, desde que a gravidade concreta dos fatos narrados na denúncia possa denotar a

periculosidade acentuada do paciente. Exsurgindo da decisão combatida que o paciente, em tese, teria praticado graves crimes contra a

liberdade sexual, sua segregação cautelar encontra-se justificada em razão da evidenciada gravidade dos fatos em apuração. O afastamento

cautelar do paciente do exercício da medicina por órgão administrativo não afasta, per si, a periculosidade invocada no decreto atacado. É

dizer, por tudo o que consta na decisão, que o paciente é uma pessoa perigosa e não somente um médico perigoso. Assim, persiste o risco

de que, caso solto, volte a praticar novos delitos. HC 148.988, Rel. Min. Felix Fischer, 24.11.09. 5ª T. (Info. 417)

Audiência. Art. 212 do CPP. Nova redação.

Trata-se de HC impetrado pelo MP em favor do paciente contra acórdão proferido pelo TJ que negou provimento à reclamação ajuizada

pelo impetrante naquele tribunal e referente à decisão proferida nos autos do processo-crime em que o paciente foi condenado à pena de

cinco anos, sete meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do CP. Na reclamação e

neste HC, a questão de grande relevância é a aplicabilidade do art. 212 do CPP diante da alteração de sua redação promovida pela Lei

11.690/2008, que passou a viger a partir de 9 de agosto de 2008. O MP alega que, designada audiência de instrução e julgamento, essa se

realizou no dia 14.8.2008 em desacordo com as normas contidas no referido art. 212 do CPP, uma vez que houve inversão na ordem de

formulação das perguntas, o que enseja nulidade absoluta (que prescinde da demonstração do efetivo prejuízo e de dilação probatória), em

virtude da violação do referido artigo, bem como do sistema acusatório, do devido processo legal e do princípio da dignidade da pessoa

humana (arts. 129, I; 5º, LIV, e 1º, III, todos da CF/1988). O juiz de 1º grau indeferiu o pleito do MP em audiência sob o fundamento de

que tal dispositivo legal não trouxe inovação com relação ao sistema outrora estabelecido a respeito da presidência dos atos procedimentais

no curso das audiências, qual seja, sistema presidencial, o qual permanece em pleno vigor e, nessa condição, concede ao magistrado o

poder/dever de, caso queira, arguir primeiro as testemunhas arroladas pelas partes. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para anular a

audiência realizada em desconformidade com o contido no art. 212 do CPP e os atos subsequentes, determinando que outra seja realizada

nos moldes do referido dispositivo, sob os argumentos de que, dentre outros, no caso vertente restou violado due process of law

constitucionalmente normatizado, pois o retrocitado art. 5º, LIV, da CF/1988 preceitua que ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal e, na espécie, o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, acarretando a

nulidade do feito. Afinal, a teor do art. 212 do CPP com sua nova redação, a oitiva das testemunhas deve ocorrer com perguntas feitas

direta e primeiramente pelo MP e depois pela defesa, sendo que, no caso, o juiz não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que

elegeu necessários, mas sim realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando a alteração legal, mesmo

diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei 11.690/2008. Também restou

consignado que, além de a parte ter direito à estrita observância do procedimento estabelecido na lei, por força do princípio do devido

processo legal, o paciente teve proferido julgamento em seu desfavor, sendo que, diante do novo método utilizado para a inquirição de

testemunhas, a colheita da referida prova de forma diversa, ou seja, pelo sistema presidencial, indubitavelmente lhe acarretou evidente

prejuízo. HC 121.216, Rel. Min. Jorge Mussi, 19.5.09. 5ª T. (Info. 395)

► CF. Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e

tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana. ► Art. 5º. LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. ► Art. 129.

São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.

► CP. Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à

impossibilidade de resistência: Pena: reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

► CPP. Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação

com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.

Oitiva. Corréu. Testemunha.

Paciente condenado por homicídio duplamente qualificado à pena de treze anos a ser cumprida integralmente no regime fechado pugna

pelo reconhecimento de nulidade do julgamento a fim de ser submetido a novo júri. Alega cerceamento de defesa por ter sido indeferida a

oitiva do corréu arrolado como testemunha de defesa e violação do princípio do promotor natural pela participação de promotor assistente

em plenário. Para o min. relator, a decisão atacada não merece reforma, pois o corréu não pode ser ouvido como testemunha do acusado no

mesmo processo. Observa que não se confunde testemunha com corréu. A testemunha presta compromisso legal e está sujeita ao crime de

falso testemunho; já o corréu pode falsear a verdade, uma vez que não presta compromisso legal. Ademais, no caso dos autos, as

declarações prestadas pelo corréu foram juntadas aos autos. Assim, bastaria que a defesa requeresse a leitura das declarações para ser

suprido o indeferimento. Também não há violação do princípio do promotor natural na designação do promotor adjunto que atuou no caso.

Entretanto, a ordem foi concedida, mas de ofício, apenas para ser afastada a vedação à progressão de regime do crime cometido antes da

Lei 11.464/2007. Logo, a progressão de regime há de obedecer aos requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984). HC

40.394, Rel. Min. Og Fernandes, 14.4.09. 6ª T. (Info. 390)

► LEP. Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso

tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que

vedam a progressão.

Produção antecipada. Provas. Necessidade.

A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige

concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la, como na espécie, a decisão que afirma

que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de domicílio, dificultando a colheita de provas, e que elas poderão perder a memória dos

fatos. Assim, a Turma deu provimento ao recurso, para anular a decisão que determinou a produção antecipada de provas, bem como os

atos subsequentes, sem prejuízo de nova determinação fundamentada em dados concretos. RHC 21.173, Rel. Min. Maria T. A. Moura, 19.11.09.

6ª T. (Info. 416)

► CPP. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz

determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Revogação. Sursis processual. Período. Prova.

A Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público, reafirmando que, se o acusado vier a ser processado por outro crime, a teor do

art. 89, § 3º, da Lei 9.099/1995, impõe-se a revogação da suspensão condicional do processo (sursis) ainda que essa decisão venha a ser

proferida após transcorrido o período de prova, mas desde que não tenha sido proferida sentença extintiva da punibilidade. Nesses casos,

explica o min. relator, o réu deixa de ser merecedor do benefício proveniente de norma excepcional, para ser processado com todas as

garantias pertinentes. REsp 1.111.427, Rel. Min. Felix Fischer, 2.6.09. 5ª T. (Info. 397)

► Lei 9.099/1995. Art. 89. § 3º. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a

reparação do dano.

Júri. Inovação. Tréplica.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que, no âmbito do Júri, é possível a inovação de tese defensiva (no caso, de

inexigibilidade de conduta diversa) quando da tréplica, visto que essa instituição vem pautada, sobremaneira, pela plenitude de defesa (art.

5º, XXXVIII, a, e LV, da CF/1988). O voto vencido repudiava a inovação ao fundamento de violação do princípio do contraditório. HC

61.615, Rel. p/ ac. Min. Nilson Naves, 10.2.09. 6ª T. (Info. 383)

► CF. Art. 5º. XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; [...] LV – aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ação penal pública condicionada. Arquivamento.

Atribui-se a pecha de criminosa à conduta de noticiar, em vários veículos, tal como a Internet, a existência de representação oferecida ao

Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a respeito da indicação de determinado juiz federal para compor o TRF. A parte ofendida fez

representação ao MPF, que não propôs a ação penal pública, mas requereu o arquivamento por entender não ocorrer o crime ali narrado.

Discutiu-se, então, a possibilidade de abrir vista ao ofendido para que avaliasse a conveniência de propor ação penal privada. Sucede que

esse entendimento, defendido pelo min. relator, não foi acolhido pela maioria da Corte Especial, pois prevaleceu, ao final, o voto vista do

min. Nilson Naves no sentido de que, escolhida a via da ação penal pública condicionada, o MP que não foi omisso, diante do pedido de

arquivamento, não pode ser substituído pela parte. Anotou-se que não se pode aplicar a sistemática do art. 28 do CPP porque o

subprocurador-geral, no caso, atua por delegação justamente do procurador-geral e que não se desconhece que o STF tem admitido dupla

legitimidade apenas em algumas hipóteses, tais como nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções

(Súm. 714-STF). AgRg na SD 180, Rel. p/ ac. Min. Nilson Naves, 4.11.09. Corte Especial. (Info. 414)

► CPP. Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz,

no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão

do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

► Súmula STF 714. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime

contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

HC. Tráfico internacional. Drogas.

O paciente, juntamente com outras pessoas, inclusive dois irmãos seus, estaria envolvido, de forma estável, em vigoroso esquema de tráfico

internacional de drogas. No curso de investigações realizadas pela Polícia Federal brasileira, em conjunto com a Polícia colombiana, foram

apreendidos, no intervalo de três dias, dois carregamentos de cocaína com peso aproximado de 143 quilos. O entorpecente teria por origem

a Colômbia e seguiria à Ilha de Cabo Verde, de onde seria levado à Europa. Inicialmente, o min. rel. Og Fernandes entendeu que deve ser

afastada a pena referente ao crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/1997, uma vez que a condenação deu-se pelo crime de posse ilegal de

arma, pois o paciente guardava, em sua residência, armamento de uso permitido. Tal conduta, entretanto, há de ser alcançada pela abolitio

criminis temporária trazida pela Lei 10.826/2003, impondo, assim, o reconhecimento da atipicidade. Sobre a alegação de faltar justa causa

para a persecução penal quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, entendeu o min. rel. que, nesse ponto, a ordem

não comporta concessão. A jurisprudência iterativa deste Superior Tribunal é no sentido de que o trancamento da ação penal em sede de

habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a absoluta falta de provas, a atipicidade da

conduta ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade. Mas, na hipótese, foram apontados robustos fundamentos que indicam a

participação do paciente nos crimes que lhe são atribuídos. Pela descrição pormenorizada da atuação de cada um dos envolvidos, ao

paciente incumbiria a tarefa de remeter a droga para fora do país. O entorpecente seguiria para a Europa em navios, camuflado em

carregamentos de tijolos e de madeiras, remessa que se valeria da empresa de propriedade de seus irmãos. Em razão disso, a Turma

concedeu parcialmente a ordem tão somente a fim de afastar da condenação a pena referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo. HC

44.267, Rel. Min. Og Fernandes, 3.12.09. 5ª T. (Info. 418)

Depoimento. Contraditório.

O paciente foi condenado a quinze anos de reclusão como incurso no art. 121, § 2°, II, do CP pelo tribunal do júri. Ajuizou revisão

criminal, que foi indeferida pelo TJ. Sob o fundamento de que a condenação teve respaldo de uma única testemunha, cujo depoimento foi

tomado apenas na fase policial, sem contraditório, foi impetrado o presente habeas corpus. O min. relator concedia parcialmente a ordem

para anular a condenação e determinar que o paciente fosse submetido a novo julgamento perante o tribunal do júri, assegurando o direito

de aguardar em liberdade a nova decisão do mencionado Tribunal. Por sua vez, o min. Celso Limongi entendeu que não seria caso de

oferecimento da denúncia; se recebida, como foi, não caberia a decisão de pronúncia, porque a prova baseava-se em único depoimento,

tomado na fase inquisitorial, sem o necessário e indispensável contraditório. Pronunciado o réu, foi levado a julgamento no tribunal do júri.

Era evidente caso de absolvição, mas foi, porém, condenado. Na apelação, nenhuma dúvida havia de que era caso de provimento para

anular o julgamento, enviando o réu a novo Júri. Mas a apelação não foi provida. Ajuizada revisão criminal, um único voto acolhia a

pretensão deduzida pelo peticionário e o absolvia, para reparar manifesto erro judiciário. A revisão criminal foi indeferida, porque a

condenação baseara-se em prova produzida em juízo. Se o error juris judicando assume tais características de iniquidade manifesta, que de

plano possa ser verificado, cabível ainda será o habeas corpus ante a evidente falta de justa causa para a condenação. Assim, a Turma

desconstituiu a condenação pelo júri e absolveu o paciente por falta de justa causa, com expedição de alvará de soltura. HC 63.290, Rel. p/ ac.

Min. Celso Limongi (Des. conv. TJ-SP), 3.9.09. 6ª T. (Info. 405)

► CP. Art. 121. Matar alguém: Pena: reclusão, de seis a vinte anos. [...] Homicídio qualificado. § 2°. Se o homicídio é cometido: [...] II – por motivo fútil.

COMPETÊNCIAHC 88.214-PE. Rel. p/ ac.: Min. Menezes DireitoHabeas corpus. Processual penal. Competência do Juízo. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Cautelaridade demonstrada. Alegação de excesso de prazo. Questão não analisada noSuperior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Precedentes da Corte. 1. Tem prevençãopara a ação penal o Juiz que primeiro toma conhecimento da causa e examina a representaçãopolicial relativa aos pedidos de prisão temporária, busca e apreensão e interceptação telefônica,nos termos do art. 75, parágrafo único, c/c art. 83 do Código de Processo Penal. 2. A análise dodecreto de prisão preventiva autoriza o reconhecimento de que existe fundamento suficiente parajustificar a privação processual da liberdade do paciente, nos termos do art. 312 do Código deProcesso Penal, especialmente porque se constatou, através da interceptação telefônicaautorizada judicialmente, que o paciente estava envolvido com o extravio de processo relativo atráfico ilícito de entorpecentes e, também, na tentativa de utilização de testemunhas que faltariamcom a verdade. 3. A questão relativa ao excesso de prazo não foi examinada pelo SuperiorTribunal de Justiça, o que impossibilita a sua análise, nesta sede, sob pena de indevidasupressão de instância. 4. Habeas corpus denegado. (Info. 555)_ CPP. Art. 75. Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ouda decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixaprevenirá a da ação penal. _ Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que,concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um delestiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa,ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II,c). _ Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, daordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da leipenal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Torna-se prevento o juiz que:a) Pratica o primeiro ato do processo (recebimento da denúncia);

b) Delibera sobre medidas cautelares na fase do IP.

OBS.: Julgamento de HC não define prevenção!

OBS.: Com o novo CPP nós teremos a figura do Juiz das Garantias tendo competência para tomar medidas cautelares na fase preliminar e estando impendido de atuar na fase processual.

PROCEDIMENTO – DEFESA PRELIMINARArt. 514 do CPP e defesa preliminarA circunstância de a denúncia estar embasada em elementos de informação colhidos eminquérito policial não dispensa a obrigatoriedade, nos crimes afiançáveis, da defesa preliminar deque trata o art. 514 do CPP. A Turma, com base nesse entendimento, deferiu habeas corpuspara anular, desde o início, ação penal instaurada para apurar suposta prática dos delitos depeculato e extorsão em concurso de agentes (CP, artigos 312 e 158, caput e § 1º, c/c os artigos69 e 29) em desfavor de servidor público que não fora intimado a oferecer a referida defesapreliminar. HC 96058/SP, rel. Min. Eros Grau. 17.3.2009. 2ª T. (Info. 539)_ CP. Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a estecominadas, na medida de sua culpabilidade. _ Art. 69. Quando o agente, mediante mais de umaação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente aspenas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penasde reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. _ Art. 158. Constranger alguém,mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevidavantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena: reclusão,de quatro a dez anos, e multa. § 1º. Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou comemprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. _ Art. 312. Apropriar-se ofuncionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de quetem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena: reclusão, dedois a doze anos, e multa._ CPP. Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juizmandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do

prazo de quinze dias.

O STF não aplica a súmula 330 do STJ, ou seja, se a denúncia estiver embasada em IP, o juiz deve notificar o denunciado para que ele apresente defesa preliminar.Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.STJ - 330. É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

OBS.: Segundo o STF, se um particular responde por crime de responsabilidade em concurso com funcionário público, a ele não cabe notificação para apresentação da defesa preliminar.

REJEIÇÃO DA APELAÇÃO E A DESERÇÃO PELA FUGADireito de recorrer em liberdade – 4O conhecimento de apelação da defesa independe do recolhimento do réu à prisão. Com basenesse entendimento, o Tribunal proveu recurso ordinário em habeas corpus interposto peloMinistério Público Federal no qual se discutia, em face do princípio da presunção da nãoculpabilidade,ser possível, ou não, o conhecimento do recurso de apelação interposto em favorde condenado foragido (CPP, art. 594) – v. Informativo 334. Considerou-se que o princípioconstitucional da presunção de inocência impõe, como regra, que o acusado recorra em

liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a prisãocautelar. Salientou-se, ainda, que o não-conhecimento da apelação pelo fato de o réu ter sidorevel durante a instrução ofende o princípio que assegura a ampla defesa, bem como a regra doduplo grau de jurisdição prevista em pactos internacionais, como o de São José da Costa Rica,assinados pelo Brasil posteriormente à edição do Código de Processo Penal. Enfatizou-se,ademais, que a Lei 11.719/2008 revogou expressamente o aludido art. 594 do CPP e introduziu oparágrafo único ao art. 387 desse mesmo código. A Min. Ellen Gracie aduziu que o princípio doduplo grau de jurisdição não tem estatura constitucional, por isso não existiria a obrigatoriedadeda existência de dois graus de jurisdição para todos os casos. RHC provido, a fim de que otribunal local profira novo juízo de admissibilidade da apelação. RHC 83810/RJ, rel. Min. JoaquimBarbosa, 5.3.2009. Pleno. (Info. 537)_ CPP. Art. 387. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento daapelação que vier a ser interposta. _ Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentençacondenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (revogado p/ Lei 11.719/2008).

Art. 595 do CPP e não-recepçãoTendo em conta o entendimento firmado no julgamento do HC 85961/SP (DJE 23.3.2009),segundo o qual o art. 595 do CPP não foi recebido pela ordem jurídico-constitucional vigente, oTribunal concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para afastar óbice aoprosseguimento de recurso de apelação interposto pelo paciente, que empreendera fuga, após asua condenação – v. Informativo 525. HC 85369/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.3.2009. Pleno.(Info. 540)_ CPP. Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta aapelação.

O STF construiu entendimento de que o art. 595 está tacitamente revogado (entendimento adotado pelo STJ – súmula 347).STJ - 347. O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.

OBS.: Postura do Juiz na Sentença à luz do art. 387: Na sentença deverá haver capítulo contendo a situação prisional do réu sendo que: a) se o réu estiver solto, o juiz só poderá decretar prisão preventiva e deverá declarar que esta prisão não influenciará no julgamento de futura apelação;b) se o réu estiver preso, o juiz deverá motivar o porquê do réu continuar preso. Nesse caso, também deverá dizer o porquê do não cabimento da liberdade provisória.Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões;IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título XI deste Livro;VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (artigo 73, §1°, do Código Penal).

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

INQUÉRITO POLICIAL – SIGILOED: inquérito policial e direito de vistaA Turma iniciou julgamento de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federalcontra acórdão que deferira habeas corpus para permitir o acesso dos acusados a procedimentoinvestigativo sigiloso – v. Informativo 529. O embargante sustenta que a concessão da ordem,sem ressalvas na parte dispositiva, pode levar o juízo de 1ª instância ao engano de autorizar oacesso a todos os atos do procedimento investigatório e não somente àqueles referentes àsdiligências já concluídas. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, acompanhado pela Min. CármenLúcia, acolheu os declaratórios, sem os efeitos modificativos. Inicialmente, em face daimportância do tema, considerou oportuna a explicitação a fim de evitar qualquer equívocoquanto ao alcance da decisão embargada e salientou que o exame do writ ocorrera antes daaprovação da Súmula Vinculante 14. Assim, recebeu os embargos exclusivamente paraesclarecer, com base inclusive na referida Súmula Vinculante 14, que o alcance da ordemconcedida refere-se ao direito assegurado ao indiciado – bem como ao seu defensor – de acessoaos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e que já seencontrem documentados nos autos, não abrangendo as informações concernentes à decretaçãoe à realização das diligências investigatórias pendentes, em especial, as que digam respeito aterceiros eventualmente envolvidos. O Min. Marco Aurélio, enfatizando que o sigilo diz respeito aterceiros, divergiu para possibilitar à defesa o conhecimento do todo existente nos autos e nãoapenas às peças que estariam ligadas ao envolvido. Após, pediu vista dos autos o Min. CarlosBritto. HC 94387 ED/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 30.6.2009. 1ª T. (Info. 553)_ Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amploaos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado porórgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Classificação do sigilo do IP:a) Sigilo Externo: contra terceiros desinteressados (ex.: imprensa). Esse sigilo se

fundamenta no princípio do estado de inocência (Fauzi Hassan);

b) Sigilo Interno: é aquele que atingiria os interessados na investigação. O sigilo interno é frágil e limitado, pois ele não atinge a consulta aos autos do IP, ou seja, os autos do IP podem ser acessados pelo MP, juiz e advogado* do suspeito (Fauzi Hassan).

*Súmula Vinculante – STF – 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

*Ferramentas para combater o arbítrio (quando o advogado é impedido de acessar os autos do IP – o que ele deve fazer?): O advogado poderá impetrar Mandado de Segurança e ao mesmo tempo ingressar com uma Reclamação Constitucional. Para o STJ e STF, é cabível, ainda, HC “PROFILÁTICO ou PREVENTIVO”, haja vista que de forma incidental existe um risco à liberdade do suspeito.

Obs.: Atualmente existe um sigilo externo idealizado para proteção da vítima – gestão judicial do sigilo através de decisão motivada – que é a proibição do vazamento de informação. Esse sigilo é administrado e decretado pelo juiz. Nesse caso, o delegado será advertido que se vazar informação ele responderá administrativamente (lei 11690/08).

DUPLA IMPUTAÇÃOHC: pessoa jurídica e representante legalA Turma, em votação majoritária, negou provimento a agravo regimental interposto contra

decisão que não conhecera, por ausência de interesse processual, de habeas corpus impetradoem favor de representante legal de pessoa jurídica, o qual fora citado para, nessa qualidade,presentá-la (CPC, art. 12, I) em ação penal contra ela instaurada pela suposta prática de crimesambientais. A decisão impugnada assentara a inexistência de risco de constrangimento ilegal àliberdade de locomoção do paciente, uma vez que ele não figurava como réu no mencionadoprocesso-crime. Tendo em conta que, no caso, a denúncia fora oferecida contra a pessoa jurídicada qual o ora agravante seria representante legal, afirmou-se existir óbice ao processamento dowrit. Enfatizou-se não haver, segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição,possibilidade de pessoa jurídica que se encontre no pólo passivo de ação penal valer-se dohabeas corpus porque o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoasnaturais. Vencido o Min. Marco Aurélio que, sem apreciar o mérito do habeas corpus, provia oagravo para que viesse, devidamente aparelhado, ao Colegiado. HC 88747Agr/ES, rel. Min.Carlos Britto, 15.9.2009. 1ª T. (Info. 559)_ CPC. Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I – a União, os Estados, oDistrito Federal e os Territórios, por seus procuradores.

Segundo o STJ a denúncia da pessoa jurídica por crime ambiental impõe a denúncia conjunta da pessoa física responsável pela ordem criminosa – isso é o que se chama de dupla imputação.

Segundo o STF o HC não é ferramenta adequada para tutela dos interesses da pessoas jurídicas (falta interesse de agir), o adequado é o manejo do MS.

É importante destacar que segundo a atual ordem constitucional, a PESSOA JURÍDICA também pode figurar no pólo passivo da demanda criminal.

Art. 173 §5°. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 225 §3°. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas OU jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Na responsabilização criminal da PJ, tem sido aplicada a TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO, tendo a ação de ser manejada não só em face da PJ infratora, mas também, contra a PF responsável pela administração da mesma (posição do STJ) (Art. 2° da lei 9605/98).

Estando a PJ no pólo ativo da demanda, exercendo o direito de ação, a exemplo de empresa que tenha sido vítima de difamação, a representação será feita por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem, e no silêncio destes, pelos diretores ou sócios-administratores.

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

ARQUIVAMENTO DO IPDesarquivamento de inquérito policial e excludente de ilicitude – 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual pleiteado o trancamento de ação penalinstaurada a partir do desarquivamento de inquérito policial, em que reconhecida excludente deilicitude. No caso, o citado inquérito apurava homicídio imputado ao paciente, delegado depolícia, e a outros policiais, sendo arquivado a pedido do Ministério Público do Estado do Espírito

Santo, que reputara configurado o estrito cumprimento do dever legal. Passados dez anos dadecisão judicial, fora instalado, pelo parquet, o Grupo de Trabalho para Repressão ao CrimeOrganizado – GRCO naquela unidade federativa – que dera origem, posteriormente, aComissões Parlamentares de Inquérito em âmbito estadual e nacional –, cujos trabalhosindicariam que o paciente e os demais policiais não teriam agido em estrito cumprimento dodever legal, mas sim supostamente executado a vítima (“queima de arquivo”). A partir disso,novas oitivas das mesmas testemunhas arroladas no inquérito arquivado foram realizadas e oórgão ministerial, concluindo pela caracterização de prova substancialmente nova, desarquivaraaquele procedimento, o que fora deferido pelo juízo de origem e ensejara o oferecimento dedenúncia. A impetração alegava que o arquivamento estaria acobertado pelo manto da coisajulgada formal e material, já que reconhecida a inexistência de crime, incidindo o Enunciado 524da Súmula do STF. HC 95211/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.3.2009. 1ª T. (Info. 538)Desarquivamento de inquérito policial e excludente de ilicitude – 2O Min. Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem no sentido de que os autos fossemdeslocados ao Plenário, porquanto transpareceria que as informações as quais determinaram areabertura do inquérito teriam se baseado em provas colhidas pelo próprio Ministério Público.Contudo, a Turma entendeu, em votação majoritária, que, antes, deveria apreciar matériaprejudicial relativa ao fato de se saber se a ausência de ilicitude configuraria, ou não, coisajulgada material, tendo em conta que o ato de arquivamento ganhara contornos absolutórios, poiso paciente fora absolvido ante a constatação da excludente de antijuridicidade (estritocumprimento do dever legal). Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski que, ressaltando ocontexto fático, não conhecia do writ por julgar que a via eleita não seria adequada ao exame dasuposta prova nova que motivara o desarquivamento. No mérito, também por maioria, denegousea ordem. Aduziu-se que a jurisprudência da Corte seria farta quanto ao caráter impeditivo dedesarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade, mas nãopropriamente de excludente de ilicitude. Citando o que disposto no aludido Verbete 524 daSúmula, enfatizou-se que o tempo todo fora afirmado, desde o Ministério Público capixaba até oSTJ, que houvera novas provas decorrentes das apurações. Ademais, observou-se que essasnovas condições não afastaram o fato típico, o qual não fora negado em momento algum, e sim ailicitude que inicialmente levara a esse pedido de arquivamento. Vencidos os Ministros MenezesDireito e Marco Aurélio que deferiam o habeas corpus por considerar que, na espécie, ter-se-iacoisa julgada material, sendo impossível reabrir-se o inquérito independentemente de outrascircunstâncias. O Min. Marco Aurélio acrescentou que nosso sistema convive com os institutos dajustiça e da segurança jurídica e que, na presente situação, este não seria observado se reabertoo inquérito, a partir de preceito que encerra exceção (CPP, art. 18). HC 95211/ES, rel. Min.Cármen Lúcia, 10.3.2009. 1ª T. (Info. 538)_ CPP. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, porfalta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se deoutras provas tiver notícia._ Súmula STF 524. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento doPromotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.Inquérito policial e arquivamento implícitoO sistema processual penal brasileiro não agasalhou a figura do arquivamento implícito deinquérito policial. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário emhabeas corpus interposto contra acórdão do STJ que denegara writ lá impetrado ao fundamentode que eventual inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal não gera nulidadequando se trata de ação penal pública incondicionada. No caso, o paciente fora preso emflagrante pela prática do delito de roubo, sendo que – na mesma delegacia em que autuado – játramitava um inquérito anterior, referente ao mesmo tipo penal, contra a mesma vítima, ocorridodias antes, em idênticas condições, sendo-lhe imputado, também, tal fato. Ocorre que o parquet– em que pese tenha determinado o apensamento dos dois inquéritos, por entendê-los conexos –oferecera a denúncia apenas quanto ao delito em que houvera o flagrante, quedando-se inertequanto à outra infração penal. O Tribunal local, todavia, ao desprover recurso de apelação,determinara que, depois de cumprido o acórdão, fosse aberta vista dos autos ao MinistérioPúblico para oferecimento de denúncia pelo outro roubo. Destarte, fora oferecida nova exordial

acusatória, sendo o paciente novamente condenado. Sustentava o recorrente, em síntese, ailegalidade da segunda condenação, na medida em que teria havido arquivamento tácito, bemcomo inexistiria prova nova a autorizar o desarquivamento do inquérito. RHC 95141/RJ, rel. Min.Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. 1ª T. (Info. 562)

Segundo o STF, na súmula 524, o arquivamento, em regra, não faz coisa julgada material (submete-se a preclusão). Tanto é verdade que se surgirem novas provas, o MP terá aptidão de denunciar. Excepcionalmente, o arquivamento é imutável, segundo o STF, quando pautado na certeza da atipicidade e, segundo a doutrina, quando estiver extinta a punibilidade.

Elementos de Mérito --------------------------------------------------------------------------------------------------Excludente de

tipicidadeJustifica o arquivamento e faz coisa julgada

Excludente de ilicitude

Não justifica o arquivamento e se o promotor pedir o arquivamento com base nela e o juiz homologar, não fará coisa julgada

Excludente de culpabilidade

Não justifica o arquivamento e se o promotor pedir o arquivamento com base nela e o juiz homologar, não fará coisa julgada

Extinção de punibilidade

Justifica arquivamento e, para a doutrina, faz coisa julgada.

Condições da Ação e Pressupostos

ProcessuaisJustificam arquivamento, mas não fazem coisa julgada.

Súmula 524 do STF x Art. 18 do CPPO requisito objetivo necessário para que se ofereça a denúncia após o arquivamento é o surgimento de novas provas – nova prova é aquela conhecia após o arquivamento (a nova prova já podia existir antes do arquivamento, todavia ela não era conhecida).

STF - 524. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

Se o magistrado homologar o pedido de arquivamento, esta decisão faz coisa julgada material? Em regra, NÃO, pelo fato do arquivamento ter natureza administrativo-judicial, já que emana do magistrado, mas ainda na fase pré-processual, não certificando o direito e, portanto, não faz coisa julgada.

Segundo o STF, na súmula 524, o arquivamento, em regra, não faz coisa julgada material (não há preclusão – esse decisão tem caráter administrativo). Tanto é verdade que, se surgirem novas provas admite-se o oferecimento de denúncia, desde que o crime não esteja prescrito.

*Exceção: Arquivamento realizado com base na prova da atipicidade do fato – nesse caso, o arquivamento faz coisa julgada material, não sendo admissível denúncia nem mesmo se surgissem novas provas, por ofensa a coisa julgada material – STF.

Por sua vez, o delegado pode realizar diligências ao longo do arquivamento, na expectativa de colher prova nova que viabilize o oferecimento da denúncia. É isto que o art. 18 do CPP prega – ele autoriza a realização de diligências pela polícia (sem a necessidade de instaurar outro IP), mesmo durante o arquivamento, na esperança que sejam colhidas novas provas que irão viabilizar

o oferecimento da denúncia em ato jurídico que concretiza o desarquivamento que é ato do MP.Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUALSessão de julgamento: intimação pessoal do defensor e nulidade relativaTendo em conta as particularidades do caso, a Turma indeferiu habeas corpus em que sealegava nulidade processual consistente na ausência de intimação pessoal do defensor públicopara a audiência de julgamento do recurso de apelação do paciente. De início, salientou-se queseria incontroverso nos autos que o patrono do réu não fora intimado pessoalmente da data doaludido julgamento e que, interposta a apelação pela defesa, houvera publicação da pauta dasessão de julgamento na imprensa oficial. Em seguida, enfatizou-se que a nulidade por falta deintimação do patrono para o julgamento da apelação é de natureza relativa, devendo ser sanadano momento em que o defensor do réu dela tem conhecimento, sob pena de preclusão.Esclareceu-se, ainda, que os dois momentos essenciais à defesa, sem os quais haveria, sim,nulidade absoluta, foram cumpridos em favor do paciente, quais sejam, a intimação para a ofertadas razões de apelação e a intimação do resultado do julgamento. Aduziu-se, também, que o atode intimação para a data do julgamento, que permitiria à defesa não mais do que umasustentação oral, nos termos do regimento interno do tribunal estadual, se ausente ou deficiente,caracterizaria apenas nulidade relativa. Contudo, na presente situação, inexistiria dado aevidenciar que a defensoria não tivesse sido cientificada do resultado do julgamento do recurso.Assim, se essa instituição e o paciente, apesar de intimados do resultado da apelação,quedaram-se inertes por mais de 8 anos quanto a contestação de eventuais víciosprocedimentais, não haveria como deixar de assentar a preclusão. Ademais, reiterou-se que owrit não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. HC 94277/SP, rel. Min.Ricardo Lewandowski, 3.2.2009. 1ª T. (Info. 534)

Em razão da lei orgânica nacional da defensoria, os defensores que já eram notificados pessoalmente, agora o serão com carga dos autos quando se faça necessário. Por um critério de isonomia, isso deve ocorrer todas as vezes que o MP for notificado com carga.

OBS.: O trânsito em julgado da decisão, havendo nulidade absoluta e evidente, é possível o ingresso com HC para impugnar o julgado. Percebe-se claramente com o STF que a ausência de intimação de razões e do resultado do acórdão que julga o apelo ocasiona nulidade absoluta.

LIBERDADE PROVISÓRIAHC 98.548-SC. Rel.: Min. Cármem LúciaHabeas corpus. Prisão em flagrante por tráfico de drogas. Liberdade provisória:inadmissibilidade. Ordem denegada. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimeshediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição daRepública à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII). Precedentes. Oart. 2º, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis oscrimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos comocrimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente,tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis.Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que, ao retirar aexpressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei 8.072/90, limitou-se a uma alteraçãotextual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressãosuprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância.Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdadeprovisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante

por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico dedrogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao casovertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão emflagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada. (Info. 571)_ CF. Art. 5º. XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia aprática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidoscomo crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendoevitá-los, se omitirem._ Lei 11.343/2006. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Leisão inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada aconversão de suas penas em restritivas de direitos._ Lei 8.072/90. Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] II – fiança.Liberdade provisória e tráfico de drogasA Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu, deofício, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prática do delito de tráfico desubstância entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade, salvonova decisão judicial em contrário do magistrado competente fundada em razões supervenientes.Enfatizou-se que a prisão cautelar do paciente fora mantida com base, tão-somente, no art. 44 daLei 11.343/2006 que, segundo a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa. HC100742/SC, rel. Celso de Mello, 3.11.2009. 2ª T. (Info. 566)_ Lei 11.343/2006. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ouem desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. _ Art. 44.Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis einsuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suaspenas em restritivas de direitos._ Súmula STF 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpusimpetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indeferea liminar.

Percebe-se claramente que o STF está longe de pacificar a matéria acerca da admissibilidade de liberdade provisória sem fiança aos hediondos e equiparados, existindo declaradamente duas correntes – uma favorável e outra contra a admissibilidade, em razão do que dispõe o art. 2°, II, da Lei 8072/90, o art. 5°, XLIII da CF e o art. 44 da lei 11343/06.

OBS.: Vale consignar que para os partidários da admissibilidade de liberdade provisória sem fiança aos hediondos, não poderão haver, por lei ordinária, vedações absolutas à liberdade provisória por ofensa ao princípio da proporcionalidade e a tripartição de poderes, já que o legislativo estaria se intrometendo em matéria típica do judiciário.

PROCEDIMENTO – DEFESA PRELIMINARArt. 514 do CPP e defesa preliminar – 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que delegado da polícia federal – presopreventivamente em 5.7.2007 e denunciado pela suposta prática do crime de concussão, deforma continuada (CP, art. 316, c/c o art. 71) –, alegava nulidade absoluta da ação penal contraele intentada, ante ausência de sua notificação prévia (CPP, art. 514) para apresentar defesapreliminar. Pleiteava a invalidação do processo, desde o recebimento da denúncia, e,conseqüentemente, a concessão de liberdade provisória em virtude de excesso de prazo. Naespécie, tal nulidade fora suscitada desde o interrogatório do paciente, sendo o pleito indeferidopelo juízo monocrático, e pelas demais instâncias, ao fundamento de ser desnecessária a

resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por inquérito policial,como ocorrera no caso. HC 97033/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.5.2009. 1ª T. (Info. 546)_ CP. Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou maiscrimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outrassemelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe apena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquercaso, de um sexto a dois terços. _ Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ouindiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagemindevida: Pena: reclusão, de dois a oito anos, e multa._ CPP. Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juizmandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro doprazo de quinze dias.Art. 514 do CPP e defesa preliminar – 2Esclareceu-se, inicialmente, que, apesar de existir entendimento do Supremo no sentido de serde “prova impossível” o prejuízo de determinadas nulidades, o princípio do pas de nullité sansgrief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,independentemente da sanção prevista para o ato – nulidade absoluta ou relativa. Asseverou-se,entretanto, que, na situação apreciada, a defesa do paciente não comprovara em que se julgaraprejudicada pela preterição da formalidade, limitando-se a ressaltar que a inobservância doprocedimento previsto no art. 514 do CPP teria contrariado os princípios da ampla defesa, docontraditório, da legalidade, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana,sustentando, ademais, que, por se tratar de nulidade absoluta, a comprovação de dano seriadispensável. Enfatizou-se que, ainda que argüida em momento procedimentalmente adequado,essa nulidade, para ser reconhecida, exigiria demonstração de efetivo prejuízo à defesa do réu.Dessa forma, não existindo, na hipótese, essa necessária demonstração, a alegada nulidade –absoluta ou relativa – não poderia ser decretada. Ademais, salientou-se que, mesmo que sepudesse reconhecer tal nulidade, fulminando-se o processo principal desde a decisão derecebimento da denúncia, disso não resultaria a imediata expedição de alvará de soltura, hajavista que, na linha da jurisprudência desta Corte, a nulidade da condenação restabelece o títuloantecedente da prisão, seja ela decorrente de flagrante, de decreto de prisão preventiva ou dapronúncia e que, pelo que se tem dos autos, esta fora decretada antes mesmo do recebimentoda denúncia. Por fim, não se conheceu de eventual excesso de prazo, o qual restariacaracterizado se anulado o processo. Ressaltou-se que se cuidaria de questão autônoma, nãoapreciada nas impetrações antecedentes, cujo conhecimento pelo STF implicaria supressão deinstância. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por entender que a continuidade delitiva deveria serinterpretada de forma a beneficiar o paciente, deferia o writ, para afastar o óbice apontado pelaProcuradoria-Geral da República quanto à inafiançabilidade do delito imputado em razão docrime continuado, e concluir que, por se tratar de direito de defesa e por haver articulação atempo, o prejuízo estaria certificado pelo decreto condenatório. HC 97033/SP, rel. Min. CármenLúcia, 12.5.2009. 1ª T. (Info. 546)_ CPP. Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juizmandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro doprazo de quinze dias.

Atualmente o STF não vem aplicando a súmula 330 do STJ, importando destacar que a ausência de notificação para a apresentação da defesa preliminar (art. 514) ocasiona nulidade de natureza relativa.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA – PRESSUPOSTO PROCESSUALAdvogado licenciado da OAB e demonstração de prejuízo – 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade absoluta deprocesso criminal no qual a defesa da paciente fora realizada por advogado licenciado da Ordemdos Advogados do Brasil – OAB. No caso, em sede de revisão criminal, a paciente informara queos patronos dos réus estariam impossibilitados de exercer a advocacia e, por conseguinte,seriam nulos os atos por eles praticados. O tribunal de origem, contudo, concluíra que a regra da

pás de nulitté sans grief – aplicável tanto às nulidade relativas quanto às absolutas – impediria adeclaração de invalidade dos atos processuais que não ocasionaram prejuízos às partes. O STJmantivera esse entendimento e destacara que a falta de capacidade postulatória só implicarianulidade, se comprovada a deficiência técnica na defesa, o que não ocorrera nos autos. Aimpetração reiterava que a ausência do mencionado pressuposto processual à época da açãopenal teria causado sim prejuízos à paciente, porquanto ela fora condenada e recolhida à prisão,sendo afastada do convívio de seus familiares, bem como perdera seus direitos políticos eemprego. HC 99457/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009. 1ª T. (Info. 563)Advogado licenciado da OAB e demonstração de prejuízo – 2Considerou-se, não obstante o rigor do art. 4º do Estatuto da OAB e do Enunciado 523 daSúmula do STF, que a defesa não conseguira comprovar, na espécie, a presença deconstrangimento ilegal a ferir direito da paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar aconcessão da ordem, especialmente porque os poderes de representação judicial outorgados aoadvogado, ainda que licenciado da OAB, foram ampla e livremente por ela conferidos porinstrumento de procuração. Enfatizou-se não existir prova de que a paciente não conhecesse acondição do patrono constituído e assinalou-se a impossibilidade de produção dessa prova na viaeleita. Ademais, mencionou-se que o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido na 1ªparte do art. 565 do CPP, não admite argüição da nulidade por quem tenha dado causa ouconcorrido para a existência do vício. Registrou-se que fora bem realçado pela Corte local que ocausídico não conseguira inocentar a paciente, mas daí não se poderia afirmar não ter havidodefesa técnica eficaz. Por fim, aduziu que a situação resolver-se-ia, caso a paciente não tivesseconhecimento da circunstância, noutra esfera jurídica, em ação de indenização. Vencido o Min.Carlos Britto que, ressaltando a indispensabilidade do advogado para a administração da justiça(CF, art. 133) e a necessidade de o mesmo atender as qualificações profissionais que a leiestabelecer (CF, art. 5º, XIII), deferia o writ por reputar que a lei não habilita o advogadolicenciado ao exercício da profissão. HC 99457/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009. 1ª T.(Info. 563)_ CF. Art. 5º. XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas asqualificações profissionais que a lei estabelecer; _ Art. 133. O advogado é indispensável àadministração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício daprofissão, nos limites da lei._ CPP. Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou paraque tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse._ EOAB. Art. 4º. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita naOAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São tambémnulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso,licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia._ Súmula STF 523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a suadeficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

De acordo com a súmula 523 do STF, a ausência de defesa técnica ocasiona nulidade absoluta, ao passo que a sua deficiência ocasionará nulidade relativa. Em que pese a posição da ministra Carmen Lucia, o STF, em julgados antecedentes, afirma que se o réu foi assistido por quem não está regularmente inscrito na OAB o prejuízo é evidente e a nulidade é absoluta.

PRESENÇA DO RÉU PRESORéu preso: instrução processual e direito de presençaAssiste ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer, medianterequisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que serão inquiridastestemunhas arroladas pelo Ministério Público. Com base nesse entendimento, a Turma, pormaioria, concedeu habeas corpus para cassar decisão proferida por relator de recurso especial e

restabelecer acórdão de tribunal local o qual anulara processo-crime que resultara nacondenação do paciente por tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12). No caso, o pleito dopaciente de comparecer à audiência de instrução, realizada no juízo deprecado, fora denegado.Assentou-se que essa orientação teria por suporte o reconhecimento de que o direito deaudiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro – esteja ele preso ou não –traduzem prerrogativas jurídicas que derivam da garantia constitucional do due process of law eque asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais aserem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daqueleem que esteja custodiado o réu. Ressaltou-se, ademais, serem irrelevantes as alegações doPoder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusadospresos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniênciaadministrativa não teriam precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento erespeito ao que determina a Constituição. Vencida a Min. Ellen Gracie que, ressalvando apenas ainexorável conclusão de que o processo seria nulo desde a data da audiência de inquirição dedeterminada testemunha, denegava a ordem por não vislumbrar nos autos elementos suficientesque permitissem aferir que o testemunho teria sido central e indispensável para a formulação dojuízo de condenação do paciente. Acrescentou, no ponto, a necessidade de se buscar uma visãoglobal do processo, com a verificação de todos os elementos de prova produzidos durante ainstrução, não se revelando suficiente a seleção de determinadas peças processuais –normalmente as que interessam à defesa – para alcançar tal conclusão. HC 93503/SP, rel. Min.Celso de Mello, 2.6.2009. 2ª T. (Info. 549)_ Lei 6.368/1976. Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito,transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, aconsumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, semautorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena: Reclusão, de 3(três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) diasmulta.(revogado p/ Lei 11.343/2006)

No interrogatório, o não comparecimento do réu requisitado gera nulidade absoluta.

No júri, se o réu ou seu advogado subscrevem requerimento, o juiz irá dispensar o seu comparecimento na sessão plenária não havendo, nesse caso, de se falar em nulidade.

A presença do réu preso na instrução processual também é obrigatória, até porque, atualmente, a audiência é única onde todos os atos, inclusive o interrogatório, serão realizados. Havendo expedição de precatória, o entendimento majoritário é de que a apresentação do réu pode ser dispensada em razão da dificuldade de deslocamento (STF e STJ). O Supremo, todavia, de forma minoritária (Celso de Mello) entendeu que a presença é obrigatória sob pena de nulidade absoluta.

STATUS DE INOCÊNCIAPrisão preventiva: pendência de recurso sem efeito suspensivo e execução provisória – 5Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes dotrânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu,desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesseentendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma,para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentençacondenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera aprisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial eextraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo – v. Informativos 367, 371 e 501.Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual nãohá óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo,

deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei deExecução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art.5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penalcondenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, queestabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelorecorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução dasentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-iaaplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva dedireitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito emjulgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estarse-ia desrespeitando o princípio da isonomia. HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009.Pleno. (Info. 534)_ CPP: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, daordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da leipenal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. _ Art. 637. Orecurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autosdo traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença._ LEP. Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se oréu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para aexecução. _ Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos,o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução,podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ousolicitá-la a particulares. _ Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito emjulgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autosapartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ounomear bens à penhora.

Segundo o STF, o status de inocência só se encerra com o trânsito em julgado da sentença condenatória; até este marco, o encarceramento do réu só se justifica se presentes os requisitos da preventiva; portanto, a execução provisória da pena é inconstitucional; todavia, nada impede que o preso cautelar pode usufruir dos benefícios da lei de execuções penais (súmulas 716 e 717 do STF), desde que presentes os seguintes requisitos: a) preclusão da decisão para o MP; e b) apresentação de apelação apenas pela defesa.

PRISÃO PREVENTIVAPrisão preventiva e morador de ruaO simples fato de o acusado não possuir residência fixa nem ocupação lícita não é motivo legalpara a decretação da custódia cautelar. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeascorpus para conceder liberdade provisória (CPP, art. 310, parágrafo único) a denunciado porsuposta tentativa de homicídio qualificado, cuja prisão fora decretada para assegurar a aplicaçãoda lei penal e preservar a ordem pública, porquanto morador de rua, sem endereço conhecido oulocal onde pudesse ser encontrado com habitualidade. HC 97177/DF, rel. Min. Cezar Peluso,8.9.2009. 2ª T. (Info. 558)_ CPP. Art. 310. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, peloauto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisãopreventiva (arts. 311 e 312).

Segundo o STF, a ausência de residência fixa NÃO faz presumir fuga, já que o risco desta tem que estar devidamente demonstrado.

INCIDENTE DE INSANIDADEIncidente de insanidade mental e ausência de dúvida razoávelPor não vislumbrar gravame à defesa da paciente, a Turma denegou habeas corpus em que se

alegava constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento do pedido de realização deseu exame de insanidade mental. No caso, a paciente fora denunciada, com terceiros, comoincursa nas sanções dos artigos 136, §§ 2º e 3º e 148, § 2º, ambos do CP e do art. 1º, II, § 3º,primeira parte e § 4º, II, da Lei 9.455/97 pelo fato de supostamente ter submetido menor de idadea sessões de tortura física, maus tratos e mantê-la em cárcere privado. Durante o curso da açãopenal, pleiteara-se a realização do citado exame, denegado pelo juízo de primeiro grau e pelasdemais instâncias. A impetração sustentava que a negativa dessa perícia constituiriacerceamento de defesa, haja vista a existência de dúvidas quanto à integridade mental daacusada. De início, salientou-se que a instauração de incidente de insanidade mental pressupõea configuração de dúvida razoável sobre a integridade mental do requerente, que, na presentesituação, não fora demonstrada na petição inicial e nos documentos coligidos nos autos. Aduziuseque a instauração desse incidente não pode ser autorizada somente porque requerida, sendonecessários elementos que ensejem dúvida quanto à higidez mental do paciente. Dessa forma,entendeu-se que a negativa do aludido exame não ofendera os princípios da ampla defesa e docontraditório. Concluiu-se que, inexistindo qualquer informação concreta que colocasse emdúvida a sanidade mental da paciente, não importaria cerceamento de defesa a denegação depedido para a realização de perícia psiquiátrica. Além disso, considerou-se suficiente afundamentação utilizada pelo julgador ordinário para afastar a necessidade da perícia para aelucidação dos fatos. HC 97098/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.4.2009. 2ª T. (Info. 544)_ CP. Art. 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ouvigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentaçãoou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, querabusando de meios de correção ou disciplina: Pena: detenção, de dois meses a um ano, oumulta. [...] § 2º. Se resulta a morte: Pena: reclusão, de quatro a doze anos. § 3º. Aumenta-se apena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. _ Art. 148.Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: Pena: reclusão, de um atrês anos. [...] § 2º. Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,grave sofrimento físico ou moral: Pena: reclusão, de dois a oito anos._ Lei 9.455/1997. Art. 1º. Constitui crime de tortura: [...] II – submeter alguém, sob sua guarda,poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico oumental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena: reclusão,de dois a oito anos. [...] § 3º. Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena éde reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. § 4º.Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: [...] II – se o crime é cometido contra criança,gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos.

Segundo o STF, se não existe lastro probatório mínimo que revele dúvida razoável quando a sanidade, não caberá a instauração de incidente. Por outro lado, se o juiz defere o pedido ou o determina ex officio, o imputado não pode se negar a se submeter ao exame, cabendo, contudo, a impetração de HC se a determinação é visivelmente arbitrária.

OITIVA DE TESTEMUNHAOitiva de testemunha: indeferimento e juízo de conveniênciaA Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenado pelos crimes de abuso depoder e extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento alegava violação aosprincípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV e LIV) emvista do indeferimento de oitiva de testemunha na fase de instrução processual, o que teriaocasionado o cerceamento de sua defesa e conseqüente nulidade do feito. No caso, aimpetração teve tal pedido negado ao fundamento de sua total desnecessidade e irrelevânciapara a busca da verdade real, na medida em que a testemunha arrolada estaria presa há váriosanos, muito antes da ocorrência dos fatos que estavam em apuração, bem como da ausência derelação entre o que a defesa pretendia provar e o objeto daqueles autos. Assentou-se que ajurisprudência do STF está alinhada no sentido de não constituir cerceamento de defesa o

indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas consideradas desnecessáriaspelo órgão julgador, a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência doprocedimento então proposto. Asseverou-se, ademais, que a decisão a qual indeferiu a oitiva detestemunha da defesa está amplamente motivada, não cabendo a esta Corte substituir o juízo deconveniência da autoridade judiciária a respeito da necessidade ou não dessa oitiva. Vencido oMin. Celso de Mello, que concedia o writ por entender que a exclusão antecipada, por parte doórgão judiciário competente, do rol de testemunhas, sob a alegação de que o depoimento poderiaser procrastinatório, ou de que, como na espécie, os fatos os quais o réu pretendia provar com aoitiva da aludida testemunha não tinham qualquer relação com aqueles tratados na ação penal,na verdade, acabaria frustrando a perspectiva de o réu produzir, em seu favor, prova,especialmente a partir da possibilidade da inquirição a ser feita em juízo, com a oportunidade deo Ministério Público ou contraditar esta testemunha antes mesmo da tomada de seu depoimentoou então de formular reperguntas com o objetivo de neutralizar as repostas por elaeventualmente dadas. HC 94542/SP, rel. Min. Eros Grau, 3.2.2009. 2ª T. (Info. 534)_ CF. Art. 5º. LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processolegal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sãoassegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Se as partes, em momento diverso do permitido em lei, indicam testemunha, caberá ao magistrado, analisando a conveniência e a pertinência temática, indeferir ou não o pedido.

PROVA EMPRESTADAProva emprestada em processo penalA Turma manteve decisão do STJ que, em habeas corpus lá impetrado, admitira a utilização deprova emprestada em processo penal, desde que sobre ela ambas as partes fossemcientificadas, a fim de que pudessem exercer o contraditório. Tratava-se, na espécie, de writ –impetrado em favor de condenado em primeira instância pela prática do crime de extorsãomediante seqüestro (CP, art. 159, § 3º) – no qual se sustentava, em síntese, que a provaemprestada deveria ser julgada ilícita, na medida em que produzida sem a observância do devidoprocesso legal e do contraditório, ainda que gerada em processo no qual o réu também figuraracomo parte. Considerou-se que, na verdade, a defesa pretendia o revolvimento de fatos e provas,incabível na via estreita do habeas corpus. Observou-se, ademais, relativamente à possibilidadede manifestação do paciente quanto à prova emprestada, bem como quanto à higidez dasdemais provas que serviram de embasamento para a condenação, que não haveria, no ponto,nenhuma ilegalidade. HC 95186/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.5.2009. 1ª T. (Info. 548)_ CP. Art. 159. Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquervantagem, como condição ou preço do resgate: Pena: reclusão, de oito a quinze anos. [...] § 3º.Se resulta a morte: Pena: reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.HC 87.743-MG. Rel.: Min. Cezar PelusoHabeas corpus. Concurso de agentes. Desmembramento. Absolvição de co-réu. Circunstânciaexclusivamente pessoal. Extensão aos demais réus. Impossibilidade. HC indeferido. Inteligênciado art. 580 do CPP. A absolvição de um dos réus por inexistir prova de que tenha concorrido coma infração penal não aproveita aos demais que se encontrem em situação diversa. (Info. 552)_ CPP. Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recursointerposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamentepessoal, aproveitará aos outros.

Prova emprestada é aquela produzida em um processo e transferida documentalmente a outro processo.

Requisitos da prova emprestada: a) mesmas partes;

b) respeito ao contraditório;c) respeito à disciplina legal (ou seja, não se empresta prova ilícita – exceto para absolver).

PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUSTribunal do júri e princípio da “ne reformatio in pejus” indireta – 1A Turma deferiu habeas corpus para assentar que o princípio da ne reformatio in pejus indiretatem aplicação nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri. No caso, acusado como incursonos delitos capitulados no art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 29, ambos do CP, fora absolvido peloconselho de sentença, o qual acolhera a tese de legítima defesa. Interposta apelação peloMinistério Público, o tribunal de justiça local dera-lhe provimento para submeter o paciente a novojulgamento, por reputar que a decisão dos jurados teria sido manifestamente contrária à provados autos. Em novo julgamento, conquanto reconhecida a legítima defesa, entendera o júri ter opaciente excedido os limites dessa causa de justificação, motivo pelo qual o condenara porhomicídio simples à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto.Irresignada, a defesa interpusera recurso de apelação, provido, sob o argumento de quecontradição na formulação dos quesitos teria maculado o decreto condenatório, eivando denulidade absoluta o feito. O paciente, então, fora submetido a terceiro julgamento perante otribunal do júri, sendo condenado por homicídio qualificado à pena de 12 anos de reclusão, emregime integralmente fechado. A defesa, desse modo, recorrera à corte local e ao STJ,concluindo este que, em crimes de competência do tribunal do júri poderia ser proferida, em novojulgamento, decisão que agravasse a situação do réu, tendo em vista a soberania dos veredictos.A impetração sustentava que, decretada a nulidade do julgamento anterior, não poderia oconselho de sentença, no novo julgamento, agravar a pena do réu, sob pena de violar o princípioconstitucional da ampla defesa, bem como a vedação da reformatio in pejus. HC 89544/RN, rel.Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. 2ª T. (Info. 542)_ CP. Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a estecominadas, na medida de sua culpabilidade. _ Art. 121. Matar alguém: Pena: reclusão, de seis avinte anos. [...] § 2°. Se o homicídio é cometido: I – mediante paga ou promessa de recompensa,ou por outro motivo torpe; [...] IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outrorecurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.Tribunal do júri e princípio da “ne reformatio in pejus” indireta – 2Inicialmente, salientou-se que, se, de um lado, a Constituição da República reconhece ainstituição do júri e a soberania de seus veredictos (art. 5º, XXXVIII, c), de outro, assegura aosacusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes(art. 5º, LV). Observou-se que ambas as garantias, as quais constituem cláusulas elementares doprincípio constitucional do devido processo, devem ser interpretadas sob a luz do critério dachamada concordância prática, que consiste numa recomendação para que o aplicador dasnormas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bensconstitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas, aomesmo tempo, não acarrete a negação de nenhum. Ressaltou-se que tal situação seriadecorrência lógico-jurídica do princípio da unidade da Constituição, e cuja ratio juris estaria emgarantir a coexistência harmônica dos bens nela tutelados, sem predomínio teórico de uns sobreoutros, cuja igualdade de valores fundamenta o critério ou princípio da concordância. Considerouse,ademais, que, como corolário do contraditório e da ampla defesa, o CPP contempla, dentreoutros, o princípio da personalidade dos recursos (art. 617, parte final), que obsta a reformatio inpejus, tratando-se, aí, de proibição taxativa, segundo a qual o recorrente não pode ver agravadasua situação jurídica, material ou processual, quando não haja recurso da parte contrária.Acrescentou-se, nesse sentido, ser consolidada a jurisprudência da Corte, ao estabelecer que ojuiz o qual venha a proferir nova decisão, em substituição à cassada no âmbito de recursoexclusivo da defesa, está limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior,não podendo de modo algum piorar a situação jurídico-material do réu, sob pena de incorrer em

reformatio in pejus indireta. HC 89544/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. 2ª T. (Info. 542)_ CF. Art. 5º. XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,assegurados: [...] c) a soberania dos veredictos; [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com osmeios e recursos a ela inerentes._ CPP. Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somenteo réu houver apelado da sentença.Tribunal do júri e princípio da “ne reformatio in pejus” indireta – 3Esclareceu-se que, em que pese ser pacífica essa orientação na Corte, a proibição da reformatioin pejus indireta tem sido aplicada restritivamente ao tribunal do júri, sob a explícita condição de oconselho de sentença reconhecer a existência dos mesmos fatos e circunstâncias admitidos nojulgamento anterior. Entendeu-se que tal restrição aniquilaria, na prática, a ampla defesa, namedida em que, intimidando o condenado, embaraçar-lhe-ia, senão que lhe inibiria o manejo dosrecursos. Aduziu-se que o conselho de sentença deve decidir sempre como lhe convier, ao passoque o juiz presidente do tribunal do júri, ao fixar a pena, estaria obrigado a observar o máximo dareprimenda imposta ao réu no julgamento anterior. Registrou-se, no ponto, ser necessáriodistinguir, na sentença subjetivamente complexa do tribunal do júri, qual matéria seria decompetência dos jurados – e, portanto, acobertada pela soberania – e qual a de competência dojuiz-presidente – despida, pois, desse atributo. Enfatizou-se que, no âmbito de julgamento derecurso exclusivo da defesa, conferir ao tribunal do júri o poder jurídico de lhe agravar a penaresultaria em dano ao réu, em autêntica revisão da sentença pro societate, favorecendo àacusação, que não recorrera. Destarte, na espécie, concluiu-se não estar o terceiro Júri jungido àdecisão anterior, que reconhecera excesso doloso à legítima defesa, de modo que lhe era lícitodecidir como conviesse, adstrito às provas dos autos. O juiz-presidente é que, ao dosar a pena,deveria ter observado aquela fixada no julgamento anulado em razão do recurso exclusivo dadefesa. Asseverou-se, ademais, não se encontrar nenhuma razão lógico-jurídica que, legitimandooutra conclusão, preexcluísse estender a proibição da reformatio in pejus indireta, sempreadmitida na província das decisões singulares, aos julgamentos da competência do tribunal dojúri, ainda quando consideradas circunstâncias que o não tenham sido em julgamento anterior.Por fim, acrescentou-se que a regra que o sustenta é, em substância, de natureza processual e,no específico quadro teórico desta causa, apareceria, com caráter cogente, dirigida apenas aojuiz-presidente do júri, que a deveria reverenciar no momento do cálculo da pena, sem que issoimportasse limitação de nenhuma ordem à competência do conselho de sentença ou à soberaniados veredictos. Nesse sentido, concedeu-se a ordem para fixar a pena do paciente nos exatostermos em que imposta no segundo julgamento, qual seja, 6 anos de reclusão, em regime inicialsemi-aberto. HC 89544/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. 2ª T. (Info. 542)

De acordo com a remansosa jurisprudência do STJ e com quase toda a doutrina, a proibição da reformatio in pejus indireta não se aplica aos jurados, pois o seu veredicto é soberano, ressalvando-se, contudo, esta recente decisão do Supremo (Informativo 542) contrariando o entendimento majoritário.

Transação penal descumprida e seguimento da ação penalO Tribunal, após reconhecer a existência de repercussão geral no tema objeto de recursoextraordinário interposto contra acórdão da Turma Recursal do Estado do Rio Grande do Sul,reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da possibilidade de propositura de ação penal quandodescumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal (Lei 9.099/95, art. 76) e negouprovimento ao apelo extremo. Aduziu-se que a homologação da transação penal não faz coisajulgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-seao Ministério Público a continuidade da persecução penal. RE 602072 QO/RS, rel. Min. CezarPeluso, 19.11.2009. Pleno. (Info. 568)

_ Lei 9.099/1995. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal públicaincondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicaçãoimediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Revisão criminal: direito de aguardar em liberdade e art. 16 do CPAnte as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para que o pacienteaguarde em liberdade o julgamento de revisão criminal, ficando, neste período, suspenso o prazoprescricional. Na espécie, o STJ, em recurso especial movido pelo parquet, cassara decisãoabsolutória proferida por tribunal local e restabelecera sentença que condenara o paciente à penade 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de apropriaçãoindébita, agravada pela reincidência e aumentada em virtude de o paciente ter cometido o crimena condição de advogado da vítima (CP, art. 168, § 1º, III, c/c o art. 61, I). Essa decisão transitaraem julgado, sendo ajuizada, pelo paciente, revisão criminal, em que se busca a aplicação dacausa de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP O Ministro relator no STJ, liminarmente,indeferira tal pleito, o que ensejara a presente impetração. Frisou-se que, no caso, o impetrante,antes do recebimento da denúncia, celebrara acordo amigável com a vítima, visando aoressarcimento da quantia indevidamente apropriada. Salientou-se, ademais, que, se fosseaplicada a redução máxima prevista no art. 16 do CP, o paciente já teria quase cumpridointegralmente a sua pena. Vencido o Min. Carlos Britto, que indeferia o writ. HC 99918/RS, rel.Min. Dias Toffoli, 1º.12.2009. 1ª T. (Info. 570)_ CP. Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o danoou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, apena será reduzida de um a dois terços. _ Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam apena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência; _ Art. 168. Apropriar-sede coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena: reclusão, de um a quatro anos,e multa. § 1º. A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: [...] III – emrazão de ofício, emprego ou profissão.

Art. 221 do CPP: não comparecimento e perda da prerrogativaO Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em ação penal no sentido de declarar a perdada prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP em relação a Deputado Federal arroladocomo testemunha que, sem justa causa, não atendera, ao chamado da justiça, no prazo de trintadias. Na espécie, o juízo federal encarregado da diligência informara que o parlamentar emquestão, embora tivesse indicado cinco diferentes datas e horários em que desejava serinquirido, não comparecera a nenhuma das audiências designadas nessas datas por eleindicadas. Asseverou-se que a regra prescrita no art. 221 do CPP tenta conciliar o dever quetodos têm de testemunhar com as relevantes funções públicas exercidas pelas autoridades alimencionadas, por meio de agendamento prévio de dia, hora e local para a realização deaudiência em que essas autoridades serão ouvidas. Afirmou-se que o objetivo desse dispositivolegal não seria abrir espaço para que essas autoridades pudessem, simplesmente, recusar-se atestemunhar, seja não indicando a data, a hora e o local em que quisessem ser ouvidas, seja nãocomparecendo aos locais, nas datas e nos horários por elas indicados. Em razão disso, concluiuseque, sob pena de admitir-se que a autoridade, na prática, pudesse, indefinidamente, frustrar asua oitiva, dever-se-ia reconhecer a perda da sua especial prerrogativa, decorrido tempo razoávelsem que ela indicasse dia, hora e local para sua inquirição ou comparecesse no local, na data ena hora por ela mesma indicados. Registrou-se, por fim, que essa solução não seria nova nocenário jurídico brasileiro, tendo em conta o disposto no § 7º do art. 32 da EC 1/69, incluído pelaEC 11/78, que estabelecia a perda das prerrogativas processuais de parlamentares federais,arrolados como testemunhas, que não atendessem, sem justa causa, no prazo de trinta dias, aoconvite judicial. O Min. Celso de Mello observou que essa prerrogativa processual muitas vezes éutilizada para procrastinar intencionalmente o regular andamento e o normal desfecho de causapenal em andamento na Corte, e que a proposta formulada pelo relator seria plenamentecompatível com a exigência de celeridade e seriedade por parte de quem é convocado como

testemunha para depor em procedimentos judiciais. AP 421 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,22.10.2009. Pleno. (Info. 564)_ CPP. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputadosfederais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários deEstado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às AssembléiasLegislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais deContas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão

inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz