controle de constitucionalidade

Francisco Cabral

1ª Edição

Copyright © Francisco de Assis Cabral

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Edição: Thiago da Cruz SchobaCapa: Editora Schoba

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Cabral, Francisco Controle de constitucionalidade / Francisco Cabral. -- Salto, SP : Editora Schoba, 2009.

Bibliografia. ISBN 978-85-62620-58-4

1. Controle da constitucionalidade das leis - Brasil I. Título.

09-12011 CDU-340.131.5(81)

Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Controle da constitucionalidade das leis : Direito 340.131.5(81) 2. Controle da constitucionalidade das leis : Brasil : Direito 340.131.5(81)

Editora Schoba LtdaRua Floriano Peixoto, 1569 - Vila Nova - Salto - São PauloCEP 13322-020Fone/Fax: (11) 4029.0396E-mail: [email protected]

À minha esposa, Márcia Letícia, pelo incentivo, apoio e solidariedade que demonstrou ao longo da elaboração da presente obra. E aos nossos filhos: Bia e Felipe.

Aos meus pais, Albino Cabral (in memoriam) e Maria do Céu Macêdo.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO DE ASSIS CABRAL. Mestre em Direitos Fundamentais pelo UNIFIEO/SP (concluído em 2005, sob orientação da Profa. Dra. Anna Cândida da Cunha Ferraz – Livre-Docente e Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – FD-USP). Ex-Procurador da FUNDAC/PB – Fundação de Desenvolvimento da Criança e do Adolescente. Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – IBDC e ao Instituto de Hermenêutica Jurídica – IHJ. Advogado em São Paulo de 1993 a 2003. Professor de Direito Constitucional e Hermenêutica Jurídica.

Obras do autor: co-autor da obra Constituição Federal Interpretada – artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Coordenador/Organizador: Machado, Antônio Cláudio da Costa & Ferraz, Anna Cândida da Cunha. São Paulo: Editora Manole, no prelo.

SUMÁRIO

ABREVIATURAS UTILIZADAS ......................................................... 15APRESENTAÇÃO ................................................................................. 17INTRODUÇÃO ...................................................................................... 21

PARTE I - ASPECTOS GERAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ..................................... 251. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................... 252. OS SISTEMAS DE CONTROLE E A CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FASE DE REALIZAÇÃO ................................................ 273. A TIPOLOGIA DA INCONSTITUCIONALIDADE (FORMAL E MATERIAL) .................................................................... 29

PARTE II - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ........................................................ 331. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO ESTRANGEIRO ............ 33 1.1 Controle de constitucionalidade nos Estados Unidos da América .............................................................................................. 33 1.2 Controle de constitucionalidade na França ...................................... 36 1.3 Controle de constitucionalidade na Alemanha ................................ 38 1.4 Controle de constitucionalidade em Portugal .................................. 40 1.4.1 Do Tribunal Constitucional Português ....................................... 412. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ........................................... 42 2.1 Da Constituição do Império de 1824 até a Constituição de 1967/69 ......................................................................... 42 2.2 O Controle de constitucionalidade na Constituição Federal de 1988 e emendas ..................................................................... 46 2.3 Principais inovações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/04 ......................................................................... 48

PARTE III - O CONTROLE DIFUSO NO BRASIL ........................ 511. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................. 51 1.1 O objeto e parâmetro do controle difuso ........................................ 52 1.2 Instrumentos para o manejo do controle difuso ............................. 53 1.2.1 Compatibilidade ação civil pública com o controle difuso da constitucionalidade ................................................................. 54 1.2.2 Mandado de injunção como instrumento do controle difuso para coibir omissão legislativa na tutela de direitos subjetivos ..................... 55 1.2.2.1 Do órgão julgador .................................................................... 55 1.2.2.2 Pressupostos constitucionais da injunção ................................ 55 1.2.2.3 Efeitos da decisão na injunção ................................................. 56 1.2.2.4 Natureza jurídica da decisão na injunção ................................ 56 1.2.2.5 Legitimados para a injunção .................................................... 57 1.3 Requisitos processuais objetivos para o exercício do controle difuso (CF, CPC E Regimento do STF) ................................... 58 1.4 Legitimados para suscitar a inconstitucionalidade no controle difuso ........................................................................................ 622. A POSIÇÃO DO STF NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO ........................................................................... 62 2.1 Efeitos da decisão no controle difuso .............................................. 62 2.2 O recurso extraordinário como instrumento do controle difuso e o requisito da repercussão geral ................................................................ 63 2.2.1 A previsão constitucional do controle difuso ............................... 633. EFEITOS TRANSCENDENTES DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO ......... 66 3.1 Objetivação do controle difuso decorrente da mutação constitucional ........................................................................... 67 3.2 A resolução do Senado Federal e seus efeitos no controle difuso ........................................................................................ 70 3.3 A reserva de plenária prevista no artigo 97 da Constituição Federal ............................................................................... 74 3.4 A reserva de plenária e turma do juizado especial ........................... 764. SÚMULA VINCULANTE E SUA REPERCUSSÃO NO CONTROLE DIFUSO ..................................................................... 765. ATOS NORMATIVOS SUJEITOS AO CONTROLE DIFUSO ....... 78 5.1 Considerações gerais ....................................................................... 78 5.2 Atos normativos primários e secundários ....................................... 79 5.3 Ato administrativo ........................................................................... 80 5.3.1 Portaria ministerial ..................................................................... 82 5.3.2 Decreto regulamentar .................................................................. 83 5.3.3 Decreto autônomo ...................................................................... 85 5.4 Norma de efeito concreto ................................................................ 86 5.5 Atos normativos da Justiça do Trabalho .......................................... 87

PARTE IV - CONTROLE CONCENTRADO NO BRASIL ............ 911. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................. 912. TIPOS DE AÇÕES UTILIZADAS NO CONTROLE CONCENTRADO E OS ATOS NORMATIVOS SUJEITOS A ESSE CONTROLE ............................................................................. 93 2.1 Objeto da fiscalização abstrata ........................................................ 93 2.2 Ação direta de inconstitucionalidade ............................................... 94 2.2.1 Aspectos gerais ............................................................................ 94 2.2.2 Os atos impugnáveis por meio da ação direta de inconstitucionalidade ............................................................................. 98 2.2.2.1 Emendas à Constituição ........................................................... 99 2.2.2.2 Leis complementares .............................................................. 101 2.2.2.3 Leis ordinárias ....................................................................... 102 2.2.2.4 Leis delegadas ........................................................................ 103 2.2.2.5 Medidas provisórias ............................................................... 104 2.2.2.6 Medida provisória e adoção pelos estados-membros ............. 105 2.2.2.7 Decretos legislativos e Resoluções ......................................... 107 2.2.2.7.1 Tratados e Convenções Internacionais .............................. 109 2.3 Ação de inconstitucionalidade por omissão .................................. 119 2.3.1 Aspectos gerais .......................................................................... 119 2.3.2 A omissão legislativa impugnável ............................................. 120 2.3.3 Efeitos da declaração da inconstitucionalidade por omissão .. 122 2.4 Ação declaratória de constitucionalidade ...................................... 125 2.4.1 Aspectos gerais .......................................................................... 125 2.4.2 Os atos normativos sujeitos a declaração de constitucionalidade ............................................................................... 1283. ASPECTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE ABSTRATO (CONCENTRADO) ............................................................................. 131 3.1 Natureza processual do controle abstrato normativo ..................... 131 3.2 Inconstitucionalidade por ‘arrastamento’ ou ‘atração’ .................. 133 3.3 Impedimento ou suspeição de ministros no julgamento de ação direta ............................................................................................. 1334. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E OFENSA REFLEXA ............................................................................ 135 4.1 O Parâmetro da fiscalização abstrata ............................................. 135 4.2 Ação direta de inconstitucionalidade e perda de objeto ............... 137 4.3 Possibilidade de ação direta em face de leis revogadas (exceção à regra geral) em decorrência dos efeitos repristinatórios em sede de adi ............................................................. 138 4.4 Ação direta de inconstitucionalidade e desistência ........................ 141 4.5 Ação direta genérica e seus efeitos ................................................ 142 4.5.1 Do efeito vinculante e da eficácia erga omnes na ação direta de inconstitucionalidade .................................................... 143

4.5.2 Dos órgãos que ficam vinculados à decisão em sede de ADI, ADC e ADPF ........................................................................... 145 4.5.3 Extensão dos efeitos da vinculação ........................................... 146 4.5.4 Efeito vinculante e os fundamentos determinantes da decisão ............................................................................................. 146 4.5.5 Modulação temporal dos efeitos da decisão em controle concentrado .......................................................................................... 147 4.6 A reclamação em sede de Controle de Constitucionalidade .......... 148 4.7 Atos normativos anteriores à Constituição .................................... 150 4.8 Ação direta de inconstitucionalidade e normas constitucionais originárias - Impossibilidade ................................................................ 154 4.9 Técnicas de interpretação do texto constitucional ......................... 155 4.9.1 Considerações gerais ................................................................ 155 4.9.2 Declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade (Inconstitucionalidade progressiva) ................. 157 4.9.3 Declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador ......................................................................................... 160 4.9.4 Da interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto ........................ 160 4.10 Ação interventiva ......................................................................... 163 4.10.1 Aspectos gerais ........................................................................ 163 4.10.2 Atos impugnáveis na ação interventiva .................................. 165 4.10.3 Arguição de descumprimento de preceito fundamental .......... 167 4.10.3.1 Previsão Constitucional e infraconstitucional da ADPF e o seu caráter subsidiário ........................................................ 167 4.10.3.2 Atos impugnáveis na arguição .............................................. 1695. A INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................... 172 5.1 Aspectos gerais .............................................................................. 173 5.1.1 Origem dos direitos fundamentais ............................................. 173 5.1.2 Dimensão objetiva e dimensão subjetiva dos direitos fundamentais ............................................................................ 173 5.1.3 Gerações dos direitos fundamentais .......................................... 174 5.2 Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos ........... 175 5.3 Sistematização dos direitos fundamentais no Brasil e no direito comparado ......................................................................... 177 5.4 Da eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais .......... 179 5.5 O catálogo de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 .................................................................................... 182 5.6 Restrição a direitos fundamentais .................................................. 184 5.7 O princípio da proporcionalidade e os direitos fundamentais ......................................................................................... 187 5.8 Colisão de direitos fundamentais ................................................... 190

5.9 Instrumentos processuais para proteção dos direitos fundamentais ......................................................................................... 1926. LEIS E ATOS NORMATIVOS SUJEITOS AO CONTROLE CONCENTRADO NO PLANO ESTADUAL E SUAS PECULIARIDADES ............................................................................ 194 6.1 Considerações preliminares ........................................................... 194 6.1.1 Atos impugnáveis perante o Tribunal de Justiça estadual ........ 196 6.1.2 A dupla competência normativa do Distrito Federal e o controle de constitucionalidade .......................................................................... 200 6.1.3 Atos normativos distritais impugnáveis no controle concentrado .......................................................................................... 201

CONCLUSÕES ................................................................................... 2031. QUANTO AO CONTROLE DIFUSO E OS ATOS IMPUGNÁVEIS NESTA VIA ............................................................. 2042 . QUANTO AO CONTROLE CONCENTRADO E OS ATOSIMPUGNÁVEIS NESTA VIA ............................................................. 205 2.1 Ação direta de inconstitucionalidade ............................................. 205 2.2 Ação declaratória de constitucionalidade ...................................... 206 2.3 Da ação de inconstitucionalidade por omissão ............................. 207 2.4 Quanto à ação interventiva ............................................................ 208 2.5 Arguição de descumprimento de preceito fundamental ................ 209

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................. 211

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ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADIn / ADI Ação direta de inconstitucionalidade ADPF Arguição de descumprimento de preceito fundamentalADC Ação declaratória de constitucionalidade ADECON Ação declaratória de constitucionalidade por omissãoACP Ação civil públicaCF Constituição FederalCE Constituição EstadualDJU Diário da Justiça da UniãoMS Mandado de segurançaQOMC Questão de Ordem com Medida CautelarRel. Relator RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RE Recurso extraordinárioRESP Recurso especialRCL Reclamação OIT Organização Internacional do TrabalhoSTJ Superior Tribunal de JustiçaSTF Supremo Tribunal Federal TJ Tribunal de Justiça

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APRESENTAÇÃO

Este livro aborda, em seus múltiplos aspectos, os efeitos e alcance do controle difuso e concentrado de constitucionalidade no Brasil e do devido processo legal legislativo em face da Constituição Federal de 1988. Analisa a tipologia das leis e dos atos normativos sujeitos a esses sistemas de controle. Enfoca, ainda, a validade, vigência, eficácia normativa, as dimensões, os limites e as deficiências dos modelos de fiscalização de constitucionalidade.

Serão analisados os atos normativos sujeitos ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade, tipos de ação na via direta (ADI, ADC, ADECON, ADPF e Ação Interventiva); os efeitos da decisão no controle concentrado, o controle concentrado no âmbito federal e estadual, os aspectos processuais do controle abstrato (objeto, parâmetro, efeito vinculante e eficácia erga omnes, modulação dos efeitos, desistência, efeitos repristinatórios, inconstitucionalidade por arrastamento, amicus curiae e as regras infraconstitucionais previstas nas Leis nºs 9.868/99 e 9.882/99), as novas tendências do controle de constitucionalidade, tais como: mutação constitucional, objetivação do controle difuso, efeitos transcendentes das decisões no controle difuso, repercussão geral e decreto autônomo. E, ainda, as técnicas de interpretação do texto Constitucional, como a declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador e a

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interpretação conforme a constituição, além de outros pontos relevantes que compõem o tema.

Assim, esses e outros temas serão enfrentados de forma criteriosa pelo autor que, numa abordagem sistemática do controle de constitucionalidade, propõe uma profícua discussão acerca dos fundamentos teóricos e processuais que dão suporte ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, partindo-se dos precedentes históricos dos textos Constitucionais brasileiros à atual Constituição de 1988, com apoio na construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, bem como à luz do direito constitucional comparado.

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Para a melhor compreensão do conteúdo, este livro é desenvolvido em quatro partes:

I) A primeira parte aborda os aspectos gerais do controle de constitucionalidade das leis, com ênfase na análise dos principais sistemas de controle de constitucionalidade (sistema difuso, concentrado e misto), a fase (preventivo ou repressivo) e a maneira pela qual são exercidos esses sistemas de controle (político ou jurídico), a tipologia dos atos inconstitucionais (inconstitucionalidade formal e material);

II) O segunda parte é dirigida à evolução do controle de constitucionalidade no estrangeiro e no Brasil, estabelecendo-se os pontos de convergências, bem como as principais diferenças entre o sistema misto brasileiro e outros sistemas como, por exemplo, na França, nos EUA, na Alemanha e em Portugal e, ainda, a evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil desde a Constituição do Império de 1824 até a atual Constituição de 1988, e suas principais alterações;

III) O terceira parte enfoca a problemática dos atos normativos sujeitos ao controle difuso, com a abordagem dos instrumentos processuais utilizados (mandado de segurança, ação civil pública, habeas corpus, ação ordinária, etc.) e os efeitos da decisão nesta via, a atual discussão acerca da perda de importância da resolução do Senado Federal que retira do ordenamento jurídico a norma declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso (CF, art. 52, X) e, finalmente, os legitimados para o exercício (arguição) do controle difuso;

IV) Na quarta, e última parte, analisa-se os atos normativos sujeitos ao controle concentrado de constitucionalidade, tipos de ação direta, os efeitos da decisão no controle concentrado, a posição do STF, o controle concentrado no âmbito federal e estadual, os aspectos processuais do controle abstrato (objeto, parâmetro, efeito vinculante e eficácia erga omnes, modulação dos efeitos, desistência, efeitos repristinatórios,


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inconstitucionalidade por arrastamento, amicus curiae), as regras infraconstitucionais previstas nas Leis nºs 9.868/99 e 9.882/99 e, finalmente, a inconstitucionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

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INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade pode ser classificado quanto à fase de sua realização e quanto à natureza do órgão que o exercita. Quando o controle se verifica na fase de elaboração do ato legislativo, o controle é prévio ou preventivo. Se ele se exerce após a promulgação, o controle é repressivo ou a posteriori. No primeiro caso, existe o controle de constitucionalidade do projeto de lei, tomada esta última palavra no sentido amplo; no segundo caso, existe o controle de constitucionalidade da lei já em vigor (após todas as etapas do processo legislativo). Quanto ao modo de se exercer a fiscalização da constitucionalidade, pode ser pelo sistema difuso ou concentrado.

No controle de constitucionalidade difuso (aberto, concreto, incidental, via de defesa ou exceção) a decisão de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo não será o objeto principal do litígio posto em juízo, mas versará sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Segundo José Afonso da Silva, nessa via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento de lei ou ato normativo produzidos em desacordo com a Carta Constitucional. Todavia, os atos normativos questionados permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros. A lei tida por inconstitucional poderá ter sua executoriedade suspensa por meio de Resolução do Senado, prevista no art. 52, X, da Constituição Federal.


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O modelo de controle concentrado criado pela Constituição austríaca de 1920, sob a inspiração da doutrina de Kelsen, foi seguido por diversos países europeus, inicialmente pela Tchecoslováquia de 1921 e Espanha de 1931, para depois ser introduzido nas Constituições da Itália de 1947; Alemanha Ocidental, 1949; e na Constituição da Espanha, 1978, etc.

Esse modelo proposto no ordenamento Constitucional austríaco vê a problemática da conformidade das leis à Constituição como uma questão de “lógica política”, por essa razão só pode ser decidida por uma Corte Especial - um Tribunal Constitucional, com competência especializada e concentrada no domínio da inconstitucionalidade, e composição adequada para essa função. O controle de constitucionalidade nessa via será abstrato, por meio de ação direta.

O controle normativo abstrato (lei em tese) constitui processo de natureza objetiva, sendo da competência de um único órgão julgador. No Brasil é atribuído pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal quando se trata de lei o ato normativo federal ou estadual em desacordo com a Constituição Federal (art. 102, I, “a”, da CF); a lei municipal só será declarada inconstitucional por ofensa à Constituição Federal pela via difusa ou, excepcionalmente, por meio de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Porém, quando se trata de lei municipal ou estadual que viola norma da Constituição Estadual, nesta hipótese, caberá controle concentrado, mas o órgão competente para processar e julgar a representação de inconstitucionalidade será o Tribunal de Justiça Estadual (art. 125, § 2º, da CF).

Com efeito, para se aferir a incidência ou não do controle de constitucionalidade é necessário que se verifique a natureza do ato normativo: se primário ou secundário. Os atos normativos primários são autônomos, não se encontram materialmente vinculados a nenhuma outra norma. Desse modo, estão sujeitos ao controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, na forma prevista no art. 102, I, alínea “a” da Constituição Federal, bem como perante qualquer juiz ou tribunal pela via difusa. Os atos normativos secundários são aqueles que têm uma ligação com outras normas, caracterizando-se, portanto, como ato normativo de natureza interpretativa ou regulamentar que, em regra, se situam no campo

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infralegal e, se submetem, tão-somente, ao controle da legalidade perante o poder judiciário.

No direito brasileiro o parâmetro de confronto da fiscalização abstrata é a Constituição formal e material (normas constitucionais de caráter formal e material), os princípios constitucionais implícitos e explícitos (bloco de constitucionalidade). A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo, que, ainda em regime de vigência temporal, permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição.

O nosso regime Constitucional não admite à possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da obra do constituinte originário (dispositivo originário da constituição – admite-se, todavia, a declaração de inconstitucionalidade de emendas, obra do constituinte derivado), embora na doutrina estrangeira haja quem defenda a primeira hipótese (Otton Bachof).

Na abordagem referente aos efeitos da decisão em sede controle de constitucionalidade, observa-se que há divergência por parte da doutrina acerca das considerações sobre o valor do ato tido por inconstitucional, ou seja, os diversos graus de invalidade do ato em conflito com a constituição. Assim, discute-se: o ato normativo declarado inconstitucional é inexistente, nulo, ou anulável. E quanto à eficácia: “ex tunc” ou “ex nunc”.

Por fim, destacamos que a interpretação conforme a Constituição é técnica de hermenêutica e não mecanismo de fiscalização de constitucionalidade. Desse modo, a interpretação conforme a Constituição é técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas, que extrai do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.

Podemos concluir de forma sintética que há duas espécies de inconstitucionalidade, a saber: material e formal. A inconstitucionalidade material consiste na incompatibilidade da norma com o conteúdo material (princípios) do texto Constitucional, por exemplo, uma lei processual


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que fere o princípio do contraditório, incorre em inconstitucionalidade material. Por sua vez, a inconstitucionalidade formal se dá quando o legislador na elaboração da norma não observar as regras constitucionais do devido processo legal legislativo (ex.: quorum de votação, iniciativa para propositura do projeto de lei, etc.).

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Parte I

ASPECTOS GERAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O fundamento do controle da constitucionalidade consiste na supremacia da Constituição sob as demais normas que compõem o ordenamento jurídico.

Assim, a ideia central de controle de constitucionalidade repousa no equilíbrio do ordenamento jurídico, como um todo, em torno de uma norma superior, de uma norma matriz, que deverá ter suas regras sempre observadas pelo legislador, notadamente, no momento da produção das leis e atos normativos que irão compor o ordenamento jurídico, sob pena de incorrer o legislador infraconstitucional na indesejada inconstitucionalidade.

Conforme destacou o Min. Celso de Mello1, “a idéia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relação (JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2ª ed., Coimbra Editora Limitada) - que supõe, por isso mesmo, o exame da compatibilidade

1 STF - ADI 514 – Informativo nº 499.


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vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele que se qualifica como fundamento de sua existência, validade e eficácia - torna essencial, para esse específico efeito, a identificação do parâmetro de confronto, que se destina a possibilitar a verificação, “in abstracto”, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em face da cláusula invocada como referência paradigmática.”

A importância do controle da constitucionalidade das leis é ressaltada por Anna Cândida da Cunha Ferraz2, ao afirmar que é o controle de constitucionalidade um dos princípios do Estado democrático de direito, que se funda na legitimidade de uma constituição rígida, emanada da vontade popular e dotada de supremacia. Este controle é fruto da estabilidade das constituições rígidas, conforme ressalta James Bryce. 3

Com efeito, do tributo formal da rigidez das normas constitucionais, ou seja, da sua inalterabilidade pelos procedimentos usuais de renovação da legislação comum, a doutrina extrai o princípio da supremacia da Constituição e de suas normas sobre os atos legislativos, costumes e respectivos conteúdos normativos.4

Anna Cândida da Cunha Ferraz5 destaca que é inegável a superioridade do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, sob o argumento de que o Poder Judiciário, cercado de garantias constitucionais, é que tem mais condições, dentre os outros órgãos e poderes, de assegurar a intangibilidade da Constituição Federal, colocando-a acima de todo o sistema jurídico do Estado. Afirma, ainda, que em razão de suas funções próprias, está o Poder Judiciário mais preparado para apreciar, em profundidade, com clareza, imparcialidade e certeza, o confronto entre a obra do poder constituinte originário e a dos poderes dele derivados, resguardando a primeira e garantindo à 2 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade,

Revista de Informação Legislativa, DF: Senado Federal, 1999, p. 279.3 BRYCE, James. Constituciones Flexibles y Costituciones Rigidas: Madri: Centro de Estudos

Constitucionais, 1998, p. 92. 4 RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis – Vícios e sanções. São Paulo: Saraiva,

1994, p. 54-55.5 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder Constituinte do Estado Membro. São Paulo: Editora

RT, 1979, p. 183.

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segunda. Assim, o controle jurisdicional é mais adequado para defesa da Constituição.

2. OS SISTEMAS DE CONTROLE E A CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FASE DE REALIZAÇÃO

Sobre os sistemas de controle de constitucionalidade, afirma Cappelletti6 que, do aspecto “subjetivo” ou “orgânico”, possa se distinguir, segundo uma terminologia bem conhecida, dois grandes tipos de sistemas de controle de judicial da legitimidade constitucional das leis: a) o “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um ordenamento jurídico, que o exercitam de forma incidental, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e b) o “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. Existem, também, sistemas que podemos chamar mistos ou intermediários: por exemplo, o adotado no México, no Brasil, Portugal, etc. No sistema misto, o controle de constitucionalidade é feito pela via difusa e concentrada.

O controle de constitucionalidade pode ser classificado quanto à fase de sua realização e quanto à natureza do órgão que o exercita. Quando o controle se verifica na fase de elaboração do ato legislativo, o controle é prévio ou preventivo. Se ele se exerce após a promulgação, o controle é repressivo ou a posteriori. No primeiro caso, existe o controle de constitucionalidade do projeto de lei, tomada esta última palavra no sentido amplo; no segundo caso, existe o controle de constitucionalidade da lei já em vigor (após todas as etapas do processo legislativo). As duas formas de controle podem coexistir, como ocorre em alguns países. 7

A constituição vigente permite a identificação do controle preventivo e repressivo. O primeiro é localizável quando se pensa em controle lato da constitucionalidade: destina-se a impedir o ingresso, no sistema, de normas que em seu projeto já revelam desconformidade 6 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito compa-

rado. 2ª ed., Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1992, p. 67.7 SAMPAIO, Nelson de Sousa, O Processo Legislativo. 2ª edição revista e atualizada por Uadi

Lamêgo Bulos, Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 177-199.


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com a Constituição.8

O controle preventivo é exercido tanto pelo legislativo quanto pelo executivo (veto). Aquele é estruturado em Comissões, como decorre do art. 58 da Constituição Federal. Tais comissões, permanentes, destinam-se basicamente, a emitir pareceres sobre os projetos de lei. Uma delas se incube de exame prévio da constitucionalidade. Também se controla preventivamente por meio de atuação do Chefe do Executivo, conforme dispõe o artigo 66, § 1º, da Carta Constitucional.

O órgão controlador da constitucionalidade pode ser político ou judiciário. Tanto o controle preventivo como repressivo de inconstitucionalidade podem ser confiados a órgão político ou a órgão judiciário. O controle político pode ser interno, quando entregue aos próprios órgãos que participam da elaboração legislativa, ou externo, quando se encontra a cargo de órgão diferente.

O controle prévio é, na maioria dos países, de natureza política, sob a forma de autocontrole de constitucionalidade, que se inicia com o exame do projeto de lei na Comissão de Constituição das Casas legislativas (CF, art. 58), prossegue no seu plenário e terminaria na ocasião da apreciação pelo Poder Executivo (CF, art. 66, §1º), que deve vetá-lo9 se o julgar inconstitucional. Quando existe apenas essa modalidade de controle, a garantia de rigidez da Constituição é mínima, porque os obstáculos para a sua reforma serão facilmente transpostos a juízo do legislador. As limitações ao poder reformador teriam o cunho de normas imperfeitas ou de meras recomendações, possibilitando que uma Constituição nominalmente rígida se convertesse, na prática, em 8 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14ª edição, São Paulo: Malheiros, 1998,

p. 42-43.9 O veto é um ato de natureza legislativa, que integra o processo de elaboração das leis (é o ato pelo

qual o Presidente da República nega sanção ao Projeto ou a parte dele, obstando à sua conversão em lei). Poderá manifestar-se sob dois fundamentos: inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público. Contudo, o veto há de ser expresso e motivado, devendo ser oposto no prazo de 15 dias úteis, contados da data do recebimento do projeto, e comunicado ao Congresso Nacional. No tocan-te a tipologia do veto, pode ser: quanto aos fundamentos, o veto pode ser jurídico (inconstituciona-lidade) ou político (contrariedade ao interesse público); quanto à forma, o veto há de ser expresso; quanto à extensão, o veto pode ser total ou parcial; quanto ao efeito, o veto é relativo, tendo em vista que apenas suspende, até à deliberação definitiva do Congresso Nacional, a conversão do projeto em lei; quanto à devolução, a atribuição para apreciar o veto é confiada, exclusivamente, ao Poder Legislativo (veto legislativo). Por último, observa-se que o veto é irretratável, ou seja, uma vez manifestado não pode o Chefe do Executivo retirá-lo ou retratar-se para sancionar o projeto vetado.

Francisco Cabral

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flexível.

Gilmar Mendes10 faz severa crítica à distinção proposta pela doutrina tradicional, entre normas constitucionais formais e materiais, quando atribui a referida doutrina força cogente apenas a esta última. Tal orientação foi adotada pela Carta Constitucional do Império, como a exemplo do disposto no artigo 178, que previa a chamada norma de índole formal, que podia ser alterada pela legislatura ordinária. Porém, a partir Constituição republicana de 1891, essa orientação foi banida de nossas constituições. Nossa atual Constituição é formal e rígida, só pode ser alterada por meios de emendas à Constituição nos termos do art. 60 da CF.11

3. A TIPOLOGIA DA INCONSTITUCIONALIDADE (FORMAL E MATERIAL)

Em uma abordagem preliminar sobre os diferentes tipos de inconstitucionalidade, Gilmar Mendes12 ressalta que a doutrina tradicional não mediu esforços para estabelecer um padrão clássico dos 10 Ibid., mesma p. 11 A Constituição pode ser modificada formalmente (do que se deduz a possibilidade de alteração do

texto constitucional no âmbito do processo legislativo) por meio de emendas, cuja iniciativa pode ser dos seguintes legitimados (agindo separadamente): de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República; de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação. A proposta de emenda será discutida e vo-tada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (essa maioria corresponde hoje a 302 Deputados e 49 Senadores). Neste caso, os congressistas estão investidos no poder constituinte derivado. Assim, com fundamento no princípio da rigidez constitucional, o Constituinte originário (Assembléia Nacional Constituinte) estabeleceu um processo especial, mais dificultoso, para alte-ração das normas constitucionais. Todavia, na elaboração das emendas à Constituição, o constituin-te derivado (Congresso Nacional) tem que observar as limitações implícitas e as expressas, sendo que estas últimas compreendem: a) as limitações circunstanciais (cuidam de evitar modificações na constituição em períodos de anormalidade social ou política em que passa o país (estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal, art. 60, §1º); b) as limitações procedimentais ou formais, segundo as quais o órgão do poder de reforma há de proceder com respeito a certas regras expres-samente delineadas pela própria Constituição e referentes ao processo legislativo (art. 60, I, II e III, parágrafos 2º, 3º e 5º); c) as limitações materiais (o constituinte originário determinou a exclusão de certas matérias da incidência do poder de reforma; são as denominadas cláusulas pétreas, invulne-ráveis a mutação por meio de emendas - art. 60, § 4º). Quanto às limitações implícitas (decorrentes dos princípios e do espírito da Constituição), pode-se afirmar que consistem em impedir qualquer tentativa de supressão das limitações expressas no texto constitucional.

12 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 26-53.


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diferentes tipos de inconstitucionalidade; ressaltando que desse modelo surgiu a distinção entre inconstitucionalidade formal ou orgânica e a inconstitucionalidade material, levando-se em conta o conteúdo da norma ou as regras de caráter procedimental.

A inconstitucionalidade pode surgir de uma ação do legislador que, no processo de formação das leis, age em desacordo com regras do devido processo legal legislativo (art. 59 a 69, da CF), ou seja, pode decorrer de uma conduta positiva do legislador em contraposição aos princípios constitucionais. E, ainda, pode ocorrer a inconstitucionalidade por omissão, que consiste no descumprimento da obrigação constitucional de legislar.

Um ato legislativo é inconstitucional quando se formou em desacordo com a Constituição formal, compreendida esta como um conjunto de preceitos e princípios, inclusive implícitos.13 Analisando a garantia da Constituição afirma Gomes Canotilho que os fatores geradores de inconstitucionalidade não são apenas a inobservância por parte do legislador infraconstitucional das normas constitucionais imediatas ou programáticas, mas também, ocorre tal fenômeno quando são desrespeitados os princípios constitucionais como um todo, sejam expressos (normas-princípio) sejam implícitos (bloco de constitucionalidade).14

Principio Constitucional é o elemento conceitual, que consiste na determinação da própria idéia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e ideológicas que lhe dão consistência. De outra parte, destaca-se o elemento temporal, cuja configuração torna imprescindível constatar se o padrão de confronto, supostamente desrespeitado, pois, sem a sua concomitante existência, descaracterizar-se-á o fator de contemporaneidade, necessário à verificação desse requisito.15

13 SAMPAIO, Nelson de Sousa. Op. cit., p. 177-199.14 CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, 1991, p. 264-

273. 15 Sendo a lei anterior à Constituição de 1988 e, incompatível com esta, será revogada, tendo em vista

que o nosso sistema constitucional não admite que lei anterior seja declarada inconstitucional por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Assim, só poderá ser objeto de ADI a lei posterior à CF ou a emenda constitucional. Por exemplo, o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848 de 1940) não pode ter seus artigos declarados inconstitucionais pelo STF por meio de ação direta de inconstitu-

controle de constitucionalidade

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