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Mini curriculum

Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil, Professor Universitário, de Pós Graduação e de Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil.

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2ª AULA (TGP 2/2)

3. Jurisdição e o direito de ação.

3.1. Definição de Direito de ação

3.2. Condições da ação

3.2.1. Legitimidade de parte

3.2.2. Interesse de agir

3.2.3. Possibilidade jurídica do pedido

3.3. Pressupostos Processuais

3.3.1. Juiz Competente

3.3.2. Capacidade de ser parte (Civil e postulatória).

3.3.3. Uma demanda regularmente formulada.

4. Nulidades processuais

JURISDIÇÃO E O DIREITO DE AÇÃO Jurisdição Termo que se origina do latim juris dictio e significa “dizer o direito”. Jurisdição é o Poder/Dever do Estado de Dizer o direito solucionando o conflito no caso concreto.

• É um Poder porque a solução estatal é vinculativa. Seu cumprimento não depende da vontade das partes

• É um Dever, na medida em que o Estado impede a autotutela. Ao assim fazer, atrai para si a obrigação de solucionar o conflito.

• A toda obrigação corresponde um direito. • Ao dever do Estado de prestar jurisdição é correspondente o direito de ação

concedido a todo cidadão. • A jurisdição é una e indivisível, como o próprio Poder Soberano. Dizer que sobre

um mesmo território existem várias jurisdições é o mesmo que admitir a existência de várias soberanias.

• Competência é a limitação da jurisdição.

Exceções ao Exercício da Jurisdição: Jurisdição exercida pelo Senado Federal para processor e julgar algumas autoridades por crimes de responsabilidade – (CF art. 52, I e II) Compromisso Arbitral.

AÇÃO: A ação é o direito, do jurisdicionado, correspondente ao dever de jurisdição do Estado, que impede a autotutela. A concepção moderna da teoria da ação a define como um direito público, subjetivo e abstrato de provocar a jurisdição.

• Público porque exercido contra o Estado. • Subjetivo porque está no campo da facultas agendi, já que seu exercício pelo

jurisdicionado é uma faculdade e não uma obrigação. • Constitucional porque está expressamente amparado pela Constituição Federal.

(Art. 5º, XXXV). XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

• Abstrato porque sua existência não está relacionada com a existência do direito material nela perseguido.

• O direito de ação existe ainda que improcedente o resultado final. Logo, o direito de ação é o direito de postular em juízo para aguardar a entrega da tutela jurisdicional que solucionará o conflito, tendo ou não o autor direito a esta pretensão.

Portanto, no plano constitucional, o direito de ação é enfocado de forma ampla, subjetiva e abstrata. Diversamente, no plano processual, o direito de ação está relacionado a uma pretensão, sendo o seu exercício condicionado a certos requisitos, com destaque às condições da ação ELEMENTOS DA AÇÃO A ação é identificada por meio de três elementos essenciais.

Partes elementos Subjetivos. Causa de Pedir e o Pedido são os elementos Objetivos.

Trata-se de questão relevante para verificar, por exemplo, a existência de litispendência e de coisa julgada entre duas ações (art. 337, §§ 1º a 4º, do CPC), bem como para examinar a conexão e continência entre ações, para fins de competência (arts. 55 e 56 do CPC). A causa de pedir engloba os fatos e fundamentos jurídicos, dos quais decorre o pedido. A causa de pedir pode ser próxima (fundamentos jurídicos) e remota (fatos).

INICIAL TRABALHISTA - § 1º art. 840 CLT

X INICIAL CÍVEL art. 319 CPC

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS - art. 840, § 1º da CLT X

CAUSA DE PEDIR - art. 319 do CPC Art. 319. NCPC - A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

O pedido é o objeto do processo, ou seja, a pretensão formulada. O pedido pode ser imediato (o provimento jurisdicional pleiteado) e mediato (o bem jurídico postulado).

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

A ação pode ser de conhecimento, ação de execução, ação cautelar (atualmente prevista como tutela provisória de urgência de natureza cautelar e as ações mandamentais. A ação de conhecimento é aquela na qual se pleiteia que o mérito da pretensão seja julgado, por meio da atuação do Direito objetivo no caso concreto. A Ação de Conhecimento se subdivide em ação declaratória, constitutiva e condenatória. 1.) AÇÃO DECLARATÓRIA tem como objetivo declarar a existência ou inexistência de relação jurídica, bem como a autenticidade ou falsidade de documento. Exemplificando, a ação cujo pedido seja de declaração da existência da relação de emprego, ou a declaração da nulidade absoluta do contrato de trabalho, em razão de o objeto ser ilícito.

Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento. Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

NOVA REDAÇÃO – REFORMA TRABALHISTA Art. 11 da CLT A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)

1.1-) AÇÃO CONSTITUTIVA, pode ser positiva ou negativa, visa constituir ou desconstituir (extinguir) uma relação jurídica. Como exemplo, na ação rescisória, um dos pedidos é de desconstituição da decisão de mérito transitada em julgado. O inquérito (judicial) para apuração de falta grave também tem natureza constitutiva negativa, pois tem como objetivo pôr fim ao contrato de trabalho do empregado estável. 1.2) AÇÃO CONDENATÓRIA é aquela em que o pedido se volta à condenação do réu à obrigação de pagar, entregar coisa, fazer ou não fazer. Objetiva-se a imposição de sanção ou determinação ao réu, a ser cumprida sob pena de execução. Ex.: condenação do réu a pagar horas extras, devolver algum instrumento de trabalho, anotar a Carteira de Trabalho e Previdência Social. 2.-) AÇÃO DE EXECUÇÃO tem como objetivo a satisfação concreta do direito reconhecido no título executivo judicial ou extrajudicial, isto é, a efetivação do direito constante do título executivo. Sentença Normativa! 3.-) AÇÃO CAUTELAR, na atualidade prevista como tutela provisória de urgência de natureza cautelar (arts. 294 e 301 do CPC), tem natureza instrumental, pois visa assegurar o resultado útil do processo (quanto ao pedido principal), quando houver perigo em razão da demora deste, e probabilidade do direito material alegado (art. 300 do CPC).

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

4.-) AÇÃO MANDAMENTAL é aquela que dá origem a uma decisão com natureza de ordem judicial, a ser cumprida pelo réu. É o que se verifica no mandado de segurança, no qual a decisão judicial, com natureza de ordem (mandamento), deve ser cumprida pela autoridade coatora ou pelo demandado, independentemente de instauração de novo processo de execução.

CONDIÇÕES DA AÇÃO São requisitos: legitimidade de parte, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

1º-) Legitimidade de Parte: Legitimidade Ordinária - devem figurar na relação jurídica processual aqueles que foram sujeitos da relação jurídica material, ou seja, as partes que viveram a relação à ser discutida no processo. Legitimidade Extraordinária - o autor não figurou na relação de direito material e, agora, defende direito alheio, em nome próprio.

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Como regularizar o Polo Ativo da RT quando da morte do trabalhador:

Lei 6.858/80 - Art. 1º - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.

Jurisprudência: (Declaração Dependentes do INSS) RECURSO PATRONAL. HERDEIROS DO EXEQUENTE FALECIDO. HABILITAÇÃO INCIDENTE. Os dependentes regularmente habilitados junto à Previdência Social são legitimados para receber o crédito trabalhista do reclamante, falecido no curso do processo. Somente na falta deles serão chamados os sucessores previstos na Lei Civil, independentemente da existência de inventário ou arrolamento. Tal critério decorre da Lei nº 6.858/1980, que estabelece ordem especial de vocação sucessória, destinada ao recebimento dos valores não recebidos em vida pelo empregado. O falecimento do empregado, com a consequente sucessão nos autos, não altera a natureza alimentar do crédito objeto do litígio. Apelo a que se nega provimento. TRT-1 - Inteiro Teor. Recurso Ordinário: RO 892000420065010471 RJ Data de publicação: 05/05/2015

Como regularizar o Polo Passivo da RT? Jurisprudência: (Espólio, morte do empregador!)

AÇÃO RESCISÓRIA - NULIDADE DE CITAÇÃO - VIOLAÇÃO DE PRECEITO LEGAL - ART. 485, V, DO CPC. ESPOLIO - DEMANDA ENVOLVENDO INTERESSE DE MENOR - PROVIMENTO. Hipótese em que a citação se concretizou após o falecimento do reclamado empresário individual, irregularmente e por edital, não obstante tivesse o então reclamante ciência do fato, que atrairia o respeito à exigência do art. 12, V, do CPC, para efeito de regularidade de representação processual. Violação de preceito legal caracterizada (art. 485, V, do CPC), a autorizar a rescindibilidade da decisão hostilizada.

TRT-3 - ACAO RESCISORIA AR 00750201200003007 0000750-76.2012.5.03.0000 (TRT-3) Data de publicação: 14/06/2013

Art. 75, VI nCPC –

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador;

COMO É:

Art. 10- Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

NOVA REDAÇÃO: Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

COMO É:

Art. 448- A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

NOVA REDAÇÃO:

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

2º-) Interesse de Agir: Necessidade, adequação e cabimento da, possível, tutela jurisdicional. O Poder Judiciário não é órgão de consulta. Impossibilidade da autotutela. O interesse de agir é a, efetiva, necessidade da tutela jurisdicional postulada, face a adequação da situação de fato apresentada que possibilitará, ou não, a entrega da tutela jurisdicional.

O interesse agir, nasce quando o direito do autor não é observado pela outra parte, deixando de satisfazê-lo voluntariamente. Jurisprudência:

CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. Como sabido o interesse de agir subdivide-se no trinômio: necessidade, adequação e cabimento da tutela jurisdicional. No caso em tela, a pretensão do Autor não atende a todos os requisitos, pois não há necessidade na declaração jurisdicional. O Autor pretende que o Poder Judiciário investigue se a empresa ré cumpriu ou se está cumprindo as disposições da Lei nº 8.213/91, no tocante à admissão de pessoas portadoras de deficiência. Com efeito, a pretensão do sindicato deve ser levada a cabo pelos órgãos de fiscalização do trabalho, pois cabe a esse a atividade fiscalizadora e investigativa do cumprimento das normas de proteção ao trabalho, e não ao Poder Judiciário. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00032596720135020001 SP 00032596720135020001 A28 (TRT-2) Data de publicação: 16/01/2015

3º-) Possibilidade Jurídica do Pedido: A possibilidade jurídica do pedido significa a ausência de prévia proibição no ordenamento jurídico quanto à pretensão formulada. Esclarece Vicente Greco Filho, “a rejeição da ação por falta de possibilidade jurídica deve limitar-se às hipóteses claramente vedadas, não sendo o caso de se impedir a ação quando o fundamento for injurídico”. Na verdade, “se o direito não protege determinado interesse, isto significa que a ação deve ser julgada improcedente e não o autor carecedor da ação”. O CPC de 2015, ao menos de forma expressa, não prevê a hipótese de improcedência liminar do pedido face a impossibilidade jurídica deste, é o que se observa no art. 332 que cuida da Improcedência Liminar do Pedido.

PROCESSO Para que o mérito, isto é, o pedido (pretensão), seja apreciado, os pressupostos processuais também devem estar presentes na relação. Refere-se ao pedido Imediato (entrega da tutela) e não Mediato (bem da vida) O processo é o meio pelo qual se materializa o direito de ação, podendo ser definido como uma série de atos ordenados em relação de causa e efeito cujo objetivo é atingir a entrega da tutela jurisdicional. A teoria moderna aponta o processo como instrumento da jurisdição, ou seja, a forma pela qual o Estado deve atuar na pacificação dos conflitos sociais. Daí porque a tendência, não só do Processo do Trabalho mas também do Processo Civil, é a redução do formalismo e a busca da efetividade do processo.

Processo - Pressupostos Processuais

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

São os requisitos necessários à constituição ou validade do processo. Existem duas teorias. Teoria Restritiva: É evidente que se restringimos às hipóteses de pressupostos processuais, mais possibilidades abriremos para que o processo chegue a uma decisão final de mérito, que é o objeto da Jurisdição, posto que somente assim se resolve o conflito de interesses e se devolve a paz à sociedade. Segundo esta teoria, são pressupostos processuais: 1º-) Uma demanda regularmente formulada = Provocação da parte na forma prevista em Lei. (ne procedat iudex ex officio);

Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

2º-) Capacidade Processual de quem pretende. A capacidade processual em nada se relaciona à legitimidade de parte. A parte pode ser legítima, mas não ter capacidade processual. A capacidade de ser parte deve ser vista sob duas óticas: A Capacidade Civil, a parte deve contar com direitos civis para propor a ação. Se não for será representada ou assistida pelo responsável legal. (Representada = atuar por e assistir = atuar com). Capacidade é a aptidão do ser humano de adquirir direitos e contrair obrigações. No Direito Civil:

Art. 5o CCB - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Art. 3o CCB - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4o CCB - São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

No Direito do Trabalho:

Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II. Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

Aos 14 anos é possível a contratação do menor como aprendiz, para a execução de trabalho por tempo determinado não superior a dois anos. A Capacidade Postulatória, em regra, não se admite ao leigo a postulação em Juízo, sendo o “jus postulandi” privativo dos advogados (Art. 1º da Lei 8.906/94).

Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (Vide ADIN 1.127-8)

Exceções: Justiça do Trabalho, Juizado Especial e “Habeas Corpus”. E o jus postulandi face ao limite de postular!

Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

Limite: Súmula nº 425 do TST - JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Não esquecer que os vícios de representação são sanáveis e, portanto, é preciso conceder prazo razoável para a regularização antes da extinção (art. 76, CPC/2015).

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. § 1o Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária: I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor; II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber; III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.

§ 2o Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator: I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente; II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido. Súmula nº 456 do TST - REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE. (inseridos os itens II e III em decorrência do CPC de 2015) - Res. 211/2016, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.08.2016 I - É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementosque os individualizam. II – Verificada a irregularidade de representação da parte na instância originária, o juiz designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, extinguirá o processo, sem resolução de mérito, se a providência couber ao reclamante, ou considerará revel o reclamado, se a providência lhe couber (art. 76, § 1º, do CPC de 2015). III – Caso a irregularidade de representação da parte seja constatada em fase recursal, o relator designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de2015).

Não saneado o vício: Ao autor: Nulo é o processo que será extinto sem resolução do mérito. Ao réu: Decreta-se a revelia. 3º-) Juiz Competente: Atender as regras de competência em razão da matéria e do local. Teoria Ampliativa: Exige mais pressupostos processuais, portanto diminui a possibilidade do processo chegar a seu final com a prolação da sentença de mérito e solução definitiva do conflito. Esta teoria acrescenta ainda, os seguintes pressupostos processuais.

Que não haja impedimento ao desenvolvimento do processo, como litispendência e coisa julgada; Observância da forma adequada à pretensão; Inexistência de inépcia, ou qualquer outra nulidade prevista na Lei processual.

NULIDADES PROCESSUAIS As questões relativas às nulidades processuais devem ser discutidas, sempre, antes do mérito da pretensão.

Estão ligadas à impossibilidade de entrega da tutela jurisdicional pretendida e, portanto, precedem a discussão quanto ao resultado desta entrega (positiva = procedência ou negativa = improcedência). O objetivo do processo é garantir a eficácia do Direito Material. Se for possível ao processo produzir este efeito, então não há nulidade a ser declarada. Prejudicialidade: O ato processual não contém finalidade em si mesmo. Existe para que um efeito seja alcançado. Portanto, a ausência da prática do ato e/ou sua prática de forma irregular não será considerada como nulidade processual se destes vícios não houver nenhum prejuízo às partes. Está incorporado no art. 794 da CLT que assim dispõe:

Art. 794 - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.

Ressalte-se que o prejuízo a que se refere o dispositivo é de natureza processual e não de natureza econômica, financeira, moral, etc., ligadas intimamente ao Direito Material a que se refere a própria lide. O prejuízo deve ser “manifesto”. Trata-se de prejuízo de monta que seja suficiente, por si só, a impedir que o processo alcance ao fim desejado. Verificando-se que, por outros meios, o resultado do processo seria o mesmo a nulidade não deve ser declarada. Ex: Falta de citação. Por outros meios a ré tomou ciência da ação, compareceu à audiência e apresentou defesa. Convalidação (Preclusão) Assim como no direito material (Direito do Trabalho) o ato nulo prescreve (analisar conjuntamente os artigos 9º e 11 da CLT), no Direito Processual do Trabalho o ato nulo preclui.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Com efeito o art. 795 da CLT estabelece:

Art. 795 - As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

A parte deve provocar a declaração da nulidade, no momento adequado, pois não o fazendo, sofrerá preclusão de praticar o ato (direito processual), não sendo possível ao Poder Judiciário, de ofício, declarar a nulidade. Em que momento deve ser caracterizada a “primeira vez” que tiver que falar nos autos? Depende. Se o ato ocorre em audiência, na própria audiência. Se fora da audiência, na primeira oportunidade que é concedida à parte o direito de manifestação. Pelo rito tradicional, a parte tem primeira oportunidade de manifestação em razões finais. Entretanto, se o ato é praticado “fora” de audiência, a primeira oportunidade pode ser um prazo judicialmente concedido à parte. Como manifestar o inconformismo? O inconformismo pode ser manifestado de qualquer forma, pois não há previsão legal para tanto. A “práxis” consagrou o uso do termo “protesto” ou “protesto anti-preclusivo”. A jurisprudência tem aceito que o simples uso da expressão isoladamente, em geral, é suficiente para evitar a preclusão. A cautela, entretanto, exige que a apresentação dos “protestos” venha acompanhada de fundamentação, ainda que breve, a caracterizar a nulidade. De qualquer sorte, é preciso “renovar” esta manifestação de inconformismo quando da interposição de recurso ordinário, nas razões recursais, em preliminar em face ao efeito devolutivo do recurso (“tantum devolutum quantum apelatum”) Jurisprudência:

ALEGAÇÃO DE AMIZADE ÍNTIMA. ACOLHIMENTO DE CONTRADITA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE OPORTUNOS PROTESTOS. PRECLUSÃO. PRELIMINAR REJEITADA. As nulidades relativas devem ser alegadas na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, nos termos do artigo 795 da CLT ("As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüí-las à primeira vez em que tiverem de falarem audiência ou nos autos"). E por primeira oportunidade, no caso, entenda-se a própria sessão de audiência na qual a parte silenciou em face do acolhimento da contradita da testemunha que compareceu perante o Juízo a seu rogo. Com efeito, como se denota da ata da audiência de fls.246/250, nada consta acerca da irresignação da parte ante o indeferimento da oitiva da sua 1ª testemunha. Importante, dizer, ademais, que foi amplamente garantida a oportunidade de produção de provas orais, tanto assim que foi ouvida

outra testemunha a pedido do demandante. Outrossim, consta expressamente da ata que "as partes declaram que não têm outras provas a produzir e requerem o encerramento da instrução processual", tornando descabido o esforço de tornar nulo a processado para produzir prova da qual a parte abriu mão. Preliminar de nulidade rejeitada. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 8485420125020 SP 00008485420125020076 A28 (TRT-2) Data de publicação: 30/10/2013

Economia Processual – Limites dos Efeitos da Declaração de Nulidade Não se pode perder de vista que o Princípio maior do Processo do Trabalho é o Princípio da Celeridade, ou seja, a prestação jurisdicional deve ser entregue no menor espaço de tempo possível. Por vezes há nulidade, mas esta nulidade não compromete todo o processo, permitindo que seja refeito o ato, convalidando-se os demais. Estabelecem os artigos 796, a e 797 da CLT:

Art. 796 - A nulidade não será pronunciada: a) quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato; Art. 797 - O juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Daí se extrai que, sendo possível aproveitar atos processuais, ainda que posteriores ao viciado, mas que dele não decorram, a nulidade será restrita, como restritos serão seus efeitos. Interesse: Além de demonstrar o prejuízo, a parte deve demonstrar o interesse que resulta do saneamento da nulidade. Isto porque o art. 796, “b” da CLT estabelece:

Art. 796 - A nulidade não será pronunciada: b) quando argüida por quem lhe tiver dado causa.

Decorre do Princípio Geral de direito que enuncia que a ninguém é dado beneficiar-se de sua própria torpeza.

ATOS PROCESSUAIS A forma não deve ser desprezada, sob pena de se levar ao caos e à insegurança entre os litigantes. Entretanto, a forma não deve sufocar o processo. Os sistemas podem ser rígidos ou flexíveis. No Brasil o sistema é rígido. Estabeleceu-se o procedimento comum, chamado ordinário. Os demais foram estabelecidos para atender a situações peculiares, em face às relações materiais existentes entre as partes, incompatíveis ao procedimento comum.

Exigências quanto à forma: Do Lugar: Os atos processuais cumprem-se normalmente na sede do Juízo, salvo por sua natureza ou disposição legal. (Citação, penhora, etc.). Do Tempo: É o prazo para sua realização. Os prazos podem ser legais (fixados em Lei), judiciais (a cargo do Juiz) e convencionais (acordado entre as partes). Os prazos são ordinatórios (em benefício das partes) e podem ser alterados, estendidos, reduzidos ou peremptórios, que não podem ser modificados. Vencidos, entretanto, ocorre a preclusão. REFORMA TRABALHISTA. COMO É:

Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946) Parágrafo único - Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

COMO FICARÁ:

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I - quando o juízo entender necessário; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada. § 2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

Ultrapassado o prazo SEM a prática do ato, ocorrerá a preclusão, que vem a ser a perda de um direito, poder ou faculdade de praticar um ato processual. A inércia da parte não pode prejudicar a marcha do processo. A preclusão pode ser:

Temporal: Quando decorrido o prazo fixado sem a prática do ato.

Simples perda de prazo.

Lógica: Quando a prática do ato é incompatível com a de outro, já praticado.

Advogado(a) é intimado para apresentar cálculos de liquidação. Contudo, não houve intimação da sentença do conhecimento e a parte perdeu prazo do R.O. Se a parte, apenas, contestar os cálculos e nada falar sobre a ausência da intimação, haverá a preclusão lógica quanto a eventual interposição do recurso ordinário.

Consumativa: Quando a faculdade processual já foi validamente praticada. (Art. 507, CPC).

A parte interpôs R.O. no 6ª dia do prazo, depois, percebeu que poderia recorrer de outro pedido. Não poderá ‘complementar’ o recuro, eis que operou-se a preclusão consumativa.

Art. 507. É vedado á parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.