Universidade Cruzeiro do Sul Carreira Militar: Turma Especial de Direito – Turma II

A CONSTITUCIONALIDADE DA

APLICABILIDADE À PESSOA JURÍDICA DE

RESPONSABILIDADE PENAL DE CRIME DE

PERIGO ABSTRATO

São Paulo - 2014

Universidade Cruzeiro do Sul Carreira Militar: Turma Especial de Direito – Turma II

A CONSTITUCIONALIDADE DA

APLICABILIDADE À PESSOA JURÍDICA DE

RESPONSABILIDADE PENAL DE CRIME DE

PERIGO ABSTRATO

ALUNO: Adalberto Pereira Freire Lima

Trabalho apresentado como

requisito para a conclusão do curso

de Carreira Militares: Turma Especial

de Direito, da Universidade Cruzeiro

do Sul. Orientador: PROF. MS.

REINALDO ZYCHAN DE MORAES.

São Paulo - 2014

Dedicatória: a Deus que deu-me o

discernimento necessário, a atenção

suficiente e a capacidade de tirar lições

das vitórias e derrotas, para o

cumprimento de meu destino.

RESUMO

Este trabalho faz uma análise dos fatores relacionados ao Crime de Perigo Abstrato,

a responsabilidade das pessoas jurídicas frente ao direito penal e a

constitucionalidade dessas relações.

Para tais objetivos, são feitas delimitações conceituais e apresentadas as noções

que diversos autores do campo jurídico fazem sobre os fatores aqui analisados.

Ligações lógicas, advindas do método indutivo-lógico, são feitas através das

observações de autores consagrados no mundo jurídico, tanto nacional como

internacional.

O fim colimado de todas essas análises é a criação de uma ideia mais clara da

constitucionalidade ou inconstitucionalidade da responsabilidade penal das pessoas

jurídicas em respeito aos crimes de perigo abstrato.

Abstract

This paper analyzes the factors related to Crime Danger Abstract, liability of legal

persons against criminal law and constitutionality of these relationships.

For these objectives, conceptual delimitations are made and presented the notions

that many authors of the legal field make about the factors discussed here.

Logical connections, coming from the inductive method-logical observations are

made through the author enshrined in both national and international legal world.

The end objective is that all of these analyzes is to create a clearer picture of the

constitutionality or unconstitutionality of criminal liability of legal persons in relation to

crimes of abstract danger.

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 7 1. A SOCIEDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE 9 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS

13

3. DO CRIME 19 3.1 Classificações das Infrações penais. 20 3.1.1 Diferenciação entre Crimes materiais e formais dos crimes de perigo abstrato

21

3.1.2 Crimes de Perigo Concreto e Perigo Abstrato 23 4. DIREITO PENAL, O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O BEM JURÍDICO TUTELADO

27

4.1 Da função do Direito Penal no Estado Democrático de Direito

27

4.1.1 O Estado Democrático de Direito como legislador do Direito Penal

28

4.2 A dignidade da pessoa humana como bem tutelado pelo Direito Penal de um Estado Democrático de Direito

30

5. A CONSTITUIÇÃO 34 5.1 Noções Gerais e históricas 34 5.2 A supremacia das normas constitucionais. 36 5.2.1 A inconstitucionalidade 38 5. 3 Dos princípios constitucionais penais 39

5.3.1. Princípio da reserva legal 40

5.3.2 Princípio da anterioridade 41 5.3.3 Princípio da taxatividade. 41 5.3.4. Princípio da lesividade. 42 5.3.5 Princípio da presunção de inocência 42

5.3.6 Princípio da intervenção mínima. 42

5.3.7 Princípio da culpabilidade 43

5.4 Considerações entre os princípios Constitucionais do Direito Penal e o crime de Perigo Abstrato

43

6. A CONCLUSÃO 45 BIBLIOGRAFRIA

47

7

INTRODUÇÃO

Nota-se que a complexidade da do momento atual tem nos criado desafios

cada vez maiores no tocante a organização e estabilidade dos comportamentos

sociais lesivos e protetivos dos bens fundamentais para a existência da sociedade.

O direito tem acompanhado tal complexidade de forma a adaptar-se a tutela

dos valores eleitos pelos membros de uma comunidade como essenciais à

estruturação e manutenção da existência desta mesma comunidade e de suas

características. As normas e os dogmas estruturados visam, então, a defesa dos

valores fundamentais à sociedade. Contudo, algumas vezes, algumas inovações

jurídicas entram em descompasso com a ordem jurídico-sociológico real, causando

então um apontamento para uma suposta ilegitimidade destas inovações e de sua

aplicabilidade no mundo real.

O objetivo principal deste presente trabalho é avaliar a constitucionalidade

da aplicação de responsabilidade penal à pessoas jurídicas de uma espécie delitiva

surgida recentemente na história do direito, os crimes de perigo abstrato.

Desta forma anunciaremos o surgimento deste tipo de crime, assim como sua

caracterização. Em momento posterior será discutido suas relações constitucionais e

sua legitimidade frente aos princípios constitucionais, principalmente os relacionados

ao Direito Penal.

Uma das noções fundamentais a este trabalho, para que se explique o que é

“perigo abstrato”, é o risco e sua aplicabilidade a pessoas jurídicas.

Todas as modificações no direito não ensejam somente em uma tentativa

punitiva de um dano já concretizado, e sim que comportamentos que levam a esses

danos não ocorram. Desta forma a sociedade marcharia em seu desenvolvimento

pacífico, sem “riscos” à sua própria existência. Por tanto, para alcançarmos o

objetivo do trabalho, versaremos sobre como a sociedade desdobrou-se à atual

compreensão do risco, quais são esses novos e a aplicabilidade às pessoas

jurídicas.

Procura-se, em um primeiro momento, responder se é factível, justo e legítimo

punir uma organização, visto que ela pode ser apenas um aglomerado de pessoas

físicas. Isto por que, uma suposta ilegitimidade da punição à um ente jurídico, enseja

8

que provavelmente não seja constitucional a responsabilidade penal de pessoas

jurídicas. Do contrário, a legitimidade, não leva a lógica de que seja

necessariamente constitucional a imputação desta mesma responsabilidade.

O risco, ou perigo, será então, aprofundado para o sentido mais lógico ao

trabalho: o perigo em sua esfera criminal.

Em momento posterior a investigação descrita acima, faremos uma análise

sobre os crimes de perigo, tanto os de perigo abstrato como os perigo concreto.

Identificaremos os tipos de perigo em nosso ordenamento, bem como suas

principais características e divergências doutrinárias no que diz respeito a seus

conceitos.

No tocante a constitucionalidade exploraremos as noções de constituição e de

seus princípios. Para isso será necessário estendermos nossa investigação ao

Direito Penal, onde se insere os Crimes de Perigo Abstrato, o Estado Democrático

de Direito e o bem tutelado mais importante para sua existência.

Por fim, chegaremos ao ponto final quando colocaremos a discussão entre o

tipo penal do crime de perigo abstrato com os princípios Constitucionais e abriremos

a conclusão do que se investigou neste trabalho.

9

1. A SOCIEDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE

Nos final do século XX, uma das primeiras discussões sobre o risco surgiu

não no âmbito do direito e sim da sociologia, através do sociólogo alemão Ulrich

Beck, na sua obra Risikofesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne, editada

na cidade de Frankfurt, no ano de 1986.

Fabiano Rosa, em seu mestrado, sobre o direito penal na sociedade de risco,

faz uma análise bem detalhada sobre as ideias de Ulrich Beck. No início de seu

trabalho, na introdução, anuncia a importância do citado sociólogo para o

entendimento da atual sociedade em que estamos inseridos:

O alemão Beck realizou importantes observações acerca da sociedade do risco, e muitas delas serviram de substrato para o trabalho dos experts do Direito Penal, criando-se a expressão Direito Penal do risco. (Rosa, 2007, p. 11)

O mestrando continua sua análise:

“O estudo de BECK analisa a produção dos riscos e seus desdobramentos, como determinantes de uma radical mudança na sociedade: “... a produção social de riqueza é acompanhada sistematicamente pela produção social de riscos”. Atualmente, a contribuição ampla do autor, de interesse de vários ramos do conhecimento, tem sido vista como referência obrigatória quando se avaliam as novas tendências do Direito Penal. Ao tratar dos riscos civilizatórios BECK dedica atenção a um aspecto peculiar da nova sociedade. Não olvida a existência de diferenças entre níveis sociais distintos no tocante à exposição aos riscos, na vida cotidiana, nos estudos, saúde, e demais aspectos da vida em geral – aludindo aos riscos específicos de classes” (Rosa, 2007, p.14).

Isto nos demonstra que o risco nessa nova sociedade parece ter ocupado

diversas áreas de nossa existência como ser social. Desta forma, como já citado, o

Direito Penal, como “ente” organizador da sociedade é acionado.

Para Beck, segundo nos informa Rosa, são três as espécies de risco: Os de

perigo Globais, os que derivam da pobreza e os que derivam das armas de

destruição em massa. (Rosa, 2007, p.26)

Sobre os riscos Globais:

Estão vinculados à destruição ecológica causada pelo alto desenvolvimento industrial. São exemplos a destruição da camada de ozônio, o efeito estufa, os efeitos da manipulação genética, a manipulação da energia nuclear, a indústria química, etc. Notadamente são encontrados nas sociedades ricas e com avançada industrialização. Geram consequências globais e sua

10

identificação pode ser feita por meio de experts, escapando da percepção imediata das pessoas. (Rosa, 2007, p.26)

Já sobre os riscos derivados da pobreza:

BECK distingue problemas ambientais provenientes da riqueza e os derivados da pobreza. Estes relacionam-se à destruição ecológica reflexo do subdesenvolvimento e riscos de um processo não concluído de industrialização. Tais riscos podem ser exemplificados ao mencionar o risco originário da utilização de tecnologia ultrapassada. Eles têm limite geográfico melhor delimitado daí porque se manifestam localmente e podem ser sentidos ou observados diretamente. As conseqüências globais ocorrem apenas em médio prazo (sob a forma de efeitos secundários). (Rosa, 2007, p.26)

Por fim, os riscos derivados das armas de destruição em massa: “Tais riscos

estão ligados ao arsenal de poder destrutivo de elevada magnitude” (Rosa, 2007,

p.26).

São três formas de novos riscos, porém o seu surgimento deu-se de forma

atrelada à evolução histórica.

Paulo Silva Fernandes (2001, p. 33), no livro Globalização: Sociedade de

Risco e o Futuro do Direito Penal, citandoas reflexões de outro grande pensador

sobre a sociedade de riscos, Niklas Luhmann, identificou três fases na história do

risco, estas tembém contidas em Beck. Estas fases estão melhor expressadas pelo

grande e nobre jurista português Augusto Silva Dias, na obra Protecção Jurídico-

Penal de Interesses dos Consumidores:

“a primeira corresponde ao advento da idade moderna, em que, todavia, os

riscos são ainda ‘incipientes e controláveis’; a segunda, que se estende ‘de finais do séc. XIX até à primeira metade do séc. XX’, surge da vontade de ‘conter e domesticar estes riscos mensuráveis e controláveis’, com o fim de reduzir tanto a sua ocorrência como a sua gravidade, e que corresponde ao Welfare State; a terceira fase, por fim, corresponde ao nosso tempo, coincidente com o fracasso do Welfare State e o aparecimento de novos, graves e incontroláveis riscos, fruto do desmedido desenvolvimento da sociedade industrial tardia.” (Dias, 2001, p. 38)

Feito então, o que temos no tempo atual e como produziu-se os efeitos do

risco na sociedade atual, partirmos então para uma melhor definição de risco para

efeito de trabalho.

Outro pesquisador lusitânico, Paulo Silva Fernandes define o risco afirmando

que:

11

“o tópico central do discurso do risco é a existência de algo que não existe ainda, algo que não aconteceu, mas pode vir a acontecer se continuarmos a seguir pelo mesmo trilho”. (Fernandes, 2001, p. 21)

Desta feita, podemos definir o perigo sempre associado ao risco. Contudo, o

próprio autor faz a diferença entre riscos e perigos, atribuindo aos riscos um caráter

natural, a exemplo das catástrofes, e ao perigo o fato de serem “fabricados”,

decorrentes da ação do ser humano (Fernandes, 2001).

Sendo efeito da ação decorrente do ser humano, ou da natureza, é certo que

nos dois casos, risco ou perigo, quando se tem o conhecimento, surge a

responsabilidade.

O grande teórico Hans Jonas, ao definir responsabilidade vincula esse termo

ao “conhecimento” de fato que possa trazer algum mau previsível. Isto é, cria-se no

ente que toma o conhecimento de algo, ou de uma cadeia de acontecimentos, que

possa se desenrolar a um resultado não desejado, a obrigação de interferir (ou não,

caso verifique-se a necessidade de sua omissão) para a não produção do resultado

não desejado (Jonas, 2006).

Tal conceito também é corroborado pelas noções jurídicas. O termo

“responsabilidade”, juridicamente, em dicionário, é definido por Holando Ferreira,

como: “capacidade de entendimento ético-jurídico e determinação volitiva

adequada, que constitui pressuposto penal necessário de punibilidade”.

Maria Helena Diniz (2004), em sua obra, diz que a imputação de uma

responsabilidade, para que uma pessoa responda judicialmente a um processo, há

necessidade de vinculá-la a uma responsabilidade comprovada na conjunção de três

elementos: uma conduta que pode ser ação ou omissão; um resultado ocasionando

um prejuízo moral ou físico e nexo causal - ou seja é a ligação lógica (imaginária)

entre a conduta realizada e o resultado final dessa conduta. Assim, indutivamente, o

conhecimento de uma situação, de um risco ou perigo, que possa desencadear um

resultado não desejado, e que afete de forma decisiva um bem essencial e

fundamental da sociedade, acarreta, naquele que tomou conhecimento, uma

responsabilidade civil e penal.

Assim, o direito é evocado para impor condutas positivas, ou reprimir as

negativas, e assegurar a imputação da responsabilidade quando bens essenciais e

fundamentais estão postos em risco ou perigo. Mas a quem, depois de tudo isso; da

definição dos novos riscos, da evolução histórica das noções sobre os riscos e da

12

ligação com a responsabilidade; a quem e qual o limite da imputação dessas

responsabilidades?

13

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS

Partindo da lógica de que as pessoas jurídicas (empresa, governos, e etc.) só

surgem através da associação de pessoas físicas, vem nos a questão da

responsabilidade dessas pessoas jurídicas. Sobre quem recaí a responsabilidade de

um risco, a pessoa jurídica como um todo ou das pessoas físicas que a comandam?

A discussão da responsabilidade penal das pessoas ditas jurídicas encontra-

se entre doutrinadores de nosso país. Antônio José da Costa e Silva (2004, p. 155-

157), em sua obra Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado, de 1930,

analisa o parágrafo único do art. 25, e desse faz uma síntese histórica da

responsabilidade penal de pessoas jurídicas.

“A questão de saber se as pessoas morais ou jurídicas podem praticar ações

criminosas e por elas responder tem atravessado diversas fases. Após longo

período de quietude, que parecia ser definitiva, voltou de novo a ser objeto

de porfiadas discussões. Ainda agora figura ela no programa do segundo

congresso de direito penal, a realizar-se no mês de outubro, em Bucareste

(relatores: os professores Pella e Cuello Calón). O caráter puramente

individualístico da imputabilidade no direito romano não permitia que se

estendesse às pessoas coletivas a responsabilidade penal. Nada obstava,

entretanto, a que às mesmas se aplicassem as medidas de natureza

preventiva, nomeadamente as multas. Isso se deu, mas já nos tempos da

decadência. Só em sentido impróprio e por uma analogia muito fraca se

poderiam considerar como penas as providências de ordem política ou

legislativa que se tomavam com relação a uma ‘civitas’ por certos atos

praticados contra o Estado.” (SILVA, 2004, p. 155)

E continua o ilustre jurista brasileiro:

“O direito canônico admitiu a responsabilidade penal dos entes coletivos

(capítulos, conventos, congregações, cidades, municípios). Sob o influxo do

direito germânico, a prática medieval reconheceu que tais entes eram

capazes de perpetrar crimes e podiam por causa deles sofrer punição. Essa

capacidade foi combatida por Sinibaldo dei Fiechi (depois Inocêncio IV), que,

afirmado ser a universitas uma pessoa meramente ideal ou fictícia (nomen

juris), concluiu que ela não podia praticar ato algum, principalmente ilícito: –

‘impossibile est quod universitas delinquat’. Semelhante doutrina, lógica e

sedutora, não alcançou, entretanto, senão escassas e tímidas adesões. A

quase unanimidade dos canonistas continuou a admitir a referida

capacidade.” (SILVA, 2004, p. 155)

Prossegue Antônio José da Costa e Silva (2004):

14

“Foram, porém, os pós-glosadores que deram à idéia da responsabilidade

penal das universitates e do delito corporativo seu maior e mais brilhante

desenvolvimento. Os preceitos de Bartolo atravessaram vários séculos como

a derradeira palavra da ciência jurídica no assunto. No direito estatutário

italiano e na jurisprudência francesa estiveram em pleno vigor os princípios

da escola bartolina. Só em fins do século XVIII e começo do seguinte se

operou a reação que trouxe como resultado as vitórias das idéias contrárias

até hoje dominantes. Dentre os escritores que mais contribuíram para essa

transformação merecem especial menção o romanista Savigny e o

criminalista Feuerbach. O código bávaro (1813), obra deste último, de modo

expresso estabeleceu o preceito da não punibilidade das pessoas jurídicas

(art. 49).” (SILVA, 2004, p. 156)

Continua o nosso jurista, descrevendo o ressurgimento do antigo conflito das ideias

sobre responsabilidade:

“Modernamente, entre outros motivos, pelo dos novos estudos a respeito da

natureza dessas pessoas, reacenderam- se as antigas disputas. Os

escritores que têm tratado do assunto se dividem em dois grupos. Os

partidários da doutrina comum se baseiam em que a pessoa coletiva não tem

vontade própria e, portanto, não pode agir. Que só o homem é capaz de

querer e de executar a sua vontade. Que, por isso, quando os indivíduos que

compõem uma universitas, no interesse desta, resolvem e põem em prática

uma ação criminosa, só eles podem ser chamados a responder perante a

justiça punitiva. Que as medidas empregadas às vezes contra pessoas

jurídicas não são verdadeiramente penas, no sentido do direito criminal, mas

simples providências de ordem administrativa ou política. Que a pena imposta

aos entes coletivos (corporações) vai refletir-se em seus sócios, culpados ou

inocentes, indiferentemente. Que esta justiça sumária repugna até ao senso

comum. Que poucas espécies de penas poderiam ser aplicadas a tais

entidades. Estes são os principais argumentos invocados.” (SILVA, 2004, p.

157)

Contudo, no trecho “quando os indivíduos que compõem uma universitas, no

interesse desta, resolvem e põem em prática uma ação criminosa, só eles podem

ser chamados a responder perante a justiça punitiva. “ podemos contra argumentar

que a omissão dos outros indivíduos que formam a pessoa jurídica e não decidiram

pela ação criminosa, mas tinham plena consciência das decisões que levariam a

essa ação, são objetos de responsabilidade. Pergunta-se, então, nesta hipótese, por

que esses indivíduos se calaram? Será se o clima e a cultura organizacional os

coagiram? Se sim, então a personalidade jurídica tem características além da

somatória das psiques dos indivíduos. A respeito disso, antes de prosseguirmos com

15

as citações de nosso ilustre jurista, recorremos a um dos mais ilustres nomes da

ciência da administração, para respaldar que uma cultura organizacional pode

sobrepor-se as noções e vontades de indivíduos. Segundo o conceito proposto por

Chiavenato (1999, p.138), que define cultura organizacional como:

[...] o conjunto de hábitos e crenças estabelecidos através de normas,

valores, atitudes expectativas compartilhados por todos os membros da

organização. Ela refere-se ao sistema de significados compartilhado por

todos os membros e que distingue uma organização das demais. Constitui o

modo institucionalizado de pensar e agir que existe em uma organização. A

essência da cultura de uma empresa é expressa de maneira como ela faz

seus negócios, a maneira como ela trata seus clientes e funcionários, o grau

de autonomia ou liberdade que existe em suas unidades ou escritórios e o

grau de lealdade expresso por seus funcionários com relação à empresa. A

cultura organizacional representa as percepções dos dirigentes e funcionários

da organização e reflete a mentalidade que predomina na organização”.

Chiavenato (1999, p.138)

Por meio desse conceito pode-se concluir que a cultura organizacional condiciona a

administração das pessoas.

Chiavineto, continua:

[...] é construída ao longo do tempo e passa a impregnar todas as práticas, constituindo um complexo de representações mentais e um sistema coerente de significados que une todos os membros em torno dos mesmos objetivos e dos mesmos modos de agir. Ela serve de elo entre o presente e passado e contribui para a permanência e a coesão da organização (CHIAVENATO, 1999, p.139).

Tal citação leva-nos a compreensão de que a cultura organizacional é

aprendida, transmitida e compartilhada entre os membros da organização. Em

outras palavras, ela representa as normas informais e não escritas que orientam o

comportamento dos membros e que direcionam suas ações para o alcance dos

objetivos organizacionais. Por tanto, a organização, a pessoa jurídica, muitas vezes

impõem um ritmo de comportamento que sobrepõem as vontades e noções

individuais de cada pessoa. Não é, por tanto, um simples aglomerado de pessoas,

nem o somatório de suas psiques. Assim, vale-se a responsabilidade dessas

entidades, sem a omissão das responsabilidades indivuais.

16

Soma-se a tudo isso, que existe sim a possibilidade de punibilidade da

pessoa jurídica. Nesse quesito, nosso jurista já citado, acrescentou, descrevendo os

que defendem a imputação da responsabilidade a pessoas jurídicas:

“Os escritores que sustentam a capacidade criminal das pessoas coletivas e

a respectiva punibilidade alegam que essa capacidade não é diferente da que

se reconhece às mesmas pessoas em outros domínios do direito público e

privado. Que elas possuem bens jurídicos próprios, nos quais pode

perfeitamente incidir pena. Que os atos praticados por uma coletividade têm

um alcance especial. Que eles podem ser tentados ou executados em uma

escala e com uma força que não guardam proporção com o número dos

respectivos membros. Que é incompatível com o sentimento da justiça e com

os princípios de uma sã política criminal deixar impune o verdadeiro culpado

– a universitas – e lançar exclusivamente a responsabilidade sobre quem é o

órgão da vontade alheia. Que a história demonstra de sobra a possibilidade

do delito corporativo e da respectiva punição.” (SILVA, 2004, p. 157)

Paulo Silva Fernandes (2001, p. 104) referindo-se ao princípio societas delinquere

potest, preconiza que este deve ser “entendido como responsabilidade (penal) da

própria empresa”. E apresenta as razões em que se baseiam os defensores da

imputação penal de entes coletivos:

“Em primeiro lugar, as dificuldades penais decorrentes da persecução da

justiça penal, em termos satisfatórios, em relação às pessoas físicas

atuantesMno seio da sociedade, resultantede princípios como o in dúbio pro

reo, da causalidade, da culpa, entre outros, dada a, v.g., diluição das

responsabilidades em entrelaçados hierárquicos, a dificultar geralmente a

prova necessária, em sede processual penal, para que se atinja uma

condenação. Em segundo lugar, o reduzido efeito preventivo das sanções

penais meramente pessoais que, pode dizer-se, dilui-se também ele no

emaranhado das organizações e hierarquias empresariais – pune-se uma

parte (nem sempre a ‘mais’ responsável) e não o todo, criando um efeito de

‘bode expiatório’. Ao contrário, requer uma vera punição da entidade, ‘no seu

todo’ e enquanto tal, a fim de se poder afirmar ter sido a entidade coletiva a

cometer um determinado crime, tornando-se ela mesma objeto de censura

jurídico- penal.” Paulo Silva Fernandes (2001, p. 104)

Disto, combinado com as citações apresentadas anteriormente, podemos

verificar que a não verificação da cultura organizacional, o não atingimento dos bens

da coletividade e uma suposta somente imputação penal das pessoas físicas que

compõem o nível decisório da pessoa jurídica (o que acarretaria, como citado acima,

17

diluição das responsabilidades) causa uma ineficácia na aplicabilidade jurídica e na

proteção do bem em um eventual crime de risco.

Um ilustre desembargador federal, Sr Carlos Fernando Mathias de Souza

(2004, p. 27), em um artigo publicado na Revista de Informação Legislativa, artigo

sobre sobre responsabilidade penal das pessoas jurídicas, cita um trabalho científico

apresentado pela professora titular do Largo do São Francisco Ivette Senise

Ferreira, em que ela, referindo-se à Lei 9.605/1998, diz:

“Essa lei resultou de discussão acerca da necessidade de unificação e de

harmonização de uma dúzia (de várias) leis que dispunham antes sobre as

infrações ao meio ambiente no Brasil, de modo desordenado e contraditório,

posto que o Código Penal, datado de 1940, não apresentava nenhuma

solução dos conflitos nesse domínio.” (Ferreira apud SOUZA, 2004, p.27)

Como já apresentado, em capítulo anterior, segundo as teses do ilustre

sociólogo Beck, uma das categorias que trazem o risco na nova sociedade, são os

decorrentes da ação humana, ou de seu conhecimento, no tocante ao meio

ambiente.

Continua a eminente professora:

“Uma lei penal mais completa sobre o meio ambiente era portanto reclamada

pela comunidade jurídica desde a promulgação da nova constituição federal

de 1988, onde foi proclamado que o meio ambiente de qualidade é um direito

fundamental, tanto do indivíduo quanto da coletividade [...]”2. A referida lei,

com efeito, deriva do § 3º do art. 225 da CF, que estabelece: “As condutas e

atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,

pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” (Ferreira

apud SOUZA, 2004, p.27)

Vê-se então, que a exemplo, a responsabilidade cívica-penal de pessoas físicas e

jurídicas, está posta em nosso ordenamento jurídico. O que prova-se também em

nossa constituição no § 5 o do art. 173, que se encontra no Título VII – Da Ordem

Econômica e Financeira –, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade

Econômica, verbis:

“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem

18

econômica e financeira e contra a economia popular. [ grifo nosso ]”

(CF, 1988)

Atos praticados contra a ordem econômica, financeira e a economia popular,

por serem bens não concretos caracterizam-se por atos e não resultados. O simples

fato de colocar em risco um desses bens então pode ser caracterizado como um

crime de perigo abstrato, onde o bem protegido não atingido, mas foi colocado em

uma cadeia de acontecimentos que poderá ser levado a ser afetado de forma

negativa.

19

3. DO CRIME

Ao chegar esse ponto, faz-se necessário, um estudo dos aspectos gerais da

teoria do crime, para que se torne mais factível a compreensão e localização, no

direito penal, do conceito que iremos evocar para relacionar com o que foi citado e

descrito nos capítulos anteriores.

Desta forma verificaremos as classificações das infrações penais, enfatizando

a distinção entre os crimes formais e materiais, dos crimes de dano e perigo.

No sistema penal de nosso país, não há distinção entre as expressões

referentes a delito e crime, pois figuram em diversas passagens de nosso

ordenamento com o mesmo sentido. Já em relação às contravenções penais, estas

sim podemos verificar sua diferenciação dos crimes, inclusive em seu tratamento

diferenciado. Isto vê-se no artigo 1º da antiga lei de introdução ao código penal:

“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção a infração penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

Desta forma, como verifica-se, tanto os crimes como as contravenções são

infrações penais, podendo ser distinguidos de acordo com a pena determinada a

cada um destes ilícitos.

Aprofundando-se, sendo mais específico, crime muitas vezes é definido como

uma conduta típica, antijurídica e culpável. Uma conduta que não é necessariamente

uma ação, mas que pode ser uma omissão, torna-se um fato jurídico pois cria,

modifica ou extingue uma relação, ou bem, jurídico.

A tipicidade é o enquadramento da conduta no ordenamento jurídico em voga

e legitimado na sociedade que deu-se o fato, a conduta.

A antijuridicidade é a caracterização da conduta como contrária ao direito.

Assim, muitas vezes, uma conduta que parece ser antijurídica, possui características

que retiram essa aparência, ou seja, as famosas excludentes de antijuricidade, como

“matar uma pessoa quando esta a tentou te matar”. Ou seja, um fato antijurídico

(matar alguém) mas que possui a excludente de auto-defesa.

20

Para iniciar a discussão sobre os ilícitos, e como nosso objetivo liga-se aos

ilícitos penais, então faz-se necessário pontuar a diferença entre o ilícito penal e o

ilícito civil. Segundo Heleno Claudio Fragroso, “o ilícito penal tem como sanção a

pena criminal; o ilícito civil, a obrigação de compor o prejuízo, seja pela restituição,

seja pela indenização”. (2004, p. 173)

3.1 Classificações das Infrações penais.

A partir do estudo da teoria geral do crime verifica-se que existem inúmeras

classificações das infrações penais. Não nos faz interessante a exploração de todas

essas classificações, mesmo por que esse não é objetivo final deste estudo.

Faz-se mais lógico entendermos as infrações a partir do prisma da conduta.

Em relação à conduta, o crime pode ser comissivo puro, no qual o agente faz

o que legalmente não deve ser feito. Transgrediu-se assim normas proibitivas. Já os

omissivos puro, o agente não faz o que deveria ser feito, o que a lei impõem como

responsabilidade por conhecer algo e ter condições de agir no sentido de evitar um

resultado negativo.

Há também os crimes que misturam as duas noções de conduta. Os

comissivos por omissão, onde a conduta de omissão dá-se através de uma ação. Ou

seja, o agente em vez de fazer nada (que seria conduta meramente omissiva)

realizou ação no sentido contrário ao que deveria ser feito, isto é, ele agiu para não

fazer nada em relação a um crime. Os crimes por omissão de comissão, a ação

ocorre por uma ação impeditiva.

Paulo José da Costa Junior, mostra que “não há crime sem conduta. A

conduta pois, constitui elemento estrutural indispensável do aspecto objetivo do

crime” (1999, p.4).

Sendo a conduta indispensável, o resultado desta conduta não se faz

necessário para a consumação em todos os delitos, porém há a necessidade de um

liame causal lógico. Segundo Walter Coelho “inexiste crime sem resultado desde

que tomada a palavra ´resultado´ em sentido lato e abrangente” (1998, p.95). Logo,

através disto, temos então uma nova divisão dos ilícitos nos é apresentada pela

lógica, os crimes materiais e formais.

21

3.1.1 Diferenciação entre Crimes materiais e formais dos crimes de perigo

abstrato

É interessante explorar essa divisão entre crimes formais e materiais, mesmo

não sendo o objetivo fim deste trabalho, por que alguns doutrinadores, fora das

doutrinas majoritárias, misturam-os com os crimes de dano e perigo, sendo este

último de suma importância para nossos fins.

Desta forma faz-se necessário pautar essas diferenças.

Para que os crimes materiais sejam caracterizados, é necessário um

resultado concretizado em um evento concreto, que seja visualizado e produza

efeitos. Porém, como já visto, esse evento deve conter um nexo causal entre uma

ação e um resultado.

Já os crimes formais não necessitam de um resultado concreto, destacada da

conduta, como explica Walter Coelho “se concretizam com a simples atividade ou

comportamento do agente, independente de eventuais efeitos ou consequências de

ordem naturalística no mundo exterior.” (1998, p. 96)

Outros doutrinadores, para esses crimes formais, classificam-nos como

crimes de “mera conduta”, onde a lei não exige o resultado concreto. Em outras

palavras, o resultado não é relevante, o que se verifica é a conduta em si.

Para que possamos demonstrar que alguns autores tentaram colocar no

mesmo patamar os crimes de perigo abstrato e dano dos crimes formais, podemos

citar de início o doutrinador Manuel Pedro Pimentel (1975, p.33) refutando tais

autores:

“(...) a doutrina atualmente dominante apenas admite a existência de crimes que constituem, efetiva ou potencialmente, ofensa a bens e interesses juridicamente protegidos, contrariando a pretendida inovação tentada por Grispigni. A ofensa, segundo a exposição de Petrocelli atua através da violação de norma que impõem a obrigação de fazer ou, de não fazer correspondentemente, ou seja, com o realizar-se de um ilícito. O resultado lesivo, que pode ser a lesão efetiva do bem ou do interesse, ou a sua simples ameaça, é o conteúdo material da ofensa”

Outro doutrinador, Paulo José da Costa Junior (1999, p.7), defende que:

“(...) dano (prejuízo) é tudo aquilo que impede, total ou parcialmente, a satisfação das necessidades humanas. Como estas são mitigadas pelos bens, dano é tudo aquilo que implique a destruição ou diminuição de um bem.

22

Desta forma, a caracterização de uma infração penal nem sempre exige um

resultado lesivo, pois basta a ofensa ao bem lesivo tutelado ser caracterizado pela a

ameaça de lesão.

Nos doutrinadores que definem o crime de perigo, encontramos em Walter

Coelho (1998, p.105) a seguinte passagem ilustrativa:

“(...) crime de perigo é aquele que, sem destruir ou diminuir o bem-interesse penalmente protegido, representa, todavia, uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos bens ou interesses, com relevante possibilidade de dano.”

Outro autor, Nelson Húngria, qualificando como positiva e “impecável” a

definição de outro autor, Rocco, diz:

“(...) a modificação do mundo exterior (resultado) voluntariamente causada ou não impedida (ação ou omissão), contendo a potencialidade (idoneidade, capacidade) de produzir a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse (dano)”

Já mais específico, Manuel Pedro Pimentel (1975, p36), nos mostra e

confirma a idéia de que a doutrina majoritária esta de acordo com a diferenciação

entre os crimes de dano e perigo, indo além da primária diferenciação entre crimes

de dano e perigo dos crimes formais:

“A diferença que se faz, entre o resultado de dano e de perigo, dá margem a distinção, hoje consagrada na doutrina, entre os crimes de dano e de perigo. No qual os primeiros se consumam com a lesão efetiva de um bem ou de um interesse juridicamente protegidos. Os segundos, com a simples ameaça ( possibilidade para uns autores e probabilidade para outros) dessa lesão”.

Voltando a Paulo José da Costa Junior, conceitualizando como “perigo é a

probabilidade de um dano em potencial” (1999, p.7).

Damásio E. de Jesus, corrobora o pensamento majoritário quando expressa

que “perigo é a probabilidade de dano, não a simples possibilidade” (JESUS apud

FRAGOSO, 1975, p. 145)

23

3.1.2 Crimes de Perigo Concreto e Perigo Abstrato

Acima fizemos a distinção entre dano e perigo. Surge então uma nova

subdivisão jurídica em fase de muitas fatos que o estado veda por presumir ser de

risco para a ordem jurídica, isto é, um bem essencial para a própria sociedade.

Os crimes de perigo dividem-se então entre os de perigo concreto e os de

perigo abstrato. Uma divisão que é muito mais polêmica do que a divisão que fora

apresentada acima, da qual as doutrinas ainda estão discutindo.

Zaffaroni e Pierangeli destacam essa polêmica quando afirmam que “os tipos

de perigo tem acarretado sérios problemas interpretativos” (1997, p. 563)

Pimentel faz a diferenciação definindo que “Concreto, o perigo que

efetivamente deve ocorrer, e que sera objeto de indagação em cada caso. Abstrato

é o perigo que a lei presume existir” (1975, p. 38)

Para José Marcos Marrone (1998, p. 36), ao analisar conduta de um

motorista, a diferenciação desses perigos:

“(...) perigo abstrato é o que não precisa ser provado. Basta a realização da conduta, sendo a situação de perigo presumida pelo legislador (...) perigo Concreto, por seu turno, é o real, é o que precisa ser provado que a acusação demonstrasse que pessoa certa e determinada tivesse sido exposta a efetivo risco de dano em decorrência do comportamento do motorista”

Damásio Evangelista de Jesus, ao falar dos delitos de perigo relacionados ao

trânsito, coaduna com Marrone ao afirma que “ esses delitos criam riscos para

terceiros indeterminados e para a coletividade, bastando prova de perigo, sem

necessidade de constatação das pessoas ameaçadas” (Marrone apud Damásio, p.

37)

Dessa maneira, não é raro ver que as condutas classificadas como de perigo

abstrato não produzem nenhum resultado concreto. Somente a conduta, mesmo

que concretamente não se veja uma real ameaça ao bem jurídico tutelado, por si só

já é o suficiente para a aplicabilidade da norma. O que acontece após a conduta,

mesmo que se possa vislumbrar um nexo causal, é irrelevante.

Pierpaolo Cruz Bottini assim descreve os tipos dessa espécie:

24

O tipo de perigo abstrato é a técnica utilizada pelo legislador para atribuir a qualidade de crime a determinadas condutas, independentemente da produção de um resultado externo. Trata-se de prescrição normativa cuja completude se restringe à ação, ao comportamento descrito no tipo, sem nenhuma referência aos efeitos exteriores ao ato, ao contrário do que ocorre com os delitos de lesão ou de perigo concreto. (BOTTINI, 2010, p. 113)

Classificar as condutas como condutas de crime de perigo abstrato, não é

então poder do agente atuante e sim do legislador. É esse que, com sua

interpretação, julga o nível da “periculosidade” e sua necessidade ou não de provar,

caso não, tenhamos um perigo abstrato. A interpretação do legislador será o ponto

norte para a determinação das condutas, em si só, perigosas.

Feita essa identificação, o legislador, descrevendo-as detalhadamente no tipo penal.

Para José Francisco de Faria Costa (2007, p. 620), é aí que reside a principal

diferença entre os crimes de perigo concreto e abstrato:

“Assim, os crimes de perigo concreto representam a figura de um ilícito-típico em que o perigo é, justamente, elemento desse mesmo ilícito-típico, enquanto nos crimes de perigo abstracto o perigo não é elemento do tipo, mas tão—só da motivação do legislador. [...] o perigo, enquanto constituens jurídico-penalmente relevante de uma análise dogmática conseqüente, só nos aparece nos chamados crimes de perigo concreto. Todavia, a discursividade dogmática, referente aos crimes de perigo abstracto, faz apelo a uma valoração – não negamos, por certo, que nela não entre o perigo – que é, fundamentalmente, ponderação que pertence à vertente legiferante; que pertence ao reino da política criminal ou mesmo ao domínio mais profundo da legitimidade punitiva.”

Outro autor, Paulo Silva Fernandes (2001, p. 77), lança toda a argumentação

na caracterização do crime de perigo abstrato, desconstruindo os não favoráveis ao

perigo abstrato:

“A contrario sensu, em favor deste tipo de incriminação tem-se dito nomeadamente que facilita a aplicação da norma pelo julgador, ao mesmo tempo que se reduz a arbitrariedade judicial na determinação de uma situação de risco, facilitando igualmente a questão da punição objetiva; também que elimina as situações de azar, uma vez que não é necessário esperar pela concreta colocação em perigo do objeto de tutela, para desencadear a atuação do aparato sancionatório, o que, em sociedades de risco como as hodiernas, constitui um expediente inarredável se se quiser obter algum sucesso, não tanto na debelação mas sim na prevenção da ocorrência de danos gravíssimos, em escala e portanto incomportáveis para o emaranhado societário.”

25

E continua o autor:

“De fato, este gênero de crimes – de perigo abstrato – distinguem-se, desde logo, dos crimes de dano, desde logo porque estes pressupõem uma efetiva lesão, real, objetivável, ao bem jurídico protegido pela norma, como também se afastam dos crimes de perigo concreto, uma vez que estes exigem a criação de condições tais que se possa afirmar ter estado o referido bem jurídico próximo da lesão, daí ser um perigo concreto.”

E conclui:

“Já os crimes de perigo abstrato supõem, em comum com os delitos qualificados como de perigo concreto, uma antecipação da tutela a um ponto anterior à lesão, bastando-se com a probabilidade da mesma, mas diferenciando- se daqueles na medida em que bastam-se com a mera ação, genéricamente perigosa do agente, adequada a, abstratamente e mercê de um juízo exante de perigosidade (ao contrário dos delitos de perigo concreto, baseados em uma racionalidade ex post), provocar uma possível lesão do bem protegido pela norma. Daí que, por não se exigir qualquer resultado material, se diga frequentemente serem delitos de mera atividade ou de infração de um dever objetivo de cuidado.”

Contudo, porém, o principal problema continua. Mesmo que os crimes de

perigo abstrato antecipe a tutela do bem, como vimos em Bottini, Costa e

Fernandes, ainda sim o liame entre a antecipação do perigo concreto com o perigo

abstrato continuam não definidos.

Uma luz no túnel nos é acessa pelo seguinte pensamento intuitivo, onde os

crimes de perigo abstrato devem estar em relação direta, não somente com um bem

jurídico concreto, mas sim com as condições da qual ele pode existir e ser disposto

a quem o utilizará, desfrutará.

Para corroborar tal ideia a síntese feita por Paulo Silva Fernandes (2001)

sobre outro autor, mas que também reforça o que fora citado acima, ilustra bem

essa relação das condições do bem, das condições de sua aplicação ou uso:

“Para Kindhäuser, o dano que uma pessoa pode sofrer consiste não só na efetiva violação ou ofensa, ou lesão concreta de um determinado bem, mas também na privação da possibilidade de dispor de forma segura desse mesmo bem. O perigo abstrato surge ‘quando se vêem afetadas condições de segurança que são imprescindíveis para um desfrute despreocupado dos bens’, idéia que decorre da observação de que a impossibilidade de desfrutar,

26

de forma despreocupada, de um bem implica a impossibilidade de retirar dele todas as utilidades potenciais de desfrute e, por isso, há lesão.”

E ajunta Paulo Silva Fernandes (2001) na síntese da tese do autor em questão:

“A preocupação de Kindhäuser parece ser, portanto, a da segurança geral na disposição dos bens jurídicos, havendo, por palavras outras, uma situação de ingerência na esfera de liberdade alheia sempre que seja criada, por um determinado agente, uma situação de perigo abstrato para um determinado bem. Aqui pode, com propriedade, surpreender-se (e defender-se) um conceito amplo de dano, a servir de esteio à defesa da utilização dos delitos de perigo abstrato.”

Aqui a argumentação se fecha. O dogma da responsabilidade meramente individual

na questão penal resolve-se onde, como mostraremos, a imputação da

responsabilidade do perigo abstrato à pessoas jurídicas é uma realidade no nosso

ordenamento jurídico. Pessoas físicas e jurídicas estão como sujeitas de ação para

responsabilização do perigo abstrato quando afetam as condições de uso e desfrute

de um bem.

27

4. DIREITO PENAL, O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O BEM JURÍDICO TUTELADO

Até o ponto aqui analisado, passamos pela definição do crime de Perigo

Abstrato, da Sociedade de risco que o impulsiona a ser aplicado e da legitimação da

responsabilidade penal de uma pessoa jurídica. Contudo, ainda faltam definições

para encerrar nosso entendimento. Neste capítulo três fatores serão examinados: O

Estado Democrático de Direito, uma vez que é ele no Brasil o ente que cria e

modifica o direito penal para um determinado fim. O direito penal em si e o bem

tutelado por ele.

4.1 Da função do Direito Penal no Estado Democrático de Direito

Para Antonio Luiz Chaves Camargo (2001, p. 108), a função primordial do

Direito Penal é proteger e preservar o funcionamento do modelo social e político a

qual ele esta inserido. O direito Penal adequa-se as transformações sociais,

políticas, econômicas e sociológicas das quais seus operadores e operados são

postos. Assim a lei penal, para ser legítima, deve assegurar os valores

fundamentais de um Estado para a sua estabilidade política e social.

Contudo, lembra o mesmo autor, que a determinação do direito Penal vem do

legislador que atua através da política. Enquanto tais forças produzidas pela política

forem capazes de manter a estabilidade social e polícia, por isso é um sistema retro-

alimentado (a política modifica o direito penal e este impede sua instabilidade), o

direito penal cumpri sua missão.

Conclui-se então que, segundo Camargo o Direito Penal tem uma função

básica de proteger e preservar o funcionamento do modelo social e político em voga,

então é mais do que lógico que esse mesmo Direito Penal contenha os preceitos

básicos dos quais há no modelo sócio-político que sustenta.

Não é de ignorância de todos que o nosso país insere-se atualmente nos

chamados Estados Democráticos de direito, onde o valor supremo é a dignidade da

pessoa humana.

28

Mas, o que é o Estado? Uma vez que ele é o operador do direito, então faz-se

necessário que possamos defini-lo

4.1.1 O Estado Democrático de Direito como legislador do Direito Penal

De início, segundo Paulo Bonavides (2000, p. 73) o ente chamado Estado

tem-se modificado ao longo de toda história humana e tomado diversas formas,

porém ele não se desvincula de ser um ente “organizador”, com características

filosóficas, sociológicas e jurídicas.

Um pouco mais específico é PAULO MÁRCIO CRUZ (2003, p.42), onde o

conceito jurídico de Estado torna-se genérico pelo fato de ser definido em diversas

situações históricas diferentes, em ordenamentos jurídicos diferentes, mas definido

como aquele composto por um elemento físico e fixo (território), bem como de

pessoas dotadas de um poder soberano e de um ordenamento jurídico próprio.

Soberania, território e pessoas, seriam a tríade para a formação de um estado, de

um ente “organizador”.

Os três elementos podem nos servir para definições históricas, porem, para a

definição de quem é o verdadeiro operador do Direito Penal, é necessário uma maior

compreensão das forças, principalmente no tocante dos aspectos das pessoas, que

formam este ente que dita as regras sob a égide e objetivo de sua própria proteção.

Para isso evoca-se um dos pensadores mais influentes dos século XX (apesar de

não ter vivido neste século, suas ideias, juntamente com de seu companheiro

intelectual Karl Marx, impactaram nos rumos da humanidade no último século).

Para FRIEDERICH ENGELS (p. 184):

“O Estado não é, portanto, de modo algum, um poder que é imposto de fora à sociedade e tão pouco é "a realidade da idéia ética", nem "a imagem e a realidade da razão", como afirma Hegel. É antes um produto da sociedade, quando essa chega a um determinado grau de desenvolvimento. É o reconhecimento de que essa sociedade está enredada numa irremediável contradição com ela própria, que está dividida em oposições inconciliáveis de que ela não é capaz de se livrar. Mas para que essas oposições, classes com interesses econômicos em conflito não se devorem e não consumam a sociedade numa luta estéril, tornou-se necessário um poder situado aparentemente acima da sociedade, chamado a amortecer o choque e a mantê-lo dentro dos limites da "ordem". Esse poder, surgido da sociedade, mas que se coloca acima dela e que se aliena cada vez mais dela, é o Estado.”

29

Mesmo que se identifique os “ecos” da visão marxista da sociedade na noção

de “Estado” que acima se cita, o que não impacta e não modifica os objetivos

tratados aqui neste trabalho, podemos perceber que essa noção corrobora com

Camargo (2000) e Bonavides (2000). Retirando a assertiva de que a sociedade é

composta de “oposições inconciliáveis”, vê-se respondidas as questões de onde veio

o Estado (da própria sociedade) e onde ele fica (acima da sociedade para tutelá-la e

protege-la).

Definindo então o Estado, finalizamos essa parte conceitual definindo o

Estado Democrático de Direito, o qual o Brasil está enquadrado.

Para chegar-se a uma compreensão sobre o Estado Democrático de Direito, é

importante conhecer o que vem a ser o Estado de Direito.

Para HABERMAS JURGEN (1997, p. 212):

“[...] A idéia do Estado de direito exige em contrapartida uma organização do poder público que obriga o poder político, constituído conforme o direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito legitimamente instituído. [...].”

Isto quer dizer que o poder público só pode ser alcançado pelo poder político

através de ações legítimas, ações que não são reprovadas pelos operadores do

direito.

Acrescentando o pressuposto da democracia, a do poder emanado do povo,

de acordo com ALEXANDRE DE MORAIS (2008, p. 51):

“O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de regerse por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas a os direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Assim, podemos perceber que o estado Democrático tem como dogma o

poder advindo do povo. Este é então um dos dogmas essenciais a um Estado

Democrático de Direito, principalmente o Estado brasileiro.

A dignidade da pessoa humana, é por consequência do poder emanando do

povo como dogma do Estado Democrático de Direito, é um bem mais

30

profundamente tutelado, pois é lógico saber que sem a dignidade não se emana

poder.

A relação entre a existência da dignidade humana e o poder emanando do

povo é algo lógico e intuitivo. Do contrário, sem dignidade, não se pode nem se falar

em “condições” humanas. Pessoas sem dignidade, são pessoas em situação

análoga à de escravos e estes não possuem poder nem sobre seus corpos e nem

sobre suas vontades.

A maior demonstração do exercício do Direito Penal pelo Estado está na

formação de sua constituição. A Constituição Federal, lei fundamental e suprema de

um Estado, contém as normas referentes a toda estruturação da comunidade, desde

diretrizes e dogmas políticos até direitos e garantias dos cidadãos.

Obviamente, essa estruturação, devem estar sistematicamente organizadas

de maneira a garantir a dignidade da pessoa humana, sob pena de subversão e

quebra do sistema constitucional.

4.2 A dignidade da pessoa humana como bem tutelado pelo Direito Penal de

um Estado Democrático de Direito

Nas palavras de Alexandre de Moraes (2008, p. 21), a dignidade da pessoa Humana

“(...) concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”

Assim vemos que os princípios, normas, dogmas, ou seja, todo ordenamento

jurídico deve respeitar e proteger a “dignidade da pessoa humana”.

Pode-se muitas vezes, como observação ao raciocínio desenvolvido aqui,

alegarem que o Direito Penal, por usar como uma pena corriqueira e comum a

restrição da liberdade, atentar contra o bem da dignidade da pessoa humana.

31

Contudo, o direito da dignidade humana da coletividade e de terceiros não pode ser

restringida por agentes, que infringem esse direito, mas o evoquem para si. Ou seja,

aquele que quebra o direito de segurança da dignidade de outros, terá parte de sua

dignidade (a liberdade) restringida para não continuar com a prática.

Desta feita, restringindo parte da liberdade de alguém, o Direito Penal só vai

poder atuar para inibir condutas que direta ou indiretamente se mostrem

ameaçadoras à integridade da dignidade humana.

Pierpaolo Cruz Bottini (2010, p. 176) explana com maestria o que é defendido

acima, a função do Direito Penal no Estado Democrático de Direito, conforme se

pode verificar:

“Desta forma, a utilização legítima do direito penal, no modelo de Estado em vigor, só se faz possível diante de condutas que atentem contra a dignidade humana ou contra os bens e valores que permitam sua existência material. Comportamentos que não afetem esta dignidade não oferecem perigo à funcionalidade do sistema Democrático de Direito, não ofende as expectativas de uma convivência plural e, portanto, não devem ser objeto de repressão penal.”

Contudo, ao mesmo tempo em que o Direito Penal é acionado para banir

comportamentos prejudiciais à dignidade, deverá também evitar causar prejuízo, ou

seja, violação além da necessária para resguardar a de outros, à dignidade do

indivíduo provocador da conduta.

Certo é que a dignidade da pessoa humana, por ser um conceito variável,

uma palavra que não traz uma imagem concreta à mente da pessoa que a ouve, tem

então diversos fatores que cominados buscam um fim. Neste caso, seria o fim da

autodeterminação da pessoa humana.

Considerando o já citado de que a constituição é a representação concreta

máxima do Estado como organizador, dever-se-ia estar na constituição, de forma

transcrita, todos os aspectos necessários para culminar a dignidade da pessoa

humana?

A maior parte da doutrina entende que não.

Ângelo Roberto Ilha da Silva (2003, p. 85-87) crer que nossa Constituição

Federal de 1988 não apresenta um rol exaustivo dos bens passíveis de intervenção

penal vinculados à dignidade da pessoa humana. De acordo com ele, muitos podem

ser deduzidos através de interpretação constitucional, sem que nela estejam

32

expressamente transcritos. Assim, afirma que os bens jurídicos que forem

necessários para proteger os valores que a ordem constitucional considera como

fundamentais terão que receber o status de bem jurídico-penal. O autor considera

tais bens fundamentais, previstos constitucionalmente, merecedores de total

atenção especial.

Outro autor importante compartilha com Silva tais entendimentos. Para José

Francisco de Faria Costa (2000, p. 98-99):

“Assim, temos para nós que a Constituição desenvolve, neste particular como em tantos outros, uma função sistemática e uma função de orientação que ninguém ousa contestar; mas daí a admitir, como o faz alguma doutrina italiana, que só é legítima a incriminação de comportamentos lesivos de bens jurídicos com relevo constitucional, é coisa que consideramos como manifestamente errada. Seria atribuir, sem fundamento, não só uma natureza estática aos bens jurídicos, como também considerar a Constituição como o seu catálogo mais representativo ou mesmo único”.

Mesmo que os bens jurídicos de relevância penal para que a dignidade da

pessoa humana não necessitem estar previsto de forma transcrita na Constituição

Federal, a maior parte dos autores entendem que eles devem estar de acordo com

as normas constitucionais. Isto é, os bens jurídicos, sejam qual forem, não podem

afrontar a Constituição e essa deve ser o referencial primordial dos valores

fundamentais de uma sociedade. Ângelo Roberto Ilha da Silva (2003, p44 ) diz:

“Sob tal quadrante podemos afirmar que os bens jurídico-penais deverão estar pressupostos na Constituição, quando expressamente consagrados (de forma positiva e impositiva), ou dela deduzidos mediante uma análise sistemática e teleológica, ou seja, excluindo-se as vedações impostas a certas incriminações, explícitas ou implícitas, e averiguando-se se a tutela de determinado bem não se põe em conflito com os valores que a Carta Política visa a afirmar e resguardar, ou melhor, contribui-se para uma implementação efetiva dos valores constitucionais”

Luiz Regis Prado também aborda este tema:

“O legislador deve sempre basear-se na Constituição e nos valores nela consagrados para definir os bens jurídicos, tendo em conta o caráter limitativo da tutela penal. Aliás, o próprio conteúdo liberal do conceito de bem jurídico exige que sua proteção seja feita tanto pelo Direito Penal como ante o Direito Penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional as pautas substanciais para a incriminação ou não de condutas”.

De outra feita, afirmar que os bens jurídicos a serem protegidos pelo Direito

Penal devem estar em sintonia com os preceitos constitucionais (mesmo que não

33

transcritos na referida Carta) não significa dizer, igualmente, que todos os bens

jurídicos nela constantes mereçam a atuação do ius puniendi. Como já foi citado em

Ângelo Roberto Ilha da Silva (2003), somente alguns devem atenção especial, ou

seja, proteção do Direito Penal através de sansão.

Em fim, a constituição federal, como carta primordial do Estado, a lei maior

que atesta e prova o papel do ente estatal como supremo organizador da sociedade,

é um compêndio das estruturas do ordenamento jurídico do país. Mas, dentro deste

compêndio, como visto em Ângelo Roberto Ilha da Silva (2003) de que os bens

jurídicos necessários à dignidade humana não estão todos transcritos, por que

somente alguns bens jurídicos são dignos de sansão e outros apenas anunciados.

Para tal questão, entramos no último exame proposto por este trabalho, a

constituição de um Estado. O que é esta carta? Por que ela é feita? Quais os seus

fins? E no caso brasileiro, da constituição federal de 1988, como essa funciona, seus

princípios norteadores, para a proteção do bem fundamental tutelado pelo Direito

Penal, a dignidade da pessoa humana.

34

5. A CONSTITUIÇÃO

Para o prosseguimento e o alcance necessário do entendimento sobre os

parâmetros de constitucionalidade e inconstitucionalidade, faz-se mister as

definições que veem a seguir.

5.1 Noções Gerais e históricas

Para ALEXANDRE DE MORAIS (2008, p.36) a constituição deve ser

entendida com

“[...] a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.”

Vê-se então que a constituição não é apenas um construto do Estado para

organizar a sociedade. Ela é o próprio construto do Estado, apesar de ter neste seu

principal ente organizador.

É na constituição que se tem os preceitos e organizações fundamentais para

a própria existência do Estado Moderno (não se esquecendo de que o Estado existiu

na história, principalmente na era da histórica ocidental das monarquias absolutistas,

sem a necessidade de constituição).

Segundo o escritor português José Joaquim Gomes Canotilho (2008) é

inegável que o estado moderno regido por uma carta constitucional, apesar de ter

influencia do episódio da Carta Magna de 1215 na Inglaterra, surgiu por influência

dos episódios das revoluções americana, com a constituição de 1787, e,

principalmente, a Revolução Francesa, com a constituição de 1791.

Em nosso país, excluindo as fases em que estivemos intimamente ligados à

Portugal, isto é, considerando apenas o que veio após 1822, tivemos várias

constituições:

A primeira foi a de 1824, que regeu os dois impérios, bem como o período de

transição. A segunda foi promulgada em 1891, por consequência da proclamação da

República. Em 1934, outra constituição faz-se surgir, mas não por muito tempo, pois

em 1937, o Estado Novo, chefiado pelo estadista político Getúlio Vargas,

35

personagem de gigantesca importância histórica e jurídica ao nosso país, promulgou

sua constituição.

Em 1946, o Estado Novo dá lugar a um Estado Democrático e uma nova

constituição é escrita. Contudo, novamente, a instabilidade política, faz mudanças

drásticas nas características do Estado brasileiro e em 1967, nova constituição é

escrita e colocada como ordenamento jurídico máximo em nosso país. Por fim, o

ano de 1988, marca a última constituição do Estado Brasileiro.

Como observação, contando a instabilidade do poder político no Brasil, que

resultou em 7 (sete) constituições, podemos dizer que melhor sorte teve o

ordenamento penal. Foram apenas 3 (três) códigos penais que vigoraram no Brasil.

O primeiro em 1830, o segundo em 1890 e o terceiro, em 1940.

Partindo do que já fora descrito acima de que para Antonio Luiz Chaves

Camargo (2001, p. 108), a função primordial do Direito Penal é proteger e preservar

o funcionamento do modelo social e político a qual ele esta inserido, então nosso

último Código Penal, de 1940, serviu à 4 (quatro) das 7 (sete) constituições que

ordenaram o mundo jurídico de nosso país. O Código Penal de 1940, vigorou nas

constituições de 1937, 1946, 1967 e 1988.

Em 05 de outubro de 1988, promulgou-se a Constituição da República

Federativa do Brasil, em mais um processo, a exemplo de 1946, da chamada

“redemocratização”

Segundo PAULO BONAVIDES (2000, p. 204), embora haja diversas

controvérsias, a Constituição de 1988, “[...] foi a melhor das Constituições brasileiras

de todas as nossas épocas constitucionais.”

Certo é que foi a constituição de 1988, que trouxe novamente a separação

dos poderes, a autonomia dos entes federativos e fortalecimento dos direitos

fundamentais individuais, sendo esses últimos de íntima relação com o bem tutelado

da “dignidade da pessoa humana.”

A respeito dos Direitos Fundamentais , HABERMAS JURGEN (p. 169) afirma

que estes “[...] são constitutivos para toda associação de membros jurídicos livres e

iguais; nesses direitos reflete-se a socialização horizontal dos civis, quase in statu

nascendi.”

Já ROBERT ALEXY (2003, p.131) considerou que há duas construções

principais dos direitos fundamentais: uma é estreita e estrita (narrow and strict), e a

outra ampla e extensa (broad and comprehensive). A primeira liga-se a construção

36

de regra e a segunda à construção de princípio. Essas duas construções não devem

ser entendidas de forma pura e sim como distintas tendências, e a questão de qual

delas é melhor é uma questão central da interpretação de qualquer Constituição que

preveja controle de sua constitucionalidade.

Desta feita, conforme acima citado indiretamente, as constituições lançam de

construções de normas, que por serem da própria constituição já partem do

pressuposto de sua supremacia, para o controle da constitucionalidade. Em outras

palavras, para que não se criem, ou se punam, leis e situações que são contrárias à

própria declaração da constituição (declaração, como já vimos, em Ângelo Roberto

Ilha da Silva, implícita da defesa dos bens difusos que protegem á dignidade da

pessoa humana).

5.2 A supremacia das normas constitucionais

PAULO BONAVIDES ( 2000, p. 247) demonstra que a ciência jurídica,

aplicada nos Estados Unidos, não busca a presunção da inconstitucionalidade de

uma nova lei, mas sim a sua constitucionalidade. Se sua constitucionalidade não é

verificada, então é dita inconstitucional e daí parte-se para seber se é em todo ou

em parte.

De maneira bem próxima deste pensamento, ALEXANDRE DE MORAIS

(2003, p. 45) diz que:

“A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.”

Vê-se que vislumbra-se o modo interpretativo de uma nova lei pelo lado

constitucional. Ou seja, a lei com interpretações dúbias é autorizada a existir, desde

que sua interpretação seja sempre feita através dos pressupostos das normas

constitucionais.

ALEXANDRE DE MORAIS (2003, p.58) continua:

37

“[...] o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem [revolução Francesa]. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.”

Deste modo, fica claro que até para o nível interpretativo existe uma

supremacia das normas e que essa mesma supremacia teve origem na necessidade

de restrição do poder político em face da necessidade básica dos direitos básicos do

homem. O ciclo fecha-se e a promulgação de uma constituição é o sinônimo de

limites ao poder político através da supremacia das normas anunciadas pela

constituição.

Para o pensador português José Joaquim Gomes Canotilho (2008) em

Portugal, a noção da necessidade de limites ao poder político surgiu em Portugal (e

consequentemente ao Brasil), via influência da ocupação francesa nas guerras

napoleônicas, que trouxeram as idéias desenvolvidas na Revolução francesa, que

culminaram na Revolução Liberal do Porto que determinou a constitucionalização do

país em 1822 e a perda do território do Brasil. Este último fato, diz Canotilho (2008)

foi decorrente da visão dúbia dos portugueses em que queriam os direitos e deveres

em seu próprio país, mas queriam o retrocesso desta situação ao tentar retroceder o

Brasil de extensão do reino lusitânico para a já superada condição de colônia.

Curiosamente, lembra Canotilho, Portugal, assim como o Brasil, promulgou diversas

constituições ao longo de sua história (1822, 1826, 1838, 1911, 1933 e 1976)

Como nosso fim de análise neste trabalho não está ligado à evolução

histórica das constituições do Brasil, muito menos as de Portugal, então a

participação de Canotilho (2008) resume-se apenas a esta curiosidade que nos

acrescenta apenas ao fato como nosso país surgiu como ente independente de

Portugal já “constitucionalizado”. Fora alguns momentos esparsos na história

brasileira, a exemplo do governo provisório getulista de 1930 á 1934 ou o período de

1822 à 1824 na elaboração e promulgação da primeira constituição brasileira, nossa

história sempre girou em torno do dilema organizador da “constitucionalidade ou

inconstitucionalidade” de novas leis e situações.

No que pese termos citado que Bonavides (2000) demonstrou que o foco para

a busca da inconstitucionalidade é a averiguação da constitucionalidade de uma

nova lei, é necessário pautarmos e caracterizarmos a inconstitucionalidade.

38

5.2.1 A inconstitucionalidade

O fenômeno da inconstitucionalidade foi muitas vezes temas de diversos

autores do ramo jurídico. Jorge Miranda (1996, p. 310) parte da idéia que

constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação entre a

Constituição e um comportamento. Para ele, não se trata de simples adequação aos

ditames da constituição, mas sim do cumprimento de certa norma jurídica.

Desta forma o autor trata de noções amplas da inconstitucionalidade, onde

ações e omissões dos órgãos do poder político ou particulares, afetam o regime

jurídico, porém enquadram-se no espaço da constitucionalidade delimitado por esse

mesmo ordenamento.

Ideia semelhante tem Elival da Silva Ramos (1994, p. 61) ao afirmar que de

inconstitucionalidade em sentido amplo “[...] exprime contrariedade à Constituição

por uma declaração expressa de vontade (negócio jurídico), na sua formação ou no

seu conteúdo. Abrangeria, assim, os negócios jurídicos públicos ou privados

violadores da Lei Maior.”

Vendo do prisma mais específico das leis, entre os atos que podem ser

inconstitucionais, temos o seguinte conceito extrairo de Bittencourt, 1949, p. 53

“Inconstitucional é, como é obvio, a lei que contém, no todo ou em parte, prescrições

incompatíveis ou inconciliáveis com a Constituição.” (BITTENCOURT, 1949, p. 53).

Segundo Elival da Silva Ramos (1994, p. 61)

“A inconstitucionalidade dos atos legislativos, entretanto, deves merecer tratamento específico, posto que apresenta regime jurídico próprio, tanto no que concerne ao vício e à sanção de inconstitucionalidade quanto no que toca aos instrumentos estabelecidos para o seu controle, devendo ser apartada de ‘certas modalidades de contradição que encontrarão as suas formas pertinentes de nulificação”

E prossegue:

“A relação de inconstitucionalidade parte da Constituição parâmetro, para colher os atos legislativos editados, subseqüentemente, com desrespeito aos requisitos de validade nela contidos. Importa, pois, em uma valoração negativa, segundo a qual a lei é tida como defeituosa, viciada, em face do parâmetro constitucional. Não é despicienda a observação de Marcelo Neves, consoante a qual a inconstitucionalidade ‘é um problema de relação intra-sistemática de normas jurídicas, abordado do ponto de vista interno, conforme os critérios de validade contidos nas normas constitucionais”. (1994, p. 63).

39

Com tais considerações desperta-se a noção de que a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade é dependente de um parâmetro, a própria constituição.

Voltemos então à noção do subitem anterior, a supremacia das normas

constitucionais. São elas que dão à forma à constituição e são os níveis de

parâmetro, o âmago da questão, que julga a constitucionalidade.

Contudo, é de se entender que tais normais vinculam-se a princípios. São

desses princípios, como já explanados em Alexandre de Morais (2000, p. 45), que

orientam a interpretação de questões relativos à constitucionalidade ou não. Ou

seja, uma norma que possibilidades variadas de interpretação, segundo Alexandre

de Morais (2000, p. 45) “na função hermenêutica de interpretação do ordenamento

jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado

à Constituição Federal”. Para que isso ocorra, então princípios devem ser os

orientadores da interpretação que não contrariará a carta Magna.

5. 3 Dos princípios constitucionais penais

Em continuidade com o parágrafo anterior, analisaremos os princípios

constitucionais, focando, por fatores lógicos concernentes ao fim-objeto deste

trabalho, nos princípios constitucionais penais.

Antes faz-se necessário a definição de princípios:

Para JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO (2003, p. 1160) os princípios e

regras não são sinônimos, mas, ressalta, ambas derivam de normas. Normas que

são aptas a vincularem as decisões. Neste sentido, concluí-se que regras são

normas e princípios também são normas.

LUÍS DIEZ PICAZO (apud BONAVIDES, 2000, p. 256) traz uma outra

importante consideração sobre os princípios constitucionais, afirmando que “[...] os

princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser,

senão do dever ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez

e obrigatoriedade.”

40

Em outros ditos, os princípios residem no mundo do ideal, aquele que, mesmo

que saibamos impossível de imitar em sua totalidade, deveríamos nos esforçar, por

um dever ético, a busca-los como o “correto a acontecer”.

É de consenso, e demonstrado pelos raciocínios aqui expostos, os princípios

de direito penal estão fundamentados na Constituição Federal, podendo tanto estar

expressos, quanto estarem implícitos, necessitando de uma maior dedicação

interpretativa, conforme a percepção demonstrada por Ângelo Roberto Ilha da Silva

(2003, p. 85-87)

FRANCESCO C. PALAZZO (apud AMARAL, 2003, p77) divide os princípios

e traz as

divergências entre os princípios constitucionais de direito penal constitucional e

princípios pertinentes à matéria penal, sendo esses os de nosso interesse.

Para CLÁUDIO DO PRADO AMARAL (2003, p.33) , que fez a citação acima,

a diferença básica reside no fato de que os princípios constitucionais de direito penal

trazem em sua essência elementos próprios do sistema penal. Já os princípios

pertinentes à matéria penal, não são próprios do sistema penal, mas a todo o

ordenamento jurídico, inclusive, no Direito Penal.

Percebe-se então que há vários princípios constitucionais gerais e penais.

Esses últimos, para a nossa pesquisa, por motivos óbvios, devem ser selecionados

através de sua ligação com o bem penal tutelado em um Estado Democrático de

Direito: a dignidade da pessoa humana.

José Maurício carneiro (2010, p. 30), em sua monografia de mestrado, ao

realizar considerações sobre os princípios constitucionais de direito penal, e ao ligar

dignidade da pessoa humana (no que pese, ele considerar a dignidade da pessoa

humana mais como princípio do que bem tutelado), elege:

“Pode se mencionar, a título de princípios limitadores do Direito Penal, os seguintes: “1. principio da reserva legal (art. 5 1, XXXIX); 2. princípio da anterioridade; 3. princípio da taxatividade; 4. princípio da ofensividade ou lesividade; 5. princípio da presunção de inocência; 6. princípio da intervenção mínima, 7. princípio da culpabilidade.”

5.3.1 Princípio da reserva legal

Previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5o, inciso XXXIX e no art. 1o do

Código Penal, consiste na impossibilidade de existência de crime ou de pena sem

41

que, antes dos fato a ser punido, exista uma lei que os descreva, isto é, tornando-o

fato típico.

Este princípio controla o poder punitivo do Estado. Segundo Muñoz Conde e

Mercedes Garcia, apud de Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Régis Prado (1996, p.

81-88), o princípio da reserva legal busca confinar sua aplicação pelo poder do

Estado em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo.

5.3.2 Princípio da anterioridade

Neste princípio, completa-se o significado do princípio anterior. Se no princípio da

reserva legal um fato ainda não descrito não pode ser objeto de sanção, então,

mesmo que ele venha ser descrito no ordenamento anterior, não poderá alcançar

eventuais autores do tempo antes da sua própria descrição.

Nas palavras de josé Maurício carneiro(2010, p. 33)

“Explicitamente o princípio da anterioridade da lei penal menciona que não pode ela [a lei] ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência, entretanto, o próprio texto constitucional cuida de afastar esta vedação quando a sua disciplina se apresentar como sendo mais benigna para o acusado. É o que objetivamente se encontra encionado no art. 50, XL da Constituição Federal: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

5.3.3 Princípio da taxatividade.

Nas palavras de José Maurício Carneiro (2010, p.34):

“O tipo penal, considerado como a descrição de uma conduta lesiva ou potencialmente lesiva a relevantes interesses sociais, representa uma garantia, de um lado, para o Estado, na medida em que o autoriza a usar o seu sistema de controle formal diante da prática de fato nele subsumido, e, do outro, para o cidadão, que somente será apanhado por este sistema se o seu ato violar especificamente a norma penal incriminadora”.

Este princípio então parte do pressuposto de que condutas tenha relação com

um potencial de lesividade a um bem. A repressão de tal conduta visa a diminuir sua

frequência na sociedade, visto que a probabilidade de uma maior frenquencia do

comportamento potencialmente lesivo, entre as pessoas, traga a concretização da

lesividade do bem.

42

5.3.4. Princípio da lesividade.

De acordo com o princípio da lesividade, não há crime sem a ofensa a um bem

jurídico, seja através da criação de um dano, seja pela criação de uma probabilidade

de dano.

Para José maurício carneiro (2010, p.36):

“O princípio da lesividade funciona como instrumento legitimador da aplicação da pena criminal. Se o fato, apesar de tipificado como crime pela lei penal, se apresenta aos olhos do aplicador da norma penal como carente de lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, torna-se desnecessária a atuação da reprimenda do Estado, posto que o Direito Penal somente deverá ocupar-se de punir aquelas condutas que a ele causem dano ou perigo de dano. Sob este viés, a expressão latina "nu//um crirnen sine injuria" se apresenta como um compromisso assumido pelo Estado democrático de direito em somente criminalizar condutas que de fato afetem bens jurídicos relevantes para a manutenção do estado de harmonia social”.

5.3.5 Princípio da presunção de inocência

Pelo princípio da presunção de inocência, verifica-se no texto da Constituição

de 1988, em seu artigo 5o, inciso LVII, o Estado tem que comprovar a culpabilidade

do indivíduo que, a priori, é presumidamente inocente.

É através do devido processo legal, onde se pressupõem a garantia do

contraditório e da ampla defesa, que o Estado tenta a comprovação da

responsabilidade penal.

Segundo Alexandre de Moraes (2003, p. 385), “a presunção de inocência

condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e

veda taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas.”

5.3.6 Princípio da intervenção mínima.

A intervenção mínima complementa, a exemplo do princípio descrito acima, o

princípio da reserva legal, vez que esta não impede que sejam aplicadas sanções

penais graves para bens jurídicos cuja relevância não as justifiquem. É conhecida

como ultima ratio.

Neste princípio o Direito Penal é utilizado como força última, depois de

comprovado que outros ramos não foram suficientes para tutelar um bem.

43

5.3.7 Princípio da culpabilidade.

Como visto no capítulo sobre o crime, um dos fatores que o define é a

culpabilidade. Não há crime sem culpabilidade. É isto que prevê o princípio da

culpabilidade, que é considerado uma das bases da imputação penal.

Este princípio afasta a responsabilidade objetiva. Não vislumbrando dolo ou

culpa, ninguém responde por um resultado imprevisível (se fosse previsível entraria

o dolo ou a culpa), como nos lembra Bitencourt (2000, p. 13).

A culpabilidade é nada mais que a reprovabilidade social da conduta injusta

(típica e antijurídica). Sendo assim, não basta que a conduta seja típica e

antijurídica, é necessário também que seja considerada culpável, ou seja, reprovável

socialmente.

5.4 Considerações entre os princípios Constitucionais do Direito Penal e o

crime de Perigo Abstrato

Finalmente, para chegarmos ao fim colimado de nosso trabalho, basta então

explanarmos sobre as noções aqui adquiridas do Crime de Perigo Abstrato e suas

relações com os princípios Constitucionais do Direito Penal.

Como em último capítulo foi definido, os sete princípios Constitucionais do

Direito Penal seriam os de Reserva Legal, anterioridade, taxatividade, lesividade,

presunção de inocência, intervenção mínima e culpabilidade.

Os crimes de Perigo Abstrato definidos como aqui foram definidos (Paulo

Silva Fernandes, 2001) não contrariam o que supostamente, muitos outros

doutrinadores acusam contrariar, os princípios da intervenção mínima e da reserva

legal, onde supostamente a aplicabilidade deste tipo de crime, somente pela

conduta, sem a necessidade de um resultado, seria um erro, como defende Vicente

Cernicchiaro (1998, p. 45)

“A infração penal não é só conduta. Impõe-se, ainda, o resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado. A doutrina vem, reiterada, insistentemente renegando os crimes de perigo abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto

44

jurídico. (...) A relevância criminal nasce quando a conduta gerar perigo de dano. Até então, a conduta será atípica”

Para Paulo Silva Fernandes (2001, p. 33)

“Já os crimes de perigo abstrato supõem, em comum com os delitos qualificados como de perigo concreto, uma antecipação da tutela a um ponto anterior à lesão, bastando-se com a probabilidade da mesma, mas diferenciando- se daqueles na medida em que bastam-se com a mera ação, genéricamente perigosa do agente, adequada a, abstratamente e mercê de um juízo exante de perigosidade (ao contrário dos delitos de perigo concreto, baseados em uma racionalidade ex post), provocar uma possível lesão do bem protegido pela norma. Daí que, por não se exigir qualquer resultado material, se diga frequentemente serem delitos de mera atividade ou de infração de um dever objetivo de cuidado.”

Mesmo que o Crime de Perigo Abstrato incide somente sobre a conduta, e

mesmo que uma só conduta, não traga exatamente a existência de um risco, mas

(conforme a definição dos crimes abstratos de Paulo Silva Fernandes) pode trazer

um ambiente de criação de condições de um risco, de uma dificuldade para o uso do

bem, entre outros. A incidência do Direito Penal sobre a conduta que, não

necessáriamente cria o risco, mas pode criar uma cadeia de acontecimentos que

traga o risco e a lesão, ou que se imitada e reproduzida em massa traga o risco, não

contraria o princípio da reserva legal (por estar inibindo conduta reprovável) e nem a

intervenção mínima (uma vez agindo na conduta inicial, evita-se a reprodução desta

e a necessidade de futuras intervenções).

45

6. A CONCLUSÃO

Diante dos desafios postos a este trabalho, expomos aqui diversos conceitos,

ora das linhas majoritárias, ora um tanto polêmicos entre os doutrinadores.

No início expomos as ideias de Beck, da sociedade de risco que nos é

apresentada, onde o uso de novas tecnologias e o avanço da comunicabilidade

planetária, trouxeram maiores conhecimentos dos riscos antigos não visualizados e

a sensação dos novos riscos. Nossa sociedade tornou-se uma sociedade de riscos.

O conhecimento desse crescente volume de riscos, onde Beck os

caracterizou em três grandes grupos (os provenientes do Meio ambiente, das armas

de destruição em massa e da miséria), evocou a responsabilidade.

Hans foi o autor que nos levou ao link de que o conhecimento dos riscos,

perigos, nesta nova sociedade, traz em si a responsabilidade para uma ação

comissiva no sentido de evitar que o risco progrida para o fim de que ele mesmo

anuncia, a lesão à um bem.

O Direito Penal, surge dentro desta responsabilidade, como ente a organizar

e coibir as condutas que trazem o risco. Essa organização dá-se pela “ferramenta”

primordial do Direito Penal, o crime.

Examinamos diversos conceitos ligados ao crime e suas divisões conceituais.

Chegamos ao ponto de caminhar do consenso da doutrina majoritária, ao exprimir a

diferenciação dos crimes não-formais dos de perigo, para entrar no âmbito de um

“caldeirão” de polêmicas: Os crimes de perigo abstrato.

Ao mesmo tempo, em passagem anterior ao caminho que levaria a

explanação da caracterização dos Crimes de Perigo Abstrato, discutimos a

responsabilização das pessoas jurídicas em termos penais e chegamos a conclusão

que é perfeitamente legítimo sua imputação.

As pessoas Jurídicas, conforme demonstramos através de citação de um

grande expoente da ciência administrativa, Idalberto Chiavineto, não são meras

somatórias das pessoas físicas que a compõem. As pessoas jurídicas possuem

história diversa das histórias pessoais de seus componentes, bens diferentes da dos

seus componentes (no que pese serão seus integrantes a usufruir desses bens, mas

com a ressalva de que este uso seja com a finalidade dos objetivos organizacionais)

e cultura própria. Estas características legitimam a responsabilidade civil e penal,

46

sem detrimento das responsabilidades individuais das pessoas físicas que a

compõem, do ente jurídico.

Voltando a questão do crime, uma vez esclarecida a questão da legitimação

da responsabilidade civil e penal das pessoas jurídicas, o debate sobre o Crime de

Perigo Abstrato foi exposto, sendo defendido que sua definição baseia-se não na

“não obrigatoriedade” de comprovação do perigo e sim na alteração da segurança

do bem tutelado como também na segurança do uso, gozo ou atingimento deste

bem. O crime de Perigo Abstrato diferencia-se do crime de Perigo Concreto e desta

forma não atinge os Princípios Constitucionais do Direito Penal.

Fez necessário neste trabalho também definir os objetivos do Direito Penal e

suas relações com a sociedade e o Estado. Descobriu-se então que o Direito penal,

com a finalidade holística e histórica de dar estabilidade social e política ao sistema

do qual faz parte, tem uma relação íntima de dependência com o Estado,

principalmente com o Estado Democrático de Direito onde o Brasil atualmente se

enquadra.

Através do Direito Penal e de seus princípios, o Estado criado e limitado por

uma constituição, aplica sansões para tutelar o bem essencial de um Estado

Democrático de Direito, a “dignidade da pessoa humana”. Este bem é sinequanon

para a premissa e dogma que faz um Estado ser denominado como “Democrático de

Direito”, ou seja, o poder emanando do Povo.

Para a garantia deste bem essencial, o Estado através da constituição que o

criou, utiliza da dicotomia da “constitucionalidade ou inconstitucionalidade”.

Por fim, delimitamos todo o arcabouço teórico: o risco, a responsabilidade, a

crime de Perigo Abstrato, o próprio Direito Penal e seus seus princípios

constitucionais, a Constituição, o Estado Democrático de Direito e seu bem tutelado

e a legitimação da responsabilidade penal e civil de pessoas jurídicas. Chegamos

então e conclusão de que é constitucional a aplicabilidade à pessoa jurídica de

responsabilidade penal advinda de Crime de perigo Abstrato.

47

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