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CULPABILIDADE Conceito: é o juízo de REPROVAÇÃO pessoal (REPROVABILIDADE) que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Toda culpabilidade é culpabilidade de vontade. A culpabilidade deve ser concebida como reprovação, mais precisamente, como juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor por ter agido de forma contrária ao direito, quando podia ter atuado em conformidade com a vontade jurídica. Outro conceito usado em provas, que não REPROVABILIDADE, é o de CENSURALIBILIDADE (se o comportamento é reprovável é também censurável – intuitivamente são sinônimos) FUNÇÕES DA CULPABILIDADE: 1-Elemento do CRIME A culpabilidade é o terceiro substrato ou elemento do crime (junto a tipicidade e a ilicitude)? Existem 02 correntes: 1ª) Corrente Bipartida = A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos: Fato típico e Ilicitude. Contudo, o crime só será imputado ao agente, se este for culpável. Conclusão: Para esta corrente, culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, mero juízo de censura. O CP adota, para os adeptos desta corrente, o conceito de crime bipartido, já que quando há uma causa de exclusão Do fato típico, o CP diz que o fato não é crime. Quando estamos diante de causa excludente de ilicitude, o CP diz que não há crime. Quando estamos diante de uma causa excludente da culpabilidade, o CP diz: “Isento de pena”. Assim, o próprio CP fala que a culpabilidade está ligada a pena. (Lembrar da explicação dada em sala de aula mencionando os artigos 23, 26 e 180, p. quarto, todos do CP) 2ª) Corrente Tripartida = A culpabilidade integra o crime, sendo o seu terceiro substrato. É um juízo de censura extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu. Crítica da corrente tripartida: Corrente bipartida está admitindo casos em que o fato é típico e ilícito, mas não é censurável. Crime não reprovável (?!) 2-VETOR PARA DOSIMETRIA DA PENA: Ao analisar os fundamentos da culpabilidade veremos que todos eles, após a constatação de sua presença admitem graduação, senão vejamos: duas pessoas possuem discernimento (ambas serão culpáveis sob a análise deste fundamento) mas uma delas, estudioso e PHD, devido as sua atividades desenvolveu maior capacidade de distinguir e valorar os fatos da vida, logo pode-se afirmar que possui discernimento superior ao do outro indivíduo (pessoa comum), se ambos decidirem praticar uma mesma infração pode-se dizer que o comportamento daquele que possui discernimento superior merece uma pena maior pois ele visualiza melhor, de forma mais nítida e destacada, a ilicitude do seu comportamento. 3-VEDAÇÃO AO DIREITO PENAL OBJETIVO: Repare que todos os elementos da culpabilidade serão analisados recaindo sobre a vontade do infrator, logo não se pode aferir a culpabilidade de um comportamento verificando a sua face externa (ação ou omissão) mas APENAS E TÃO SOMENTE QUANDO SE VISUALIZA A FACE INTERNA DA CONDUTA HUMANA (DOLO OU CULPA) – LOGO A PRESENÇA DA CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO CRIME REQUER OBRIGATORIAMENTE A PRESENÇA DO DOLO OU DA CULPA PREVIAMENTE CONSUBSTANCIADOS (os elementos da culpabilidade são analisados a partir da intenção ou aceitação do infrator no

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CULPABILIDADE

Conceito: é o juízo de REPROVAÇÃO pessoal (REPROVABILIDADE) que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Toda culpabilidade é culpabilidade de vontade. A culpabilidade deve ser concebida como reprovação, mais precisamente, como juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor por ter agido de forma contrária ao direito, quando podia ter atuado em conformidade com a vontade jurídica. Outro conceito usado em provas, que não REPROVABILIDADE, é o de CENSURALIBILIDADE (se o comportamento é reprovável é também censurável – intuitivamente são sinônimos)

FUNÇÕES DA CULPABILIDADE:

1-Elemento do CRIME A culpabilidade é o terceiro substrato ou elemento do crime (junto a tipicidade e a ilicitude)? Existem 02 correntes: 1ª) Corrente Bipartida = A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência

do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos: Fato típico e Ilicitude. Contudo, o crime só será imputado ao agente, se este for culpável.

Conclusão: Para esta corrente, culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, mero juízo de censura.

O CP adota, para os adeptos desta corrente, o conceito de crime bipartido, já que quando

há uma causa de exclusão Do fato típico, o CP diz que o fato não é crime. Quando estamos diante de causa excludente de ilicitude, o CP diz que não há crime. Quando estamos diante de uma causa excludente da culpabilidade, o CP diz: “Isento de pena”.

Assim, o próprio CP fala que a culpabilidade está ligada a pena. (Lembrar da explicação dada em sala de aula mencionando os artigos 23, 26 e 180, p. quarto, todos do CP)

2ª) Corrente Tripartida = A culpabilidade integra o crime, sendo o seu terceiro substrato. É um

juízo de censura extraído da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu.

Crítica da corrente tripartida: Corrente bipartida está admitindo casos em que o fato é típico e ilícito, mas não é censurável. Crime não reprovável (?!)

2-VETOR PARA DOSIMETRIA DA PENA: Ao analisar os fundamentos da culpabilidade veremos

que todos eles, após a constatação de sua presença admitem graduação, senão vejamos: duas pessoas possuem discernimento (ambas serão culpáveis sob a análise deste fundamento) mas uma delas, estudioso e PHD, devido as sua atividades desenvolveu maior capacidade de distinguir e valorar os fatos da vida, logo pode-se afirmar que possui discernimento superior ao do outro indivíduo (pessoa comum), se ambos decidirem praticar uma mesma infração pode-se dizer que o comportamento daquele que possui discernimento superior merece uma pena maior pois ele visualiza melhor, de forma mais nítida e destacada, a ilicitude do seu comportamento.

3-VEDAÇÃO AO DIREITO PENAL OBJETIVO: Repare que todos os elementos da culpabilidade

serão analisados recaindo sobre a vontade do infrator, logo não se pode aferir a culpabilidade de um comportamento verificando a sua face externa (ação ou omissão) mas APENAS E TÃO SOMENTE QUANDO SE VISUALIZA A FACE INTERNA DA CONDUTA HUMANA (DOLO OU CULPA) – LOGO A PRESENÇA DA CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO CRIME REQUER OBRIGATORIAMENTE A PRESENÇA DO DOLO OU DA CULPA PREVIAMENTE CONSUBSTANCIADOS (os elementos da culpabilidade são analisados a partir da intenção ou aceitação do infrator no

sentido de cometer o delito ou da sua previsão ou previsibilidade sobre o resultado danoso no mesmo sentido)

FUNDAMENTOS DA CULPABILIDADE – VETORES PARA SE DEFINIR DE UM COMPORTAMENTO É OU NÃO MERECEDOR DE CENSURA:

1- DISCERNIMENTO: Capacidade, a partir da aptidão humana de registrar experiências e associá-las a um valor, de distinguir o certo e o errado;

2- AUTODETERMINAÇÃO: Capacidade de escolher, baseada na associação valorativa feita em relação a fatos da vida, qual comportamento adotar dentre aqueles que se apresentam possíveis;

3- POSSIBILIDADE DE CONHECER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO DE ACORDO COM O HISTÓRICO DE VIDA DO INDIVÍDUO: Possibilidade de ter ciência sobre o desvalor ético-social do comportamento adotado a partir das experiências hauridas ao longo da vida;

4- NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES: Análise da situação concreta que cercava o indivíduo no instante da prática do fato típico e ilícito. A anormalidade das circunstâncias pode, ainda que não interferindo na liberdade mecânica de movimentos, pressionar de forma irresistível sua escolha de comportamento da pessoa.

FUNDAMENTOS DA CULPABILIDADE – VETORES PARA SE DEFINIR DE UM COMPORTAMENTO É OU NÃO MERECEDOR DE CENSURA:

5- DISCERNIMENTO: Capacidade, a partir da aptidão humana de registrar experiências e associá-las a um valor, de distinguir o certo e o errado;

6- AUTODETERMINAÇÃO: Capacidade de escolher, baseada na associação valorativa feita em relação a fatos da vida, qual comportamento adotar dentre aqueles que se apresentam possíveis;

7- POSSIBILIDADE DE CONHECER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO DE ACORDO COM O HISTÓRICO DE VIDA DO INDIVÍDUO: Possibilidade de ter ciência sobre o desvalor ético-social do comportamento adotado a partir das experiências hauridas ao longo da vida;

8- NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES: Análise da situação concreta que cercava o indivíduo no instante da prática do fato típico e ilícito. A anormalidade das circunstâncias pode, ainda que não interferindo na liberdade mecânica de movimentos, pressionar de forma irresistível sua escolha de comportamento da pessoa.

Podemos considerar que para estabelecer a reprovabilidade/culpabilidade é feito uma análise biológica (puramente biológica no caso da menoridade), psicológica, cultural e circunstancial sobre a vontade do infrator.

Elementos da Culpabilidade:

a) Imputabilidade do agente (junção dos fundamentos 1 e 2) b) Potencial consciência da ilicitude do agente (fundamento 3) c) Exigibilidade de conduta diversa do agente (fundamento 4)

Pergunta: A culpabilidade é do fato ou do agente? Apesar da análise dos elementos componentes da culpabilidade recaírem obrigatoriamente

no agente do fato o que se reprova ou não é o agente do fato NO fato – o agente então é reprovado pelo que fez (culpabilidade do fato) e não pelo que é (culpabilidade do agente ou do ator)

IMPUTABILIDADE

Conceito: É a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade penal pela prática de

uma infração penal, também denominada capacidade de imputação. Imputabilidade é uma tradução equivocada do Código Penal alemão que para designar o mesmo instituto lhe conferiu o nome “Atribuibilidade”. São expressões sinônimas. É o conjunto de condições (de maturidade e sanidade mental) que confere ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se conforme este entendimento. Sem tais condições o sujeito não tem aptidão para ser responsabilizado penalmente. Pergunta: Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade? Resposta: Não.

Imputabilidade é pressuposto. Responsabilidade é conseqüência.

Caso onde há imputabilidade, mas não há responsabilidade (imputável que não sofre conseqüência) IMUNIDADES PARLAMENTARES ABSOLUTAS ou MATERIAL (são imputáveis, mas não são responsáveis por suas opiniões, palavras e votos).

O CP define imputabilidade? NÃO. CP define imputabilidade a contrario senso (de forma

negativa), dizendo quem não é imputável (estabelecendo os casos de inimputabilidade). Critérios de Definição de Inimputabilidade e respectivas hipóteses legalmente definidas: 1°) Critério Biológico = Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado, isto

é, doença mental ou idade OU QUALQUER CAUSA BIOLÓGICA, independentemente se este causa compromete a capacidade de discernimento no momento da conduta. Para este critério todo louco é inimputável, independente da graduação da insanidade

O BRASIL ADOTA ESTE CRITÉRIO, quando AFIRMA A INIMPUTABILIDADE DO MENOR. Inimputabilidade em Razão da Idade – CRITÉRIO BIOLÓGICO: IMATURIDADE NATURAL.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Não importa se o menor de 18 anos tinha ou não consciência do que fazia, ele é sempre

inimputável. A lei estabelece uma presunção IURE ET IURE (absoluta – que não aceita prova em sentido contrário) de inimputabilidade. Ainda que de fato o menor tenha discernimento e autodeterminação, de direito ELE JAMAIS A TERÁ.

Porque o CP escolheu o critério de 18 anos? - Art. 5°, item 05 Convenção Americana de Direitos Humanos não impõe idade (cada Estado

signatário deve escolher a que entender correta). - Art. 228 da CR/88 impõe a idade de 18 anos (este preceito constitucional segue critérios

de política criminal e não postulados científicos). - Art. 26 do Estatuto de Roma (que criou o TPI) :”O Tribunal não terá jurisdição sobre

pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.”.

Assim, CP em seu art. 27, segue a imposição constitucional. Veja os patamares dos Códigos Penais anteriores

Código Penal Dispositivos

1830 Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos:1º Os menores de quatorze annos.

1890 (adoção de critério misto: biológico até nove anos e biopsicológico de 09 a 14 anos)

Art. 27. Não são criminosos:§ 1º Os menores de 9 annos completos;§ 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;

Art. 30. Os maiores de 9 annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos.

1940 Art. 23 - Os menores de dezoito anos são penalmente irresponsáveis ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial

Art. 228 CP pode ser alterado para reduzir a menoridade? 1ª Corrente = Não, o art. 228 é cláusula pétrea e por isso não pode ser alterado para

restringir direitos, mas apenas para ampliar (de modo a aumentar a menoridade penal) - MAJORITÁRIA

2ª Corrente = Sim, já que o art. 228 em si não é cláusula pétrea, pode a menoridade penal ser reduzida por emenda constitucional. Noutra abordagem pode-se afirmar que a garantia individual é contra a responsabilização nos casos de imaturidade natural (cujo patamar muda com o tempo) e não contra o padrão etário puro e simples: logo seria possível reduzir a idade em que se inicia a maioridade penal pelo reconhecimento de que via de regra a maturação intelectual nos dias de hoje acontece mais cedo (Capez e Rogério Greco).

Obs.: para alguns doutrinadores de Direito Constitucional o patamar etário em 18 anos não somente seria imodificável pela a atual Constituição mas também caso fosse editada Nova Constituição pelo influxo da TEORIA DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO.

Art. 228. DA CF - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

OBS: A imputabilidade é analisada no momento da conduta (art. 4° = Teoria da Atividade),

não importando sua situação no momento do resultado. OBS II: Como se prova a idade? Súmula 74, STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da

menoridade do réu requer prova por documento hábil. (RG, certidão de nascimento etc). OBS III: eventual emancipação civil não repercute na esfera penal 2°) Critério Psicológico = (oposto ao biológico) Considera apenas se o agente, no momento

da conduta, tinha capacidade de discernimento, independente da sua condição mental AQUI VALE APENAS A CONSEQUÊNCIA PSICOLÓGICA. O Brasil não só não o adota como o rechaça expressamente, senão vejamos:

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal: Emoção nem Paixão. Emoção = É o transtorno súbito na afetividade - é passageiro.

Paixão = Sentimento crônico e obsessivo - é duradouro. Ambos não são enquadráveis como patologias, no sentido fisiológico da palavra, mas podem sim comprometer o discernimento e a capacidade de autodeterminação. No entanto elas geram apenas A CONSEQUÊNCIA PSICOLÓGICA de um fato subjacente antecedente e, por não terem CAUSA BIOLÓGICA não excluem a imputabilidade penal.

OBS:Dependendo do grau da paixão (sentimento crônico), o sentimento pode ser

equiparado à doença mental (interpretação restritiva e não majoritária).

OBSII: Emoção pode causar uma atenuante (Influência de violenta emoção - art. 65, III, “c”)

ou privilégio (domínio de violenta emoção - art. 121, § 1º e art. 129, § 4º).

O Código Penal de 1890 em seu art. 27, §4º dizia: “ Art. 27. Não são criminosos:§ 4º Os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime;”. O fato de um Código reconhecer a emoção e a paixão como hipótese de inimputabilidade e outro é fonte de informação sobre o quanto de livre arbítrio e o quanto de determinismo fundamentaram a edição de cada compilação. O determinismo flexibiliza a determinação para agir admitindo que o homem é influenciável pelo meio (admitindo-se a partir daí situações como a emoção e a paixão como hipóteses de inimputabilidade e até mesmo a co-culpabilidade como dirimente supralegal).

3°) Critério Biopsicológico = Considera inimputável o agente , que no momento da conduta

(requisito cronológico) devido a um evento biológico (CAUSA BIOLÓGICA: doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa acidental) não tinha capacidade de discernimento e autodeterminação (CONSEQUÊNCIA PSICOLÓGICA)

. Em regra, o Brasil adota o critério Biopsicológico. Excepcionalmente, adota-se o

biológico (MENORIDADE)

Hipóteses de Inimputabilidade segundo o critério BIOPSICOLÓGICO :

CAUSA BIOLÓGICA CONSEQUÊNCIA PSICOLÓGICA DESDOBRAMENTO LEGAL

DOENÇA MENTAL SUPRESSÃO DO DISCERNIMENTO E DA AUTODETERMINAÇÃO

ISENÇÃO DE PENA POR INIMPUTABILIDADE

DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO

SUPRESSÃO DO DISCERNIMENTO E DA AUTODETERMINAÇÃO

ISENÇÃO DE PENA POR INIMPUTABILIDADE

DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO

SUPRESSÃO DO DISCERNIMENTO E DA AUTODETERMINAÇÃO

ISENÇÃO DE PENA POR INIMPUTABILIDADE

EMBRIAGUEZ COMPLETA ACIDENTAL

SUPRESSÃO DO DISCERNIMENTO E DA AUTODETERMINAÇÃO

ISENÇÃO DE PENA POR INIMPUTABILIDADE

Art. 26 - É isento de pena (CONSEQUÊNCIA LEGAL) o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (CAUSAS BIOLÓGICAS) era, ao tempo da ação ou da omissão, (REQUISITO CRONOLÓGICO) inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (SUPRESSÃO DO DISCERNIMENTO) ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (SUPRESSÃO DA AUTODETERMINAÇÃO).

28 § 1º - É isento de pena (CONSEQUÊNCIA LEGAL) o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (CAUSAS BIOLÓGICAS), era, ao tempo da ação ou da omissão (REQUISITO CRONOLÓGICO), inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (SUPRESSÃO DO DISCERNIMENTO) ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (SUPRESSÃO DA AUTODETERMINAÇÃO).

OBS: Doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas (alcolismo e toxicomania inclusive – outros exemplos: esquizofrenia, sociopatia, sífilis cerebral, demência senil, epilepsia, etc). Não é preciso que a doença seja uma enfermidade mental podendo ser uma enfermidade física com repercussão psíquica (como a febre tifóide). A doença não precisa ser permanente, podendo ser transitória, mas não será considerado inimputável aquele que cometeu o crime durante o intervalo lúcido. Sonambulismo não é considerado doença mental, sendo hipótese de exclusão da conduta (o fato sequer chega a ser típico). OBSII: 1) desenvolvimento mental retardado é o do deficitário congênito, também chamado oligofrênico (imbecis, idiotas e débeis mentais). São as pessoas que causa de nascença jamais atingirão a plenitude psicológica geradora de discernimento (o limítrofe, ou oligofrênico leve não é inimutável); 2) desenvolvimento mental incompleto é o daqueles indivíduos que não possuem empecilho fisiológico para o processo cognitivo mas que não receberam estímulo em um grau de consideração suficiente de modo a gerar discernimento ou autodeterminação suficientes a gerar aptidão para imputação (exemplo clássicos: surdo-mudo que não recebeu educação adequada e silvícola inadaptado – em ambos os casos o desenvolvimento é incompleto mas pode se completar, ao contrário dos que possuem desenvolvimento mental retardado, cujo desenvolvimento mental também pode ser considerado incompleto; nestes, no entanto, ele jamais irá se completar. No Código Penal de 1890 o : surdo-mudo e o silvícola inadaptado eram presumidos como inimputáveis. Modernamente as questões envolvendo silvícolas inadaptados têm sido solucionadas pela análise da potencial consciência da ilicitude) OBSIII: a verificação da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado dependem de exame pericial psiquiátrico (Incidente de Insanidade Mental, art. 149 e seguintes do CPP). O laudo, que não vincula o juiz, ao final pode concluir: 1) o agente é imputável: não possuía ou possui qualquer doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou possuía mas isso não interferiu no seu discernimento e autodeterminação no momento da conduta; 2) o agente é inimputável: possuía doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado que no momento do fato lhe retirou inteiramente discernimento e autodeterminação; 3) o agente é semi-imputável: possuía doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado que no momento do fato lhe retirou parcialmente discernimento e autodeterminação (o agente ficará sujeito a uma pena diminuída ou a medida de segurança – ou um ou outro conforme o sistema vicariante adotado pela reforma do CP em 1984 - Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial); 4) hipótese de superveniência de doença mental: não possuía qualquer doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado no momento do fato mas agora possui. O requisito cronológico exige contemporaneidade entre causa biológica, conseqüência psicológica e infração penal (ambos tem que estar presentes – presença pericialmente constatada – no momento da infração). Na hipótese de superveniência de doença mental o incidente de insanidade mental do acusado suspende a ação penal até o restabelecimento do infrator MAS NÃO O ISENTA DE PENA (caso ele retome a sanidade antes do advento da prescrição penal ele irá cumprir pena). A análise da imputabilidade penal é a análise do substrato psicológico do infrator no momento da infração tão somente; havendo desaparecimento posterior de capacidade de imputação isso não modifica a aptidão existe no momento do crime – logo a imputabilidade é analisada apenas no instante do crime enquanto a capacidade é verificada ao longo de toda a persecução penal. OBS IV.: a decisão que reconheça a inimputabilidade por doença mental não ser dada em sede de absolvição sumária (vide art. 397 e 415 do CPP) mas somente em decisão definitiva após cognição exauriente uma vez que a absolvição nestes casos é denominada de absolvição imprópria pois apesar de evitar o cárcere penitenciário impõe a medida de segurança (que pode impor o tratamento ambulatorial ou a internação em manicômio sendo, no último caso, a troca de um cárcere “aflitivo” por um cárcere “curativo”).

Embriaguez: Intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou substâncias de efeitos análogos), cujos efeitos podem variar de uma ligeira excitação inicial, até o estado de paralisia e coma.

ORIGEM DA EMBRIAGUEZ GRAU DA EMBRIAGUEZ CONSEQUÊNCIA LEGAL

Acidental = Proveniente de: - Caso fortuito (agente desconhece a interação da substância que ingere com o álcool). - Força maior (agente é obrigado a ingerir a substância)

- Completa

- Incompleta

Isenta de pena (critério bio psicológico – art. 28, § 1°)

Diminuição de pena – art. 28, § 2º

Não Acidental = Pode ser: - Voluntária (agente quer se embriagar) - Culposa (agente não quer se embriagar, mas negligentemente se embriaga)

- Completa

- Incompleta

Não exclui a imputabilidade (punição possível pela adoção da actio libera in causa)

Não exclui a imputabilidade

Patológica (doentia) - Completa - Incompleta

Art. 26, caput ou § único, dependendo do grau. Isto porque a patológica se equipara doença psíquica.

Preordenada (agente se embriaga, propositadamente, para praticar o crime)

- Completa - Incompleta

É uma agravante de pena (art. 61, II, “L”)

Teoria da ACTIO LIBERA IN CAUSA: O estado de embriaguez completa é um estado de

inconsciência (aqui inconsciência não é sinônimo de desacordado e sim de rompimento com a realidade circundante). Logo no momento em que pratica o delito em completa embriaguez não existe no infrator substrato psicológico para se falar em dolo ou culpa (a ausência de consciência impede que se conclua pela presença de intenção, aceitação, previsão ou mesmo previsibilidade). No entanto foi o próprio infrator se colocou numa situação em que não tem domínio consciente dos seus atos. Ele, de modo consciente, se colocou numa situação de inconsciência. Seu ato antecedente (ingestão da bebida) gerou o ato conseqüente (cometimento da infração). Então para que não haja impunidade nesta situação não se considera o substrato psicológico no momento da infração e sim no momento em que surgiu a causa da infração (ingestão da bebida). O ato revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para este momento anterior a constatação da imputabilidade. Analisa imputabilidade do agente não no momento da conduta, mas sim no momento da ingestão da bebida. A ação, se não é livre no momento do crime, é livre na causa (ingestão da bebida).

OBS: O uso indiscriminado desta teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva. “Se o

agente agiu com dolo ou culpa antes e depois praticou o fato, responde por ele. Se o resultado nem sequer era previsível, nesse caso, o agente não pode ser responsabilizado, sob pena de responsabilidade objetiva” (LFG).

QUADRO EXPLICATIVO DO USO CORRETO DA ACTIO LIBERA IN CAUSA

Obs.: usa-se a título de ilustração um exemplo de homicídio

ATO ANTECEDENTE LIVRE NA VONTADE

ATO CONSEQUENTE REVESTIDO DE

INCONSCIÊNCIA

CONSEQUÊNCIA REFERENTE A RESPONSABILIZAÇÃO

Inicia a ingestão de bebida alcólica: Prevê resultado homicida + Vontade de produzir resultado homicida

Completamente embriagado realiza tipo objetivo de homicídio

Responde por homicídio a título de dolo direto

Inicia a ingestão de bebida alcólica: Prevê resultado homicida + Assume o risco de produzí-lo

Completamente embriagado realiza tipo objetivo de homicídio

Responde por homicídio a título de dolo eventual

Inicia a ingestão de bebida alcólica: Prevê resultado homicida + Acredita poder evitar

Completamente embriagado realiza tipo objetivo de homicídio

Responde por homicídio a título de culpa consciente

Inicia a ingestão de bebida alcólica: Não prevê resultado homicida (mas era previsível)

Completamente embriagado realiza tipo objetivo de homicídio

Responde por homicídio a título de culpa inconsciente

Inicia a ingestão de bebida alcólica: Não prevê (nem era previsível) o resultado homicida

Completamente embriagado realiza tipo objetivo de homicídio

Aqui não se aplica a Actio Libera in Causa já que seria responsabilidade penal objetiva face a imprevisibilidade do resultado

FASES DA EMBRIAGUEZ:

1) Excitação – fase do macaco. Efeitos: Rompimento dos freios inibitórios, loquacidade e articulação superficiais;

2) Depressão ou Irrisão – fase do leão. Efeitos: Diminuição dos Reflexos, irritabilidade exacerbada, comprometimento motor;

3) Sono ou Fase Comatosa ou Letárgica – fase do porco. Efeitos: Sonolência, amnésia, ausência de resposta a estímulos, coma.

Obs.: não confundir fases da embriaguez (termo clínico) com embriaguez completa ou incompleta (termo jurídico). A embriaguez será completa se comprometer discernimento ou autodeterminação, caso comprometa um ou ambos de forma apenas parcial a embriaguez será incompleta (pessoas não acostumadas a ingerir álcool podem ficar em situação jurídica de embriaguez completa na primeira fase clínica da embriaguez). Apesar disso alguma doutrina afirma que a embriaguez completa se refere aos dois últimos estágios. Obs.2: a embriaguez completa voluntária gera a absolvição própria (e não a imprópria como nos demais casos de inimputabilidade), uma vez que nesta hipótese não há que se falar em periculosidade. NO ENTANTO caso o estado de inconsciência tenha origem no uso de drogas e não de álcool a lei antidrogas (113433/06) estabelece que o consumo involuntário gera absolvição própria (idem álcool) mas a hipótese de dependência irá gerar absolvição imprópria impondo medida de segurança. Vide Abaixo:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este

apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Conceito: é a possibilidade de conhecer que o comportamento POSSUI DESVALOR ÉTICO SOCIAL (vedado, proibido, considerado pernicioso:desviado daquele esperado pela sociedade).

PREVISÃO LEGAL:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

FAZENDO A DIGRESSÃO SOBRE O DISPOSITIVO LEGAL:

1- O desconhecimento da lei é inescusável: ninguém pode alegar o desconhecimento da legislação como justificativa para descumpri-la. Regra da LICC (Lei de Introdução do Código Civil). O ordenamento trabalha com a presunção de que com a sua publicação a lei é acessível a todos, logo todos têm ciência do seu conteúdo. Se assim não fosse seria impossível para o Estado cobrar dos cidadãos acatamento de todos os dispositivos legais, cuja literalidade escapa ao conhecimento de boa parte da população (a literalidade mas não seu conteúdo – ver item abaixo);

2- O erro sobre a ilicitude do fato: a priori se imagina que a ilicitude do fato é sinônimo de legalidade do fato e assim as duas asserções iniciais do artigo 21 estariam em contradição pois o desconhecimento da lei não gera escusa e o desconhecimento da ilicitude pode gerar; na verdade o conceito de ilicitude aqui não é o conceito técnico de ilicitude (conceito extraído da literalidade da lei, dos dizeres do dispositivo legal), mas sim o denominado conhecimento profano do injusto, que nada mais é que a noção leiga sobre o DESVALOR ÉTICO-SOCIAL do comportamento (pode-se ignorar que um comportamento é crime, mas ainda assim se tem noção de que ele é pernicioso). Lembremos dos dois exemplos clássicos utilizados em que normalmente não se tem conhecimento da lei (desconhecimento da lei) e havia conhecimento da ilicitude em um e no outro não: ninguém conhecia a lei que criminalizava o molestamento intencional de cetáceo (desconhecimento da lei) mas todos consideram reprovável tal comportamento (conhecimento profano do injusto); ninguém sabia que produzir açúcar em casa era crime (desconhecimento da lei) e ninguém considerada tal comportamento portador de desvalor ético-social (desconhecimento profano do injusto). O desconhecimento da ilicitude tanto não se confunde com o desconhecimento da lei que existe a possibilidade do indivíduo conhecer a lei e ignorar a ilicitude do comportamento (ex.: sei que homicídio é crime mas imagino que o tipo não alcança a eutanásia). Obs.:o conhecimento da ilicitude é presumido sendo ônus da defesa a prova do réu ter agido desprovido de conhecimento cultural sobre o teor ilícito do fato;

2.1. Erro inevitável sobre a ilicitude do fato: Obtemos o conceito de erro inevitável sobre a ilicitude do fato através da análise do parágrafo único do artigo 21 a contrario sensu (que dá o conceito da evitabilidade do erro): Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência – LOGO: considera-se INEVITÁVEL quando não era possível

ao agente, de acordo com as circunstâncias, atingir a consciência da ilicitude do fato. Ou seja não foi possível ao indivíduo conhecer o desvalor-ético social do seu comportamento. Aqui o indivíduo NÃO CONHECE A ILICITUDE + NÃO PODIA CONHECER. O que significa a expressão “de acordo com as circunstâncias”? Leia-se de acordo com o histórico de vida do indivíduo e não apenas as circunstâncias momentâneas da infração ou ainda do chamado homem médio. Trata-se de uma análise cultural e não biológica ou psíquica como na imputabilidade. Correntes para auferir a potencial consciencia da ilicitude segundo a evitabilidade do erro: - 1ª corrente: homem médio: se o homem médio pudesse ter a consciência, o erro era evitável; se fosse impossível ao homem médio prever, ter a consciência, o erro era inevitável. Homem médio é uma projeção sobre quais seriam as características de um modelo padrão de pessoa (nem acima nem abaixo da média). Corre-se o risco de considerar reprovável algo não censurável quando a pessoa do caso concreto for abaixo da média. - 2ª corrente: A doutrina moderna prefere analisar de acordo com a pessoa caso concreto. Não se tem algo realmente concreto para aferição do homem médio, o conceito acaba por ser vago. Vale o histórico de vida da pessoa ou o chamado perfil subjetivo do agente.

2.2 Erro evitável sobre a ilicitude do fato: o conceito neste caso é justamente o do parágrafo único do artigo 21 acima transcrito. Veja o exemplo: moça de país nórdico vem ao Brasil passar férias e após se esbaldar numa micareta fica grávida de um desconhecido e toma substância abortiva (em seu país não existe sequer a discussão sobre criminalização do aborto) – segundo seu histórico de vida a senhorita NÃO CONHECIA A ILICITUDE, E NÃO PÔDE CONHECÊ-LA, referente ao desvalor-ético social do aborto no Brasil (no seu país trata-se de fato moralmente aceito). Imaginemos que essa mesma senhorita permaneça em terras brasileiras por mais um ano e novamente venha a engravidar de um estranho; agora caso ela vá incorrer na prática abortiva ela irá responder pelo aborto MESMO NÃO TENDO CONHECIMENTO DA ILICITUDE DO ABORTO. É que após um ano imersa no cotidiano referente aos valores e costumes congregados pelos brasileiros, ainda que ela não tenha conhecido nosso padrão ético-social de conduta ela teve a POSSIBILIDADE DE CONHECÊ-LO. Antes ela apenas teve contato com o padrão ético-social vigente no seu país (em que o aborto é comportamento aceito), agora ela já teve experiências que possibilitaram a ela conhecer o que seria ou não censurável no Brasil. Ela, no exemplo, NÃO CONHECIA A ILICITUE + PODIA CONHECER. Repare que o segundo elemento da culpabilidade não é a CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (consciência real e atual da ilicitude do comportamento) mas sim a POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (POSSIBILIDADE de conhecer e não ciência real). Por isso, ainda que a pessoa não conheça e lei e nem a ilicitude ela responderá pela infração (se desconhecer a ilicitude com pena diminuída) CASO TENHA A POSSIBILIDADE DE CONHECER A ILICITUDE. A consciência real da ilicitude se transformou em consciência potencial porque existem pessoas que não se informam sobre o conteúdo de leis e normas por situações contingentes (estes podem ou não caracterizar o desconhecimento inevitável da ilicitude) e outras que não se informam propositadamente, pela conveniência que a ignorância sobre o conteúdo da lei podia trazer quando era exigido a consciência real da ilicitude, daí a correção teórica.

QUADRO EXPLICATIVO

AGENTE CULPÁVEL. o agente desconhece a lei, porém tem potencial

Faz jus a atenuante de pena do art. 65, II do CP (hipótese de diminuição

Desconhecimento da lei

consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer a proibição do fato) - Ex: eu ignoro o crime de adultério, não sabia que o adultério é crime, mas sei que a sociedade abomina, sei que adultério é errado. Só ignoro o tipo penal.

branda da pena) e autoriza o perdão judicial nas contravenções penais desde que escusável (Art. 8º. No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada)

Desconhecimento da ilicitude

AGENTE CULPÁVEL. A moça que viveu um ano no Brasil, apesar de não conhecer a ilicitude do comportamento abortivo já teve possibilidade de atingir esse conhecimento pelo contato com os cidadãos portadores desse padrão ético-social (tem potencial consciência da ilicitude – desconhecimento da ilicitude evitável)

Faz jus a causa de diminuição do artigo 21 do CP (1 a 2/3 – hipótese de diminuição mais contundente da pena)

Não teve POSSIBILIDADE de conhecer a ilicitude

AGENTE NÃO-CULPÁVEL POR ERRO DE PROIBIÇÃO. O agente desconhece a lei, não tendo potencial consciência da ilicitude do seu comportamento. Não lhe era possível conhecer a proibição - Erro de Proibição - art. 21. Ex: fabricar açúcar em casa sem autorização é crime

ISENÇÃO DE PENA

-Quem não tem potencial consciência da ilicitude está em erro de PROIBIÇÃO. O erro de proibição pode ser direto ou indireto. O direto é aquele que recai sobre norma incriminadora (que descreve o crime). Todos os exemplos acima são referentes ao erro de proibição direto. O indireto (também chamado de discriminante putativa por erro de proibição) é aquele que recai sobre norma permissiva/justificante (norma que descreve as hipóteses de exclusão da ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito e consentimento do ofendido). O erro de proibição indireto por sua vez se subdivide em erro de proibição sobre a existência da norma justificadora e em relação aos limites da norma justificadora:

- Erro de Proibição Indireto sobre a existência da norma justificadora. Ex: Eu sei que furtar é crime, mas acho que estou autorizado a agir quando furto algo de alguém que me deve. É direito meu furtar para me compensar. Nesta hipótese há um erro de proibição sobre um eventual EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO meios legais que não permitem, ao

contrário criminalizam, o exercício arbitrário das próprias razões. (Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite)

- Erro de Proibição Indireto sobre os limites da norma justificadora. Ex.: Alguém acredita que por ter sido esbofeteado no rosto em frente a sua esposa, devido ao grau altamente aviltante das vias de fato, tem direito de lesionar gravemente seu agressor inicial como forma de restabelecer sua honra. Existiu no início da ação de retorsão ao tapa a figura da legítima defesa, que somente perdura enquanto permanece a agressão; no entanto após a cessação da hostilidade inicial não existe nenhum permissivo legal para que a “defesa” perdure e alcance as lesões de grave monta em nome da recomposição da honra aviltada. Neste caso havia norma justificadora (legítima defesa) mas o indivíduo errou quanto aos limites em que ela gerava permissão para agir, extrapolando-os.

OBS.: o erro de proibição direto também é chamado de MANDAMENTAL quando a Norma Incriminadora sobre a qual se equivoca o indivíduo criminaliza um delito omissivo (lembrar o exemplo da babá que tem contrato até as dezoito horas e vai embora logo após este horário mesmo sem o retorno da patroa e, no ínterim em que a criança fica sozinha sofre um acidente e morre; a babá responde pelo homicídio pelo seu comportamento omisso; ela imaginou que estaria obrigada a zelar pelo bem estar da criança apenas durante o tempo do seu contrato, ficando isenta após, ainda que não fosse rendida por ninguém na posição de garantidora da integridade física da criança – ELA ERROU SOBRE A NORMA QUE MANDAVA ELA ZELAR PELA CRIANÇA AINDA QUE APÓS O TÉRMINO FORMAL DA AVENÇA. Toda norma que criminaliza uma omissão está MANDANDO alguém fazer alguma coisa: o crime é o não-fazer; e se pessoa erra sobre a norma incriminadora omissiva ela está errando sobre uma norma mandamental, daí o nome).

- QUADRO EXPLICATIVO

DIRIMENTE ESPÉCIES SUB-ESPÉCIES

ERRO

DE

PROIBIÇÃO

DIRETO

INDIRETO

Direto strictu sensu (norma incriminadora comissiva)

MANDAMENTAL (norma incriminadora omissiva)

sobre a existência da norma justificadora

sobre os limites da norma justificadora

DIFERENÇAS ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

-Erro de Tipo: O agente atua de acordo com uma apreciação equivocada dos fatos: exclui consciência

Inevitável: Exclui dolo e culpa;

Evitável: Exclui dolo, mas permite a punição por crime culposo.

-Erro de Proibição: o agente atua de acordo com uma apreciação correta dos fatos mas equivocada sobre a norma.

Inevitável: Exclui atual e potencial consciência da ilicitude. Causa de isenção de pena.

Evitável: só exclui atual consciência da ilicitude. Causa de diminuição de pena O ERRO DE TIPO É ANALISADO NA TIPICIDADE O ERRO DE PROIBIÇÃO É ANALISADO NA CULPABILIDADE Obs.: ERRO SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO (ERRO DE TIPO QUE INCIDE SOBRE A ILICITUDE DO FATO): O erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade pela caracterização do erro de proibição. No entanto por vezes a descrição típica conta com elementos normativos de valoração jurídica (“cheque”, “funcionário público”, “indevidamente“, “sem justa causa”, “sem licença da autoridade”, etc), daí a dúvida – o erro sobre estes elementos é erro de tipo ou erro de proibição? A questão não é simples pois nestes casos não há equivoco sobre a situação de fato mas apenas sobre a normatização da situação (ex.: art. 40 da lei 6538/78: Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem. Neste caso suponhamos que um cônjuge abre correspondência, que não seja de índole bancária ou comercial, endereçada ao outro cônjuge – na hipótese da devassa da correspondência bancária ou comercial a devassa é devida já nas demais a devassa é “indevida” – o cônjuge sabe que devassa só não sabe que a devassa é indevida). Doutrina majoritária, no entanto, afirma que o erro sobre elemento normativo, por ser este circunstância constitutiva do crime, é erro de tipo.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido um fato com possibilidade de conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos 2 primeiros elementos (imputabilidade e potencial consciência da ilicitude), faz-se necessária a possibilidade de exigir a conduta esperada pelo ordenamento jurídico. A regra é que essa possibilidade sempre está presente. Basta que a situação concomitante a infração penal seja normal (comum, ordinária). Caso não haja nada anormal o padrão é de que a todos é exigido atuar conforme a expectativa da ordem jurídica. No entanto em algumas emergências, situações extraordinárias, a vontade do indivíduo, premida pelas circunstâncias, não poderá sofrer censura, ainda que contrarie a expectativa do ordenamento. Nesta situações se diz que É INEXIGÍVEL UMA CONDUTA DIVERSA (diversa da conduta tomada pela infrator – ou seja o crime não sofrerá sua consequência pela pela ausência de reprovação).

No CP há 2 excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistível e obediência a ordem hierárquica não manifestamente ilegal - art. 22, CP.- Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. -COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: -Requisitos: 1- Coação Moral (vis compulsiva): promessa de realizar um mal injusto, grave, iminente, o qual o coagido não consegue evitar senão aquiescendo a vontade do coator. Se for coação física (vis absoluta) exclui ação e consequentemente a conduta, acabando com o fato típico (apesar do art. 22 não mencionar qualquer coação exclui a culpabilidade é pacífico que ele se refere à coação moral). O mal prometido pode atingir pessoa diversa do coagido;

2- Irresistível: de sucumbência inevitável (não se confunde com mero temor reverencial – temor de decepcionar pessoa a que devemos respeito e devotamos estima em alto grau de consideração). O prenúncio deve ser de um mal que o coagido não está obrigado a suportar, logo deve estar vinculada a uma ofensa cerca e passível de realização (não é necessário depois a prova de que o coatar realmente a deseja ou iria concretizá-la). O coagido é obrigado a suportar o mal quando da hipótese de ausência de proporcionalidade entre os bens envolvidos (ausência de ponderação entre o ato exigido e o mal que se promete): coator ameaça o patrimônio do coagido caso esse não ceife a vida da vítima. A resistibilidade da ameaça é aferida no caso concreto levando-se em consideração as condições pessoais do coagido (uma freira sente mais o peso de uma ameaça do que calejado policial militar). Por fim só será irresistível a ameaça se o perigo veiculado na ameaça não puder ser evitado pelo coagido na situação em que ele se encontra (seja pela atuação própria seja pela intervenção da polícia);

3- Presença de três pessoas: coator, coagido e vítima (questionável uma vez que podemos vislumbrar a coação moral irresistível com apenas coator e coagido, quando o coagido acaba por agir contra o próprio coator: A coage B a matar C. Tamanha é a pressão sobre B que ele se volta contra A e termina por matá-lo – não há que se falar em legítima defesa pela ausência de agressão atual ou iminente). - A coação resistível (física ou moral) pode configurar atenuante de pena – art. 65, III, “c”, CP, sendo hipótese de concurso de agentes (entre coagido e coator sendo que para este último a pena será agravada – art. 62, II do CP) - Consequência: art. 22, CP - só será punível o autor da coação. Quanto ao coagido é inexigível conduta diversa. Ex: A coage, de modo irresistível B, a matar C. B não responde por nada. A responde pelo crime praticado por B. Responde por homicídio na condição de autor mediato. O coator responde ainda pelo crime de tortura previsto no art. 1º, I, b da Lei 9455/97 em concurso material com o crime executado pelo coagido. - Pode alegar coação irresistível da sociedade? A sociedade não pode delinquir, coação irresistível tem que partir de uma pessoa ou grupo, nunca da sociedade. -OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: -Requisitos: 1- Que a ordem não seja manifestamente ilegal (aparência de legalidade); 2- Oriunda de superior hierárquico: é a manifestação de vontade do titular de uma função pública. Nas relações privadas também existem hipóteses de subordinação hierárquica, seja nas relações familiares (pai e filho), eclesiásticas (bispo e coroinha) ou empregatícias (patrão e empregado), no entanto elas não se enquadram nesta dirimente legal (podem eventualmente caracterizar causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa);

3- Cumprimento da ordem nos termos estritos exarados pelo superior hieárquico: O subordinado é não culpável nos estritos limites do cumprimento da ordem. Passou dos limites vai responder;

4- Presença de três pessoas. QUADRO ESQUEMÁTICO SOBRE AS POSSIBILIDADE LEGAIS DE ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE

DE FATO TÍPICO E ILÍCITO PRATICADO POR SERVIDOR PÚBLICO

LEGALIDADE DO ATO SUPERIOR HIERÁRQUICO

SUBORDINADO

ATO LEGAL Estrito cumprimento Estrito cumprimento do dever legal

do dever legal (AFASTADA ESTÁ A

ILICITUDE)

(AFASTADA ESTÁ A ILICITUDE)

ATO MENIFESTAMENTE ILEGAL CRIME (pena pode ser agravada – art. 62, III

do CP)

CRIME (pena pode ser atenuada – art. 65, III c do CP)

ATO NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL – C/ APARÊNCIA DE

LEGALIDAE

CRIME respondendo como autor mediato

NÃO RESPONDE pela presença da dirimente obediência hierárquica

- O militar pode questionar a legalidade do ato? O CPM tem disposição diferenciada sobre o assunto: o subordinado está isento de pena mesmo que a ordem seja manifestamente ilegal, não podendo recusar a cumpri-la sob pena de responder pelo crime de insubordinação (art. 163 do COM). O militar não pode questionar a conveniência oportunidade ou a legalidade de uma ordem superior, exceto se essa ilegalidade der origem a CRIME, vejamos o dispositivo:

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

Obediência hierárquica

b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.

2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

Repare que não existe a ressalva quando a necessidade da ordem não ser manifestamente ilegal como no art. 22 do CP, existindo apenas no parágrafo segundo a ressalva sobre o ato manifestamente logo ao militar somente não é dado o cumprimento de ordens manifestamente criminosas ficando isento de pena no cumprimento de ordens manifestamente ilegais desde que não manifestamente criminosas. -CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE - DIRIMENTES OU EXCULPANTES:

-Imputabilidade: -Doença Mental, Desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

- Menoridade; - Embriaguez Acidental e Completa; São TAXATIVAS. -Potencial Consciência da Ilicitude: -Erro de Proibição Inevitável (Direto, Indireto e Mandamental). São TAXATIVAS. -Exigibilidade de Conduta Diversa: -Coação Moral Irresistível; -Obediência Hierárquica. São EXEMPLIFICATIVAS - Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. O caso concreto pode gerar outras hipóteses não previstas em lei. O legislador pode antecipar praticamente todas as situações biológicas, psicológicas e culturais que tornem impossível o “agir de outro modo” mas não pode antecipar todas as circunstâncias anormais que podem se tornar contemporâneas à conduta.

- CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

1- Cláusla ou escusa de consciência: Nos termos da cláusula de consciência, estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar algum delito, CASO NÃO VENHA A FERIR DIREITOS FUNDAMENTAIS. Ex: pai que não permite a transfusão de sangue no filho testemunha de Jeová. 2- Estado de Necessidade Exculpante 3- Desobediência Civil: é um fato que objetiva, em última instância, mudar o

ordenamento, sendo no final das contas, mais inovador do que destruidor. Tem como requisitos: Proteção de Direitos Fundamentais + Dano não relevante.

Ex: MST. Não responde por formação de quadrilha nem tampouco violação de domicílio em razão dessa escusa. É no final das contas mais inovador do que destruidor. Mas é a SIMPLES INVASÃO. NÃO ENQUADRA AS DESTRUIÇÕES, AGRESSÕES, MORTES.

4- Legítima Defesa Futura e Certa – PREORDENADA 5- Aborto do feto anecefálico: não se pode obrigar a gestante a levar adiante uma

gravidez sabendo que o feto não tem condições biológica sobreviver.

CO-CULPABILIDADE: se funda numa idéia simples – a autodeterminação (autogestão

da vontade) sofre influência de elementos biológicos, psicológicos, culturais e circunstanciais conforme reconhecimento legal. No entanto existe um outro fator que interfere na formação da vontade, e é ostensivamente olvidado pela lei, qual seja o contexto social do qual o indivíduo faz parte. Existe considerável parcela da população que não possuiu ao longo da vida oportunidade de preparo e qualificação para atingir uma colocação profissional que lhe propicie sobrevida digna. A exclusão da possibilidade de fruição material das benesses da vida moderna é a realidade de um contingente da população que não consegue ser premiada em conformidade com o modus operandi da cadeia produtiva. O Estado por sua vez traz na Constituição um discurso de inclusão social e desenvolvimento de cidadania plena. No entanto o Estado está adstrito as possibilidades reais de consecução de suas metas (Teoria da Reserva do Possível: as pretensões sobre as prestações positivas do Estado são limitadas à existência de recursos financeiros para adimpli-las), não podendo ir além das suas possibilidades financeiras para concretizar direitos sociais. Neste instante vislumbramos a existência do binômio: parcela da população excluída + inadimplência estatal em sua função promocional de efetivação de direitos sociais. Aos indivíduos nesta situação é reconhecido uma situação de premência constante, de urgência inafastável na luta pela sobrevivência. Daí surge a conclusão lógica que reprovar com a mesma intensidade pessoas que desempenham papéis sociais distintos caracteriza profunda ofensa a princípio constitucional da igualdade (estaríamos tratando igualmente desiguais). O âmbito de autodeterminação de uma pessoa excluída é inequivocamente menor do que o dos demais indivíduos da sociedade. Pugnar pelo uso do parâmetro do livre-arbitrio em toda e qualquer situação ignorando o entorno social é sobrecarregar a reprovação de quem, pelo prisma individual, deve receber menor censura, uma vez que a situação em que ele se encontra não é algo atribuível exclusivamente a ele: existe uma parcela de responsabilidade da sociedade pela miserabilidade do indivíduo. Como dividir na prática a responsabilidade entre sociedade e a pessoa que em virtude da exclusão social praticou um crime? Existem algumas postulações: via de regra a co-culpabilidade é admitida como atenuante inominada do art. 66 do CP (já contando com reconhecimento jurisprudencial). Doutrina (Juarez Cirino dos Santos) também afirma que ela pode ser causa supralegal de exculpação (quando a situação social adversa caracterizar a máxima negação da normalidade da situação de fato). Por fim dentro da esteira do raciocínio da co-culpabilidade alguns vislumbram que a reincidência seria causa de atenuação de pena, e não de gravame (pela comprovação da inadimplência estatal na função de ressocializar pela imposição da pena). Pode-se advogar que já existe reconhecimento legal da co-culpabilidade (art. 14, inciso I da lei 9605/98: Art. 14. São

circunstâncias que atenuam a pena:I - baixo grau de instrução ou escolaridade do agente). Na América Latina o Instituto é reconhecido em diversos países: Peru (art.51), México (art. 52), Argentina (art. 41), Equador (art. 29), Bolívia (art.38), Paraguai (art.30). Colômbia (art. 64).