criterio cientifico prescricao e decadencia-2

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CRITÉRIO CIENTIFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIÇÃO DA DECADÊNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AÇÕES IMPRESCRlTÍVEIS. AGNELO AMORIM FILHO (Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba) I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI. A questão referente à distinção entre prescrição e decadência tão velha quanto os dois velhos institutos de profundas raízes romanas - continua a desafiar a argúcia dos juristas. As dúvidas, a respeito do assunto, são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos séculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar - é certo que com indiscutível exagero - a existência de qualquer diferença entre as duas principais espécies de efeitos do tempo sobre as relações jurídicas. É o que informa DE RUGGIERO (Instituições de Direito Civil, vol. 1º, pág. 335 da trad. port.). Já BAUIDRY-LACANTINÉRIE e ALBERT TISSIER declaram que são falíveis, ou imprestáveis, os vários critérios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam, ainda, que não se pode, a priori, estabelecer diferença entre prescrição e decadência, e sim examinar caso por caso, para dizer, a posteriorí, se o mesmo é de prescrição ou de decadência. CLÓVIS BEVILÁQUA, por sua vez, afirma que "a doutrina ainda não é firme e clara neste domínio" (Teoria Geral, pág. 367 da 2ª ed.). Para AMÍLCAR DE CASTRO, é "uma das mais difíceis e obscuras questões de direito essa de distinguir a prescrição da decadência" (Rev. Tribs., 156/323). GIORGI diz que a ciência ainda não encontrou um critério seguro para distinguir a prescrição das caducidades (Teoria de Las Obligaciones, vol. 9º, pág. 217). E CÂMARA LEAL, inegavelmente o autor brasileiro que mais se dedicou ao estudo do assunto, chegando mesmo a elaborar um método prático para se fazer a distinção entre os dois institutos, diz que esse é "um dos problemas mais árduos da teoria geral do direito civil" (Da Prescrição e da Decadência, 1ª. ed., pág. 133). É incontestável, porém, que as investigações doutrinárias, confirmadas pela grande maioria da jurisprudência, já conseguiram, pelo menos, chegar a uma conclusão: a de que os dois institutos se distinguem. Deste modo, falta apenas encontrar uma regra, um critério seguro, com base científica, para se fundamentar tal distinção, de modo a se tornar

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Page 1: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

CRITEacuteRIO CIENTIFICO PARA DISTINGUIR A

PRESCRICcedilAtildeO DA DECADEcircNCIA E PARA IDENTIFICAR

AS ACcedilOtildeES IMPRESCRlTIacuteVEIS

AGNELO AMORIM FILHO

(Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraiacuteba)

I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI

A questatildeo referente agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e decadecircncia tatildeo

velha quanto os dois velhos institutos de profundas raiacutezes romanas -

continua a desafiar a arguacutecia dos juristas As duacutevidas a respeito do

assunto satildeo tantas e vecircm se acumulando de tal forma atraveacutes dos seacuteculos

que ao lado de autores que acentuam a complexidade da mateacuteria outros

mais pessimistas chegam ateacute a negar - eacute certo que com indiscutiacutevel

exagero - a existecircncia de qualquer diferenccedila entre as duas principais

espeacutecies de efeitos do tempo sobre as relaccedilotildees juriacutedicas Eacute o que informa

DE RUGGIERO (Instituiccedilotildees de Direito Civil vol 1ordm paacuteg 335 da trad

port) Jaacute BAUIDRY-LACANTINEacuteRIE e ALBERT TISSIER declaram que

satildeo faliacuteveis ou imprestaacuteveis os vaacuterios criteacuterios propostos para distinguir os

dois institutos Acentuam ainda que natildeo se pode a priori estabelecer

diferenccedila entre prescriccedilatildeo e decadecircncia e sim examinar caso por caso para

dizer a posterioriacute se o mesmo eacute de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia CLOacuteVIS

BEVILAacuteQUA por sua vez afirma que a doutrina ainda natildeo eacute firme e

clara neste domiacutenio (Teoria Geral paacuteg 367 da 2ordf ed) Para AMIacuteLCAR

DE CASTRO eacute uma das mais difiacuteceis e obscuras questotildees de direito essa

de distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia (Rev Tribs 156323) GIORGI

diz que a ciecircncia ainda natildeo encontrou um criteacuterio seguro para distinguir a

prescriccedilatildeo das caducidades (Teoria de Las Obligaciones vol 9ordm paacuteg

217) E CAcircMARA LEAL inegavelmente o autor brasileiro que mais se

dedicou ao estudo do assunto chegando mesmo a elaborar um meacutetodo

praacutetico para se fazer a distinccedilatildeo entre os dois institutos diz que esse eacute um

dos problemas mais aacuterduos da teoria geral do direito civil (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia 1ordf ed paacuteg 133)

Eacute incontestaacutevel poreacutem que as investigaccedilotildees doutrinaacuterias

confirmadas pela grande maioria da jurisprudecircncia jaacute conseguiram pelo

menos chegar a uma conclusatildeo a de que os dois institutos se distinguem

Deste modo falta apenas encontrar uma regra um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica para se fundamentar tal distinccedilatildeo de modo a se tornar

possiacutevel identificar a priori os prazos prescricionais e os decadenciais o

que sem duacutevida natildeo constitui empreendimento faacutecil

Haacute tambeacutem um outro problema de capital importacircncia intimamente

relacionado com aquele da distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e decadecircncia e ao

qual natildeo se tem dispensado a necessaacuteria atenccedilatildeo Eacute o que diz respeito agraves

denominadas accedilotildees imprescritiacuteveis Como identificar tais accedilotildees Ou -

reunindo os dois problemas - como saber se determinada accedilatildeo estaacute

subordinada a um prazo de prescriccedilatildeo a um prazo de decadecircncia (por via

indireta) ou se ela eacute imprescritiacutevel

II - CRITEacuteRIOS QUE TEcircM SIDO APRESENTADOS PARA

DISTINGUIR A PRESCRICcedilAtildeO DA DECADEcircNCIA

O criteacuterio mais divulgado para se fazer a distinccedilatildeo entre os dois

institutos eacute aquele segundo o qual a prescriccedilatildeo extingue a accedilatildeo e a

decadecircncia extingue o direito Entretanto tal criteacuterio aleacutem de carecer de

base cientiacutefica eacute absolutamente falho e inadequado uma vez que pretende

fazer a distinccedilatildeo pelos efeitos ou consequumlecircncias O criteacuterio apontado

apresenta-se assim com uma manifesta peticcedilatildeo de princiacutepio pois o que se

deseja saber precisamente eacute quando o prazo atinge a accedilatildeo ou o direito O

que se procura eacute a causa e natildeo o efeito

Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele eacute

o sugerido por CAcircMARA LEAL assim resumido pelo seu autor

Eacute de decadecircncia o prazo estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou

bilateral quando prefixado ao exerciacutecio do direito pelo seu titular E eacute de

prescriccedilatildeo quando fixado natildeo para o exerciacutecio do direito mas para o

exerciacutecio da accedilatildeo que o protege Quando poreacutem o direito deve ser

exercido por meio da accedilatildeo originando-se ambos do mesmo fato de modo

que o exerciacutecio da accedilatildeo representa o proacuteprio exerciacutecio do direito o prazo

estabelecido para a accedilatildeo deve ser tido como prefixado ao exerciacutecio do

direito sendo portanto de decadecircncia embora aparentemente se afigure de

prescriccedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia 1ordm ed

paacutegs 133 e 134)

Todavia o criteacuterio proposto por CAcircMARA LEAL embora muito

uacutetil na praacutetica se ressente de dupla falha Em primeiro lugar eacute um criteacuterio

empiacuterico carecedor de base cientiacutefica e isso eacute reconhecido pelo proacuteprio

CAcircMARA LEAL pois ele fala em discriminaccedilatildeo praacutetica dos prazos de

decadecircncia das accedilotildees (op cit paacuteg 434) Com efeito adotando-se o

referido criteacuterio eacute faacutecil verificar praticamente na maioria dos casos se

determinado prazo eacute prescricional ou decadencial mas o autor natildeo fixou

em bases cientiacuteficas uma norma para identificar aquelas situaccedilotildees em que

o direito nasce ou natildeo concomitantemente com a accedilatildeo pois eacute esse o seu

ponto de partida para a distinccedilatildeo entre os dois institutos Em segundo

lugar o criteacuterio em exame natildeo fornece elementos para se identificar direta

ou mesmo indiretamente (isto eacute por exclusatildeo) as denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis

Faz-se necessaacuterio assim intensificar a procura de um outro criteacuterio

e temos a impressatildeo que tomando-se como ponto de partida a moderna

classificaccedilatildeo dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e

particularmente a categoria dos direitos potestativos chegar-se-aacute

indubitavelmente agravequele criteacuterio ideal isto eacute a um criteacuterio dotado de bases

cientiacuteficas e que permite simultacircnea e seguramente distinguir a priori a

prescriccedilatildeo da decadecircncia e identificar as denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis Eacute o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho

III - A MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DOS DIREITOS E OS

DIREITOS POTESTATIVOS

Segundo CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 135 e segs) os direitos

subjetivos se dividem em duas grandes categorias A primeira compreende

aqueles direitos que tecircm por finalidade um bem da vida a conseguir-se

mediante uma prestaccedilatildeo positiva ou negativa de outrem isto eacute do sujeito

passivo Recebem eles de CHIOVENDA a denominaccedilatildeo de direitos a

uma prestaccedilatildeo e como exemplos poderiacuteamos citar todos aqueles que

compotildeem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais Nessas

duas classes haacute sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestaccedilatildeo seja

positiva (dar ou fazer) como nos direitos de creacutedito seja negativa (abster-

se) como nos direitos de propriedade A segunda grande categoria eacute a dos

denominados direitos potestativos e compreende aqueles poderes que a

lei confere a determinadas pessoas de influiacuterem com uma declaraccedilatildeo de

vontade sobre situaccedilotildees juriacutedicas de outras sem o concurso da vontade

dessas Desenvolvendo a conceituaccedilatildeo dos direitos potestativos diz

CHIOVENDA

Esses poderes (que natildeo se devem confundir com as simples manifestaccedilotildees

de capacidade juriacutedica como a faculdade de testar de contratar e

semelhantes a que natildeo corresponde nenhuma sujeiccedilatildeo alheia) se exercitam

e atuam mediante simples declaraccedilatildeo de vontade mas em alguns casos

com a necessaacuteria intervenccedilatildeo do Juiz Tecircm todas de comum tender agrave

produccedilatildeo de um efeito juriacutedico a favor de um sujeito e a cargo de outro o

qual nada deve fazer mas nem por isso pode esquivar-se agravequele efeito

permanecendo sujeito agrave sua produccedilatildeo A sujeiccedilatildeo eacute um estado juriacutedico que

dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele Satildeo

poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se

apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como

realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de

princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo

corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)

VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos

seguintes termos

Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas

juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade

que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode

evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que

a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a

situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em

virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e

ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos

pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos

satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad

cast)

Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os

seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato

e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder

que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro

de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de

promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos

testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a

dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a

resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por

viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em

mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido

com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante

aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas

pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado

ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados

pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge

ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge

aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser

citados

Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal

caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu

exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade

dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o

mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da

extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave

realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que

sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja

realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a

faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os

demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel

Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de

violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo

encontradas em todos os exemplos enumerados acima

A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros

autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e

VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil

vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho

Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo

- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado

de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio

sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo

ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989

IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS

POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios

autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito

combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de

Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos

anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria

pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela

doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica

em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)

As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos

satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades

juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se

pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever

Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta

cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em

primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de

sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das

meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a

situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra

sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do

exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem

a denominaccedilatildeo de direitos potestativos

Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos

contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos

anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes

pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e

esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera

juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia

independentemente da proacutepria vontade

Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades

juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com

aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas

soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse

poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses

Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito

potestativo

Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a

CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as

faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber

dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro

vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)

Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser

classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos

potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros

Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos

potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz

a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre

outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se

tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma

nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem

natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso

comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de

argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE

MIRANDA

Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 2: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

possiacutevel identificar a priori os prazos prescricionais e os decadenciais o

que sem duacutevida natildeo constitui empreendimento faacutecil

Haacute tambeacutem um outro problema de capital importacircncia intimamente

relacionado com aquele da distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e decadecircncia e ao

qual natildeo se tem dispensado a necessaacuteria atenccedilatildeo Eacute o que diz respeito agraves

denominadas accedilotildees imprescritiacuteveis Como identificar tais accedilotildees Ou -

reunindo os dois problemas - como saber se determinada accedilatildeo estaacute

subordinada a um prazo de prescriccedilatildeo a um prazo de decadecircncia (por via

indireta) ou se ela eacute imprescritiacutevel

II - CRITEacuteRIOS QUE TEcircM SIDO APRESENTADOS PARA

DISTINGUIR A PRESCRICcedilAtildeO DA DECADEcircNCIA

O criteacuterio mais divulgado para se fazer a distinccedilatildeo entre os dois

institutos eacute aquele segundo o qual a prescriccedilatildeo extingue a accedilatildeo e a

decadecircncia extingue o direito Entretanto tal criteacuterio aleacutem de carecer de

base cientiacutefica eacute absolutamente falho e inadequado uma vez que pretende

fazer a distinccedilatildeo pelos efeitos ou consequumlecircncias O criteacuterio apontado

apresenta-se assim com uma manifesta peticcedilatildeo de princiacutepio pois o que se

deseja saber precisamente eacute quando o prazo atinge a accedilatildeo ou o direito O

que se procura eacute a causa e natildeo o efeito

Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele eacute

o sugerido por CAcircMARA LEAL assim resumido pelo seu autor

Eacute de decadecircncia o prazo estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou

bilateral quando prefixado ao exerciacutecio do direito pelo seu titular E eacute de

prescriccedilatildeo quando fixado natildeo para o exerciacutecio do direito mas para o

exerciacutecio da accedilatildeo que o protege Quando poreacutem o direito deve ser

exercido por meio da accedilatildeo originando-se ambos do mesmo fato de modo

que o exerciacutecio da accedilatildeo representa o proacuteprio exerciacutecio do direito o prazo

estabelecido para a accedilatildeo deve ser tido como prefixado ao exerciacutecio do

direito sendo portanto de decadecircncia embora aparentemente se afigure de

prescriccedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia 1ordm ed

paacutegs 133 e 134)

Todavia o criteacuterio proposto por CAcircMARA LEAL embora muito

uacutetil na praacutetica se ressente de dupla falha Em primeiro lugar eacute um criteacuterio

empiacuterico carecedor de base cientiacutefica e isso eacute reconhecido pelo proacuteprio

CAcircMARA LEAL pois ele fala em discriminaccedilatildeo praacutetica dos prazos de

decadecircncia das accedilotildees (op cit paacuteg 434) Com efeito adotando-se o

referido criteacuterio eacute faacutecil verificar praticamente na maioria dos casos se

determinado prazo eacute prescricional ou decadencial mas o autor natildeo fixou

em bases cientiacuteficas uma norma para identificar aquelas situaccedilotildees em que

o direito nasce ou natildeo concomitantemente com a accedilatildeo pois eacute esse o seu

ponto de partida para a distinccedilatildeo entre os dois institutos Em segundo

lugar o criteacuterio em exame natildeo fornece elementos para se identificar direta

ou mesmo indiretamente (isto eacute por exclusatildeo) as denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis

Faz-se necessaacuterio assim intensificar a procura de um outro criteacuterio

e temos a impressatildeo que tomando-se como ponto de partida a moderna

classificaccedilatildeo dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e

particularmente a categoria dos direitos potestativos chegar-se-aacute

indubitavelmente agravequele criteacuterio ideal isto eacute a um criteacuterio dotado de bases

cientiacuteficas e que permite simultacircnea e seguramente distinguir a priori a

prescriccedilatildeo da decadecircncia e identificar as denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis Eacute o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho

III - A MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DOS DIREITOS E OS

DIREITOS POTESTATIVOS

Segundo CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 135 e segs) os direitos

subjetivos se dividem em duas grandes categorias A primeira compreende

aqueles direitos que tecircm por finalidade um bem da vida a conseguir-se

mediante uma prestaccedilatildeo positiva ou negativa de outrem isto eacute do sujeito

passivo Recebem eles de CHIOVENDA a denominaccedilatildeo de direitos a

uma prestaccedilatildeo e como exemplos poderiacuteamos citar todos aqueles que

compotildeem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais Nessas

duas classes haacute sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestaccedilatildeo seja

positiva (dar ou fazer) como nos direitos de creacutedito seja negativa (abster-

se) como nos direitos de propriedade A segunda grande categoria eacute a dos

denominados direitos potestativos e compreende aqueles poderes que a

lei confere a determinadas pessoas de influiacuterem com uma declaraccedilatildeo de

vontade sobre situaccedilotildees juriacutedicas de outras sem o concurso da vontade

dessas Desenvolvendo a conceituaccedilatildeo dos direitos potestativos diz

CHIOVENDA

Esses poderes (que natildeo se devem confundir com as simples manifestaccedilotildees

de capacidade juriacutedica como a faculdade de testar de contratar e

semelhantes a que natildeo corresponde nenhuma sujeiccedilatildeo alheia) se exercitam

e atuam mediante simples declaraccedilatildeo de vontade mas em alguns casos

com a necessaacuteria intervenccedilatildeo do Juiz Tecircm todas de comum tender agrave

produccedilatildeo de um efeito juriacutedico a favor de um sujeito e a cargo de outro o

qual nada deve fazer mas nem por isso pode esquivar-se agravequele efeito

permanecendo sujeito agrave sua produccedilatildeo A sujeiccedilatildeo eacute um estado juriacutedico que

dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele Satildeo

poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se

apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como

realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de

princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo

corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)

VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos

seguintes termos

Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas

juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade

que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode

evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que

a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a

situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em

virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e

ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos

pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos

satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad

cast)

Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os

seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato

e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder

que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro

de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de

promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos

testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a

dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a

resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por

viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em

mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido

com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante

aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas

pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado

ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados

pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge

ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge

aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser

citados

Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal

caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu

exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade

dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o

mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da

extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave

realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que

sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja

realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a

faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os

demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel

Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de

violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo

encontradas em todos os exemplos enumerados acima

A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros

autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e

VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil

vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho

Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo

- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado

de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio

sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo

ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989

IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS

POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios

autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito

combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de

Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos

anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria

pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela

doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica

em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)

As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos

satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades

juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se

pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever

Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta

cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em

primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de

sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das

meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a

situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra

sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do

exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem

a denominaccedilatildeo de direitos potestativos

Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos

contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos

anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes

pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e

esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera

juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia

independentemente da proacutepria vontade

Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades

juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com

aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas

soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse

poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses

Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito

potestativo

Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a

CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as

faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber

dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro

vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)

Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser

classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos

potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros

Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos

potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz

a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre

outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se

tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma

nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem

natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso

comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de

argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE

MIRANDA

Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 3: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

em bases cientiacuteficas uma norma para identificar aquelas situaccedilotildees em que

o direito nasce ou natildeo concomitantemente com a accedilatildeo pois eacute esse o seu

ponto de partida para a distinccedilatildeo entre os dois institutos Em segundo

lugar o criteacuterio em exame natildeo fornece elementos para se identificar direta

ou mesmo indiretamente (isto eacute por exclusatildeo) as denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis

Faz-se necessaacuterio assim intensificar a procura de um outro criteacuterio

e temos a impressatildeo que tomando-se como ponto de partida a moderna

classificaccedilatildeo dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e

particularmente a categoria dos direitos potestativos chegar-se-aacute

indubitavelmente agravequele criteacuterio ideal isto eacute a um criteacuterio dotado de bases

cientiacuteficas e que permite simultacircnea e seguramente distinguir a priori a

prescriccedilatildeo da decadecircncia e identificar as denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis Eacute o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho

III - A MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DOS DIREITOS E OS

DIREITOS POTESTATIVOS

Segundo CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 135 e segs) os direitos

subjetivos se dividem em duas grandes categorias A primeira compreende

aqueles direitos que tecircm por finalidade um bem da vida a conseguir-se

mediante uma prestaccedilatildeo positiva ou negativa de outrem isto eacute do sujeito

passivo Recebem eles de CHIOVENDA a denominaccedilatildeo de direitos a

uma prestaccedilatildeo e como exemplos poderiacuteamos citar todos aqueles que

compotildeem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais Nessas

duas classes haacute sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestaccedilatildeo seja

positiva (dar ou fazer) como nos direitos de creacutedito seja negativa (abster-

se) como nos direitos de propriedade A segunda grande categoria eacute a dos

denominados direitos potestativos e compreende aqueles poderes que a

lei confere a determinadas pessoas de influiacuterem com uma declaraccedilatildeo de

vontade sobre situaccedilotildees juriacutedicas de outras sem o concurso da vontade

dessas Desenvolvendo a conceituaccedilatildeo dos direitos potestativos diz

CHIOVENDA

Esses poderes (que natildeo se devem confundir com as simples manifestaccedilotildees

de capacidade juriacutedica como a faculdade de testar de contratar e

semelhantes a que natildeo corresponde nenhuma sujeiccedilatildeo alheia) se exercitam

e atuam mediante simples declaraccedilatildeo de vontade mas em alguns casos

com a necessaacuteria intervenccedilatildeo do Juiz Tecircm todas de comum tender agrave

produccedilatildeo de um efeito juriacutedico a favor de um sujeito e a cargo de outro o

qual nada deve fazer mas nem por isso pode esquivar-se agravequele efeito

permanecendo sujeito agrave sua produccedilatildeo A sujeiccedilatildeo eacute um estado juriacutedico que

dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele Satildeo

poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se

apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como

realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de

princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo

corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)

VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos

seguintes termos

Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas

juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade

que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode

evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que

a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a

situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em

virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e

ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos

pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos

satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad

cast)

Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os

seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato

e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder

que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro

de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de

promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos

testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a

dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a

resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por

viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em

mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido

com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante

aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas

pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado

ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados

pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge

ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge

aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser

citados

Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal

caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu

exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade

dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o

mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da

extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave

realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que

sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja

realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a

faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os

demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel

Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de

violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo

encontradas em todos os exemplos enumerados acima

A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros

autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e

VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil

vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho

Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo

- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado

de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio

sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo

ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989

IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS

POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios

autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito

combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de

Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos

anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria

pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela

doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica

em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)

As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos

satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades

juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se

pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever

Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta

cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em

primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de

sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das

meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a

situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra

sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do

exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem

a denominaccedilatildeo de direitos potestativos

Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos

contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos

anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes

pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e

esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera

juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia

independentemente da proacutepria vontade

Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades

juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com

aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas

soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse

poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses

Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito

potestativo

Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a

CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as

faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber

dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro

vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)

Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser

classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos

potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros

Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos

potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz

a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre

outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se

tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma

nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem

natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso

comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de

argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE

MIRANDA

Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 4: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se

apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como

realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de

princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo

corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)

VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos

seguintes termos

Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas

juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade

que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode

evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que

a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a

situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em

virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e

ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos

pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos

satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad

cast)

Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os

seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato

e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder

que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro

de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de

promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos

testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a

dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a

resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por

viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em

mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido

com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante

aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas

pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado

ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados

pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge

ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge

aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser

citados

Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal

caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu

exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade

dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o

mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da

extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave

realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que

sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja

realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a

faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os

demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel

Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de

violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo

encontradas em todos os exemplos enumerados acima

A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros

autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e

VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil

vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho

Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo

- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado

de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio

sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo

ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989

IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS

POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios

autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito

combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de

Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos

anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria

pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela

doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica

em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)

As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos

satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades

juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se

pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever

Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta

cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em

primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de

sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das

meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a

situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra

sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do

exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem

a denominaccedilatildeo de direitos potestativos

Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos

contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos

anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes

pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e

esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera

juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia

independentemente da proacutepria vontade

Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades

juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com

aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas

soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse

poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses

Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito

potestativo

Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a

CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as

faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber

dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro

vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)

Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser

classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos

potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros

Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos

potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz

a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre

outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se

tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma

nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem

natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso

comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de

argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE

MIRANDA

Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 5: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade

dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o

mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da

extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave

realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que

sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja

realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a

faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os

demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel

Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de

violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo

encontradas em todos os exemplos enumerados acima

A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros

autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e

VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil

vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho

Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo

- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado

de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio

sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo

ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989

IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS

POTESTATIVOS

A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios

autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito

combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de

Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos

anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria

pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela

doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica

em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)

As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos

satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades

juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se

pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever

Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta

cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em

primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de

sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das

meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a

situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra

sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do

exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem

a denominaccedilatildeo de direitos potestativos

Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos

contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos

anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes

pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e

esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera

juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia

independentemente da proacutepria vontade

Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades

juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com

aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas

soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse

poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses

Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito

potestativo

Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a

CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as

faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber

dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro

vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)

Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser

classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos

potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros

Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos

potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz

a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre

outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se

tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma

nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem

natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso

comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de

argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE

MIRANDA

Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 6: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a

situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra

sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do

exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem

a denominaccedilatildeo de direitos potestativos

Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos

contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos

anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes

pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e

esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera

juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia

independentemente da proacutepria vontade

Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades

juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com

aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas

soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse

poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses

Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito

potestativo

Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a

CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as

faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber

dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro

vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)

Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser

classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos

potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros

Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos

potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz

a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre

outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se

tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma

nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem

natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso

comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de

argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE

MIRANDA

Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 7: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos

ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer

geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos

passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do

exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)

Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois

institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os

direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente

facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa

soacute existe nos direitos potestativos

Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos

direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm

que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe

especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um

estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma

simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo

afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo

V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS

Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante

simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo

agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade

daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato

de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da

oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas

Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos

potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo

da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele

que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver

concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial

para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o

direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o

doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os

imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos

expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros

necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu

cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com

claacuteusula de retrovenda

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 8: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute

podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter

simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de

exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se

dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados

inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito

seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI

daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a

elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso

Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)

O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma

especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira

categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees

juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa

categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos

potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos

del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar

casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a

paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o

reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu

voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a

interdiccedilatildeo de outras etc etc

Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias

eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta

consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil

Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os

direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor

natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de

natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a

propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada

situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo

contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do

ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo

sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo

cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da

sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a

anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo

contra sua vontade

Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de

conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 9: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o

reacuteu a uma prestaccedilatildeo

VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES

A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da

tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava

em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da

accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra

classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial

pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a

conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)

De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees

em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias

(Instituiccedilotildees 167)

Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu

uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao

conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos

pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei

que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma

prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de

condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)

Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura

obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a

modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior

Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de

accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois

grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees

condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de

violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de

exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos

potestativos)

Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma

certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA

verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a

existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem

o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza

juriacutedica

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 10: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e

303)

Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia

capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o

objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e

nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a

realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)

Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as

constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo

condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter

necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual

versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que

nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial

Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias

ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e

condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas

satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI

Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO

GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito

Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo

Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)

Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio

registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs

jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees

determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO

COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo

tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam

a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO

na Rev For 13651)

VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos

detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 11: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles

que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite

sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo

quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a

sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada

por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -

aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas

subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em

que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a

accedilatildeo de divisatildeo

Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees

constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a

existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -

por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a

formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo

meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam

duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo

de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem

uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos

sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo

de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma

pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como

quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve

confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -

Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)

finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas

ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o

conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a

criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a

accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que

se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima

Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida

com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art

443)

Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas

nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute

contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex

tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE

MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468

da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO

CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 12: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO

Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um

instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o

direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da

duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra

geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad

cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o

principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as

relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias

encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol

cits paacuteg 178)

Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da

prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o

ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na

doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar

como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo

do principio dormientibus non sucurrit ius

Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa

fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que

se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem

discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal

nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no

capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da

prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se

caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual

suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit

tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente

sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo

satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o

nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo

pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia

da accedilatildeo

Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a

expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma

violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 13: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do

prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur

Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer

obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel

Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe

protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo

e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)

Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros

autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar

bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e

a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)

Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo

prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no

sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas

expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo

comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e

soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito

relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia

necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco

utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos

sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente

uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo

positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg

140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido

judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou

conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da

pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de

todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol

1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a

pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito

substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o

Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute

obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito

passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do

titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de

provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito

(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo

recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo

processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 14: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que

ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo

se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o

prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem

que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se

pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel

que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder

para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a

pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo

nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em

satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e

se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos

casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes

a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo

exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas

consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de

vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais

acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo

autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para

esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo

se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo

em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute

existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio

da accedilatildeo

As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto

de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo

prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual

oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais

atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)

pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito

ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr

antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a

rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo

anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a

prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o

pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em

efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do

primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que

no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da

accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -

evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que

seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 15: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e

houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do

direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo

Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo

introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o

conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O

poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect

198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se

que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo

estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em

vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do

sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo

constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao

outro sentido que os romanos davam agrave actio

Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo

nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel

que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo

Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que

a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327

do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo

prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja

comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado

recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o

interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo

tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em

relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde

que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a

accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma

pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)

Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto

a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo

(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o

poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)

e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo

Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de

que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a

prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo

utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem

contra as accedilotildees

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 16: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como

termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade

social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta

somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato

que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a

accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria

paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a

pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia

Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o

inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem

como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo

dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e

irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os

direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo

suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a

pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os

da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por

definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se

caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou

violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo

prescricional

Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda

conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da

prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem

judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira

categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias

satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a

intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas

extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas

substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees

constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim

desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees

condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos

Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as

aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art

206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do

mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees

condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e

pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 17: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos

algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente

aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo

Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos

especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a

direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de

CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos

suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e

satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias

As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave

fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e

decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE

ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO

Passemos agora ao instituto da decadecircncia

IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA

Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por

que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave

decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar

uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as

relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo

fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos

Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia

na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-

la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito

imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da

prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto

poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece

de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto

Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos

direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave

mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos

direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da

inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo

natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que

a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o

instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo

perpeacutetua

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 18: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo

exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros

criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua

vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute

natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em

algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo

de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes

aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que

sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte

dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim

a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees

surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio

de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute

aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais

acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)

prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de

preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que

tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os

contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem

acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave

propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que

se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas

mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o

exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de

accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim

pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo

que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas

para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa

circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando

subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo

Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se

exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas

apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos

exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade

Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida

para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor

mais adiante

Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei

natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o

princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se

extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 19: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de

extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo

natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma

prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais

esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no

art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206

pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as

uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais

As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo

de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o

exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de

simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou

preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a

anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito

implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a

fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma

explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os

direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo

o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da

pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo

mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a

prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que

intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta

a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a

eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)

de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute

Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito

potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse

direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via

indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito

O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de

direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos

para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses

direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o

exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo

sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa

(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo

do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados

direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de

proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 20: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de

que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um

direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos

satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de

decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a

extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A

conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo

propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as

accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e

apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio

de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)

Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos

os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil

verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela

jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem

exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas

Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS

UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS

PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E

ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA

DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI

Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se

extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de

accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe

corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do

direito exercitado por meio dela

Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da

exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo

(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo

direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)

2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir

da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o

juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do

interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um

direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope

exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da

consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em

favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende

exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 21: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia

da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito

extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a

decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse

caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o

nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por

forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva

A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar

duacutevidas

X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS

O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo

das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do

Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou

abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um

ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo

conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto

indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados

por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais

pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver

abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para

rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para

reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como

aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo

presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute

de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia

Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das

accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois

caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de

opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da

proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no

preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do

preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do

poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos

caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente

exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o

outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo

fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e

consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute

essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit

vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 22: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS

MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352

Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do

Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do

preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O

prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela

corresponde

Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-

se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a

entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que

a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado

contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem

como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor

do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro

proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise

natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar

que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto

da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de

indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o

prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE

MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)

CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg

351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg

146 de lordf ed)

XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS

Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por

CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas

ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da

decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual

a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles

ou a algum deles

Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente

distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA

O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir

atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja

que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na

modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 23: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no

processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)

A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais

autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)

A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato

mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o

que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria

natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito

(op cit 1ordm vol paacuteg 286)

Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre

ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm

vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol

paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs

27 e 88)

Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo

datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem

modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem

alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila

declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai

As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a

respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o

principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de

tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da

existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da

autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)

Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave

prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra

conforme se passa a demonstrar

Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado

necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute

prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos

igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo

prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao

exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da

decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos

pertencentes a uma categoria especial

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 24: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma

prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos

(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se

propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a

obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia

ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou

autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo

declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e

da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas

a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o

objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da

decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se

as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem

tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a

qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a

declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da

autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo

de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do

decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a

existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a

autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para

argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo

seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva

Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees

declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar

para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem

ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa

(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai

pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo

tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias

ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel

ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees

juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute

satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua

eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua

vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou

decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a

accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se

entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo

declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado

acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da

trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 25: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para

se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim

para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da

certeza

E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma

finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a

desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo

produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem

qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da

certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou

indiretamente a paz social

Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees

declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou

decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia

com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por

finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo

podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia

Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees

declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta

realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre

muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES

DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)

e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)

XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS

Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que

merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem

geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade

constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo

podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse

tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura

exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos

demonstrar

Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que

uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou

voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a

certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada

relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 26: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus

efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua

declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees

declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das

constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da

existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades

de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia

da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da

existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E

mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos

interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a

relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a

finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e

natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo

pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio

mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e

deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos

juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma

Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes

ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e

da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias

Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo

pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de

que se jactou

Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o

esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e

determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas

(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)

Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das

accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado

Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado

pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e

indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo

absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo

havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os

interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por

conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido

contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 27: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o

reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito

voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do

casamento nulo ou anulaacutevel

Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de

estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter

declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar

somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor

a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas

declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas

natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim

a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado

fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo

apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua

utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que

natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para

o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do

prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser

proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem

finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da

extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a

certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado

objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela

certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de

incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees

juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da

proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute

prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em

vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se

proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os

efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a

finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica

mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como

constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias

A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada

de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar

algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais

caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais

particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 28: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em

conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode

ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a

expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros

do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que

obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza

juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo

investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de

decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL

Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE

RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que

decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial

do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora

reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o

reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso

da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)

Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as

accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou

negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais

caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos

potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos

efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um

estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da

vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado

natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou

necessaacuterias

O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees

de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos

efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da

accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente

filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm

paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de

filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do

Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)

Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado

nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora

da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 29: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas

necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)

RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as

accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO

admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras

constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)

No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros

autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de

paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos

constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm

tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA

LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)

Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a

denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)

podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas

uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo

ligadas agrave decadecircncia

Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase

sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas

sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os

ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE

MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees

e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e

sentenccedilas constitutivas

XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES

Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees

imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as

seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de

separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de

demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade

Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma

situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da

decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com

base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis

A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua

ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo

empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 30: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da

Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)

Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo

da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se

choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito

dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos

quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave

primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do

nosso direito

Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de

qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito

brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a

adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato

firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente

declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita

por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a

produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam

mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de

prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os

obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro

exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar

de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem

natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o

prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo

estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute

concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees

imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos

citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta

uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos

mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras

accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas

Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas

que nos propomos responder a seguir

Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza

terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o

problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito

agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal

expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada

comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar

aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 31: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde

todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel

significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo

loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo

sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees

sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas

correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo

prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma

compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange

uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em

mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da

confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia

ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos

conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se

substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que

corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a

realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a

expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave

apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava

inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo

extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos

passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY

Sistema tomo IV paacuteg 185)

O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees

imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo

daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees

ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um

conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como

regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo

sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente

que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente

declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo

especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo

haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou

por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205

Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o

legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou

natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas

nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute

vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as

accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 32: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio

de direitos potestativos

Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura

de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo

estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como

imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)

Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica

prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos

Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees

declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral

para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute

se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias

Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO

PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES

DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES

CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO

ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO

Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a

opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees

declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a

investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as

accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas

discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria

de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo

especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto

no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente

tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela

natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees

Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm

prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio

da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor

- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis

XV ndash CONCLUSOtildeES

Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio

dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que

permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a

prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961

Page 33: Criterio Cientifico Prescricao e Decadencia-2

1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude

da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees

condenatoacuterias e somente elas

2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude

da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees

constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei

3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que

natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees

declaratoacuterias

Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs

proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas

(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas

sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou

a decadecircncia

Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como

um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos

potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles

que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de

accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis

conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil

1172)

Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais

modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame

e agrave critica dos doutos

Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da

decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito

Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961