Crítica à Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: inconstitucionalidade

e confronto com o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor

Victoria Rodrigues e Silva Tavares1

Resumo: Este artigo tem como objetivo demonstrar aspectos inconstitucionais da

Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, Lei Ordinária 13874/2019, bem

como a incoerência com as normas consumerista e os princípios do Código de Defesa

do Consumidor. Ao final, será evidenciado o conflito prático, com relação ao art. 51,

do CDC, a respeito das cláusulas abusivas na relação de consumo.

Palavras Chave: Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Medida Provisória.

Inconstitucionalidade. Código de Defesa do Consumidor.

INTRODUÇÃO

O direito do consumidor é garantido pela Constituição no art. 5º, inciso XXXII

como direito fundamental, como também no art. 170, inciso V, sendo princípio geral

da Liberdade Econômica.

Em seu primeiro ano de mandato, o presidente Jair Messias Bolsonaro publicou

a Medida Provisória 881/2019, aprovada pela comissão mista e transformada em lei

pelo Congresso Nacional. Esta lei recebeu o nome de Declaração de Direitos de

Liberdade Econômica. Para o Ministro da Economia, Paulo Guedes, é “caminho para

a prosperidade” e apresentada como a salvação econômica brasileira.

O presente trabalho é uma crítica a Declaração de Direitos de Liberdade

Econômica. Para isso, foi usado o método descritivo e qualitativo, com revisão

bibliográfica e pesquisa de fontes primárias e secundárias.

1 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia - UFU.

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Apesar de não intervir diretamente no direito do consumidor, a alteração feita

ao art. 421 do Código Civil, que trata sobre o princípio da função social do contrato,

tem consequências diretas na relação de consumo no que diz respeito as cláusulas

abusivas.

Assim, será demonstrado como esta entra em desacordo com o Código de

Defesa do Consumidor e seus princípios, e em consequência disso, porque deve ser

considerada inconstitucional em algumas partes para todos os efeitos.

BREVE ANÁLISE DE MEDIDA PROVISÓRIA

Antes de aprofundar na análise da Lei de Liberdade Econômica, que teve origem

com a MPV 881/2019, cabe primeiramente explicar o que é uma Medida Provisória,

para que seja possível apontar a sua inconstitucionalidade, bem como afronta ao

Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se de ato legislativo, trazido na Constituição Federal de 1988 da seguinte

forma:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (BRASIL, 1988)

É, portanto, competência normativa primária extraordinária outorgada pela

Constituição para o Chefe do Poder Executivo e a substituição trazida pela

Constituição de 1988 para o antigo decreto-lei. Possui força de lei e eficácia a partir

de sua publicação. Ressalta-se, ainda, a indispensável necessidade de relevância e

urgência para que o Presidente da República possa usar da sua capacidade de

legislar. Cita-se parte do voto do Ministro Relator Celso de Melo da ADI 2.213-MC o

entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto a banalização dos Chefes

do Executivo do seu poder de legislar, ignorando os critérios constitucionais:

A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nada pode justificar a utilização abusiva de Medidas Provisórias, sob pena de o Executivo, quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República.

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Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes. Configuração, na espécie, dos pressupostos constitucionais legitimadores das medidas provisórias ora impugnadas. Conseqüente reconhecimento da constitucionalidade formal dos atos presidenciais em questão. (Supremo Tribunal Federal, ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04).

Apesar do abuso do uso de medidas provisórias por parte do Presidente da

República ao longo dos anos, este não pode alterar seu texto após sua publicação.

Assim, deve editar nova medida provisória para revogar a anterior, que fica suspensa

até a análise de ambas pelo Congresso Nacional. Caso a MPV revogadora seja

convertida em lei, a revogação da anterior é definitiva. Por outro lado, caso seja

rejeitada, a primeira MP volta a produzir efeitos.

Destaca-se como peculiaridades da Medida Provisória o órgão competente,

excepcionalidade, efeito ex tunc, além da necessidade expressa de relevância e

urgência.

Assim, além das contradições com o Código de Defesa do Consumidor que

apontarei no decorrer deste trabalho, a Lei de Liberdade Econômica também é falha,

pois A MPV que a originou é caduca, e por consequência inconstitucional, por não

apresentar a necessidade de urgência para sua implementação.

É evidente que os conceitos de relevância e urgência são abstratos e ficam à

mercê do entendimento do Presidente da República. Por isso, concordando com as

palavras citadas do Ministro, cabe intervenção do Poder Judiciário para que o Poder

Executivo não abuse de sua função extraordinária de legislar.

Voltando para a definição sobre Medida Provisória, considero de igual

importância a explicação de como é implementada.

Como já dito, a Medida Provisória produz efeitos imediatos a partir do momento

que é editada. Por outro lado, para que seja convertida de forma definitiva em lei

ordinária precisa de apreciação das casas do Congresso Nacional.

Possui prazo de vigência de 60 (sessenta) dias prorrogáveis por igual período.

É criada uma comissão mista no Congresso Nacional com membros de ambas as

casas para emitir parecer sobre a Medida Provisória, o texto segue para o plenário da

Câmara e posteriormente para o Plenário do Senado. Caso seja rejeitada, é

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necessário a edição de decreto legislativo para tratar dos efeitos jurídicos gerados

durante a vigência.

Caso a Medida Provisória seja aprovada em ambas as casas do Congresso

Nacional, é convertida em lei, sendo que é função do Presidente do Senado a

promulgação e remessa para o Presidente da República determinar a publicação. Não

há necessidade de sanção pelo chefe do Poder Executivo, exceto quando existe

alguma alteração pela Câmara ou Senado.

As alterações mencionadas no parágrafo anterior podem acontecer tanto para

emendar ou quanto limitar o texto originário da Medida Provisória.

A rejeição da MP pode ocorrer por decurso de prazo, de maneira expressa ou

tacitamente, sendo que perde sua eficácia desde sua edição, conforme art. 62, §3º da

Constituição Federal.

Concluindo, Medida Provisória é a excepcional possibilidade de o Chefe do

Poder Executivo de legislar. Como a Constituição traz termos abstratos, relevância e

urgência, para determinar a ocasião para acionar tal alternativa, ao decorrer dos anos

ficou evidente a utilização do poder de legislar pelo Presidente da República conforme

seu interesse. Após essa breve apresentação sobre Medida Provisória, é possível

discorrer de forma mais consistente sobre o tema abordado no presente texto.

DA CONVERSÃO DA MP N.881/2019 EM LEI ORDINÁRIA COM VETO PARCIAL

Apesar de críticas diversas a respeito da MPV em questão, esta foi promulgada

e convertida em lei ordinária pelo presidente da Mesa do Congresso Nacional, após

passar pelo Senado Nacional e Câmara dos Deputados com veto parcial. Foi

sancionada pelo presidente em 20 de setembro deste ano.

Uma importante alteração realizada diz respeito ao art.2º da MPV 881/2019, que

aborda os princípios da Lei de Liberdade econômica. A redação era:

Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Medida Provisória: I - a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; II - a presunção de boa-fé do particular; e III - a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas. (BRASIL, 2019)

A nova redação será mencionada a seguir, mas destaca-se desde já que foi

acrescentado o inciso IV, que trata sobre a vulnerabilidade do particular perante o

Estado.

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Com relação ao presente trabalho, não existe qualquer alteração do texto da

norma que nos interessa. Seja pelo seu aspecto inconstitucional formal e material,

seja pela contrariedade ao Código de Defesa do Consumidor, não houve qualquer

alteração significativa que alterasse o curso do presente trabalho, apesar da

transformação com veto parcial. Dessa forma, independente da nomenclatura que

possui, sendo medida provisória ou lei ordinária, o que importa é que continua com

falhas com relação ao ordenamento jurídico brasileiro.

INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE

ECONÔMICA

Publicada em 30 de abril deste ano e, portanto, assinada pelo atual Presidente

da República Jair Messias Bolsonaro, a MPV 881/2019 em apreciação foi

implementada com o objetivo de estabelecer garantias de livre mercado, análise de

impacto regulatórios e outras providências. Apresentada para a população pelo atual

governo como uma forma de tornar o Brasil competitivo internacionalmente por

apresentar incentivo a liberdade de contratar e facilidade para exercer atividade

econômica no país, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica trouxe

mudanças pragmáticas para o ordenamento jurídico.

Com a alegação de seguir os termos do inciso IV do caput do art. 1º, no parágrafo

único do art. 170 e no caput do art. 174 da Constituição, visa proteger a livre iniciativa

e o livre exercício da atividade econômica, conforme aponta em seu art. 1º. É relevante

a citação dos artigos mencionados para maior clareza do tema.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (BRASIL, 1988)

Evidente então que tem como base os dispositivos constitucionais que tratam de

ordem econômica e princípio da livre concorrência. O §1º do mesmo artigo determina

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a aplicação da presente norma na interpretação de direito civil, empresarial,

econômico, urbanístico e do trabalho.

O art. 2º da MPV 881/2019 apresenta os princípios que norteiam o disposto na

MP. Vejamos:

Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Medida Provisória:

I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; II - a boa-fé do particular perante o poder público; III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado. (BRASIL, 2019)

Considera-se que não é pertinente para o presente trabalho apontar todas as

inovações apresentadas pela Lei de Liberdade Econômica. Dessa forma, será

apresentado apenas sobre as que apresentam confronto com o Código de Defesa do

Consumidor, por ser o tema delimitado em questão.

Além dos princípios citados apresentados no art.2º, a Declaração de Liberdade

Econômica alterou o texto do art. 421 do Código Civil, que trata da função social do

contrato, com a seguinte nova redação:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual (BRASIL, 2019)

Foi acrescentado ao artigo o parágrafo único, sobre a intervenção mínima

estatal. Trata-se de norma que aborda o princípio da função social do contrato.

Conforme o Enunciado n. 22 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “A função social do

contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça

o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.” Em outro

tópico explicarei o princípio da função social do contrato.

Importante destacar que a função social do contrato não anula o princípio de

autonomia das partes. Porém, conforme entendimento do Enunciado n. 23 da I

Jornada de Direito Civil, seu alcance é reduzido quando existe interesses

metaindividuais ou individual relativo à dignidade da pessoa humana. Por exemplo,

quando existe uma parte mais vulnerável como na relação consumidor e fornecedor,

a autonomia das partes não pode ser garantida de forma ampla e ilimitada.

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Dessa forma, pela matéria abordada na norma discutida no presente artigo, é

possível confirmar sua inconstitucionalidade formal, pois não deveriam ser abordadas

por esse meio. Apresenta assim, vício de origem, conforme dito anteriormente, não

apresentam os parâmetros relativos a relevância e urgência. Portanto, a conversão

em lei da MPV/881 em lei ordinária é um desrespeito direto a Carta Magna. No

próximo tópico, será apresentado brevemente o parecer da comissão mista da MPV

881/2019. A seguir, para melhor entendimento, será explicado de forma mais

detalhada o porquê da inconstitucionalidade formal e material. Posteriormente,

princípios do Código de Defesa do Consumidor para que seja possível compreender

o confronto entre a declaração de liberdade econômica e a relação consumerista. E

por fim, será demonstrado porque mesmo sem mencionar o Código de Defesa do

Consumidor, entra em conflito com o art. 51 deste código, que trata das cláusulas

abusivas em contratos de consumo.

O PARECER DA COMISSÃO MISTA DA MPV 881/2019

Conforme texto constitucional, após a publicação de uma medida provisória no

diário oficial da União, deve o Presidente do Congresso Nacional designar comissão

mista formada por 12 (doze) senadores e 12 (doze) deputados. Este devem apreciar

previamente os pressupostos de urgência e relevância, mérito e adequação financeira

e orçamentária.

Primeiro, se destaca com relação ao descrito logo acima que, como discorrido

anteriormente, muitas vezes a medida provisória é uma forma usada pelo Chefe do

Executivo para legislar sobre o que não é de sua alçada. A conclusão apresentada

pela comissão mista foi a seguinte:

Em 11/07/2019, a reunião é reaberta e o Relator apresenta complementações de voto. Foram apresentados 7 requerimentos de destaque, que tiveram sua admissibilidade rejeitada por votação em globo. É aprovado o Relatório, que passa a constituir o Parecer da Comissão, o qual conclui pelo atendimento aos pressupostos constitucionais de relevância e urgência da Medida Provisória no 881, de 2019; pela constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa da MP nº 881/2019 e das trezentas e uma Emendas apresentadas; pela adequação e compatibilidade financeira e orçamentária da MP nº 881/2019 e das trezentas e uma Emendas apresentadas; e no mérito, pela aprovação da Medida Provisória nº 881, de 2019, e das Emendas de nº 020, 021, 040, 041, 051, 052, 055, 061, 063, 065, 067, 068, 097, 098, 111, 112, 113, 126, 128, 129, 130,

8

135, 138, 139, 148, 155, 158, 164, 165, 170, 185, 198, 202, 205, 212, 214, 215, 217, 218, 219, 220, 227, 229, 230, 240, 242, 244, 249, 251, 262, 269, 270, 271, 277, 278, 284, 294, 003, 008, 025, 043, 078, 091, 092, 100, 114, 116, 117, 119, 120, 133, 146, 150, 166, 171, 173, 177, 192, 194, 254 e 260 a ela apresentadas, na forma do Projeto de Lei de Conversão apresentado, e pela rejeição das demais. (Comissão mista MPV 881, 2019 – grifo nosso).

O trecho acima foi retirado do resultado da 3ª reunião da Comissão Mista em 11

de julho deste ano. O Código de Defesa do Consumidor é garantia fundamental

constitucional presente em dois artigos da Constituição, e reitera-se, não existe

urgência evidente da necessidade das medidas trazidas ao ordenamento pela MPV.

O interesse de diminuir com a burocracia e proporcionar mais fidelidade ao

contrato não é amparo ou justificativa para uma Medida Provisória. Deve existir

equilíbrio entre os princípios de liberdade econômica e bem estar social, sendo que a

Constituição não permite que um anule o outro. Entretanto, como o texto da norma

constitucional apresentar termos de conceito abstrato e subjetivo, existe a

possibilidade do parecer da comissão mista ser tendencioso visando interesses de

relação política, por exemplo. No mesmo sentido, como veremos posteriormente, é

inconstitucional pelo texto e pela forma.

DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA E SEUS ASPECTOS

INCONSTITUCIONAIS

Em nosso ordenamento jurídico existe uma hierarquia entre as normas, no

sistema proposto por Hans Kelsen em teoria geral do direito e estado, a validade da

norma inferior é consequência da adequação com a sua forma de produção

determinada pela norma superior. Para ser considerada válida, a norma deve seguir

o determinado com relação a forma de elaboração e conteúdo determinada por outra.

O conceito de inconstitucionalidade decorre do princípio de Supremacia da

Constituição e sua rigidez. Assim, um ato legislativo só é válido quando está de acordo

com a Carta Magna, em consequência da superioridade das normas constitucionais

com relação as demais normas do ordenamento jurídico. Destaca-se que entende

como ato legislativo todos descritos no art.59, incisos II a VII da CF/88, quais sejam:

leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos

legislativos e resoluções. Neste sentido, temos:

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O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela próprio elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo- se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta. (MENDES, 2015, p.108).

Dessa forma, a inconstitucionalidade consiste no antagonismo entre o ato

normativo inferior e as regras e princípios constitucionais, podendo acontecer tanto

com o confronto de procedimento, quanto de conteúdo da normal inferior. Assim,

explicarei a seguir os tipos de inconstitucionalidades pertinentes para o presente

trabalho.

a. Inconstitucionalidade por ação

Esta inconstitucionalidade é decorrente da função do Poder Legislativo, e

excepcionalmente do Poder Executivo de legislar. No momento de criação de atos

normativos primários (art. 59, II a VII da CF/1988), existe um confronto com a

Constituição, seja pelo conteúdo, inconstitucionalidade material, seja pela violação do

procedimento previsto, inconstitucionalidade formal. Dessa forma, é necessário um

ato do agente público para que ocorra este tipo de violação constitucional.

b. Inconstitucionalidade Material

Consiste na contradição entre o texto da norma da Constituição, sendo assim,

uma incoerência de conteúdo. Conforme Kildare Gonçalves Carvalho:

Espécie de inconstitucionalidade material consiste na inconstitucionalidade por excesso do Poder Legislativo, traduzida na incompatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos, ou na inobservância do princípio da proporcionalidade. Deve ser pronunciada a inconstitucionalidade das leis que contenham limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não razoáveis), é o que lembra Gilmar Ferreira Mendes, para quem tal procedimento empresta maior intensidade e rigor ao controle da constitucionalidade e preserva o próprio Estado Democrático de Direito. ( 2013, p.406)

É assim, uma inconstitucionalidade por ação, sendo que pode ser parcial ou total,

dependendo do conteúdo do ato normativo em questão. Com relação ao texto

constitucional, a Lei de Liberdade Econômica apresenta contradição explícita.

A Lei estudada no presente trabalho tem por base o inciso IV do caput do art. 1º,

o parágrafo único do art. 170 e o caput do art. 174 da CF/1988. Entretanto, o art. 5º,

inciso XXXII, da Constituição garante que o Estado promoverá a defesa do

consumidor, na forma da lei.

Na clássica classificação das normas constitucionais proposta pelo doutrinador

José Afonso da Silva, trata-se de normas com eficácia limitada, ou seja, só produzirá

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efeitos após a edição de ato normativo previsto por esta para complementa-la. Nas

palavras de Marcelo Novelino:

Apesar de não possuírem, desde sua entrada em vigor, uma eficácia positiva, são dotadas de eficácia negativa, ab-rogando a legislação precedente que lhe for incompatível e impedindo que o legislador edite normas em sentido oposto ao assegurado pela Constituição. (2013, p.126)

Além da previsão no capítulo de garantias e direitos fundamentais, a defesa do

consumidor também está prevista no art. 170, relativo a atividade econômica, em seu

inciso V e no art.48 das Disposições Constitucionais Transitórias, que determina a

elaboração do Código de Defesa do Consumidor pelo Congresso Nacional.

Portanto, como a Lei Ordinária 13874/2019 determina a intervenção mínima

estatal, bem como altera a função social do contrato, e assim, tem confronto direto

com o art. 170, inciso V e art.5º, inciso XXXII da Constituição Federal.

Dessa forma, conforme será demonstrado no presente trabalho, há confronto

direto entre a Lei de Liberdade Econômica com o princípio constitucional de defesa

do consumidor.

c. Inconstitucionalidade Formal

É o descumprimento dos procedimentos previstos na constituição para a criação

da norma. Pode ser a violação quanto a iniciativa, sistema de aprovação, competência

de órgão, entre outros. Assim, é a falha de no processo legislativo ao ocorrer

inobservância do que está previsto no texto constitucional.

Nesse sentido, a inconstitucionalidade formal pode gerar desequilíbrio entre

Poderes quando um legisla sobre a reserva de lei de outro. Neste ponto, não existe

inconstitucionalidade formal da Lei de Liberdade Econômica em si, mas da Medida

Provisória 881/2019. Visto que, o chefe do Poder executivo utiliza a Medida Provisória

para legislar sobre matéria que não é de sua competência, sem que esteja presente

o critério de relevância.

A MPV 881/2019 é formalmente inconstitucional, o que acarretaria em sua

nulidade total. Entretanto, a MPV 881/2019 foi transformada na Lei Ordinária

13874/2019.

No próximo tópico abordarei o Direito do Consumidor, seus princípios e,

posteriormente, o confronto com a MPV 881/2019.

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ORIGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E OS PRINCÍPIOS DO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Nos tópicos a seguir será demonstrado a base do Direito de Defesa do consumidor,

a Constituição Federal de 1988, e seus principais artigos de relevância para o

desenvolvimento do presente trabalho.

Direito do Consumidor: direito fundamental constitucional de ordem econômica

O Código de Defesa do Consumidor tem origem expressa de ordem

constitucional. É um princípio da ordem econômica, de acordo com o art. 170, V da

CF/1988 “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da

justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor”.

Além do artigo citado acima, e conforme mencionado anteriormente, a defesa do

consumidor também está garantida no título II: “Dos Direitos e Garantias

Fundamentais”, art.5º, inciso XXXII da Constituição, que determina que o estado

promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, sendo também, direito

fundamental constitucional.

Trata-se de norma de eficácia limitada, conforme a clássica classificação de José

Afonso da Silva. Dessa forma, para que o direito fundamental de defesa do

consumidor fosse exercido a pleno vigor, o legislador determinou a criação de um

sistema de caráter normativo, garantido que o direito fundamental se tornasse de fato

um direito aplicável ao cotidiano e as necessidades.

Assim, sendo norma fundamental, é hierarquicamente superior aos demais

sistemas normativos, por vincular valores ao ordenamento jurídico. Nas exatas

palavras de Felipe Peixoto Braga Netto:

São frequentes, no CDC, as chamadas normas principiológicas, isto é, normas que vinculam valores, estabelecem fins a serem alcançados. Aliás, o direito atual se caracteriza por utilizar, cada vez mais, conceitos abertos (também chamados de conceitos jurídicos indeterminados) e normas com conteúdo semântico flexível. Isto é, ao lado de regras jurídicas, que operam com causas e consequências, vinculadas por um nexo de imputação, os princípios, assim como conceitos jurídicos indeterminados, possibilitam uma alteração do direito sem que o texto da lei tenha necessariamente que mudar. Possibilitam, portanto, uma maior adequação das normas às mudanças sociais, cada vez mais velozes. (2012, p.43)

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Entretanto, a sua produção de efeitos depende do dever do Estado por meio do

legislador ordinário. A intervenção estatal na relação de consumo justifica-se pela

desigualdade existente entre o consumidor e o fornecedor. A seguir, apresentarei

alguns dos princípios gerais do direito do consumidor, para melhor elucidar a ideia de

desigualdade da relação de consumo.

Princípios

O Código de Defesa do Consumidor possui em seu texto alguns conceitos dão

fundamento e instrução para delimitar o bem que será protegido por ele. Estes são

princípios, essenciais para a aplicação e cumprimento desta norma de origem

constitucional. A seguir, será explicado brevemente alguns dos princípios que são

pertinentes a este trabalho.

a. Vulnerabilidade do Consumidor

O princípio da vulnerabilidade do consumidor é o fundamento da Política

Nacional de Relação de Consumo. É a base do direito do consumidor, presente no

art. 4º, I do Código de Defesa do Consumidor, da seguinte forma: “reconhecimento da

vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. A vulnerabilidade é a

justificativa para a necessidade de proteção ao consumidor.

Assim, todo consumidor é vulnerável por presunção legal absoluta. Porém, é

necessário destacar que, enquanto a vulnerabilidade da pessoa física como

consumidora é presumida, a da pessoa jurídica deve ser demonstrada conforme o

caso concreto. Não existe uma contradição com o CDC, mas sim uma possível relação

empresarial e não de consumo, de acordo com cada situação.

Distinguir os conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência também é

necessário para melhor entendimento do princípio, visto que ambas são expressões

presentes no CDC. Enquanto o primeiro é absoluto por conceito legal, sendo uma

identificação de fraqueza do consumidor na relação de consumo por apresentar

desvantagens com relação ao fornecedor, por qualidades que são inerentes a sua

existência. Trata-se de conceito que identifica a desigualdade da relação e busca o

equilíbrio entre as partes.

Já hipossuficiência, presente no art. 6º, VIII, CDC, para que seja concedida a

inversão do ônus da prova depende da análise do caso concreto pelo juiz. Depende,

por exemplo, da natureza do serviço prestado ou da capacidade de instrução do

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consumidor. É a incapacidade de realizar provas no processo, por ausência de meios

para obtê-las, não necessariamente ligados ao critério econômico.

A vulnerabilidade do consumidor nem sempre será igual em todas as situações

diante do fornecedor. No conceito de Claudia Lima Marques (2013) foi dividida em três

espécies: vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica e vulnerabilidade fática.

A vulnerabilidade técnica tem relação com a falta de conhecimento do

consumidor relacionado ao serviço ou produto adquirido. A jurídica diz respeito ao

desconhecimento de direitos e deveres intrínsecas da relação de consumo, bem como

dos contratos celebrados. E por fim, a vulnerabilidade fática é a espécie ampla,

relacionada as situações concretas em que o consumidor é mais frágil na relação.

Portanto, a vulnerabilidade do consumidor é presunção absoluta e princípio

fundamental que norteia as relações de consumo. Com base nele que se define a

proteção da parte mais frágil e se entende uma desigualdade, independentemente de

qualquer outro critério.

b. Boa-fé objetiva

Além do previsto no art. 51 do CDC acerca de práticas abusivas, o princípio da

boa-fé objetiva é apresentado pelo mesmo código como a obrigação entre os que

participam da relação negocial de agir com lealdade e cooperação, junto ao dever de

cumprir de forma legítima as expectativas geradas a outra parte.

Este princípio não diz respeito unicamente ao cumprimento da obrigação

principal contratada, mas aos deveres anexos a esta, como a cooperação, informação,

segurança e proteção a pessoa ou patrimônio da outra parte.

No caso da defesa do direito do consumidor por exemplo, é necessária uma

informação aprofundada, não apenas superficial sobre o serviço prestado, mas

suficiente para que seja compreendida por quem contrata.

Em entendimento do STJ: “operadora de plano de saúde está obrigadão

cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os

deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor/segurado” (STJ,

Resp 418.572, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª turma, DJ 30/03/2009).

Assim, o princípio da boa-fé objetiva ratifica vários artigos presentes no código

de defesa do consumidor, como por exemplo o art. 39 que trata sobre as práticas

abusivas, e coopera para evitar práticas que causam lesões ou ferem a expectativa

do consumidor.

c. Intervenção do Estado

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Como dito anteriormente, o fundamento do Código de Defesa do Consumidor

está no princípio da vulnerabilidade. Além disso, e conforme dito, a Constituição

brasileira o dever de defesa deste direito, como também a elaboração de lei para

defesa do consumidor.

Portanto, o Estado não deve ser neutro nas relações de consumo, principalmente

porque existe uma desigualdade entre consumidor e fornecedor. Por isso inclusive,

foram estabelecidos diversos direitos subjetivos a este, da mesma forma que deveres

ao fornecedor. Nas melhores palavras de Claudia Lima Marques:

Em matéria contratual, não mais se acredita que assegurando a autonomia de vontade e a liberdade contratual se alcançará, automaticamente, a necessária harmonia e eqüidade nas relações contratuais. Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em massa, as relações contratuais se despersonalizaram, aparecendo os métodos de contratação estandardizados, como os de adesão e as condições gerais dos contratos. Hoje estes métodos predominam em quase todas as relações entre empresas e consumidores, deixando claro o desnível entre os contratantes - um, autor efetivo das cláusulas, e outro, simples aderente. É uma realidade social bem diversa daquela do século XIX, que originou a concepção tradicional e individualista de contrato, presente em nosso Código Civil de 1917. Ao Estado coube, portanto, intervir nas relações de consumo, reduzindo o espaço para a autonomia de vontade, impondo normas de maneira a restabelecer o equilíbrio e a igualdade de forças nas relações entre consumidores e fornecedores. (1999, p.16)

No próprio CDC, a intervenção estatal é no art. 4, II: “ação governamental no

sentido de proteger efetivamente o consumidor”, como também no art. 5º, a respeito

dos instrumentos do poder público para a execução da Política Nacional de relação

de consumo, vejamos:

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.(BRASIL, 1990)

Assim, trata-se de princípio constitucional de dever do estado de intervenção nas

relações de consumo, positivado pelo Código de Defesa do Consumidor em seus

artigos.

d. Harmonia da relação de consumo

15

Apesar do reconhecimento absoluto da vulnerabilidade do consumidor, como

repetido diversas vezes no presente texto, isso não significa que o fornecedor deve

ser prejudicado.

No art. 4º, III, do CDC, é apresentada a harmonia entre os participantes da

relação de consumo nos seguintes termos: “harmonização dos interesses dos

participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor

com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar

os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição

Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e

fornecedores;”.

Com isso, desde que haja boa-fé e equilíbrio na relação entre consumidor e

fornecedor, não existe entre eles interesses contrários, mas sim complementares,

objetivando a satisfação da obrigação existente entre eles. Vejamos acórdão de

Apelação Cível nº 0801797-12.2017.8.12.0021 publicado em 31 de outubro de 2019

pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul:

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL DO MUTUÁRIO – REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA DE OFÍCIO – MÉRITO – PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA – IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJAM ACOBERTADAS IRREGULARIDADES E ABUSIVIDADES – APLICAÇÃO DO CDC – JUROS REMUNERATÓRIOS CONTRATUAIS IGUAIS À TAXA MÉDIA DE MERCADO VIGENTE À ÉPOCA DA ASSINATURA DO CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS MANTIDA, POR EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO EXPRESSA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE INCIDÊNCIA – APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DESPROVIDA. 1- Juízo de admissibilidade. Não deve ser conhecido pedido formulado em sede recursal, em razão da vedação de inovação na lide. Recurso conhecido em parte. 2 - O princípio “pacta sunt servanda” não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato. 3 - Conforme o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. 4- O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. Porém, se não há discrepância exagerada entre a taxa contratada e a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil à época da contratação há de se manter o percentual contratado pelas partes. 5- A capitalização mensal de juros, denominada anatocismo, é permitida, desde que prevista contratualmente, nos contratos firmados a partir do ano de 2.000. A capitalização pode ser demonstrada pela redação das cláusulas convencionadas ou quando a taxa anual dos juros é superior ao duodécuplo da taxa mensal. Súmula nº 541 do STJ. Caso concreto. Capitalização contratada. 6- Além de admissível a cobrança da comissão de permanência, no particular verifica-se que inexiste no contrato firmado entre as partes incidência desse encargo na hipótese de inadimplência.

16

Ou seja, o julgador no caso concreto citado acima reconhece a possibilidade de

intervenção do Estado em caso de abuso por parte da instituição financeira.

Entretanto, as cláusulas contratuais presentes no contrato inexiste cobranças

excessivas que prejudicam o consumidor.

O princípio constitucional de proteção do consumidor e a legislação gerada por

ele apenas protegem consumidores de Boa-fé, não que se aproveita das vantagens

oferecidas pelo Código de Defesa do Consumidor para enriquecer ilicitamente.

De acordo com Bruno Miragem (2013, p. 133), a defesa do consumidor pretende

apenas proporcionar equilíbrio em uma relação desfalcada pela vantagem que o

fornecedor tem na gênese de qualquer negócio. A partir do momento que o

desiquilíbrio é superado, existe uma harmonia em virtude da igualdade substancial

entre as partes.

e. Função social do contrato

A início, importante esclarecer que o princípio social do contrato não anula a

autonomia entre as partes, seja em escolher o tipo de contrato, o contratante, bem

como o que é negociado e objeto da relação. Também não interfere na

obrigatoriedade gerada a partir da manifestação de livre vontade entre as partes. Sua

função é limitar, de acordo com o interesse social, as relações privadas.

O princípio da função social do contrato é consequência do Estado Social, sendo

que está presente tanto no Código Civil de 2002, quanto no Código de Defesa do

Consumidor. Enquanto no primeiro aparece de forma explicita no art. 421, que teve

seu texto reformulado pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, no

segundo código não existe sua menção expressa. Porém, no art. 4º, inciso III, temos

“compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento

econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a

ordem econômica”. Neste trecho, podemos entender que existe de forma implícita o

princípio tratado.

Dessa forma, o princípio em questão garante que quando houve conflito entre

os interesses privados e os interesses sociais, deve prevalecer o último, porque o

contrato será executado na sociedade.

O Código de Defesa do Consumidor é a aplicação da função social do contrato,

por regulamentar as relações de consumo. Como existe uma parte mais fraca na

relação, é interesse social que o direito do mais provável de danos seja tutelado pelo

Estado, garantindo a justiça social mencionada no art. 170 da Constituição Federal.

17

Dessa forma, o princípio em questão surge como limitador da liberdade de

contratar, como resultado do Estado Social.

CONTRADIÇÃO ENTRE O ART. 2º DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE

LIBERDADE ECONÔMICA E O PRINCÍPIO DE INTERVENÇÃO ESTATAL

As exposições dos capítulos anteriores tem a função de embasar o que será

apresentado neste momento no texto. Apesar da transformação da MPV 881/2019 em

Lei Ordinária, esta possui várias incoerências com relação a legislação vigente do

país.

A presunção absoluta de vulnerabilidade do consumidor gera consequências

para a forma com que o Estado conduzirá a relação de consumo, sendo que é direito

fundamental constitucional e sua implementação depende do caráter interventivo.

A intervenção do Estado é a participação ativa na proteção do interesses do mais

frágil na relação de consumo. Na jurisprudência, é um princípio consagrado e aplicado

cotidianamente. Em recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Apelação cível. Negócios jurídicos bancários. Ação revisional de contrato. Julgamento monocrático com fulcro na súmula 548 do superior tribunal de justiça e artigo 932, inciso v, alíneas a, b e c, do novo código de processo civil. Juros remuneratórios. Postulação de limitação em 12% ao ano. Descabimento. Taxa contratada em dissonância da taxa média auferida pelo BACEN para o período. Possibilidade de limitação. Sentença mantida. Capitalização mensal dos juros. Possibilidade de cobrança capitalizada de juros nos contratos em que se encontrar prevista. Comissão de permanência. Quando pactuada, se mostra possível a cobrança de comissão de permanência limitada à taxa de juros remuneratórios aplicável ao contrato em que prevista e, desde que, não seja cumulada com outros encargos moratórios e correção monetária. Caso dos autos em que deve ser afastada a exigência simultânea, mantida a comissão de permanência. Cláusula de vencimento antecipado. Ausência de abusividade em sua estipulação. Validadade da exigência no caso dos autos ante a expressa previsão contratual. Precedentes. Recurso parcialmente provido. (Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível, Nº 70083121848, Décima Primeira Câmara Cível, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em: 29-10-2019)

Com isso, conforme o caso concreto, deve o Poder Judiciário intervir quando as

cláusulas presentes no contrato não estão de acordo com regulamentos nacionais, ou

quando existe cobranças além do pactuado em contrato. Ressalta-se que conforme

Súmula nº297 do STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições

financeiras.

A intervenção estatal também é justificada no art. 1º do CDC, estabelece que

possui normas de ordem pública e caráter social. O caráter de ordem pública não

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necessitaria, entretanto, da expressa menção no artigo citado. Por ser a confirmação

de direito fundamental, já se manifesta pelo seu conteúdo.

Para começar a análise que pretende-se no presente tópico, será citado nas

melhores palavras do doutrinador Bruno Miragem:

O conteúdo do conceito jurídico de ordem pública vai estar vinculado – e neste sentido o preceito do art. 1º do CDC, aos princípios superiores que dão forma e substância ao ordenamento. Noutros termos, são núcleo de interesses essenciais de uma ordem jurídica, que encerram uma série de elementos políticos, sociais, morais e jurídicos, denotativos de uma compreensão de mundo. No entendimento de Elmo Pilla Ribeiro, ao distinguir o significado de ordem pública interna e ordem pública internacional, aquela terá o domínio de relações ou situações fáticas de natureza privada cujos elementos dizem apenas com ordem jurídica do aplicador da lei. Neste aspecto, vai estabelecer a limitação da autonomia privada pela determinação de cogência da norma. No caso, este núcleo de interesses essenciais será, relativamente à ordem jurídica de sede constitucional, aquele que se constitua da realização ou projeção dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição, e cujo reconhecimento do atributo próprio de ordem pública terá efeitos concretos em âmbitos diversos, sobretudo quando configurado eventual conflito de lei. (2012, p. 60)

Existe um conflito expresso entre o que apresenta o Código de Defesa do

Consumidor e a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, no que consiste nos

princípios apresentados pelo art. 2º desta, citado anteriormente. Para começar,

parece inaplicável a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado. A

finalidade de eliminar burocracia e garantir o cumprimento dos contratos e vontades

entre as partes, não justifica o afastamento do dever de preservar pela proteção dos

mais vulneráveis. Deve existir um equilíbrio na aplicação dos princípios, sendo que

possuem igual relevância a livre iniciativa e a proteção do consumidor.

TESE DE DIÁLOGO DAS FONTES

Antes de explicar porque a Lei de Liberdade Econômica entra em confronto com

o art. 51 do CDC, cabe explicar a tese de diálogo das fontes. Isso porque, a lei não

menciona diretamente as relações de consumo. Entretanto, como esta altera trechos

do Código Civil, acaba atingindo o CDC, conforme será explicado a seguir.

Enquanto o Código Civil de 1916 era vigente, havia o entendimento de que não

era possível a aplicação deste em conjunto com o Código de Defesa do Consumidor,

principalmente pelas suas características individualistas e o excesso de tecnicismo.

19

Entretanto, como o Código Civil de 2002 e as leis Consumeristas tem como

princípio a função social dos contratos, entende-se que estes ordenamentos não

devem se excluir, mas pelo contrário, se complementar, em especial no que diz

respeito aos contratos. A tese é da doutrinadora Claudia Lima Marques, com base na

instrução do professor Alemão Erik Jayme.

Claudia Lima desenvolve seu trabalho também da seguinte forma: o diálogo das

fontes pode ocorrer forma sistemático de coerência, complementar direta ou indireta,

no segundo caso sendo uma subsidiária da outra e por fim, com influência recíproca

sistemática, em que o conceito estrutural de uma sofre influência de outra.

No presente trabalho a tese de diálogo entre as fontes é importante porque como

será demonstrado a seguir, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor tem

influência direta dos art. 187, 421 e 422 do Código Civil.

TEORIA DO ABUSO DE DIREITO

Antes de entrar no mérito de contradição entre a Lei de Liberdade Econômica e

o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, é necessário explicar em que se

baseia o artigo mencionado.

O abuso de direito está presente tanto no Código de Defesa do Consumidor,

quando no Código Civil. Este último traz no art. 187 o conceito, nos seguintes termos:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, 2002)

O abuso de direito também gera o dever de indenizar, conforme o art. 927 do

Código Civil, equiparando ao ato ilícito do art. 186 do mesmo código. Além disso,

acarreta nulidade dos atos consequentes destes.

Conforme o texto do artigo que o determina, o abuso de direito possui três

conceitos abertos: a função social e econômica do ato, a boa-fé objetiva e bons

costumes.

Assim, o abuso de direito traz como base a função social do contrato, presente

nos art. 421, alterado pela Lei de Liberdade Econômica, e art. 422 do CC.

O Abuso de Direito é o suporte para o art. 51 e seus incisos, que trata sobre as

cláusulas abusivas. Cita-se:

Como se percebe, a norma compara o abuso de direito ao ilícito puro, ao colocar o art.187 ao lado do art. 186, dando tratamento equivalente a ambos

20

para os fins de gerar o dever de reparar. Além da consequente imputação para a reparação dos prejuízos suportados, o abuso de direito tem o condão de acarretar a nulidade dos atos e negócios correspondentes. Esse, aliás, é o espírito do art. 51 do CDC, ao consagrar o rol de cláusulas nulas por abusividade. A propósito, lembre-se que, nos termos do art.166, inc. II, do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando houver ilicitude do seu objeto.

(TARTUCE, Flavio; NEVES, Daniel, 2014, p. 2604)

A CONSEQUÊNCIA DA ALTERAÇÃO DO ART. 421 PELA DECLARAÇÃO DE

DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA PARA O ART. 51, DO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR

O artigo abordado em questão diz respeito das cláusulas abusivas em contratos

de consumo, nos seguintes termos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. (BRASIL, 1990)

No caput do artigo, a expressão “entre outras”, já deixa claro que o rol

apresentado pelo artigo é meramente exemplificativo, sendo que de acordo com o

caso concreto e com a necessidade sociais, os incisos citados acima servem de base

para que o as decisões do julgador. Nota-se então que o artigo em questão tem como

21

norte os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva mencionados no

presente trabalho.

Caso a cláusula contratual se enquadre em algum dos incisos do art. 51 do CDC,

ou por análise do juiz seja considerada abusiva, esta é considerada absolutamente

nula.

Neste caso, mesmo que o consumidor tenha assinado o contrato exercendo sua

autonomia, manifestando de forma expressa sua vontade, o Código de Defesa do

Consumidor limita ao máximo a vontade das partes. Trata-se de controle de conteúdo

do contrato de consumo pelo Poder Judiciário, sendo que os princípio da harmonia da

relação de consumo limita o princípio de autonomia das partes.

Assim, são práticas abusivas as que em desacordo com o princípio da boa-fé e

as condutas de costume na relação de consumo, onde o fornecedor exerce abuso de

direito, considerado ato ilícito pelo art. 187 do Código Civil, conforme descrito no tópico

anterior.

Sempre que o fornecedor obtiver vantagem da fragilidade do consumidor, bem

como da desigualdade da relação entre eles, a conduta será ilícita, e a cláusula

contratual que a possibilita será considerada nula, independente da intenção do

consumidor. Importante destacar que, em respeito ao princípio das conservação dos

contratos, será declarada nula apenas que se caracterizar como abusivo.

Recapitulando, segundo as normas consumeristas, é considerada abusiva a

cláusula mesmo que o consumidor tenha contratado de plena vontade o serviço

oferecido pelo fornecedor. Para o doutrinador Flávio Tartuce:

Na esfera contratual, o CDC inseriu no sistema a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual por fato superveniente, prevendo também o afastamento de uma cláusula abusiva, onerosa, ambígua ou confusa (art.51 e 46) e a interpretação do contrato sempre em benefício do consumidor. (art.47). Assim, conclui-se que a expressão função social do contrato está intimamente ligada ao ponto de equilíbrio que o negócio celebrado deve atingir e ao que se denomina teoria da equidade contratual ou teoria da equivalência material (BRITO, Rodrigo Toscano Equivalência..., 2007). Dessa forma, um contrato que acarreta onerosidade excessiva a uma das partes – tida como vulnerável- não está cumprindo seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante. (2016, p.193)

Assim, de acordo com o entendimento citado, o princípio função social do

contrato tem consequências diretas para a declaração de nulidade de normas

abusivas.

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A teoria do abuso de direito que dá suporte ao art. 51 que trata das cláusulas

abusivas tem por base o art. 421 do Código Civil, alterado pela Lei de Liberdade

Econômica. Esta estabeleceu que prevalece a intervenção mínima e excepcional de

revisão contratual.

A grande questão é que, como dito, o rol do art. 51 do CDC é exemplificativo,

dependendo da interpretação do juiz para que seja reconhecido o abuso de direito e

consequentemente declarada nula a cláusula abusiva. O abuso de direito do art. 187

do CC tem como um de seus conceitos abertos a função social do contrato. Com a

nova redação dada ao art. 421 do CC e ao princípio da função social do contrato,

determinando a intervenção mínima e excepcional do Estado, há uma falha na

proteção ao direito do consumidor, mesmo que a Lei de Liberdade Econômica não

tenha alterado diretamente o texto do CDC.

CRÍTICAS FINAIS A LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA

Para iniciar este tópico destacando novamente que, apesar de não modificar

diretamente o texto do CDC, a lei Ordinária 13874/2019 tem consequências diretas a

defesa do consumidor.

A Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, como dito anteriormente, em

seu art. 2º estabelece os seguintes princípios: “I - a liberdade como uma garantia no

exercício de atividades econômicas; II - a boa-fé do particular perante o poder público;

III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades

econômicas; e IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o

Estado” (BRASIL, 2019).

A partir da leitura dos princípios da declaração, como também com tudo que foi

exposto em todo o presente texto, fica evidente que existe um conflito entre o Código

de Defesa do Consumidor e a lei Ordinária 13874/2019.

Considerando que propõe que há sempre boa-fé do particular perante o poder

público e que o Estado intervirá de forma subsidiária e excepcional no exercício das

atividades, quando a cláusula contratual abusiva não decorrer da má fé do fornecedor,

não seria possível declara-la nula, visto que a relação de consumo foi estabelecida

por livre vontade entre as partes.

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Neste sentido, mesmo que exista abusividade no contrato, ficaria ao ônus do

consumidor de provar que o fornecedor não agiu conforme ao princípio da boa-fé

objetiva para que houvesse declaração de nulidade.

Fica claro que a vulnerabilidade do consumidor fica sem amparo pelo Estado,

com uma falha na proteção de seus interesses. Existe uma brecha jurídica

possibilitando que mesmo existindo cláusula abusiva, com base no princípio da

autonomia das partes, não é possível declarar a nulidade.

A Lei de Liberdade Econômica foi proposta visando o crescimento econômico e

desburocratização do mercado. Foca apenas no mercado, relativizando princípios de

bem estar social e ignorando a desigualdade social. Pelo bem do princípio

constitucional da livre iniciativa outros não devem ser completamente apagados e

esquecidos, de acordo com Ana Frazão:

Ocorre que a valorização social do trabalho e a proteção do meio ambiente, são princípios constitucionais tão importantes quanto a livre iniciativa, assim como a redução de desigualdades sociais e regionais e todos os demais incisos do art. 170 da Constituição. Não bastasse isso, é o próprio caput do artigo que deixa claro que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Portanto, a introdução de questões relacionadas ao meio ambiente, à proteção do trabalho e à justiça social no debate sobre livre iniciativa não é ideológica: é imperativo constitucional. (FRAZÃO, 2019)

Como a defesa do interesse do consumidor é garantia constitucional, e como a

Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, a partir da teoria do diálogo das

fontes, contradiz a Política Nacional das Relações de Consumo, em vista da alteração

do art. 421 do CC, é visível a inconstitucionalidade com relação aos art. 5º, inciso

XXXII e art. 170, V da CF/88, inclusive já existe em trâmite no STF as ADIs nº 6156,

6184 e 6217 sobre a inconstitucionalidade da Lei de Liberdade Econômica.

CONCLUSÃO

A Declaração de Direitos de Liberdade Econômica foi apresentada em abril deste

ano pela Presidência com o intuito de diminuir a burocracia no meio comercial, atrair

empresas internacionais, tornando o Brasil mais competitivo mundialmente.

Proposta por meio de uma Medida Provisória, mesmo que não aparente de forma

explicita os critérios constitucionais de relevância e urgência, foi apresentada pelo

Ministro da Economia, Paulo Guedes, como uma das soluções para a crise no

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mercado e desenvolvimento econômico. Esta trouxe alterações na legislação vigente

em vários pontos, inclusive no que diz respeito ao Direito Privado.

Coloca o desenvolvimento econômica em primeiro lugar, e por consequência

existe uma relativização de outros princípios como vulnerabilidade do consumidor,

intervenção do Estado e função social do contrato, que são base para o Código de

Defesa do Consumidor. Para a aplicação, é visível que existe confronto entre estes

citados e o princípios apresentados no art. 2º da Declaração.

Apesar de não alterar diretamente o texto do CDC, altera o art. 421 e a função

social do contrato. Como o abuso de direito tem por base este artigo, a intervenção

estatal com relação as cláusulas abusivas nos contratos de consumo fica limitada.

O direito do consumidor é imprescindível para que exista harmonia na relação

de consumo, considerando a desigualdade e a vantagem presumida do fornecedor.

Dessa forma, a alteração do art. 421 do CC, com a intervenção mínima do Estado, vai

de encontro com o Código de Defesa do Consumidor, como na aplicação do art. 51,

que se refere as cláusulas abusivas. Por isso, esta mudança do Código Civil deve ser

considerada inconstitucional, para que não haja prejuízos irreversíveis de vulneráveis.

Abstract: This article aims to demonstrate the unconstitutionality of the Declaration of

Economic Freedom Rights, Law 13874/2019, as well as the inconsistency with the

consumerist norms and the principles of the Consumer Protection Code. At the end, it

will be evidenced the practical conflict, about the art. 51 of the CDC concerning unfair

terms in the consumer relationship.

Keywords: Declaration of Rights of Economic Freedom. Provisional Measure.

Unconstitutionality. Consumer Protection Code.

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REFERÊNCIAS

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