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Capez, FernandoCurso de direito penal,volume 2, parte especial:dos crimes contra apessoa a dos crimescontra osentimento religioso econtra o respeito aosmortos(arts. 121 a 212) /Fernando Capez. 12.ed. SoPaulo : Saraiva, 2012.1. Direito penal I. Ttulo.

1. Direito penal I. Ttulo.

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Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan/ Cintia da Silva Leito

Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de FreitasReviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga

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Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando pordinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.

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SOBRE O AUTOR

Fernando Capez Bacharel em Direito pela Faculdade deDireito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pelaFaculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutorem Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo(PUCSP).

Ingressou no Ministrio Pblico em 1988 (aprovado em 1lugar), onde integrou o primeiro grupo de promotores responsveispela defesa do patrimnio pblico e da cidadania. Combateu aviolncia das torcidas organizadas e a mfia do lixo.

Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de SoPaulo. , tambm, Professor convidado da Academia de Polcia deSo Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da EscolaSuperior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,Paran, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amap, Rondnia eGois.

palestrante nacional e internacional.Tem 37 livros publicados, nos quais aborda temas como

interpretao e aplicao de leis penais, crimes cometidos comveculos automotores, emprego de arma de fogo, interceptaotelefnica, crime organizado, entre outros.

coordenador da Coleo Estudos Direcionados, publicadapela Editora Saraiva, que abrange os diversos temas do Direito,destacando-se pela praticidade do sistema de perguntas e respostas,que traz, ainda, grficos e esquemas, bem como da Coleo PocketsJurdicos, que oferece um guia prtico e seguro aos estudantes que seveem s voltas com o exame da OAB e os concursos de ingresso nascarreiras jurdicas, e cuja abordagem sinttica e a linguagemdidtica resultam em uma coleo nica e imprescindvel, namedida certa para quem tem muito a aprender em pouco tempo.

ABREVIATURAS

ACrim Apelao CriminalAgI Agravo de InstrumentoAp. Apelaoart.(s.) artigo(s)c/c combinado comCC Cdigo CivilCComp Conflito de Competnciacf. conformeCF Constituio FederalCLT Consolidao das Leis do TrabalhoCNH Carteira Nacional de HabilitaoCP Cdigo PenalCPM Cdigo Penal MilitarCPP Cdigo de Processo PenalCTB Cdigo de Trnsito BrasileiroDec.-Lei Decreto-LeiDJU Dirio da Justia da UnioECA Estatuto da Criana e do Adolescenteed. edioFUNAI Fundao Nacional do ndioHC Habeas CorpusIBCCrim Instituto Brasileiro de Cincias CriminaisINSS Instituto Nacional do Seguro SocialIP Inqurito Policialj . julgadoJCAT/JC Jurisprudncia CatarinenseJSTJ Jurisprudncia do STJJTACrimSP Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So PauloJTACSP Julgados do Tribunal de Alada Civil de So PauloJTAMG Julgados do Tribunal de Alada de Minas GeraisLCP Lei das Contravenes PenaisLT Lei de TxicosMin. MinistroMP Ministrio Pblicom. v. maioria de votosn. nmero(s)OAB Ordem dos Advogados do BrasilObs. Observaop. pgina(s)Pet. Petiop. ex. por exemploQCr Questo Criminal

RE Recurso ExtraordinrioRECrim Recurso Extraordinrio CriminalRel. RelatorREsp Recurso EspecialRF Revista ForenseRHC Recurso em Habeas CorpusRJDTACrimSP Revista de Jurisprudncia e Doutrina do Tribunal

de Alada Criminal de So PauloRJTJESP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do

Estado de So PauloRJTJRS Revista de Jurisprudncia do TJRSRJTJSC Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa

CatarinaRSTJ Revista do STJRT Revista dos TribunaisRTARJ Revista do Tribunal de Alada do Rio de JaneiroRTFR Revista do Tribunal Federal de RecursosRTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)RTJE Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estadoss. seguinte(s)STF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de JustiaTACrimSP Tribunal de Alada Criminal de So PauloTFR Tribunal Federal de Recursos (extinto)TJMS Tribunal de Justia do Mato Grosso do SulTJPR Tribunal de Justia do ParanTJRJ Tribunal de Justia do Rio de JaneiroTJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do SulTJSC Tribunal de Justia de Santa CatarinaTJSP Tribunal de Justia de So PauloTRF Tribunal Regional Federalv. videv. volumev. u. votao unnimev. v. voto vencido

NOTA DO AUTOR

A Constituio Federal brasileira, em seu art. 1, definiu operfil poltico-constitucional do Brasil como o de um EstadoDemocrtico de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo daCarta de 1988, pois dele decorrem todos os princpios fundamentaisdo Estado brasileiro.

Estado Democrtico de Direito muito mais do quesimplesmente Estado de Direito. Este ltimo assegura a igualdademeramente formal entre os homens, e tem como caractersticas: a)a submisso de todos ao imprio da lei; b) a diviso formal doexerccio das funes derivadas do poder, entre os rgos executivos,legislativos e judicirios, como forma de evitar a concentrao deforas e combater o arbtrio; c) o estabelecimento formal degarantias individuais; d) o povo como origem formal de todo equalquer poder; e) a igualdade de todos perante a lei, na medida emque esto submetidos s mesmas regras gerais, abstratas eimpessoais.

Embora configurasse relevantssimo avano no combate aoarbtrio do absolutismo monrquico, a expresso Estado de Direitoainda carecia de um contedo social.

Pela concepo jurdico-positivista do liberalismo burgus,ungida da necessidade de normas objetivas inflexveis, como nicomecanismo para conter o arbtrio do Absolutismo monrquico,considerava-se Direito apenas aquilo que se encontrava formalmentedisposto no ordenamento legal, sendo desnecessrio qualquer juzo devalor acerca de seu contedo. A busca da igualdade se contentavacom a generalidade e impessoalidade da norma, a qual garante atodos um tratamento igualitrio, ainda que a sociedade sejatotalmente injusta e desigual.

Tal viso defensiva do Direito constitua um avano e umanecessidade para a poca, em que predominavam os abusos emimos do monarca sobre padres objetivos de segurana jurdica,de maneira que se tornara uma obsesso da ascendente classeburguesa a busca da igualdade por meio de normas gerais,realando-se a preocupao com a rigidez e a inflexibilidade dasregras. Nesse contexto, qualquer interpretao que refugisse visoliteral do texto da lei poderia ser confundida com subjetivismoarbitrrio, o que favoreceu o surgimento do positivismo jurdicocomo garantia do Estado de Direito. Por outro lado, a igualdadeformal, por si s, com o tempo, acabou revelando-se uma garantiaincua, pois embora todos estivessem submetidos ao imprio da letrada lei, no havia controle sobre seu contedo material, o que levou substituio do arbtrio do rei pelo do legislador.

Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos soiguais porque a lei igual para todos, e nada mais. No plano concretoe social no existe interveno efetiva do Poder Pblico, pois este jfez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas oportunidades, doponto de vista do aparato legal. De resto, cada um por si.

Ocorre que as normas, embora genricas e impessoais,podem ser socialmente injustas quanto ao seu contedo. perfeitamente possvel um Estado de Direito, com leis iguais paratodos, sem que, no entanto, se realize justia social. que no hdiscusso sobre os critrios de seleo de condutas delituosasutilizadas pelo legislador. A lei no reconhece como crime umasituao preexistente, mas, ao contrrio, cria o crime. No existenecessidade de se fixar um contedo material para o fato tpico, poisa vontade suprema da lei dotada de poder absoluto para elegercomo tal o que bem entender, sendo impossvel qualquer discussoacerca do seu contedo.

Diante disso, pode-se afirmar que a expresso Estado deDireito, por si s, caracteriza a garantia incua de que todos estosubmetidos ao imprio da lei, cujo contedo fica em aberto, limitadoapenas impessoalidade e no violao de garantias individuaismnimas.

Por essa razo, nosso constituinte foi alm, afirmando que oBrasil no apenas Estado de Direito, mas Estado Democrtico deDireito.

Estado Democrtico de Direito significa no s aquele queimpe a submisso de todos ao imprio da lei, mas aquele em que asleis possuem contedo e adequao social, descrevendo comoinfraes penais somente os fatos que realmente colocam em perigobens jurdicos fundamentais para a sociedade. Sem esse contedo, anorma se configurar como atentatria aos princpios bsicos dadignidade humana.

Verifica-se no apenas pela proclamao formal daigualdade entre todos os homens, mas na imposio de metas edeveres quanto construo de uma sociedade livre, justa esolidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao dapobreza e da marginalizao, pela reduo das desigualdades sociaise regionais, pela promoo do bem comum, pelo combate aopreconceito de raa, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outrasformas de discriminao (CF, art. 3, I a IV), pelo pluralismo polticoe liberdade de expresso das ideias, pelo resgate da cidadania, pelaafirmao do povo como fonte nica do poder e pelo respeitoinarredvel da dignidade humana.

A norma penal, portanto, em um Estado Democrtico deDireito no somente aquela que formalmente descreve um fatocomo infrao penal, pouco importando se ele ofende ou no osentimento social de justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a

Constituio, o tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar,dentre todos os comportamentos humanos, aqueles que de fatopossuem real lesividade social.

Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, porreflexo, seu Direito Penal h de ser legtimo, democrtico eobediente aos princpios constitucionais que o informam, passando otipo penal a ser uma categoria aberta, cujo contedo deve serpreenchido em consonncia com os princpios derivados desse perfilpoltico-constitucional. No mais se admitem critrios absolutos nadefinio dos crimes, os quais passam a ter exigncias de ordemformal (somente a lei pode descrev-los e cominar-lhes uma penacorrespondente) e material (o seu contedo deve ser questionado luz dos princpios constitucionais derivados do Estado Democrtico deDireito).

Pois bem. Do Estado Democrtico de Direito parte umgigantesco tentculo, a regular e orientar todo o Direito Penal. Trata-se de um brao genrico e abrangente, que deriva direta eimediatamente desse moderno perfil poltico do Estado brasileiro, doqual decorrem inmeros outros princpios prprios do Direito Penal,que nele encontram guarida a orientar o legislador na definio dascondutas delituosas. Estamos falando do princpio da dignidadehumana (CF, art. 1, III).

Podemos ento afirmar que do Estado Democrtico deDireito parte o princpio da dignidade humana, orientando toda aformao do Direito Penal. Qualquer construo tpica cujocontedo contrariar e afrontar a dignidade humana sermaterialmente inconstitucional visto que atentatria ao prpriofundamento da existncia de nosso Estado.

Cabe, portanto, ao operador do Direito, e principalmente aojuiz, exercer controle tcnico de verificao da constitucionalidadede todo tipo penal e de toda adequao tpica, de acordo com o seucontedo. Se afrontoso dignidade humana, dever ser expurgado doordenamento jurdico.

Em outras situaes, o tipo, abstratamente, pode no sercontrrio Constituio, mas, em determinado caso especfico, oenquadramento de uma conduta em sua definio pode revelar-seatentatrio ao mandamento constitucional (p. ex., enquadrar no tipodo furto a subtrao de uma tampinha de refrigerante).

A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momentode criar um novo delito e o operador, no instante em que vai realizara atividade de adequao tpica.

Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um EstadoDemocrtico de Direito no apenas aquela que formalmentedescreve um fato como infrao penal, pouco importando se eleofende ou no o sentimento social de justia; ao contrrio, sob penade colidir com a Constituio, o tipo incriminador dever

obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentoshumanos, aqueles que possuem de fato real lesividade social.

Sendo a norma penal, princpio bsico da RepblicaFederativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito(CF, art. 1 , III), uma lei com essas caractersticas de meradiscriminao formal ser irremediavelmente inconstitucional.

Assim, o tipo penal ou a sua aplicao, quando, a pretexto decumprir uma funo de controle social, desvincular-se totalmente darealidade, sem dar importncia existncia de algum efetivo danoou leso social, padecer irremediavelmente do vcio deincompatibilidade vertical com o princpio constitucional dadignidade humana.

imperativo do Estado Democrtico de Direito a investigaoontolgica do tipo incriminador. Crime no apenas aquilo que olegislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma condutapode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

Imaginemos um tipo com a seguinte descrio: manifestarponto de vista contrrio ao regime poltico dominante ou opiniocontrria orientao poltica dominante. Pena: 6 meses a 1 ano dedeteno.

Por evidente, a par de estarem sendo obedecidas as garantiasde exigncia de subsuno formal e de veiculao em lei,materialmente esse tipo no teria qualquer subsistncia por ferir oprincpio da dignidade humana e, por conseguinte, no resistir aocontrole de compatibilidade vertical com os princpios insertos naordem constitucional.

Tipos penais que se limitem a descrever formalmenteinfraes penais, independentemente de sua efetiva potencialidadelesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.

Nesse passo, convm lembrar a lio de Celso AntnioBandeira de Mello: Violar um princpio muito mais grave do quetransgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensano apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo osistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ouinconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,porque representa ingerncia contra todo o sistema, subverso deseus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouolgico e corroso de sua estrutura mestra1 .

Aplicar a justia de maneira plena, e no apenas formal,implica, portanto, aliar ao ordenamento jurdico positivo ainterpretao evolutiva, calcada nos costumes e nas ordensnormativas locais, erigidas sobre padres culturais, morais e sociaisde determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenhode uma atividade.

Os princpios constitucionais e as garantias individuais devematuar como balizas para a correta interpretao e a justa aplicaodas normas penais, no se podendo cogitar de uma aplicaomeramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pelaverificao rudimentar da adequao tpica formal, descurando-sede qualquer apreciao ontolgica do injusto.

Da dignidade humana, princpio genrico e reitor do DireitoPenal, partem outros princpios mais especficos, os quais sotransportados para dentro daquele princpio maior, tal comopassageiros de uma embarcao.

Dessa forma, do Estado Democrtico de Direito decorre oprincpio reitor de todo o Direito Penal, que o da dignidade humana,adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o categoria de Direito Penal Democrtico. Da dignidade humana, porsua vez, derivam outros princpios mais especficos, os quaispropiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto , sobre o seucontedo, em inmeras situaes especficas da vida concreta.

Os mais importantes princpios penais derivados da dignidadehumana so: legalidade, insignificncia, alteridade, confiana,adequao social, interveno mnima, fragmentariedade,proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade2.

De pouco adiantaria a construo de um sistema liberal degarantias se o legislador tivesse condies de eleger de modoautoritrio e livre de balizas quais os bens jurdicos a merecerproteo. Importa, portanto, mediante critrios precisos e nadavagos, quais so esses bens, nicos a receber a proteo da esferamais rigorosa e invasiva do ordenamento legal, com a lembrana deque o enfoque a ser conferido no o de um instrumento opressivoem defesa do aparelho estatal, mas o de um complexo de regraspunitivas tendentes a limitar o arbtrio e a excessiva atuao doEstado na esfera da liberdade do indivduo.

Com base nessas premissas, deve-se estabelecer umalimitao eleio de bens jurdicos por parte do legislador, ou seja,no todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para serdefendido pelo Direito Penal, mas to somente aquele reconhecido evalorado pelo Direito, de acordo com seus princpios reitores.O tipo penal est sujeito a um permanente controle prvio (ex ante), no

sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores consagrados pela dialticasocial, cultural e histrica, conformada no esprito da Constituio, e posterior,estando sujeito ao controle de constitucionalidade concentrado e difuso.

A funo da norma a proteo de bens jurdicos a partir dasoluo dos conflitos sociais, razo pela qual a conduta somente serconsiderada tpica se criar uma situao de real perigo para acoletividade.

De todo o exposto, podemos extrair as seguintes

consideraes:1. o Direito Penal brasileiro s pode ser concebido luz do

perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito, que oBrasil, e de seus fundamentos;

2. dentre esses fundamentos, destaca-se o respeito dignidadehumana, que tambm atua como um princpio geral reitor queengloba os demais princpios contensores do Direito Penal;

3. tais princpios buscam uma definio material do crime,isto , de acordo com seu contedo;

4. estes contornos tornam o tipo legal uma estrutura bemdistinta da concepo meramente descritiva do incio do sculo XIX,de modo que o processo de adequao de um fato passa a submeter-se a rgida apreciao axiolgica;

5. o legislador, no momento de escolher os interesses quemerecero a tutela penal, bem como o operador do direito, noinstante em que vai proceder adequao tpica, devem,forosamente, verificar se o contedo material daquela condutaatenta contra a dignidade humana ou os princpios que dela derivam.Em caso positivo, estar manifestada a inconstitucionalidadesubstancial da norma ou daquele enquadramento, devendo serexercitado o controle tcnico, afirmando a incompatibilidade verticalcom o Texto Magno.

com base nesses contornos iniciais que adentraremos oestudo da Parte Especial, com a convico de que um fato, para serconsiderado tpico, necessita muito mais do que a mera subsunoformal, requisito que bastava ao Direito Penal positivista do sculoXIX, mas se revela insuficiente para os dias de hoje, em que sediscute muito mais a sua funo pacificadora e reguladora dasrelaes sociais dialticas e seu contedo material, do que o rigorinflexvel de uma dogmtica fechada e vazia de contedo.

1 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 5. ed.,So Paulo, Malheiros, 1994, p. 451

2 Cf. estudo sobre estes princpios em Fernando Capez, Curso de direitopenal;parte geral, 3. ed., So Paulo, Saraiva, p. 16-24 e 34.

NDICE

Sobre o autorAbreviaturasNota do autor

TTULO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Captulo I DOS CRIMES CONTRA A VIDAArt. 121 HomicdioArt. 122 Induzimento, instigao ou auxlio a suicdioArt. 123 InfanticdioArts. 124 a 128 Aborto

Captulo II DAS LESES CORPORAISArt. 129 Leso corporal

Captulo III DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADEArt. 130 Perigo de contgio venreoArt. 131 Perigo de contgio de molstia graveArt. 132 Perigo para a vida ou sade de outremArt. 133 Abandono de incapazArt. 134 Exposio ou abandono de recm-nascidoArt. 135 Omisso de socorroArt. 136 Maus-tratos

Captulo IV DA RIXAArt. 137 Rixa

Captulo V DOS CRIMES CONTRA A HONRAArt. 138 CalniaArt. 139 DifamaoArt. 140 InjriaArts. 141 a 145 Das disposies comuns aos crimes contra ahonra

Captulo VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE

INDIVIDUAL

Seo I Dos crimes contra a liberdade pessoalArt. 146 Constrangimento ilegalArt. 147 AmeaaArt. 148 Sequestro e crcere privadoArt. 149 Reduo a condio anloga de escravo

Seo II Dos crimes contra a inviolabilidade do domiclioArt. 150 Violao de domiclio

Seo III Dos crimes contra a inviolabilidade decorrespondnciaArt. 151, caput Violao de correspondnciaArt. 151, 1, I Sonegao ou destruio de correspondnciaArt. 151, 1, II, III e IV Violao de comunicao telegrfica,

radioeltrica ou telefnicaArt. 151, 2 Causa de aumento de penaArt. 151, 3 QualificadoraArt. 151, 4 Ao penalArt. 152 Correspondncia comercial

Seo IV Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredosArt. 153 Divulgao de segredoArt. 154 Violao do segredo profissional

TTULO II

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Captulo I DO FURTOArt. 155 FurtoArt. 156 Furto de coisa comum

Captulo II DO ROUBO E DA EXTORSOArt. 157 RouboArt. 158 ExtorsoArt. 159 Extorso mediante sequestroArt. 160 Extorso indireta

Captulo III DA USURPAOArt. 161, caput Alterao de limitesArt. 161, 1, I Usurpao de guasArt. 161, 1, II Esbulho possessrioArt. 162 Supresso ou alterao de marcas em animais

Captulo IV DO DANOArt. 163 DanoArt. 164 Introduo ou abandono de animais em propriedade

alheiaArt. 165 Dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou

histricoArt. 166 Alterao de local especialmente protegido

Captulo V DA APROPRIAO INDBITAArt. 168 Apropriao indbitaArt. 168-A Apropriao indbita previdenciriaArt. 169, caput Apropriao de coisa havida por erro, casofortuito ou fora da naturezaArt. 169, pargrafo nico, I Apropriao de tesouroArt. 169, pargrafo nico, II Apropriao de coisa achada

Captulo VI DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDESArt. 171 EstelionatoArt. 172 Fatura, duplicata ou nota de venda simuladaArt. 173 Abuso de incapazesArt. 174 Induzimento especulaoArt. 175 Fraude no comrcioArt. 176 Outras fraudesArt. 177 Fraudes e abusos na fundao ou administrao de

sociedades por aesArt. 178 Emisso irregular de conhecimento de depsito ou

warrantArt. 179 Fraude execuo

Captulo VII DA RECEPTAOArt. 180 Receptao

Captulo VIII DISPOSIES GERAISArts. 181 a 183 Imunidades

TTULO III

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Captulo I DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADEINTELECTUALArt. 184 Violao de direito autoralArt. 185 Usurpao de nome ou pseudnimo alheio

TTULO IV

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHOArt. 197 Atentado contra a liberdade de trabalhoArt. 198 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boi-cotagem violentaArt. 199 Atentado contra a liberdade de associaoArt. 200 Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou pertur-bao da ordemArt. 201 Paralisao de trabalho de interesse coletivoArt. 202 Invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agr-cola. SabotagemArt. 203 Frustrao de direito assegurado por lei trabalhistaArt. 204 Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalhoArt. 205 Exerccio de atividade com infrao de deciso

administrativaArt. 206 Aliciamento para o fim de emigraoArt. 207 Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do

territrio nacional

TTULO V

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO ECONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Captulo I DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTORELIGIOSOArt. 208 Ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato a

ele relativo

Captulo II DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOSMORTOSArt. 209 Impedimento ou perturbao de cerimnia funerriaArt. 210 Violao de sepulturaArt. 211 Destruio, subtrao ou ocultao de cadverArt. 212 Vilipndio a cadver

Bibliografia

Ttulo IDOS CRIMES CONTRA A PESSOA

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CONCEITO

O Ttulo I da Parte Especial do Cdigo Penal cuida somentedos crimes contra a pessoa e est dividido em seis captulos: Doscrimes contra a vida; Das leses corporais; Da periclitao davida e da sade; Da rixa; Dos crimes contra a honra; e Doscrimes contra a liberdade individual. Na arguta lio de NlsonHungria, A pessoa humana, sob duplo ponto de vista material emoral, um dos mais relevantes objetos da tutela penal. No aprotege o Estado apenas por obsquio ao indivduo, mas,principalmente, por exigncia de indeclinvel interesse pblico ouatinente a elementares condies da vida em sociedade. Pode-sedizer que, parte os que ofendem ou fazem periclitar os interessesespecficos do Estado, todos os crimes constituem, em ltima anlise,leso ou perigo de leso contra a pessoa. No para atender a umadiferenciao essencial que os crimes particularmente chamadoscontra a pessoa ocupam setor autnomo entre as species delictorum.A distino classificadora justifica-se apenas porque tais crimes soos que mais imediatamente afetam a pessoa. Os bens fsicos oumorais que eles ofendem ou ameaam esto intimamenteconsubstanciados com a personalidade humana. Tais so: a vida, aintegridade corporal, a honra e a liberdade1.

Captulo IDOS CRIMES CONTRA A VIDA

O Cdigo Penal elenca os seguintes crimes contra a vida: homicdio (art. 121); induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122); infanticdio (art. 123); aborto (arts. 124 a 128).

ART. 121 HOMICDIO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.Elementos do tipo. 4.1. Conceito. 4.2. Ao nuclear. 4.3. Aofsica. 4.4. Crime material e prova da materialidade (exame decorpo de delito). 4.5. Sujeito ativo. 4.6. Sujeito passivo. 5.Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo e percias mdico-legais realizadas para constatao da causa mortis. 6.1. Crimeconsumado. 6.2. Percias mdico-legais. 7. Tentativa. 8.Desistncia voluntria e arrependimento eficaz. 9. Crimeimpossvel. 10. Concurso de pessoas. 11. Formas. 11.1.Homicdio simples. 11.1.1. Homicdio simples e Lei dos CrimesHediondos. 11.2. Homicdio privilegiado. 11.3. Homicdioqualificado. 11.3.1. Natureza jurdica. 11.3.2. Hipteses previstasno art. 121, 2, I a V, do Cdigo Penal. 11.3.3. Circunstnciaqualificadora. Premeditao. 11.3.4. Circunstncia qualificadora.Pluralidade. 11.3.5. Circunstncia qualificadora.Comunicabilidade. Concurso de pessoas. 11.4. Causa especial deaumento de pena. Homicdio doloso contra menor de 14 oumaior de 60 anos ( 4). 11.5. Homicdio culposo ( 3). 11.5.1.Homicdio culposo. Modalidades de culpa. 11.5.2. Homicdioculposo. Erro mdico. 11.5.3. Homicdio culposo. Princpio daconfiana. 11.5.4. Homicdio culposo. Compensao de culpas,culpa exclusiva da vtima e concorrncia de culpas. 11.5.5.Homicdio culposo. Causa especial de aumento de pena ( 4).12. Perdo judicial. Conceito. Natureza jurdica. Extenso.Hipteses de cabimento. Oportunidade para concesso. 13.Homicdio culposo e as inovaes introduzidas pelo Cdigo deTrnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 14. Ao penal.Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 15.Concurso de crimes no homicdio doloso e culposo.

1. CONCEITOHomicdio a morte de um homem provocada por outro

homem. a eliminao da vida de uma pessoa praticada por outra.O homicdio o crime por excelncia2. Como dizia Impallomeni,todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordemlgica, o primeiro dos bens o bem vida. O homicdio tem aprimazia entre os crimes mais graves, pois o atentado contra afonte mesma da ordem e segurana geral, sabendo-se que todos osbens pblicos e privados, todas as instituies se fundam sobre orespeito existncia dos indivduos que compem o agregadosocial3.

2. OBJETO JURDICOObjeto jurdico do crime o bem jurdico, isto , o interesse

protegido pela norma penal. A disposio dos ttulos e captulos daParte Especial do Cdigo Penal obedece a um critrio que leva emconsiderao o objeto jurdico do crime, colocando-se em primeirolugar os bens jurdicos mais importantes: vida, integridade corporal,honra, patrimnio etc. Desse modo, a Parte Especial do Cdigo Penal inaugurada com o delito de homicdio, que tem por objeto jurdicoa vida humana extrauterina. O ataque vida intrauterina incriminado pelos tipos de aborto (arts. 124 a 126). Discute-se acercado conceito de vida. conhecido o aforismo de Galeno viver respirar e por extenso o de Casper viver respirar; no terrespirado no ter vivido4. E. Magalhes Noronha entende inexataessa conceituao, pois apneia no morte. Pode nascer-se asfxicosem que se deixe de estar vivo. A respirao prova de vida, pormesta se demonstra por outros meios: batimentos do corao,movimento circulatrio etc.5. E, fazendo aluso ao ensinamento deVincenzo Manzini, completa: No sentido do art. 121, vida o estadoem que se encontra um ser humano animado, normais ou anormaisque sejam suas condies fsico-psquicas. A noo de vida tira-se exadverso daquele de morte6.

3. OBJETO MATERIALGenericamente, objeto material de um crime a pessoa ou

coisa sobre as quais recai a conduta. o objeto da ao. No se deveconfundi-lo com o objeto jurdico, que o interesse protegido pela leipenal. Assim, o objeto material do homicdio a pessoa sobre quemrecai a ao ou omisso. O objeto jurdico o direito vida.

4. ELEMENTOS DO TIPO

4.1. Conceito

O tipo incriminador, ou seja, aquele que prev uma infraopenal, consiste na descrio abstrata da conduta humana feita pela leipenal e correspondente a um fato criminoso. O tipo , portanto, ummolde criado pela lei, no qual est descrito o crime com todos os seuselementos, de modo que as pessoas saibam que s cometero algumdelito se vierem a realizar uma conduta idntica constante domodelo legal. A generalidade da descrio tpica elimina a suaprpria razo de existir, criando insegurana no meio social eviolando o princpio da legalidade, pois a garantia poltica do cidado

est em que somente haver atuao invasiva do Estado em suaesfera de liberdade se ele realizar um comportamento quecorresponda taxativamente a todos os elementos da definio legal.O tipo composto dos seguintes elementos:

a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato.Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam serdescritos pela norma. So elementos objetivos: o objeto do crime, olugar, o tempo, os meios empregados, o ncleo do tipo (o verbo) etc.

b) Normativos: ao contrrio dos descritivos, seu significadono se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo devalorao jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa, bemcomo de qualquer outro campo do conhecimento humano. Porexemplo: mulher honesta, constante do revogado art. 219 do CP, edocumento. No primeiro caso, temos o elemento normativoextrajurdico ou moral, uma vez que o significado depende de umjuzo de valorao que refoge ao mbito do direito; na segundahiptese, o elemento jurdico, pois o conceito de documento extrado a partir do conhecimento jurdico.

c) Subjetivos: a finalidade especial do agente exigida pelotipo para que este se configure. Por exemplo, o revogado art. 219 doCP: Raptar mulher honesta (...) com fim libidinoso. Nesse caso,no bastava o dolo de raptar; era tambm necessrio o fim especialde manter relaes lascivas com a vtima. Assim, quando um tipotiver elemento subjetivo, s haver fato tpico se presentes o dolo derealizar o verbo do tipo + a finalidade especial. O elemento subjetivodo tipo, portanto, no se confunde com o dolo de praticar o verbo; algo mais, ou seja, a finalidade especial exigida expressamente pelotipo. o que a doutrina tradicional denomina dolo especfico. Quandoa infrao for dolosa, mas o tipo no exigir qualquer finalidadeespecial, ser suficiente o dolo genrico. Em contrapartida, quando,alm do dolo, o modelo incriminador fizer expressa referncia a umfim especial, ser imprescindvel que esteja presente o doloespecfico. Assim, se, por exemplo, A esquarteja a vtima empedacinhos, certamente existe a conscincia e a vontade de produzir-lhe o resultado morte, configurando-se o homicdio doloso. Esse tipono exige qualquer finalidade especial; logo, para o aperfeioamentointegral da figura tpica irrelevante se o crime se deu com este ouaquele fim. Para o homicdio, basta a vontade de praticar o verbo, derealizar o resultado, sem qualquer finalidade especial.

4.2. Ao nuclear

A ao nuclear da figura tpica refere-se a um dos elementos

objetivos do tipo penal. expressa pelo verbo, que exprime umaconduta (ao ou omisso) que a distingue dos demais delitos. Odelito de homicdio tem por ao nuclear o verbo matar, que significadestruir ou eliminar, no caso, a vida humana, utilizando-se dequalquer meio capaz de execuo.

4.3. Ao fsica

O delito de homicdio crime de ao livre, pois o tipo nodescreve nenhuma forma especfica de atuao que deva serobservada pelo agente. Desse modo, o agente pode lanar mo detodos os meios, que no s materiais, para realizar o ncleo da figuratpica. Pode-se matar:

a) Por meios fsicos (mecnicos, qumicos ou patognicos):dentre os meios mecnicos incluem-se os instrumentos contundentes,perfurantes, cortantes; dentre os meios qumicos incluem-se assubstncias corrosivas (como, p. ex., o cido sulfrico), que sogeralmente utilizadas para causar o envenenamento do indivduo;finalmente dentre os patognicos incluem-se os vrus letais (como ovrus da Aids). Vejamos os seguintes exemplos: 1 ) O agenteportador do vrus da Aids e consciente de sua natureza letal otransmite intencionalmente ao seu parceiro mediante ato delibidinagem. A morte da vtima far com que o agente responda pelodelito de homicdio doloso consumado7. Nesse sentido j seposicionou o Superior Tribunal de Justia: em havendo dolo dematar, a relao sexual forada dirigida transmisso do vrus daAids idnea para a caracterizao da tentativa de homicdio8. 2)O agente, sendo portador desse vrus e sabendo que letal, o injetacom uma seringa na vtima, a qual ele havia usado anteriormente,com o deliberado propsito de transmiti-lo. A posterior morte davtima far com que responda pelo delito de homicdio dolosoconsumado.

b) Por meios morais ou psquicos: o agente se serve do medoou da emoo sbita para alcanar seu objetivo. meio psquico, porexemplo, o usado pelo personagem de Monteiro Lobato, fazendodolosamente o amigo apopltico explodir em estrondosasgargalhadas e, assim, o matando, por efeito de hbil anedota contadaaps lauta refeio9. E podem os meios materiais associar-se aosmorais, como no caso de o marido desalmado que, custa desevcias, maus-tratos etc., vai debilitando o organismo da esposa,tornando-a fraca e enferma, e acabando por lhe dar o golpe demisericrdia com a falsa comunicao da morte do filho10.

c) Por meio de palavras: outros casos existem em que no h,como escreve Soler, descarga emotiva, mas o emprego da palavra,que, no sendo vulnerante, atua, contudo, to eficazmente como opunhal, tal o caso de quem diz a um cego para avanar em direo aum despenhadeiro11.

d) Por meio direto: age-se contra o corpo da vtima, como,por exemplo, desferindo-lhe facadas.

e) Por meio indireto: quando se lana mo de meio quepropicie a morte por fator relativamente independente do criminosoou de seu contato direto com a vtima, como, por exemplo, atra-lapara lugar onde uma fera a ataque ou fique exposta a descarga deforte corrente eltrica.

f) Por ao ou omissoAo. o comportamento positivo, movimentao corprea,

facere. Exemplos: empurrar a vtima para um precipcio; desferirtiros com arma de fogo; desferir facadas etc.

Omisso. o comportamento negativo, a absteno demovimento, o non facere. A omisso um nada; logo, no podecausar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa.Assim, o omitente no deve responder pelo resultado, pois no oprovocou. A omisso penalmente relevante a constituda de doiselementos: o non facere (no fazer) e o quod debeatur (aquilo quetinha o dever jurdico de fazer). No basta, portanto, o no fazer; preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o quedevia ser feito. Essa a chamada teoria normativa, a adotada peloCdigo Penal. O art. 13, 2, do CP prev trs hipteses em que estpresente o dever jurdico de agir. Ausente este, no comete o agentecrime algum. Do contrrio, como bem acentua Enrique Cury,qualquer um poderia ser acusado de no haver feito algo, paraevitar um certo resultado. Por no haver imprimido educao dofilho a direo adequada, inculpando-lhe o respeito pela vidahumana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por nohaver prestado ateno ao que ocorria ao seu redor, e por no ter,em consequncia, prevenido oportunamente a quem iria ser vtimade um acidente; o arquiteto, por no haver projetado maiorescautelas, para impedir o acesso ulterior de ladres. Assim, a extensodos tipos no teria limites, e a prtica por omisso se transformarianum instrumento perigoso nas mos de todo poder irresponsvel12.Desse modo, no configurada nenhuma das hipteses do art. 13, 2,do CP, no possvel vincular o omitente ao resultado naturalstico.Por exemplo: algum que simplesmente nega alimento a ummoribundo, no evitando que venha a morrer de inanio, por no seenquadrar em nenhuma das hipteses do art. 13, 2, do CP, no

infringe o dever jurdico de agir (mas to somente um dever moral),no podendo responder por homicdio doloso ou culposo. No caso,responder apenas por sua omisso (CP, art. 135). No entanto,presente uma das hipteses do dever jurdico de agir, responder oagente pelo homicdio, doloso ou culposo, segundo a omisso fordolosa ou culposa.

Exemplos:a) Dever legal (imposto por lei): a me que, tendo por lei a

obrigao de cuidado, vigilncia e proteo, deixa de alimentar ofilho, morrendo este de inanio. Dever responder por homicdiodoloso, se quis ou assumiu o resultado morte, ou culposo, se agiu comnegligncia.

b) Dever do garantidor (derivado de contrato ouliberalidade do omitente): a bab ou uma amiga que se oferece paratomar conta do beb, assumindo a responsabilidade de zelar por ele,permite que caia na piscina e morra afogado.

c) Dever por ingerncia na norma (omitente cria o perigo etorna-se obrigado a evit-lo): quem joga o amigo em um rio, porter criado o risco do resultado, est obrigado a impedir o seuafogamento.

Em todos esses exemplos, o agente, por ter o dever jurdico deimpedir o resultado, de acordo com as hipteses do art. 13, 2, doCdigo Penal, responde pelo resultado morte, a ttulo de dolo ouculpa. So os chamados crimes omissivos imprprios (tambmconhecidos como omissivos impuros, esprios, promscuos oucomissivos por omisso). Cumpre trazer aqui outra espcie de crimeomissivo: o denominado omissivo por comisso. Nesse caso h umaao provocadora da omisso. Exemplo: o chefe de uma repartioimpede que sua funcionria, que est passando mal, seja socorrida.Se ela morrer, o chefe responder pela morte por crime comissivoou omissivo? Seria por crime omissivo por comisso. Essa categoriano reconhecida por grande parte da doutrina. Pode-se dartambm a participao por omisso. Ocorre quando o omitente,tendo o dever jurdico de evitar o resultado, concorre para ele aoquedar-se inerte. Nesse caso responder como partcipe. Exemplo:policiais militares que aps lograrem capturar o bandido torturam-noat a sua morte, sendo a cena assistida por outros policiais que nadafazem para impedir tal resultado. Ora, esses policiais, ao sequedarem inertes, aderiram com a sua omisso vontade dosdemais policiais que realizavam a ao criminosa, devendo, portanto,ser responsabilizados pela participao no crime de homicdioatravs de uma conduta omissiva. Quando no existir o dever de agir,no h que se falar em participao por omisso, mas em conivncia(crime silenti) ou participao negativa, hiptese em que o omitente

no responde pelo resultado, mas por sua mera omisso (CP, art.135).

4.4. Crime material e prova da materialidade (exame de corpo dedelito)

Crime material. O delito de homicdio classifica-se comocrime material, que aquele que se consuma com a produo doresultado naturalstico. O tipo descreve conduta e resultado(naturalstico), sendo certo que o resultado morte da vtima h de sevincular pelo nexo causal conduta do agente. Nexo causal o elode ligao concreto, fsico, material e natural que se estabelece entrea conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual possvel dizer se aquela deu ou no causa a este. Ele s temrelevncia nos crimes cuja consumao depende do resultadonaturalstico13.

Prova da materialidade (exame de corpo de delito). o meiode prova pelo qual possvel a constatao da materialidade dodelito. certo que nem mesmo a confisso do acusado da prticadelitiva prova por si s idnea a suprir a ausncia do corpo dedelito; avente-se, por exemplo, a hiptese em que o confitente foicoagido a declarar-se autor do crime. Essa vedao, alis, expressano art. 158 do Cdigo de Processo Penal. Por desrespeito a essa regralegal que sucedeu o famoso erro judicirio de Araguari queresultou na condenao dos irmos Naves pelo suposto homicdio deBenedito Pereira Caetano, que, anos depois, retornava, vivo e so, daBolvia, para onde se mudara, levando dinheiro subtrado a seus pais.A confisso dos acusados havia sido extorquida pela violncia de umdelegado militar14. O Cdigo de Processo Penal prev duasespcies de exame de corpo de delito, quais sejam:

a) Exame de corpo de delito direto: sua realizao imprescindvel nas infraes penais que deixam vestgios. Realiza-semediante a inspeo e autpsia do cadver, na busca da causa mortis,sendo tal exame devidamente documentado por laudo necroscpico.

b) Exame de corpo de delito indireto: no sendo possvel oexame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, aprova testemunhal poder suprir-lhe a falta (CPP, art. 167). Dessemodo, a partir da palavra de testemunhas e da anlise de documentosdemonstrativos da realidade tanatolgica (exame indireto) possvelconstatar o resultado naturalstico. Por vezes, contudo, h a certeza daocorrncia do delito de homicdio mas no se logrou achar ocadver, e certo que se somente o corpo da vtima fosse a prova docrime muitos casos restariam impunes. Ilustremos essa hiptese com

o seguinte exemplo: dois indivduos, dentro de uma barca no rioUruguai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um delesatirado pelo outro correnteza, para no mais aparecer. Forambaldadas as pesquisas para o encontro do cadver. Ora, se, noobstante a falta do cadver, as circunstncias eram de molde aexcluir outra hiptese que no fosse a da morte da vtima, seriaintolervel deixar--se de reconhecer, em tal caso, o crime dehomicdio. Faltava a certeza fsica, mas havia a absoluta certezamoral da existncia do homicdio15. Desse modo, a ausncia docorpo da vtima no implica ausncia do corpo de delito. Alerte-separa o fato de que a ausncia do cadver com a consequentecomprovao da materialidade delitiva por testemunhas (exame decorpo de delito indireto) nem sempre acarretar a presuno daprtica de um homicdio, haja vista que, conforme adverte NlsonHungria, desde que seja formulada uma hiptese de inexistncia doevento morte, no admissvel uma condenao a ttulo dehomicdio. A verossimilhana, por maior que seja, no jamais averdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentenacondenatria. Condenar um possvel delinquente condenar umpossvel inocente16.

4.5. Sujeito ativo

Sujeito ativo da conduta tpica o ser humano que pratica afigura tpica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outrosautores. O conceito abrange no s aquele que pratica o ncleo dafigura tpica (quem mata), como tambm o partcipe, que aqueleque, sem praticar o verbo (ncleo) do tipo, concorre de algum modopara a produo do resultado; por exemplo: o agente que vigia o localpara que os seus comparsas tranquilamente pratiquem o homicdio,nesse caso sem realizar a conduta principal, ou seja, o verbo (ncleo)da figura tpica matar , colaborou para que os seus comparsaslograssem a produo do resultado morte.

Trata-se de crime comum, que pode ser cometido porqualquer pessoa. A lei no exige nenhum requisito especial. No setrata de crime prprio, que exige legitimidade ativa especial; nemmesmo reclama pluralidade de agentes (no crimeplurissubjetivo). Porm, com a inovao legislativa trazida pela Lein. 8.930/94, que alterou a redao do art. 1 da Lei n. 8.072/90, ohomicdio ser considerado crime hediondo quando praticado ematividade tpica de grupo de extermnio, ainda que executado por ums agente. Se for cometido por intermdio de conduta omissiva, deveo sujeito ativo ter as condies pessoais que o fazem juridicamente

obrigado a impedir o resultado, nos termos do art. 13, 2, do CdigoPenal.

4.6. Sujeito passivo

o titular do bem jurdico lesado ou ameaado. Pode serdireto ou imediato, quando for a pessoa que sofre diretamente aagresso (sujeito passivo material), ou indireto ou mediato, pois oEstado (sujeito passivo formal) sempre atingido em seus interesses,qualquer que seja a infrao praticada, visto que a ordem pblica e apaz social so violadas. No caso do delito de homicdio, o sujeitopassivo qualquer pessoa com vida, o ser vivo, nascido demulher17. Consoante o ensinamento de Jos Frederico Marques:sujeito passivo do homicdio algum, isto , qualquer pessoahumana, o ser vivo nascido de mulher, luomo vivo, qualquer queseja sua condio de vida, de sade, ou de posio social, raa,religio, nacionalidade, estado civil, idade, convico poltica oustatus poenalis. Criana ou adulto, pobre ou rico, letrado ouanalfabeto, nacional ou estrangeiro, branco ou amarelo, silvcola oucivilizado toda criatura humana, com vida, pode ser sujeitopassivo do homicdio, pois a qualquer ser humano reconhecido odireito vida que a lei penalmente tutela. O moribundo tem direito aviver os poucos instantes que lhe restam de existncia terrena, e, porisso, pode ser sujeito passivo do homicdio. Assim tambm ocondenado morte. Indiferente , por outro lado, que a vtima tenhasido, ou no, identificada18. Note-se que no importante perquiriro grau de vitalidade da vtima, ou seja, se ela tem poucos minutos devida, ou, ento, se apresenta um quadro clnico vegetativo por nomais haver soluo mdica para o seu caso. Enquanto houver vida,ainda que sem qualidade, o homem ser sujeito passivo do delito dehomicdio.

Entretanto, em se cuidando de destruio da vida intrauterina,o delito ser o de aborto. Quando se inicia a vida humanaextrauterina? Para delimitar o incio da existncia vital extrauterina,basta que se analise o delito de infanticdio (art. 123), que umaforma especializada de homicdio, para se verificar que se forpraticado durante o parto, j considerado o delito do art. 123, eno o delito de aborto. Desse modo, se o agente, por exemplo, ummdico, que no se enquadra nas condies do privilgio, asfixiar oneonato durante o parto, praticar o delito de homicdio. Contudo ficaa questo: quando realmente comea o nascimento para se fixar omomento do homicdio? Dizer apenas que durante o parto pordemais genrico. preciso delimitar o exato instante em que se

configurar o delito de aborto e o delito de homicdio. Para tanto,devemos lanar mo de diversos ensinamentos da doutrina a esserespeito: Alfredo Molinario entende que o nascimento o completo etotal desprendimento do feto das entranhas maternas19. Para Soler,inicia-se desde as dores do parto20. Para E. Magalhes Noronha,mesmo no tendo havido desprendimento das entranhas maternas, jse pode falar em incio do nascimento, com a dilatao do colo dotero21. Na jurisprudncia h julgado no sentido de que, provocadaa morte do feto a caminho da luz, por ato omissivo ou comissivo deoutrem que no a me, quando o ser nascente j fora encaixado comvida no espao para tanto reservado na pelve feminina, o crime dehomicdio. Iniciado o trabalho de parto, vindo a ocorrer a morte dofeto por culpa do Mdico Assistente, no h como cogitar-se deaborto, ficando bem tipificado o crime de homicdio culposo22.Todas essas noes servem para se ter uma compreenso de que,dependendo do que for considerado o incio do nascimento, poder-se- estar diante ou do delito de aborto, ou infanticdio, se presente oprivilgio, ou homicdio, se ausente o privilgio.

O delito de homicdio em sua capitulao legal no exige quea vtima detenha qualquer qualidade especfica. Contudo, atentarcontra a vida do Presidente da Repblica, do Senado Federal, daCmara dos Deputados ou do STF poder configurar a hiptese doart. 29 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional); da mesmaforma, matar vtima menor de 14 anos de idade, se crime dolosolevar o agente a incidir na causa especial de aumento de pena (deum tero), prevista na parte final do 4 do art. 121 do CP, acrescidapela Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA);e, finalmente, matar com inteno de destruir, no todo ou em parte,grupo nacional, tnico, racial ou religioso, poder caracterizar ocrime de genocdio (Lei n. 2.889/56).

No se deve confundir a pessoa do prejudicado pelo delitocom o sujeito passivo. No crime de homicdio, o sujeito passivo omorto, ao passo que prejudicados so todas as pessoas que de algumaforma dependiam economicamente do falecido, como seus filhos e aviva.

5. ELEMENTO SUBJETIVOO fato tpico, tradicionalmente, composto de quatro

elementos: conduta dolosa ou culposa + resultado naturalstico (s noscrimes materiais) + nexo causal (s nos crimes materiais) +tipicidade. A mera subsuno formal da ao ou omisso ao tipo no suficiente para operar o fato tpico, sendo imprescindvel que aatuao do agente tenha sido dolosa ou, quando prevista tal

modalidade, culposa. Sem dolo e culpa no existe fato tpico; logo,no h crime. O CP s conhece as figuras do homicdio doloso e doculposo, de maneira que a ausncia de um desses elementos acarretaatipicidade, pois no h uma terceira forma de homicdio. O tipopenal, portanto, tem uma parte objetiva, consistente nacorrespondncia externa entre o que foi feito e o que est descrito nalei, e uma parte subjetiva, que o dolo e a culpa. Por essa razo, ocaso fortuito e a fora maior excluem a conduta, dado que eliminama parte subjetiva da infrao, excluindo dolo e culpa, o mesmoocorrendo com a coao fsica, ou com atos derivados de puroreflexo. O elemento subjetivo do homicdio doloso o dolo.

Dolo. o elemento psicolgico da conduta. a vontade e aconscincia de realizar os elementos constantes do tipo legal, isto ,de praticar o verbo do tipo e produzir o resultado. Mais amplamente, a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.H diversas espcies de dolo:

a) Direto ou determinado: o agente quer realizar a conduta eproduzir o resultado. Exemplo: o sujeito atira contra o corpo davtima, desejando mat-la.

b) Indireto ou indeterminado: divide-se em dolo eventual ealternativo. Na primeira espcie o agente no quer diretamente oresultado mas aceita a possibilidade de produzi-lo, como no caso dosujeito que dispara em seu adversrio prevendo e aceitando que osprojteis venham a alcanar tambm quem est por detrs; j nasegunda espcie o agente no se importa em produzir este ou aqueleresultado (quer ferir ou matar).

Difere o dolo eventual da culpa consciente ou com previso.Nessa modalidade de culpa o agente prev o resultado criminoso,embora no o aceite, pois confia que o resultado no sobrevir, aocontrrio do dolo eventual, em que o agente prev o resultado, e nose importa que ele ocorra. Exemplo de dolo eventual: se eucontinuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas noimporta, se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir. Exemplo deculpa consciente: se eu continuar dirigindo assim, posso vir a mataralgum, mas estou certo de que isso, embora possvel, no ocorrer.No primeiro exemplo o agente responder pelo homicdio namodalidade dolosa, ao passo que no segundo responder pelohomicdio na modalidade culposa.

c) Dolo geral ou erro sucessivo, ou aberratio causae: oagente, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o resultado,pratica o que entende ser um exaurimento, e nesse momento atinge aconsumao. Por exemplo: A esfaqueia a vtima e pensa que amatou. Ao tentar ocultar o cadver, jogando-a ao mar, vemefetivamente a mat-la por afogamento. Haveria tentativa de

homicdio (pelas facadas) em concurso com homicdio culposo (foipraticar a ocultao de cadver e acabou matando), ou homicdiodoloso? Responder por homicdio doloso, pelo dolo geral.

Elemento subjetivo. Homicdio tentado e leso corporal.Distino. Prova. No homicdio doloso, o elemento subjetivo o dolo(animus necandi ou occidendi), consistente na vontade consciente elivre de matar. o animus necandi que o difere das demaismodalidades de crimes. Como, no entanto, na prtica, possvelverificar, nos casos de tentativa com resultado leso corporal, se oagente agiu animado pelo dolo de matar ou de lesionar? Isso porque,dependendo de qual tenha sido o dolo, o agente responder porhomicdio tentado ou por leso corporal, sendo este ltimo delitomenos grave. Ou ento, como possvel, na prtica, afirmar que oagente agiu com dolo eventual e no com culpa consciente, sabidoque nesta o resultado criminoso tambm previsto pelo agente masno querido? Essa distino importante na medida em que,firmada a culpa consciente, o agente responder pela modalidadeculposa em vez da dolosa do homicdio. Para responder a taisquestes necessrio se faz analisar os elementos e as circunstnciasdo fato externo. So circunstncias externas e que auxiliam nesseesclarecimento a sede da leso ou a violncia dos golpes, oinstrumento utilizado, pois quem, por exemplo, desfere inmeras eviolentas pauladas no crnio de um indivduo, com certeza, no agecom o nimo de lesion-lo, mas de mat-lo. Como sustentavaHungria, o fim do agente se traduz, de regra, no seu ato. O sentidoda ao (ou omisso) , na grande maioria dos casos, inequvoco.Quando o evento morte est em ntima conexo com os meiosempregados, de modo que ao esprito do agente no podia deixar deapresentar-se como resultado necessrio, ou ordinrio, da aocriminosa, seria intil, como diz Impallomeni, alegar-se que nohouve o animus occidendi: o fato atestar sempre, inflexivelmente,que o acusado, a no ser que se trate de um louco, agiu sabendo queo evento letal seria a consequncia da sua ao e, portanto, quismatar. sobre pressupostos de fato, em qualquer caso, que h deassentar o processo lgico pelo qual se deduz o dolo distintivo dohomicdio23. Com relao dificuldade para distinguir na prtica aculpa consciente e o dolo eventual, Hungria esclarece: o que devedecidir, em tal caso, so ainda as circunstncias do fato, de par como s motivos do agente. Somente eles podero demonstrar que oacusado agiu com perversa ou egostica indiferena, consciente deque seu ato poderia acarretar a morte da vtima e preferindoarriscar-se a produzir tal resultado, ao invs de renunciar prtica doato (dolo eventual); ou se agiu apenas levianamente, nainconsiderada persuaso ou esperana de que no ocorresse oresultado previsto como possvel (culpa consciente). Se o fato, com

seus elementos sensveis, equvoco, ou se h dvida irredutvel, ter-se-, ento, de aplicar o in dubio pro reo, admitindo-se a hiptesemenos grave, que a da culpa consciente24.

Culpa. Vide o tpico homicdio culposo.

6. MOMENTO CONSUMATIVO E PERCIAS MDICO -LEGAIS REALIZADAS PARA CONSTATAO DA CAUSAMORTIS

6.1. Crime consumado

aquele em que foram realizados todos os elementosconstantes de sua definio legal (CP, art. 14, I). A consumao dodelito nada mais que a ltima fase das vrias pelas quais passa ocrime ( o chamado iter criminis veja comentrio sobre o tema notpico n. 7). No caso dos crimes materiais, como o homicdio, aconsumao se d com a produo do resultado naturalstico morte.Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes. instantneoporque a consumao se opera em um dado momento, e de efeitospermanentes na medida em que, uma vez consumado, no h comofazer desaparecer os seus efeitos. Em que momento possvel dizerque ocorreu o evento morte, e, portanto, a consumao do crime dehomicdio? A morte decorrente da cessao do funcionamentocerebral, circulatrio e respiratrio. Distinguem-se a morte clnica que ocorre com a paralisao da funo cardaca e darespiratria , a morte biolgica que resulta da destruiomolecular e a morte cerebral que ocorre com a paralisaodas funes cerebrais. A morte cerebral consiste na parada dasfunes neurolgicas segundo os critrios da inconscincia profundasem reao a estmulos dolorosos, ausncia de respiraoespontnea, pupilas rgidas, pronunciada hipotermia espontnea(temperatura excessivamente baixa), e abolio de reflexos25. Ocritrio legal proposto pela medicina a chamada morte enceflica,em razo da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante detecidos, rgos e partes do corpo humano, com fins teraputicos ecientficos. Prev o art. 3 da citada lei: A retirada post mortem detecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplanteou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morteenceflica, constatada e registrada por dois mdicos noparticipantes das equipes de remoo e transplante, mediante autilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluodo Conselho Federal de Medicina. Heleno Fragoso, ao comentar ocritrio legal proposto pela medicina poca, tambm o da morte

cerebral, afirma: se assim for, o jurista no pode deixar de admitirque a vida humana subsiste at que se declare a cessao daatividade cerebral, no excluindo, portanto, que, tal seja o caso, possahaver homicdio culposo ou doloso diante de simples morteclnica26. certo que h casos em que, mesmo aps a mortecerebral, rgos vitais continuam funcionando, havendo, inclusive,exemplo de gestante que chegou a dar luz nessas condies.Entretanto este o melhor critrio; afinal, com a destruioirreversvel das clulas e do tecido enceflico, no mais h a mnimacondio de vida, embora possa o corpo vegetar por algum tempoainda.

6.2. Percias mdico-legais

Exame necroscpico. Trata-se de exame de corpo de delitodireto, conforme anteriormente visto, realizado nas infraes penaisque deixam vestgios. o meio pelo qual os peritos-mdicosconstatam a realidade da morte e buscam a sua causa (o CPP, emseu art. 162, utiliza o termo autpsia), cujas concluses ficaroconsubstanciadas no chamado laudo de exame necroscpico. O art.162 do Cdigo de Processo Penal fixa o prazo de seis horas depois dobito para possibilitar a realizao desse exame. Segundo o Prof. J.W. Seixas Santos, O prazo de seis horas no foi arbitrariamentefixado pelo legislador; o mnimo para se tentar constatar arealidade da morte pois os seus sinais certos, incontestveis, alm deexguos, s so evidentes tardiamente. Veja-se que as hipfisescomeam a se fixar entre 8 a 12 horas e a rigidez cadavrica seinicia depois da primeira hora da morte e se completa dentro de 58horas e estes so apenas sinais provveis27.

Exumao. Exumar significa desenterrar, no caso, o cadver.O exame cadavrico realizado, como j estudado, aps a morte davtima e antes de seu enterramento. Contudo, pode suceder que, umavez sepultada a vtima, haja dvida acerca da causa de sua morte ousobre a sua identidade. Nesses casos procede-se exumao. Melhordizendo, em determinadas eventualidades, quando o sepultamentose realizou sem prvia necropsia, ou quando esta foi levada a cabomas surgirem dvidas posteriores, que reclamaram tal medida,mister se faz proceder exumao e necropsia, ou reviso dumanecropsia anterior feita28. requisito para a sua realizao que amorte tenha resultado de uma ao criminosa ou que haja indciosdessa circunstncia29. A exumao tem o seu disciplinamentoprevisto nos arts. 163 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Odiploma processual no faz qualquer meno a autorizao judicial

para se proceder exumao, contudo, sem a referida autorizao, oato de exumar pode implicar a configurao dos delitos previstos nosarts. 210 e 212 do CP (violao de sepultura e vilipndio decadver)30.

7. TENTATIVATentativa. Crime doloso. Considera-se tentado o crime

quando, iniciada a sua execuo, no se verifica o resultadonaturalstico por circunstncias alheias vontade do agente (CP, art.14, II). Tratando-se de crime material, o homicdio admite tentativa,que ocorrer quando, iniciada a execuo do homicdio, este no seconsumar por circunstncias alheias vontade do agente. Para atentativa, necessrio que o crime saia de sua fase preparatria ecomece a ser executado, pois somente quando se inicia a execuo que haver incio de fato tpico. O crime percorre quatro etapas (itercriminis) at realizar-se integralmente: a) cogitao nessa fase oagente apenas mentaliza, idealiza, planeja, representa mentalmente aprtica do crime; b) preparao so os atos anteriores necessriosao incio da execuo, mas que ainda no configuram incio deataque ao bem jurdico, j que o agente ainda no comeou arealizar o verbo constante da definio legal (ncleo do tipo); c)execuo aqui o bem jurdico comea a ser atacado. Nessa fase oagente inicia a realizao do verbo do tipo e o crime j se tornapunvel, ao contrrio das fases anteriores; d) consumao todos oselementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.Nlson Hungria nos traz um critrio distintivo entre ato preparatrio eincio de execuo: ato executivo (ou de tentativa) o que ataca obem jurdico; ato preparatrio o que possibilita, mas no ainda, doponto de vista objetivo, o ataque ao bem jurdico. Assim, tendo-seem vista o homicdio, sero atos preparatrios: a aquisio da armaou do veneno, a procura do local propcio, o ajuste de auxiliares, oencalo do adversrio, a emboscada, o fazer pontaria com a arma defogo, o sacar o punhal; sero atos executivos: o disparo do tiro, odeitar o veneno no alimento destinado vtima iludida, o brandir opunhal para atingir o adversrio. Nos casos de irredutvel dvidasobre se o ato constitui um ataque ou apenas uma predisposio parao ataque, o juiz ter de pronunciar o non liquet, negando atentativa31. Dessa distino entre as vrias etapas do crime resultaque o conceito de tentativa no se estende aos atos preparatrios. Ocrime tentado exige o comeo de execuo. que no se pode dizerque h crime quando nem sequer h o perigo de dano ao bemjurdico penalmente protegido. Consoante o ensinamento de NlsonHungria: enquanto no atinge esse minimum de atuao objetiva, avontade criminosa, do ponto de vista penal, um nada jurdico32.

Para ns, s h incio de execuo quando o sujeito comea apraticar o verbo do tipo, ou seja, quando comea a matar, asubtrair, a constranger etc. Assim, se o agente recebe um tapano rosto e, prometendo matar o seu agressor, vai at a sua residncia,pega a sua arma de fogo, retorna ao local da briga e preso emflagrante momentos antes de efetuar o primeiro disparo, no hcomo falar em tentativa de homicdio, pois o agente ainda no haviacomeado a matar. O incio de execuo, portanto, ocorre com aprtica do primeiro ato idneo, isto , apto a produzir a consumao,e inequvoco produo do resultado. Antes de apertar o gatilho, pormais que se esteja no limiar do ataque, ainda no se realizou oprimeiro ato idneo a produzir a morte da vtima.

H quatro espcies de tentativa:a) Tentativa imperfeita (ou propriamente dita): trata-se da

hiptese em que o processo executivo foi interrompido ao meio, semque o agente pudesse esgotar suas potencialidades de hostilizao,como, por exemplo: aps desferir um tiro no brao da vtima oagente surpreendido por terceiro, que retira a arma de suas mosimpedindo-o de deflagrar o restante das balas contra aquela e,portanto, de realizar o intento homicida.

b) Tentativa perfeita ou acabada (tambm denominadacrime falho): assim ser considerada quando o agente esgotar oprocesso de execuo do crime, fazendo tudo o que podia paramatar, exaurindo a sua capacidade de vulnerao da vtima, que, noobstante, salva; por exemplo: embora o agente deflagre todas asbalas do revlver contra a vtima, esta sobrevive. A dosagem dadiminuio da pena pela tentativa levar em considerao a distnciaque, a final, separou o agente da consumao pretendida.

c) Tentativa branca (ou incruenta): aquela que no resultaqualquer ferimento na vtima. Ocorre na hiptese em que o agente,por ausncia de conhecimento no manuseio da arma, por exemplo,desfere vrios tiros contra a vtima, mas por erro de pontaria atinge aparede da casa. a chamada tentativa branca de homicdio.

d) Tentativa cruenta: quando a vtima sofre ferimentos.Tentativa e crime culposo. No combinam, isto , no cabe

tentativa em crime culposo, na medida em que a vontade do agenteno est dirigida para a produo do evento criminoso, nem mesmoassume o risco de produzi-lo. Tentativa iniciar a execuo de umcrime querendo a produo do resultado, mas no o realizando porcircunstncias alheias sua vontade. Pressupe, portanto, aodolosa. Magalhes Noronha33 bem nos mostra a contradio entre ocrime culposo e a tentativa: quer a falta de previso, quer a previsosem a vontade opem-se tentativa. Carrara, com o rigor de

sempre, escreveu: A essncia moral da culpa consiste na falta depreviso do resultado. A essncia moral da tentativa consiste napreviso de um resultado no obtido e a vontade de obt-lo. H,destarte, entre a culpa e a tentativa uma contradio de termos.Imaginar uma tentativa de culpa imaginar uma monstruosidadelgica. No obstante, algum quer insinuar a possibilidade jurdicadessa monstruosidade lgica. De fato, tentativa e culpa so noesantiticas: naquela o agente fica aqum do que seria; nesta vai almdo que desejava. Assinala, ainda, o autor: a doutrina geralmente concorde na impossibilidade da tentativa, pois falta a vontade dirigidaao evento; no existe nexo causal subjetivo entre a ao do sujeitoativo e o resultado; a conduta do agente no , assim, meio para oevento. Em tais condies seria difcil identificar-se a tentativa decrime culposo. Reflita-se sobre o caso de um chauffeur que emcarreira desenfreada no colheu um menor, porque o salvou umtranseunte. Poder-se- dizer que o motorista tentou praticar umcrime culposo?.

8. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTOEFICAZ

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz (CP, art. 15)so espcies de tentativa abandonada ou qualificada. Nelas oresultado no se produz por fora da vontade do agente, ao contrrioda tentativa, em que atuam circunstncias alheias a essa vontade. Soincompatveis com os crimes culposos, uma vez que se trata detentativa que foi abandonada. Pressupe um resultado que o agentepretendia produzir mas que, num segundo momento, desistiu ou searrependeu. Havendo a desistncia voluntria ou arrependimentoeficaz, desaparece a possibilidade de se aplicar a pena a ttulo detentativa. O agente s responder pelos atos at ento praticadoscomo delitos autnomos. Ambos os institutos so aplicveis ao crimede homicdio.

Desistncia voluntria. Trata-se de voluntria interrupo doiter criminis; o agente interrompe voluntariamente a execuo docrime, impedindo a sua consumao. Por exemplo: o agente tem umrevlver municiado com seis projteis. Efetua dois disparos contra avtima, no a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste porvontade prpria e vai embora. No ocorrer, contudo, a desistnciavoluntria nas hipteses em que o agente deixa de prosseguir nointento criminoso por supor que a arma j no contm cpsulas aserem deflagradas ou ento por achar que logrou produzir o eventomorte.

Arrependimento eficaz. O agente, aps encerrar a execuodo crime, impede a produo do resultado naturalstico. Aqui a

execuo do crime realizada inteiramente, e o resultado que vema ser impedido, ao contrrio da desistncia voluntria. Por exemplo:o agente descarrega sua arma de fogo na vtima, ferindo-agravemente, mas, arrependendo-se, presta-lhe imediato e exitososocorro, impedindo o evento letal.

Tanto na desistncia voluntria quanto no arrependimentoeficaz o agente impede que sobrevenha o resultado por vontadeprpria. Dessa forma, afasta-se a possibilidade de se aplicar a pena attulo de tentativa, e o agente s responde pelos atos at entopraticados como delitos autnomos. No exemplo da desistnciavoluntria o agente responder pelo delito de disparo de arma defogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003). No exemplo do arrependimentoeficaz, responder pelo delito de leses corporais de natureza grave(CP, art. 129, 1).

9. CRIME IMPOSSVELCrime impossvel (tambm chamado de tentativa inidnea,

tentativa inadequada ou quase-crime) aquele que, pela ineficciaabsoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta doobjeto material, impossvel de consumar-se (CP, art. 17). Ningumpode pretender cometer um homicdio perfurando o trax de umadulto com um palito de fsforo. Seria ridculo. A consumao impossvel porque o meio absolutamente ineficaz. Por outro lado,quem metralha um morto, pensando que se trata de uma pessoadormindo, no pode praticar homicdio, pois o objeto material totalmente inapto a receber a agresso. Nesses casos, o fato seratpico, em face da impossibilidade de o crime se realizar. SegundoNlson Hungria, na tentativa com meio absolutamente inidneo,falha uma das condies essenciais existncia de um crime, isto ,a ocorrncia, pelo menos, de um real perigo de dano. Na tentativasobre objeto absolutamente imprprio, a atipicidade penal aindamais evidente: inexiste o bem jurdico que o agente supe atacar.D-se a ineficcia absoluta do meio quando este, por sua prpriaessncia ou natureza, incapaz de produzir o evento a que estsubordinada a consumao do crime. Exemplo: Tcio, tendoresolvido eliminar Caio, ministra-lhe erroneamente bicarbonato desdio ao invs da dose de estricnina que adquirira para esse fim. D-se a absoluta impropriedade do objeto quando este, por sua condioou situao, torna impossvel a produo do evento tpico do crime.Exemplos: Tcio, supondo seu inimigo a dormir, quando na realidadeest morto, desfecha-lhe punhaladas; Mvio, na penumbra da alcova,desfecha tiros sobre o leito em que supe achar-se deitado o seuinimigo, quando o certo que este ainda no se recolhera casa34.

Ressalve-se, porm, que, se for relativa a ineficcia do meio

empregado ou a inidoneidade do objeto material, no se h de falarem crime impossvel, mas em tentativa. Assim, uma arma de fogoapta a efetuar disparos mas que, s vezes, falha: picotando o projtile, com isso, vindo a vtima a sobreviver, ocorre a tentativa, pois omeio era relativamente eficaz. A consumao do crime, narealidade, foi impedida por uma condio acidental, alheia vontadedo agente. Importante tambm notar que a ineficcia e ainidoneidade dependem do crime que est sendo praticado, visto queuma arma de fogo de brinquedo pode ser ineficaz para ocometimento de um homicdio mas plenamente eficaz para a prticade um roubo, dada a sua aptido para intimidar.

10. CONCURSO DE PESSOASO homicdio no plurissubjetivo ou de concurso necessrio,

podendo ser praticado por um nico agente (monossubjetivo ou deconcurso eventual). Pode ou no existir concurso de agentes.

O Cdigo Penal prev, em seu art. 29, ao tratar do concursode pessoas, as figuras de autor, coautor e partcipe. Conceitua-seautor como aquele que realiza o verbo da figura tpica (teoriarestritiva, que adotamos). No homicdio, autor aquele que mata.Importante observar que, segundo essa concepo, o mandante docrime no pode ser considerado autor, na medida em que norealizou materialmente o ncleo da figura tpica: quem mandamatar, no mata. O mandante, no caso, ser considerado partcipe.H, contudo, forte corrente doutrinria adepta da chamada teoria dodomnio do fato, que sustenta ser autor todo aquele que detm ocontrole final da situao at a consumao, pouco importando seforam realizados atos de execuo ou praticado o verbo do tipo. Omandante, embora no pratique o verbo, considerado autor paraessa corrente, pois detm o domnio do fato at o seu final. O mesmose diga do chamado autor intelectual, ou seja, aquele que planejatoda a ao delituosa, ou aquele que coordena e dirige a atuao dosdemais, embora no a realize materialmente. Seriam todoscoautores35. No a nossa posio.

O concurso de pessoas se perfaz pelo cometimento de umcrime em coautoria ou participao. A coautoria ocorre quando doisou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo (ncleo) do tipo.Por exemplo: trs agentes golpeiam sucessivamente a vtima, quevem a falecer. Os trs realizaram materialmente o verbo da figuratpica: matar. Partcipe aquele que, sem realizar o ncleo (verbo)da figura tpica, concorre de alguma maneira para a produo doresultado. H duas formas de participao: a) moral atravs dainstigao (instigar reforar uma ideia j existente), do induzimento(induzir fazer nascer a ideia na mente do agente); b) material

mediante auxlio, por exemplo: emprestar a arma do crime, levar oagente em seu veculo at o local do crime, vigiar o local do crimepara que o agente pratique a conduta delitiva. Para os adeptos dateoria restritiva o mandante do crime considerado partcipe, hajavista que no realiza o verbo ncleo da figura tpica. Contudo, para osadeptos da teoria do domnio do fato o mandante o autor intelectualdo crime e no partcipe, uma vez que detm o domnio do fato36.Cmplice expresso que muitos, desde Welzel, equiparam aauxlio37. Preferimos no adotar esta terminologia.

Autor mediato. aquele que se serve de outra pessoa, semcondies de discernimento, para realizar, em seu lugar, a condutatpica. A pessoa usada como mero instrumento de atuao. O autorpoderia ter utilizado uma arma, um co feroz ou qualquerinstrumento, caso em que seria considerado autor imediato, masoptou por servir-se de outra pessoa como executor, fazendo com queesta atuasse sem conscincia, como uma longa manus sua, umaextenso de seu corpo, como se fosse simples instrumento, e, poressa razo, considera-se que a conduta principal foi realizada peloautor mediato. Trata-se, portanto, de autoria, ou seja, o autormediato quem realiza o verbo do tipo, s que com a mo de outro.Por esse motivo, no cabe falar nessa figura para os chamadoscrimes de mo prpria, os quais precisam ser realizados pelo prprioagente em pessoa (com suas prprias mos). A autoria mediata poderesultar de: a) Ausncia de capacidade penal da pessoa, da qual oautor mediato se serve por exemplo, induzir um doente mental amatar algum. Nessa hiptese, o executor do crime no temqualquer capacidade de discernimento; apenas um instrumentopara a realizao do intento homicida do autor mediato. b) Coaomoral irresistvel que o emprego de grave ameaa contraalgum, a fim de que este faa ou deixe de fazer algo; ser o autormediato aquele que por coao moral irresistvel leva determinadapessoa prtica do delito de homicdio. c) Provocao de erro dotipo escusvel por exemplo, o autor mediato induz o agente amatar um inocente, fazendo-o crer que estava em legtima defesa. d)Obedincia hierrquica quando o autor da ordem sabe que esta ilegal mas, aproveitando-se do desconhecimento de seu subordinado,o induz prtica delitiva.

Autoria colateral. Ocorre quando mais de um agente realizasimultaneamente a conduta, no havendo liame subjetivo entre eles.Por exemplo, A e B, ao mesmo tempo, executam a vtima, semque um conhea a conduta do outro. A ausncia de unidade dedesgnios no configura o concurso de pessoas, impedindo que todosvenham a responder pelo mesmo crime. No caso, cada qual serresponsabilizado de acordo com seu comportamento, isoladamente

considerado. Desse modo, no caso de morte por traumatismocranioenceflico provocado por instrumento perfurocontundente, sefoi A quem deflagrou os projteis que atingiram a vtima nessaregio, tendo os disparos de B alcanado apenas as pernas daquela, A quem dever responder pelo delito de homicdio consumado,enquanto B somente responder pela tentativa38. Se houve liamesubjetivo, ambos respondero como coautores pelo homicdioconsumado, j que todo aquele que concorre para um crime incidenas penas a ele cominadas (CP, art. 29).

Autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, no sesabe quem foi o causador do resultado. Na realidade, sabe-se quemrealizou a conduta, mas no quem deu causa ao resultadonaturalstico. certo, no exemplo acima citado, que A e Batiraram, mas, se as armas tm o mesmo calibre, como saber qual oprojtil causador da morte? A atribuio da responsabilidade no caso controvertida. Damsio E. de Jesus sustenta que condenar ambospelo homicdio consumado seria injusto, pois um deles, que seria oautor da mera tentativa, seria inocentemente punido por fato maisgrave. Do mesmo modo, segundo ele, no caberia absolv-los, jque, pelo menos, praticaram uma tentativa de homicdio. Restaria,portanto, puni-los como autores de tentativa de homicdio, abstraindo-se o resultado, cuja autoria no se apurou, por adoo ao princpo indubio pro reo. Para corroborar tal assertiva cita os seguintes julgados:TJSP, HC 136.478, RT, 521/34339. Em sentido contrrio: no sesabendo qual foi o verdadeiro autor do tiro mortal, lcito atribuir atodos que atiraram a coautoria (STF, RTJ, 108/569)40. No confundircom autoria desconhecida ou ignorada, em que no se sabe, sequer,quem praticou a conduta.

Concurso de pessoas em crime culposo. Este estudo desuma importncia, tendo em vista a sua aplicao prtica aos crimesde homicdio e leses corporais decorrentes de acidente de veculo.Segundo a doutrina e a jurisprudncia, possvel o concurso depessoas em delitos culposos, mas prevalece a orientao no sentidode que somente h coautoria e no participao. Na arguta lio deDamsio E. de Jesus o crime culposo admite coautoria, porm noparticipao. O crime culposo tem o tipo aberto, sendo tpica todaconduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Assim, autoraquele que, violando esse dever, d causa ao resultado. Todo grau decausao a respeito do resultado tpico produzido no dolosamente,mediante uma ao que no observa o cuidado requerido no mbitode relao, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Poressa razo, no existe diferena entre autores e partcipes nos crimesculposos. Toda classe de causao do resultado tpico culposo

autoria. No sentido do texto: STF, HC 61.405, RTJ, 113:517; RHC55.258, DJU, 12 set. 1977, p. 6169; TJSC, HC 5.148, RF, 257:311;TACrimSP, ACrim 286.995, JTACrimSP, 71:295; ACrim 182.899, RT,537:336; ACrim 532.993, Julgados, 98:164 e 168; Luiz VicenteCernicchiaro, Questes penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p.12341. Observe-se que se os agentes atuam sem a conscincia deque de alguma forma esto colaborando com a conduta culposa dosdemais agentes, no se configurar a coautoria, pois exige-se o nexopsicolgico, que a vontade consciente de concorrer para umaconduta culposa. Mais informaes sobre o tema sero encontradasno tpico homicdio culposo. Entendemos ser possvel tanto acoautoria quanto a participao no crime culposo. Autor ser aqueleque tiver praticado o verbo do tipo, culposamente, enquanto partcipe,o que cooperou para o desfecho culposo, sem o cometimento doncleo da ao tpica. Por exemplo: um motorista imprimevelocidade incompatvel com o local, estimulado pelo passageiro.Ambos atuam com imprudncia. Vindo o veculo a atropelar edespedaar um ciclista, ser autor aquele que matou algumculposamente, ou seja, aquele que estava dirigindo o automvel, epartcipe o que induziu e instigou o motorista a agir comimprudncia, estimulando-o a acelerar.

Participao mediante omisso em crime de homicdio. possvel. Para tanto, basta que o partcipe tenha o dever jurdico deimpedir o resultado. Se o omitente viola essa obrigao legal, acabapor concorrer para a produo do resultado, tornando-se partcipe.Exige-se, contudo, que o omitente concorra com o elementosubjetivo, qual seja, o de aderir com a sua conduta omissiva aocomportamento do autor principal, por exemplo: policial militar queassiste inerte, em atitude de solidariedade, o seu colega de trabalhodesferir violentos golpes contra o delinquente at causar a sua morte.O policial militar tem por lei a obrigao de impedir esse resultado,sendo certo que se, podendo evit-lo, no o fez, aderindo ao desgniodo autor, responder como partcipe pela omisso. Observe-se queno basta a mera omisso do dever jurdico de agir, necessriotambm o vnculo subjetivo, ou seja, a vontade de aderir condutado autor, do contrrio no estar caracterizada a participao. Assim,para o homicdio doloso so necessrios os seguintes requisitos:omisso + dever jurdico de agir (por lei, garantidor ou ingerncia) +dolo, isto , vontade de que o resultado tpico se produza. Para ohomicdio culposo, a nica diferena seria a culpa, em vez de dolo,quanto ao resultado. Se inexiste o dever jurdico de impedir oresultado, estaremos diante da hiptese de conivncia, tambmchamada de participao negativa. Dessa forma, o indivduo que,transitando pela rua, testemunha a prtica de um crime de homicdio

no est obrigado a impedir o evento criminoso, pois no tem o deverlegal de impedir o resultado, respondendo apenas por sua prpriaomisso (delito de omisso de socorro CP, art. 135). Da mesmaforma, aquele que tem conhecimento prvio da futura prtica de umhomicdio e, no tendo o dever jurdico de impedir o resultado,omite-se nas diligncias tendentes a impedi-lo, no pratica o delitoem qualquer uma das formas de coparticipao. Se, contudo,houvesse previso legal autnoma para essas condutas omissivas, asim, poderia responder por uma infrao penal autnoma, masjamais pelo concurso de pessoas no crime de homicdio.

Concurso de pessoas e ajuste prvio. O concurso de pessoasexige para a sua configurao a convergncia de vontades para aprtica delituosa, ou seja, que os agentes tenham conscincia de que,de alguma forma, contribuem para a prtica delituosa, porm no seexige o prvio ajuste de vontades, ou seja, no se exige que osagentes planejem em conjunto e com antecedncia, ouconcomitantemente, a concretizao do desgnio criminoso. Porexemplo: A, coincidentemente, avista o seu desafeto B sendogolpeado a pauladas pelo indivduo C; aproveitando-se dessaoportunidade, A resolve aderir conduta de C, passandotambm a desferir pauladas em seu desafeto, cujo bito vem asuceder. A e C respondero por homicdio doloso em coautoria,no obstante a ausncia de prvio ajuste entre ambos. Difere essahiptese da autoria colateral, na medida em que nesta os agentes notm conhecimento um da conduta do outro, no h a adeso de umaconduta a outra, ao passo que no concurso de pessoas sem ajusteprvio um dos agentes adere conduta do outro, ou seja, temconhecimento do propsito criminoso do indivduo e almejando omesmo acaba por aderir conduta dele.

Participao posterior consumao do crime. inadmissvel a coautoria e a participao posteriores consumaodo crime. Para que se opere a coautoria necessrio que os agentestenham a vontade comum de executar e consumar o crime.Conforme j estudado, autor aquele que realiza o ncleo da figuratpica. Ora, se o crime j est consumado, impossvel realizar overbo ncleo da figura tpica e, portanto, configurar-se a coautoria. Omesmo ocorre na participao. Desse modo, se um indivduopresencia o seu colega praticando um homicdio e aps aconsumao deste vai ao encontro do agente a fim de auxili-lo naocultao do cadver, no partcipe do homicdio, visto que nocontribuiu para a realizao material do verbo da figura tpica.Responder ele pelo delito autnomo de ocultao de cadver.Observe-se, contudo, que possvel a participao posterior,mediante auxlio, se este foi prometido antes ou durante a execuodo crime, pois nessa hiptese h a vontade prvia do agente de

colaborar de qualquer forma para a realizao do crime, ainda queposteriormente. No mesmo exemplo acima citado, temos que seantes da prtica do delito o indivduo previamente ajustou com o seucolega que o auxiliaria na ocultao do cadver, se aquele colocasseem prtica o desiderato criminoso, configurada estaria a hiptese deconcurso de pessoas mediante participao. Isso porque o indivduoquis de algum modo colaborar para o resultado final.

11. FORMASO Cdigo Penal distingue vrias modalidades de homicdio:

homicdio simples (art. 121, caput), homicdio privilegiado ( 1),homicdio qualificado ( 2) e homicdio culposo ( 3).

Homicdio simples doloso (caput): Constitui o tipo bsicofundamental, o que contm os componentes essenciais do crime.

Homicdio privilegiado ( 1): Tendo em conta circunstnciasde carter subjetivo, o legislador cuidou de dar tratamento diverso aohomicdio cujos motivos determinantes conduziriam a uma menorreprovao moral do agente. Para tanto, inseriu essa causa dediminuio de pena, que possui fator de reduo estabelecido emquantidade varivel (1/6 a 1/3).

Homicdio qualificado ( 2): Em face de certascircunstncias agravantes que demonstram maior grau decriminalidade da conduta do agente, o legislador criou o tipoqualificado, que nada mais que um tipo derivado do homicdiosimples, com novos limites, mnimo e mximo, de pena (recluso, de12 a 30 anos).

Homicdio culposo ( 3): Constitui a modalidade culposa dodelito de homicdio. Diz-se o crime culposo quando o agente deucausa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (CP,art. 18, II).

Causa de aumento de pena ( 4): O 4 contm causas deaumento de pena aplicveis respectivamente s modalidades culposae dolosa do delito de homicdio.

11.1. Homicdio simples

a figura prevista no caput do art. 121 do CP. Conforme jdissemos acima, o homicdio simples constitui o tipo bsicofundamental. Ele contm os componentes essenciais do crime.

11.1.1. Homicdio simples e Lei dos Crimes Hediondos

Homicdio praticado em atividade tpica de grupo deextermnio. A partir da nova redao do art. 1, I, da Lei n. 8.072/90,determinada pela Lei n. 8.930, de 6-9-1994, o delito de homicdiosimples (tentado ou consumado), quando cometido em atividadetpica de grupo d