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Carlos GianfardoniEmail:[email protected]

Crimes Empresariais

Currículo

Carlos Gianfardoni – Advogado regularmente inscrito nosquadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo,sob o nº 96.337, com atuação na defesa de Crimes Empresariais(Sonegação Fiscal, Lavagem de Capitais); Professor de DireitoPenal e Processo Penal na Escola de Direito e no Curso de PósGraduação em Direito Penal e Processual Penal da USCS –Universidade de São Caetano do Sul; Pós-graduado emCriminologia; Pós-graduado em Direito Tributário; Mestre emEducação.

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Objetivo da Disciplina

Desenvolver os temas relativos recursos previstos noCódigo de Processo Penal e leis especiais, trazendoinformações e discussões em busca de obter maiorconhecimento para sua correta aplicação;

Dos crimes de sonegação fiscal (Lei 8.137/90)

Conceito.A esfera penal que deve atuar como última ratio(ultima opção), é criminalizar condutas graves, quelevem à supressão ou diminuição (ou redistribuição) deriquezas, buscando a meta de constituir uma sociedadelivre, justa e solidária. A banalização do Direito PenalTributário, tornando crime qualquer tipo de infração,que seria meramente tributária, faz nascer o sentimentode injustiça em quem por meio de trabalho duro, produzriqueza, vê-se tributado excessivamente e nãoconsegue visualizar nenhum tipo de atividade estatalpositiva.


O Direito Penal Tributário, portanto, precisa serusado com cautela, somente como últimahipótese, em relação as condutas inflacionaisrealmente graves, mas jamais deveria servir,como hoje ocorre, de instrumentos de pressãopara a cobrança de impostos e taxas,contribuições sociais etc.


Condutas típicas: art. 1º.

suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social equalquer acessório,

omitir informação, ou prestar declaração falsaàs autoridades fazendárias;

fraudar a fiscalização tributária, inserindoelementos inexatos, ou omitindo operação dequalquer natureza, em documento ou livro exigidopela lei fiscal;


Condutas típicas: artigo 1º

falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, notade venda, ou qualquer outro documento relativo àoperação tributável;

elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizardocumento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, notafiscal ou documento equivalente, relativa a venda demercadoria ou prestação de serviço, efetivamenterealizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.


Condutas típicas:

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigênciada autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderáser convertido em horas em razão da maior ou menorcomplexidade da matéria ou da dificuldade quanto aoatendimento da exigência, caracteriza a infraçãoprevista no inciso V.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,e multa.


Condutas típicas: art. 2º

fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas,bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se,total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou decontribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade desujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aoscofres públicos;

exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuintebeneficiário, qualquer percentagem sobre a parceladedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição comoincentivo fiscal;


Condutas típicas: art. 2º

deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com oestatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadaspor órgão ou entidade de desenvolvimento;

utilizar ou divulgar programa de processamento de dadosque permita ao sujeito passivo da obrigação tributáriapossuir informação contábil diversa daquela que é, por lei,fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)anos, e multa.

Dos crimes de sonegação fiscal(Lei 8.137/90)

Objetos jurídico:

É a arrecadação tributária estatal.

O Objeto Material:

O documento ou o livro exigido pela Leifiscal.


Sujeitos do delito.

Ativos: é o contribuinte, na forma da legislaçãotributária - contribuinte direto e o substitutotributário.

Passivo: O Estado ( União, Estado, DistritoFederal, Municípios ou outros entesbeneficiários da arrecadação, como autarquias)


Elementos Subjetivo do Tipo Penal.

Para todas as figuras do artigo 1º, exige-se dolo.

É fundamental verificar a existência do elementosubjetivo do tipo específico – Dolo Específico –consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco,deixando permanentemente de recolher o tributo emanter a sua carga tributária aquém da legalmenteexigida


Elementos Subjetivos do Tipo Penal.

Não há forma culposa.

Muitos contribuintes, por erro de cálculo ou naavaliação do fato gerador, por imprudência,negligência e imperícia, terminam recolhendotributo a menor ou deixando de fazê-lo.

Trata-se de mera infração tributária.


Consumação – com o integral cumprimento dafigura delituosa.

Tentativa – inadmissível – embora tratar-se decrime material, portanto, dependente de umresultado naturalístico, o STF considerou que setrata de crime condicionado, assim sendo, ates doadvento da condição objetiva da punibilidade(lançamento realizado pelo fisco), não seaperfeiçoa o crime, pois ainda não estaconsumado.


Representação e término do procedimentoadministrativo-fiscal.

Se o devedor do tributo não tiver oportunidadede exercer o direito à ampla defesa noprocedimento administrativo de apuração dodébito, deve-se considerar inconsistente olançamento, logo, inviável o preenchimento dacondição para a configuração do delito.


Representação e término do procedimento administrativo-fiscal.

02.12.09 STF Súmula Vinculante 24 :

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária,previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes dolançamento definitivo do tributo”.

Há alguns anos (desde 2003, seguramente) discutia-se a necessidade(ou não) do esgotamento (exaurimento) da via administrativa nosdelitos tributários do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/1990.

Consolidou-se, agora, a jurisprudência do STF no sentido da nãotipificação do crime, enquanto não esgotada a via administrativa (ouseja: enquanto não lançado definitivamente o tributo).


Extinção Da Punibilidade

A lei 9.249 de 26 de dezembro de 1995 trouxe a lume a possibilidadede extinção da punibilidade do agente, nos crimes tributários, caso opagamento do tributo ou contribuição social fosse feito antes dorecebimento da denúncia.

Dispõe seu artigo 34 que:

“Art. 34: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nalei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na lei 4.729, de 14 dejunho de 1965, quando o agente promover o pagamento dotributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes dorecebimento da denúncia.”



Em 10 de abril de 2000, foi publicada a lei 9.964 que instituiu oPrograma de Recuperação Fiscal (Refis).

Na esfera criminal, dispôs referida lei sobre extinção da punibilidadee sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado, mas limitadosaos débitos incluídos no Programa.

A suspensão da punibilidade ocorreria durante o período em que aempresa fosse optante pelo Programa e, a extinção dapunibilidade, ocorreria nos casos de pagamento do tributo econtribuição social, antes do recebimento da denúncia.



Por sua vez, no dia 30 de maio de 2003 foi editadaLei Federal 10.684, que dispôs sobre parcelamentoespecial de débitos junto à Procuradoria da FazendaNacional, Secretaria da Receita Federal e InstitutoNacional do Seguro Social.

A legislação tratou em seu artigo 9º e parágrafos, sobreas implicações que a adesão ao parcelamento especialtraria na esfera penal.


Reza referido artigo e seus parágrafos que:

“Art 9º: É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aoscrimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 dedezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848,de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em quea pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimesestiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensãoda pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigoquando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar opagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuiçõessociais, inclusive acessórios.”

Determinou a legislação, então, estar suspensa a pretensão punitivado Estado enquanto estiver a pessoa jurídica incluída no regime deparcelamento.


Após o pagamento integral do débito, extinta estará apunibilidade.

Portanto, assim como acontecia com o Refis, durante otempo em que a pessoa optante pelo parcelamentoestivesse nele incluída, não poderia sofrer qualquerpunição, ou mesmo qualquer persecução penal, por estarsuspensa a pretensão punitiva do Estado.


Outrossim, diferentemente do que ocorria no Programade Recuperação Fiscal, onde a suspensão e a extinção dapunibilidade apenas se operavam caso a opção peloPrograma tivesse sido feita antes do recebimento dadenúncia, no Parcelamento Especial, este marco temporalfoi ignorado, não dispondo a lei sobre qualquer restriçãono que diz respeito ao momento da adesão aoparcelamento.

Com isso, desde que formalizado o parcelamento,independente do momento processual, deveria sersuspensa a pretensão punitiva do Estado e, pago odébito, deveria haver a extinção da punibilidade.


A nova disciplina dos efeitos jurídico-penais do pagamento, porser mais benéfica, retroage atingindo todos os cidadãos que seencontrem nesta situação, não importando, igualmente, oestágio processual (art. 5º, XL, CF, art. 2º, CP).

Este posicionamento foi, inclusive, o adotado pelo SupremoTribunal Federal, merecendo destaque a seguinte decisão:

“AÇÃO PENAL. Crime Tributário. Pagamento após orecebimento da denúncia. Extinção da punibilidade.Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicaçãoretroativa do art. 9º da Lei Federal 10.684/03, cc. Art. 5º, XL,Da CF e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquertempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue apunibilidade do crime tributário.”

Dos crimes de sonegação fiscal LEI Nº 12.382, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2011.

O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescidodos seguintes §§ 1o a 5o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6o:

“Art. 83. ...........................................................

§ 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, arepresentação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao MinistérioPúblico após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstosno caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionadacom o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que opedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúnciacriminal.

§ 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensãopunitiva.

§ 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoafísica ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integraldos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto deconcessão de parcelamento.

§ 5o O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal deparcelamento.

§ 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 dedezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos eprocessos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.” (NR)


A intenção das normas era apenas e tão somente forçar osinadimplentes a pagarem os débitos, premiando-os com a suspensãoou a extinção da punibilidade, caso parcelassem ou pagassemintegralmente estes débitos.

A Lei 12.382/11 não trata do tema com esta amplitude; pelo contrário,novamente tenta restringir a adoção dos benefícios penais às medidastomadas antes do recebimento da denúncia.

A diferença entre os diplomas legislativos anteriores e o atual estariana questão do momento em que se deve promover o parcelamentopara que a suspensão da punibilidade ocorra.

Se antes este parcelamento poderia ser feito a qualquer tempo (antesda denúncia, depois da denúncia, depois da sentença e até mesmo emeventual cumprimento de pena), após 28 de fevereiro de 2011,somente poderá haver a suspensão da punibilidade se o parcelamentofor celebrado antes do recebimento da denúncia.


“O adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmoapós o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória,é causa de extinção da punibilidade do acusado.”

Com base nesse entendimento, já consolidado na jurisprudência, aQuinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeascorpus contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havianegado a extinção da punibilidade em crime tributário porque aquitação do débito só ocorreu após o recebimento da denúncia.

HC 362478

https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=HC%20362478


Prescrição.

Extinção da punibilidade pelo pagamento

Mesmo durante os períodos que, legalmente, nenhumaconsequência penal era dada ao pagamento do tributo, tal assuntonão deixou de frequentar os tribunais, visto que em inúmerosjulgados entendeu-se que nos casos em que o pagamento haviasido efetuado quando da vigência de lei que determinava aextinção da punibilidade, esta deveria ser reconhecida, ainda que,ao tempo do reconhecimento, não mais existisse lei dando aopagamento tal efeito.


O art. 22 do Código Penal elenca as duas situaçõeslegais: coação moral irresistível e obediênciahierárquica.

A doutrina, entretanto, já consagrou a inexigibilidadede conduta diversa como causa supralegal.

No âmbito do direito penal tributário não se tem tidodificuldade em admitir a inexigibilidade de condutadiversa em casos de sonegação fiscal, quando oagente encontra-se em comprovada dificuldadefinanceira. Uma vez demonstrada a impossibilidadefinanceira, afastada fica a figura delituosa.


Concurso de Agentes.

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoajurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas

penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Admissão da Denúncia Genérica

Peça acusatória que por absoluta impossibilidade, indica os co-autores e eventuais partícipes do delito, porém, sem precisardetalhadamente a conduta de A,B,C...


Delação premiada.

1ª) Lei 9.080/95, que em seu art. 2º, acrescenta o § único aoart. 16 daquela Lei 8.137/90, criando uma delação premiada nocrime de sonegação fiscal.

Lei 8.137/90, Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar ainiciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei,fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bemcomo indicando o tempo, o lugar e os elementos de

convicção.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos emquadrilha ou co-autoria, o coautor ou partícipe que através deconfissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda atrama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.


Aplicação do Princípio da insignificância.

A Terceira Seção do STJ, por sua maioria, entendeu queincide o princípio da insignificância aos crimestributários federais e de descaminho quando o débitotributário verificado não ultrapassar o limite de R$20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art.20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizaçõesefetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas doMinistério da Fazenda.

Dessa forma, o entedimento do Supremo TribunalFederal e Superior Tribunal de Justiça estão em sintoniaprevendo o limite para acolhimento do principio dainsignificância o valor até vinte mil reais atinente aoscrimes tributários federais e de descaminho.

Dos crimes de sonegação fiscal

Informações Importantes.

O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiaisprevistos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumaçãodo delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo TribunalFederal, corresponde à data da constituição definitiva docrédito tributário.

[RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE 171 de 1º-9-2015.]

O expressivo valor do tributo sonegado pode ser consideradofundamento idôneo para amparar a majoração da pena previstano inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/90.

Nos crimes tributários, o montante do tributo sonegado,quando expressivo, é motivo idôneo para o aumento da pena-base, tendo em vista a valoração negativa das consequênciasdo crime.



A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente àtipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n.8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento da prescriçãotributária não afeta a persecução penal, diante da independênciaentre as esferas administrativo-tributária e penal.

A competência para processar e para julgar os crimesmateriais contra a ordem tributária é do local onde ocorrer aconsumação do delito por meio da constituição definitiva docrédito tributário.

O parcelamento integral dos débitos tributários decorrentesdos crimes previstos na Lei n. 8.137/90, em data posterior àsentença condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado,suspende a pretensão punitiva estatal até o integralpagamento da dívida (art. 9º da Lei n. 10.684/03 e art. 68 daLei n. 11.941/09).



Se o débito tributário foi parcelado em data posterior àsentença condenatória, mas antes de seu trânsito emjulgado, é de rigor a suspensão do feito até o pagamentointegral do debito. Deve ser desconstituído o trânsito emjulgado e anulado o acórdão dos embargos de declaração.Precedentes. 2. Ordem concedida para desconstituir otrânsito em julgado e anular a ação penal desde ojulgamento dos embargos de declaração, inclusive,devendo a ação penal ficar suspensa até o resultadodefinitivo do parcelamento do débito administrativamenteconcedido pela Receita Federal.

(HC 370.612/SP, j. 07/03/2017).

Grifo Nosso


FIM

Carlos Gianfardoni

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