MARCIO JOS TOLEDO PINTO

CONTRATOS NA ADMINISTRAO PBLICA: APLICAO DE PENALIDADES

Braslia DF 2008

MARCIO JOS TOLEDO PINTO

CONTRATOS NA ADMINISTRAO PBLICA: APLICAO DE PENALIDADESMonografia apresentada para concluso do curso de ps-graduao lato sensu em Controladoria na Gesto Pblica, da Cathedra em convnio com a Faculdade OMNI. Orientador: Prof. Renato Jorge Brown Ribeiro

Braslia DF 2008

MARCIO JOS TOLEDO PINTO

CONTRATOS NA ADMINISTRAO PBLICA: APLICAO DE PENALIDADES

Monografia apresentada para concluso do curso de ps-graduao lato sensu em Controladoria na Gesto Pblica, da Cathedra em convnio com a Faculdade OMNI, sob a orientao do Prof. Renato Jorge Brown Ribeiro. Aprovada em: _____/______________/ 2009.

Banca Examinadora

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A Deus, por sua infinita misericrdia, pelas vitrias a mim concedidas e por estar presente em todos os momentos de minha vida, dandome proteo, orientao, sabedoria e capacitao. Aos meus amados filhos: Ana Carolline, Ingrid e Luccas, pela compreenso quando me distanciei.

Meus agradecimentos a todos que, direta ou indiretamente, contriburam para o desenvolvimento desta Monografia.

RESUMO

O Estado, como pessoa jurdica de Direito Pblico, tem capacidade para assumir obrigaes, direitos e responsabilidades e, por conseqncia, firmar contratos com particulares. O contrato administrativo representa uma das formas de atuao do Estado na consecuo de atividade que envolve um determinado e especfico interesse pblico e a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 Lei de Licitaes , disciplina sobre as penalidades aplicveis aos contratantes do Poder Pblico que cometam violaes no curso da relao contratual. O presente trabalho tem como escopo o estudo dessas penalidades.

Palavras-chave: Contratos Recursos Administrativos.

Administrativos.

Licitaes.

Violaes.

Sanes.

ABSTRACTThe State, as legal entity of Public law, has capacity to assume obligations, rights and responsibilities and, for consequence, to firm contracts with particular. The administrative contract represents one of the forms of performance of the State in the activity achievement that involves one definitive and specific public interest and the Law n. 8.666, of june 21st, 1993 Law of Licitations , disciplines on the applicable penalties the contractors of the Public Power who commit breakings in the course of the contractual relation. The present work has as target the study of these penalties. Key-words: Administrative Administrative remedies. Contracts. Licitations. Breakings. Sanctions.

SUMRIOINTRODUO...................................................................................................... 09 1 VISO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................... 1.1 Administrao Pblica: breves consideraes..................................... 1.2 Contratos Administrativos....................................................................... 1.2.1 Conceito............................................................................................ 1.2.2 Caractersticas dos Contratos Administrativos................................. 2 LICITAES PBLICAS.................................................................................. 2.1 Conceito, Objeto e Finalidade da Licitao Pblica.............................. 2.2 Fundamentos Legais................................................................................ 2.3 Princpios Norteadores da Lei de Licitaes......................................... 2.4 Modalidades de Licitaes...................................................................... 2.4.1 Concorrncia..................................................................................... 2.4.2 Tomada de Preos............................................................................ 2.4.3 Convite............................................................................................... 2.4.4 Concurso........................................................................................... 2.4.5 Leilo................................................................................................. 2.4.6 Prego............................................................................................... 2.5 Licitao Dispensada, Dispensvel e Inexigvel.................................... 3 EXTINO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS..................................... 3.1 Responsabilidade Civil da Administrao Pblica................................ 3.1.1 Responsabilidade Civil....................................................................... 3.1.2 Responsabilidade Penal do Contratado e do Servidor Pblico.......... 3.2 Formas de Extino do Contrato Administrativo................................... 4 SANES DECORRENTES DE VIOLAES NA RELAO CONTRATUAL..................................................................................................... 4.1 Anlise dos Artigos 86 e 87 da Lei n. 8.666/1993.................................. 4.2 A Proporcionalidade na Aplicao das Sanes................................... 4.3 Recursos Administrativos Cabveis........................................................ 11 12 15 16 18 21 21 23 25 31 31 32 33 33 34 34 36 42 42 44 49 52 54 54 56 58

CONCLUSO....................................................................................................... 60 REFERNCIAS.................................................................................................... 61

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INTRODUOA Lei n. 8.666, de 21 de junho 1993, denominada Lei de Licitaes, estabelece normas gerais de licitaes e contratos administrativos referentes a obras, servios, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A celebrao de contratos com terceiros na Administrao Pblica h que ser, obrigatoriamente, precedida de licitao pblica, ressalvadas as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao. Todos os atos licitatrios devero observar os princpios da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo, alm de outros que lhes so correlatos. Nos contratos administrativos o Poder Pblico atua com supremacia, detendo privilgios que lhe garantem impor condies ao contratado, exatamente por atuar em nome da realizao do interesse pblico. Tais privilgios o distinguem dos demais contratos, so as clusulas exorbitantes, prerrogativas que tm a Administrao Pblica frente s contrataes que realiza, justificando-se em funo da prpria finalidade da Administrao e permeando o tratamento legal dos contratos. So clusulas que, diversamente do que ocorre no Direito Privado, no ocupam o mesmo nvel de igualdade, uma vez que, Administrao, dado o poder de modificar ou rescindir unilateralmente seus contratos, podendo ainda, fiscalizar a execuo dos mesmos, aplicar aos administrados sanes administrativas, reter crditos advindos de tais contratos, dentre outras prerrogativas. O presente trabalho pretende abordar, de forma ampla, as sanes que a Administrao Pblica pode aplicar quando ocorrem violaes no curso da relao contratual. A metodologia utilizada para o desenvolvimento desta Monografia a observao indireta primria e secundria, ou seja, pesquisa bibliogrfica, na forma de livros, peridicos, revistas, publicaes, imprensa escrita, artigos e textos obtidos de forma eletrnica.

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Visando melhor didtica, o trabalho foi dividido em quatro captulos. O primeiro captulo apresenta uma viso geral dos Contratos Administrativos, englobando conceito e caractersticas prprias. O segundo estuda as licitaes pblicas, abrangendo seu conceito, objeto de finalidades, fundamentos legais, modalidades e licitao dispensada, dispensvel e inexigvel. O terceiro aborda a extino dos contratos administrativos e explica a responsabilidade civil no que tange aos problemas advindos da inexecuo total ou parcial do Contrato. O quarto apresenta as sanes decorrentes de violaes durante a relao contratual, fazendo uma anlise dos artigos 86 e 87 da Lei n. 8.666/1993, trazendo baila a questo da proporcionalidade na aplicao das sanes, bem como os recursos administrativos cabveis quando da aplicao de tais penalidades.

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1 VISO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSA concepo moderna de organizao e funcionamento dos servios pblicos a serem prestados aos administrados repousa sobre o conceito de Estado, do qual parte a explicao do que vem a ser a Administrao Pblica. Segundo Ely Lopes Meirelles, o conceito de Estado varia de acordo com o ngulo em que considerado. Do ponto de vista sociolgico corporao territorial dotada de um poder de mando originrio; sob o aspecto poltico, comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao, de mando e de coero, sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial soberana.1 Segundo o Cdigo Civil ptrio, vigente desde janeiro de 2003, que atualizou o elenco de pessoas jurdicas de direito pblico, passando a mencionar entre elas as pessoas que, por serem federativas, representam cada compartimento interno do Estado Federativo Brasileiro, so pessoas de Direito Pblico Interno: Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios2, Municpios, Autarquias e demais entidades de carter pblico criadas por lei.3 A evoluo do Estado culminou no surgimento do Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis e que constitudo de trs elementos originrios e indissociveis: Povo, Territrio, Governo Soberano, este ltimo, considerado o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo.4 A vontade estatal apresenta-se e se manifesta atravs dos denominados Poderes de Estado, ou seja, estruturas internas destinadas execuo de certas funes, concebidos na clssica tripartio de Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judicirio, independentes e harmnicos entre si e com suas funes reciprocamente indelegveis, consoante o artigo 2 da Carta Magna brasileira. Note-se que o poder1

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 8-59. 2 Apesar de serem pessoas jurdicas de direito pblico, no tm autonomia poltica e no integram a federao. mera pessoa administrativa descentralizada, integrante da Unio e regulada por Lei Complementar Federal. In: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 1. 3 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. Cit., p. 2. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 59.

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estatal no uno e indivisvel; a separao de poderes se d pela necessidade de equilbrio entre eles e, por essa razo, cada qual tem suas funes distintas.5 Nesse sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho:As linhas definidoras das funes exercidas pelos Poderes tm carter poltico e figuram na Constituio. Alis, nesse sentido que se h de entender a independncia e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua prpria estrutura, no se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituio. Por essa razo que os Poderes estatais, embora tenham funes normais (funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funes atpicas), sempre, bvio, que a 6 Constituio o autorize.

Dessa forma, organizado o Estado com a instituio constitucional dos trs Poderes que compem o Governo e a diviso poltica do territrio nacional, seguese a organizao da Administrao, consistente na estruturao legal das entidades e rgos que iro desempenhar as funes, atravs de agentes pblicos (pessoas fsicas).

1.1 Administrao Pblica: breves consideraes entendimento comum a todos os doutrinadores que a expresso Administrao Pblica exprime mais de um sentido, devido extensa gama de tarefas e atividades que compem o objetivo do Estado e tambm devido ao prprio nmero de rgos e agentes pblicos encarregados de sua execuo. Admitem, contudo, haver uma indissocivel relao entre Administrao Pblica e a satisfao dos interesses da coletividade, ou seja, o conceito de Administrao Pblica est ligado a idia de atividade desenvolvida pelo Estado, atravs de atos executrios concretos, para a consecuo direta, ininterrupta e imediata dos interesses pblicos, tratando-se, portanto, da funo administrativa, de competncia predominante do Poder Executivo. de se ressaltar, porm, que a Administrao Pblica compreende no apenas o Poder Executivo, mas tambm a complexa mquina estatal, pela qual o5

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 59-60. 6 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 2.

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Estado realiza seus fins. Por essa razo, tambm integram a chamada Administrao Pblica no s o Poder Executivo, mas tambm os Poderes Legislativos e Judicirios.7 No sentido de melhor precisar o sentido da expresso Administrao Pblica, Jos dos Santos Carvalho Filho a divide sob a tica dos executores da atividade pblica, de um lado, e da prpria atividade, de outro: sentido objetivo e sentido subjetivo.8 O sentido objetivo, para o citado doutrinador, consiste na prpria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando a funo administrativa, ou seja, trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos executados pelo Estado, seja atravs da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, ou ainda pela interveno no campo privado, algumas vezes at de forma restritiva (poder de polcia).9 Reforando seu entendimento, assevera Jos dos Santos Carvalho Filho:Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica (res publica), inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de ser a prpria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. que no se pode conceber o destino da funo pblica que no seja voltado aos indivduos, com vistas a sua proteo, segurana e bem10 estar. Essa a Administrao Pblica, no sentido objetivo.

Para esse autor, no sentido subjetivo, a expresso pode tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de exercer as atividades administrativas. Percebe-se, pois, que se considera, aqui, o sujeito da funo administrativa, ou melhor dizendo, considera-se quem a exerce de fato.11 Explica ainda, Jos dos Santos Carvalho Filho, que a Administrao Pblica, sob o ngulo subjetivo, no deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a funo administrativa. que, mesmo sendo o Poder Executivo o administrador por excelncia, nos demais poderes Legislativo e Judicirio h tarefas que7 8

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 331. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Ibidem, p. 9-10.

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constituem atividade administrativa e, por essa razo, todos os rgos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo funo administrativa sero integrantes da Administrao Pblica.12 Nessa mesma linha, tem-se Benjamin Zymler, para quem a Administrao contrape-se idia de domnio, com predomnio da livre manifestao da vontade, uma vez que as atividades da Administrao pressupem a subordinao aos propsitos do titular do poder, afinal, segundo o doutrinador administrar atividade de quem no senhor absoluto. Para ele, a Administrao Pblica caracteriza-se pela atuao subordinada lei, que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador (funo administrativa).13 Nesse sentido, assim como Jos dos Santos Carvalho Filho, Benjamin Zymler define Administrao Pblica por meio dos sentidos subjetivos e objetivos: no sentido subjetivo ela compreende os entes que exercem a funo administrativa (pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos) e no sentido objetivo designa a natureza da atividade exercida por tais entes.14 Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm admite haver dois sentidos orientadores para se conceituar Administrao Pblica:Em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir Administrao Pblica, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do 15 Estado.

Hely Lopes Meirelles tambm conceitua Administrao Pblica consoante o sentido formal (subjetivo) e o material (objetivo), acrescendo a acepo operacional:Em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto de funes necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do 16 Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade.12

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9-10. 13 ZYMLER, Benjamin; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Braslia: Fortium, p. 13. 14 Ibidem, p. 13-14. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 61-62. 16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 63.

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Conceituando Administrao Pblica numa viso global, Hely Lopes Meirelles aduz que a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas. Ressalta o doutrinador que a Administrao no pratica atos de governo, mas to-somente atos de execuo, dentro de uma maior ou menor autonomia funcional, de acordo com a competncia do rgo e de seus agentes, os chamados atos administrativos.17 Dentre os atos administrativos, esto os contratos administrativos.

1.2 Contratos AdministrativosPor no dispor de todos os recursos materiais e humanos necessrios para a realizao de sua funo, o Estado precisa recorrer ao particular para adquirir bens que esteja necessitando e no possua ou para solicitar os servios deste, para compras, contrataes de prestao de servios, alienao de bens, concesso de servios pblicos, dentre outros. nesse contexto que surge o contrato celebrado entre a Administrao Pblica e o Particular.18 Contrato, segundo Hely Lopes Meirelles, todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos, [...] um negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre pelo menos duas pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em encargos e vantagens.19 O contrato de direito privado, independente da definio preferida de cada autor, assenta-se em princpios bsicos, como a autonomia da vontade, o consenso das partes e a fora obrigatria (pacta sunt servanda). , nos dizeres de Maral Justen Filho, um ajuste de vontades para criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes20.17

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 63-64. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 228. MEIRELLES, Hely Lopes. Apud MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 119. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 477.

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H pontos de distino extremamente relevantes entre o Contrato regulado pelo Direito Privado e o Contrato Administrativo:A Administrao Pblica no pode ser atada e tolhida na consecuo do interesse pblico. Mas isso no significa que os interesses privados possam ser expropriados ou sacrificados em prol do interesse pblico, sem respeito a limites e garantias constitucionais. O regime de direito pblico impe a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico. Ao admitir a pactuao de acordos entre a Administrao e os particulares, o Direito pretende viabilizar e facilitar a consecuo do interesse pblico. Significa que uma avena pactuada no pode ser um esquema rgido, rigoroso e imutvel sob pena de frustrar-se a prpria funo do contrato 21 administrativo.

Os postulados do direito privado, que inspiraram e nortearam o instituto do contrato cedem passo ao regime de direito pblico, o que no significa dizer que o interesse pblico prepondera sobre o interesse privado, ou seja, no significa legitimar arbitrariedade ou reconhecer que a Administrao se encontra fora ou acima do direito.22 Assim entendido, cumpre trazer baila, alguns conceitos de Contrato Administrativo.

1.2.1 ConceitoRegulados pela Lei n. 8.666/1993, em seus artigos 54 a 80 e, de forma supletiva, pelos princpios da teoria geral dos contratos e disposies de direito privado, o contrato administrativo uma espcie do gnero contrato, possuindo caractersticas prprias, por subordinar-se a normas que o individualizam em face dos contratos celebrados entre particulares, normas estas de direito pblico. Nesse sentido, os dizeres de Maral Justen Filho:[...] h diversas espcies de contratos administrativos. Nem todos so regidos, na mesma extenso, pela Lei n. 8.666. Em princpio, o ncleo normativo da disciplina dos contratos, contida nesse diploma, envolve os contratos administrativos em sentido estrito. Somente de modo subsidirio que se aplicam os dispositivos da Lei aos contratos de atribuio de competncia (concesso de servio pblico, por exemplo) e aos contratos 23 privados (art. 62, 3, inc. I).21

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 478. 22 Ibidem. 23 Ibidem.

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A teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais elaborados nas decises de Estado francs e acabou por firmar-se, distanciando-se dos preceitos da teoria do direito privado vigente no sculo XVIII, na qual se reconhecia a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade manifesta por estas, definindo-se que a Administrao, em nome da supremacia do interesse pblico, dispe de certas prerrogativas na realizao dos contratos.24 So Contratos Administrativos os contratos que a Administrao Pblica, investida nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, visando finalidades pblicas, de acordo com o regime jurdico de direito pblico. Celso Antonio Bandeira de Mello traz sua colaborao, assim conceituando Contrato Administrativo:[...] um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora da lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cabveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do 25 contratante privado.

Contrato administrativo, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, [...] o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.26 Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:[...] a expresso contrato administrativo reservada para designar tosomente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de 27 fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico.

O contrato administrativo, para Jos Cretella Jnior aquele acordo de vontades de que participa a Administrao Pblica e que, tendo por finalidade precpua a satisfao de interesses pblicos, submete-se a regime jurdico de Direito Pblico, exorbitante e derrogatrio do Direito comum.28

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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 553-555. 25 Ibidem, p. 557-558. 26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 199. 27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 239. 28 CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 391.

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O contrato administrativo tem algumas caractersticas bsicas: possibilidade de a Administrao alterar ou extinguir unilateralmente a avena, com fulcro na supremacia do interesse pblico; existncia de clusulas exorbitantes29; presuno de legitimidade do ato; controle e fiscalizao; imposio de sanes; impossibilidade de o contratado argir a exception nom adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), salvo as hipteses legais previstas no artigo 78, incisos XIV e XV, da Lei n. 8.666/1993; direito do contratado manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato.30

1.2.2 Caractersticas dos Contratos AdministrativosAnalisando o contrato administrativo em seu sentido prprio e restrito, que engloba unicamente os acordos de que a Administrao parte, sob regime jurdico, derrogatrio e exorbitante do direito comum, como dito, ele tem caractersticas prprias. Sua caracterstica bsica a possibilidade de a Administrao alterar ou extinguir unilateralmente a avena, com fulcro na supremacia do interesse pblico. Tais poderes para instabilizar o contrato decorrem da lei e do contrato ou esto dispostos de forma implcita.31 Segundo Benjamin Zymler, um contrato ser administrativo quando receber tal qualificao por lei, tiver por objeto a execuo de um servio pblico, o objeto da relao jurdica for um bem pblico ou contiver clusulas exorbitantes.3229

Apregoa o artigo 58 da Lei n. 8.666/1993: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modificlos, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis; imveis; pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como h hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado; 2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. In: JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 498. 30 ZYMLER, Benjamin; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Braslia: Fortium, 2006, p. 114. 31 Ibidem. 32 Ibidem.

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As clusulas exorbitantes existem como prerrogativas da Administrao Pblica, deixando-a em posio privilegiada em relao ao particular por conta do interesse da coletividade. Contudo, existem tambm restries a elas impostas e que, se violadas, ensejam em desvio de poder ou de finalidade, provocando a nulidade do ato e at mesmo responsabilizao da autoridade. Tais clusulas devem observar a finalidade pblica, os princpios da moralidade administrativa e da legalidade, obrigatoriedade de publicidade dos atos administrativos, sujeio aos concursos pblicos para seleo de pessoal e observar, obrigatoriamente, a realizao de licitaes para contratao com particulares.33 Percebe-se que a licitao o antecedente necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da licitao.34 Para se entender a razo da existncia das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, imperioso que se entenda o regime jurdicoadministrativo, o qual representa um conjunto de princpios peculiares ao Direito Administrativo, guardando entre si uma relao lgica de coerncia e unidade. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o sistema de Direito Administrativo se constri sobre os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.35 O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, tambm conhecido como princpio da finalidade pblica resguarda a superioridade do interesse da coletividade em relao ao interesse do particular, sem que isso signifique ou acarrete ilicitude dos interesses particulares, pois, na verdade, segundo Maral Justen Filho, significa apenas maior valorao, para fins de disciplina normativa, ao interesse pblico.36 Consoante Tarso Cabral Violin e Mnica Oldani Taborda:Desse princpio decorre a posio privilegiada dos rgos e entidades da Administrao Pblica, que representam o interesse pblico, que garante queles, por exemplo, a presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como a fruio de prazos maiores no processo33

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 6566. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 260. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 28. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 34.

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judicial, entre outras. A posio de supremacia da Administrao representa a verticalidade existente nas relaes entre o particular e a Administrao, diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes so tratadas com igualdade na relao e encontram-se na forma horizontal. Diante dessa situao, fica mais fcil para o Poder Pblico atingir o interesse pblico. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse pblico sobre o privado somente devem ser aplicadas para satisfazer o interesse da coletividade, no podendo ser utilizadas para satisfazer interesse do aparelho estatal ou agente pblico. Ou seja, o que deve ser atendido o interesse pblico primrio (interesse pblico propriamente dito), e no o secundrio (interesse da Administrao) em 37 detrimento do primrio.

Outra caracterstica dos contratos administrativos a presuno de legitimidade do ato. Na verdade, todo ato administrativo tem presuno de legitimidade, ou seja, uma vez existente, o ato ser vlido, ficando revestido de uma presuno de que todos os seus elementos satisfazem integralmente os requisitos e condicionantes postos pelo ordenamento jurdico. Tambm so caractersticas dos atos administrativos o controle, a fiscalizao e a imposio de sanes pela Administrao Pblica; a impossibilidade de o contratado argir a exceo do contrato no cumprido e o direito que o contratado tem manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. So caractersticas que, em razo do objeto desse trabalho, sero vistas de forma mais pormenorizada em captulos prprios. Antes, trazem-se baila, algumas consideraes sobre as licitaes pblicas.

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VIOLIN, Tarso Cabral; TABORDA, Mnica Oldani. As prerrogativas da Administrao nos contratos administrativos. As chamadas clusulas exorbitantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em: . Acesso em: 10 nov. 2008.

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2 LICITAES PBLICASLicitao o procedimento administrativo formal em que a Administrao Pblica convoca, mediante condies estabelecidas em ato prprio Edital ou Convite , empresas interessadas na apresentao de propostas para o oferecimento de bens e servios. Ela objetiva garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia igualdade de todos perante a lei e a selecionar a proposta mais vantajosa para o Governo, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento competio do maior nmero possvel de concorrentes. A Lei n. 8.666/1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, estabeleceu normas gerais de licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. De acordo com a Lei referenciada, a celebrao de contratos com terceiros na Administrao Pblica deve ser, necessariamente, precedida de licitao, ressalvadas as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, devendo todos os atos serem norteados pelos princpios da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo.

2.1 Conceito, Objeto e Finalidade da Licitao PblicaNa doutrina encontram-se muitos conceitos de licitao. Segundo Toshio Mukai:Licitao significa um cotejo de ofertas (propostas), feitas por particulares ao Poder Pblico, visando a execuo de uma obra, a prestao de um servio, um fornecimento ou mesmo uma alienao pela Administrao, donde se h de escolher aquela (proposta) que maior vantagem oferecer, mediante um procedimento administrativo regrado, que proporcione tratamento igualitrio aos proponentes, findo o qual poder ser contratado 38 aquele que tiver oferecido a melhor proposta.38

MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.

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Pode-se definir a licitao como uma invitatio ad offerendum, isto , um convite do Poder Pblico aos administrados para que faam suas propostas e tenham a chance de ser por ele contratados, pra executarem determinada 39 prestao (de dar ou fazer).

Leciona Hely Lopes Meirelles que o Contrato Administrativo exige licitao prvia, s dispensada, dispensvel ou exigvel nos casos expressamente previstos em lei, como ser explicado linhas adiantes. Para ele, a licitao o antecedente necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da licitao.40 Observa o doutrinador que a licitao apenas um procedimento administrativo preparatrio do futuro ajuste, de modo que no confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, to-somente uma expectativa de direito. que, concluda a licitao, no fica a Administrao obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, h de ser com o proponente vencedor.41 Toshio Mukai tambm entende da mesma forma. Para ele, o conceito de licitao gera um aparente paradoxo:[...] decorrem as idias conseqentes no campo do direito administrativo, apontadas pela maioria da doutrina: a primeira, a de que a Administrao Pblica no est obrigada a, findo o procedimento licitatrio, contratar o vencedor (portanto, globalmente, a licitao, no seu final, um ato discricionrio da Administrao); a segunda, a de que a licitao, como procedimento administrativo, regrada, ou seja, uma seriao de atos administrativos vinculados, excluindo, portanto, quase que totalmente a 42 discricionariedade.

Toshio Mukai no perfilha o entendimento da corrente que defende haver liberdade de escolha de seu contratante pela Administrao. Ele cita Francis Benit, com o qual no concorda:Em direito positivo, o princpio geral aquele da liberdade de escolha de seu co-contratante pela Administrao; a autoridade administrativa competente escolhe livremente o particular com o qual entende de concluir 43 um contrato.

Para Toshio Mukai no h fundamento jurdico para tal afirmao, tratandose de uma teorizao com argumento de autoridade, to nefasta quo sibilina, como tantas que temos encontrado sobre outros assuntos de direito administrativo; afirmao esta, segundo ele, facilmente contestvel em face de dois princpios39 40

MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 259-260. 41 Ibidem, p. 260. 42 MUKAI, Toshio. Op. Cit., p. 2. 43 BENIT, Francis Paul (1968), Apud MUKAI, Toshio. Op. Cit., p. 3.

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jurdicos pblicos obrigatrios na escolha do co-contratante da Administrao Pblica, a saber: o da igualdade dos administrados perante as vantagens e cargos pblicos e o da indisponibilidade do interesse pblico.44 Segundo o primeiro todos os administrados tm o direito a pretender participar de um contrato com a Administrao, ofertando-lhe bens e servios; em funo do segundo, a Administrao, em suas aquisies de bens e servios, ou na execuo de obras pblicas, tem a obrigao de obter o contrato que oferea a maior vantagem, ou seja, tem o dever de licitar. H que se afirmar, portanto, que licitar dever da Administrao e, estando esta subordinada, na organizao, lei e ao ordenamento jurdico ptrio, exceto os casos excepcionais, no tem liberdade para contratar, ou seja, a regra o dever de licitar, a livre eleio a exceo. Ressalte-se, ainda, conceito legal de licitao, disposto no caput do artigo 3 da Lei n. 8.666/1993:Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so 45 correlatos.

Assim entendido, volta-se a ateno para os fundamentos legais da Licitao Pblica.

2.2 Fundamentos LegaisA Constituio Federal de 1988 referiu-se expressamente licitao, ao estabelecer em seu artigo 22, inciso XXVII, in verbis:Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.44 45

MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 3. FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 47.

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O artigo 37, inciso XXI, tambm da Carta Magna, estabelece que fora dos casos expressos em leis, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes.46 De forma indireta, relaciona-se ao tema, tambm, o caput do artigo 37 que averba os princpios da moralidade e da publicidade, bem como o artigo 71, incisos VI e VI que se referem ao controle externo de administradores responsveis pela gesto de dinheiros pblicos.47 Ademais, todos os dispositivos constitucionais que preservem a moralidade pblica, tero sempre pertinncia com o tempo, haja vista que se trata de princpio fundamental da Administrao.48 De se destacar, tambm, a Emenda Constitucional n. 19/1998, que cuidou da reforma administrativa do Estado e alterou o artigo 173, pargrafo 1, do Texto Constitucional, e que faz previso de lei que estabelea o estatuto jurdico de empresas pblicas e sociedades de economia mista, contemplando, dentre outras coisas, sobre a necessidade de licitao para tais entidades.49 A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Estatuto dos Contratos e Licitaes, regula as licitaes pblicas. Nas lies de Jos dos Santos Carvalho Filho:Consagrando princpios gerais, como autorizado na Constituio, o Estatuto , por assim dizer, a fonte legislativa primria disciplinadora das licitaes. Por isso, nele foram estabelecidas algumas vedaes tambm a Estados, Distrito Federal e Municpios, destacando-se, dentre elas, a que probe a ampliao dos casos de dispensa e inexigibilidade, e dos limites de valor para cada modalidade de licitao, bem como a reduo dos prazos 50 de publicidade e dos recursos. (negrito nosso)

Posteriormente ao advento da Lei n. 8.666/1993, editou-se a Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002 antecedida de vrias medidas provisrias reeditadas , com o objetivo de regular uma nova modalidade de licitao, o prego. A Lei n. 8.666/1993 tem carter supletivo em relao a esse novo diploma, em razo de este ter carter especial frente quela, por disciplinar especificamente nova modalidade licitatria. Assim, sobre o prego incidem, no que couber, as regras da lei geral.46 47

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 612. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 211. 48 Ibidem. 49 Ibidem. 50 Ibidem.

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So destinatrios da Lei n. 8.666/1993 as pessoas integrantes da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), que formam a Administrao direta. Os Estados, Distrito Federal e Municpios, que tinham suas prprias leis, adaptaram-nas aos princpios gerais da lei federal, no sentido de dar uniformidade ao quadro normativo fundamental. Seu contedo abrange todos os rgos administrativos dos Poderes Legislativo, Judicirio, dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico (federais e estaduais), de todas as mencionadas pessoas federativas. Tambm as entidades integrantes da administrao indireta so alcanadas pela disciplina da Lei n. 8.666/1993: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista (tanto as sociedades de economia mista que prestam servios pblicos, como aquelas que exploram atividade econmica) e as fundaes pblicas.51 No que pertine a empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econmico-empresariais, faz-se necessrio conciliar o artigo 37, inciso XXI, e o artigo 1, pargrafo nico, da Lei em comento, com o artigo 173, pargrafo 1, da Carta Magna. Ocorre que, estes entes, mesmo sendo integrantes da Administrao Indireta, desempenham operaes peculiares de claro carter econmico, que esto vinculadas aos prprios objetivos da entidade, ou seja, so atividades-fim dessas pessoas e, portanto, forosamente, vem sendo reconhecida a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/1993 por absoluta impossibilidade jurdica.52 A Lei n. 8.666/1993 tem como fundamento o disposto no caput de seu artigo 3, que traz a obrigatoriedade de a licitao pblica ser processada e julgada em estrita conformidade com determinados princpios, cuja abordagem importante para o presente trabalho.

2.3 Princpios Norteadores da Lei de LicitaesOs princpios, considerados verdadeiros comandos ordenadores do sistema jurdico, inspiram a compreenso das regras jurdicas, informando seu sentindo,51

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 211. 52 Ibidem.

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servindo de mandamento nuclear destas.53 Significa dizer que sua violao to grave, se no mais, quanto contrariar uma norma mais direta, porquanto eles so normas que representam premissas de todo o sistema jurdico, constituindo o pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.54 Os princpios expressam valores transcendentais ticos, sociais, polticos e jurdicos , consolidados na sociedade.55 O agente pblico56, em face desses princpios, tem o dever jurdico de boa gesto administrativa, devendo sempre aplicar a melhor soluo, legal e tica, impessoal e transparente, mais eficiente, razovel e adequada para atingir a finalidade legal.57 As Licitaes Pblicas tambm so norteadas por princpios, conforme elencados no artigo 3 da Lei n. 8.666/1993: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo. No rol no de exaustivo, vinculando-se diretamente aos princpios gerais reguladores de todas as modalidades da atividade administrativa do Estado, consoante o artigo 37 da Constituio Federal58. O princpio da legalidade, em Direito Pblico, impe que o administrador pblico, ao pretender fazer algo, atue sob a forma da lei, ou seja, tenha, a seu dispor, norma que o habilite para a prtica daquele ato. O princpio da impessoalidade princpio da finalidade administrativa corolrio essencial do princpio da legalidade; ele impe ao administrador que, na prtica de um ato previsto em lei, seja alcanada a finalidade nela prevista, pois,53

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 545. 54 FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 37. 55 PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Princpios constitucionais reguladores da Administrao Pblica: agentes pblicos, discricionariedade administrativa, extenso da atuao do Ministrio Pblico e do controle do poder judicirio. So Paulo: Atlas, 2000, p. 10-11. 56 Por agente pblico entende-se toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuio pblica em sentido lato, seja ocupante de funo, cargo ou de emprego pblico. Na definio do artigo 3 da Lei n. 8.112/1990, cargo pblico " o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor". 57 PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Ob. Cit., p. 52. 58 Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...].

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caso contrrio, se outro for o resultado, configurar-se- desvio de finalidade, o que levar anulao de seu ato. O princpio da moralidade administrativa, bem como o princpio da probidade, obriga o administrador pblico a agir como bom administrador em todos os atos que praticar e, no que tange s licitaes pblicas, deve zelar pelo princpio da oposio ou da competitividade. Nesse contexto, ressalte-se o pargrafo 1 do artigo acima referenciado: 1. vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de 59 naturezas diversas entre empresas brasileiras e estrangeiras [...].

O princpio da igualdade, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, consiste em assegurar regramento uniforme s pessoas que no sejam entre si diferenciveis por razes lgicas e substancialmente (isto , em face da Constituio) afinadas com eventual disparidade de tratamento.60 Com relao a esse princpio Maral Justen Filho assinala que um erro imaginar que a isonomia veda diferenciao entre os particulares para contratao com a Administrao. Segundo ele, a Administrao necessita contratar terceiros para realizar seus fins e, portanto, deve escolher o contratante e a proposta, o que acaba provocando diferenciao entre os particulares.61 E afirma:A diferenciao e o tratamento discriminatrio so insuprimveis, sob esse ngulo. No se admite, porm, a discriminao arbitrria, produto de preferncias pessoais e subjetivas do ocupante do cargo pblico. A licitao consiste em um instrumento jurdico para afastar a arbitrariedade na seleo do contratante. Portanto, o ato convocatrio dever definir, de modo objetivo, as diferenas que so reputadas relevantes para a Administrao. A isonomia significa o tratamento uniforme para situaes uniformes, 62 distinguindo-se-as na medida em que exista diferena.

O princpio da isonomia incide sobre a licitao em dois momentos: quando so fixados os critrios de diferenciao que a Administrao adotar para escolher59

FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 47. 60 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: RT, 1978, Apud FILHO, Maral Justen. Op. Cit., p. 50. 61 FILHO, Maral Justen. Op. Cit., p.50. 62 Ibidem.

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o contratante e; quando a Administrao verificar quem, concretamente, preenche mais satisfatoriamente as diferenas. Leciona, ainda, Maral Justen Filho:[...] ser invlida a discriminao contida no ato convocatrio se no se ajustar ao princpio da isonomia. Ser esse o caso quando a discriminao for incompatvel com os fins e valores consagrados no ordenamento, por exemplo. O ato convocatrio somente pode conter discriminaes que se refiram proposta vantajosa. Quando define o objeto da licitao, estabelece concomitantemente os limites para qualquer discriminao. Assim, o ato convocatrio viola o princpio da isonomia quando: a) estabelece discriminao desvinculada do objeto da licitao; b) prev exigncia desnecessria e que no envolve vantagem para a Administrao; c) impe requisitos desproporcionados com necessidades da futura contratao; d) adota discriminao ofensiva de valores 63 constitucionais ou legais.

Assim, toda e qualquer discriminao dever constar do ato convocatrio, no sendo vlidas discriminaes inovadoras, acrescentadas aps editado o ato convocatrio. Estar ocorrendo, portanto, a violao do princpio da isonomia, quando o ato convocatrio Edital estabelecer discriminao desvinculada do objeto da licitao; prever exigncia desnecessria e que no envolva vantagem para a Administrao; impor requisitos desproporcionados com necessidades da futura contratao ou quando adotar discriminao ofensiva de valores constitucionais ou legais. O princpio da impessoalidade emana do princpio da isonomia, da vinculao lei e ao ato convocatrio, bem como do princpio da moralidade. Ele exclui o subjetivismo do agente administrativo, ou seja, a deciso ser impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios vontade psicolgica do julgador. Em poucas palavras, a impessoalidade impe que a deciso independa de qualquer influncia parcial do agente pblico, independa da identidade do julgador.64 O princpio da publicidade, por sua vez, assegura a fiscalizao, pelos interessados na licitao, dos princpios da igualdade, da competio, assim como dos demais princpios, sob pena de nulidade da mesma. Ela abrange desde os avisos de sua abertura at o conhecimento do Edital e seus anexos, o exame da documentao e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certides de quaisquer peas, pareceres ou decises com ela relacionadas. Assinala Hely Lopes Meirelles que em razo do princpio em tela que se impe a abertura dos63

FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 61. 64 Ibidem, p. 64.

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envelopes da documentao e proposta em pblico e a publicao oficial das decises dos rgos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente.65 O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio est disposto no caput do artigo 41 da Lei n. 8.666/1993: A Administrao no pode descumprir as normas e condies do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.66 O instrumento convocatrio consagra a competncia discricionria da Administrao, que se vincula aos seus termos. Contudo, tambm os proponentes esto vinculados ao instrumento convocatrio, uma vez que a Administrao no pode exigir, aceitar ou permitir nada quanto a eles que seja aqum ou alm do que no Edital (ou Convite) estiver fixado:[...] o edital o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitao, na acepo de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitao se resolve pela invalidade destes ltimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administrao Pblica frustra a prpria razo de ser da licitao. Viola os princpios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital dever ser reprimido, inclusive atravs dos instrumentos de controle interno 67 da Administrao Pblica.

Ressalte-se que, quanto aos vcios porventura existentes no edital, nem mesmo assim justifica pretenso, por parte da Administrao, de ignorar a disciplina por ele veiculada:Se a Administrao reputar viciadas ou inadequadas as regras contidas no edital, no lhe facultado pura e simplesmente ignor-las ou alter-las. Verificando a nulidade ou a inconvenincia dos termos do Edital, a Administrao poder valer-se de suas faculdades para desfazimento dos atos administrativos. Porm, isso acarretar necessariamente o refazimento do edital, com invalidao do procedimento licitatrio j desenvolvido. Dever ser reiniciado procedimento licitatrio (inclusive com novas publicaes pela imprensa). Ter-se-, na verdade, novo procedimento 68 licitatrio.

O princpio do julgamento objetivo exige que os critrios de apreciao venham prefixados, de modo objetivo, no edital, de tal maneira que a comisso de julgamento reduza ao mnimo possvel seu subjetivismo. O julgamento subjetivo, se65

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 262. 66 BRASIL. Lei n. 8.666/1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Disponvel em: . Acesso em: 10 nov. 2008. 67 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 395. 68 Ibidem.

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permitido, vicia de nulidade a licitao. Para Hely Lopes Meirelles, julgamento objetivo aquele baseado nos critrios indicados no instrumento convocatrio e nos termos especficos das propostas: princpio de toda licitao que seu julgamento se apie em fatores concretos pedidos pela Administrao, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critrio prefixado pela Administrao, com o qu se reduz e se delimita a margem de valorao subjetiva, sempre presente em qualquer 69 julgamento.

Aos princpios elencados no artigo 3 da Lei n. 8.666/1993 acrescentam-se os princpios do procedimento formal e da adjudicao compulsria. O princpio do procedimento formal impe a vinculao da licitao s prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. So prescries, na verdade, que no decorrem apenas da lei, mas, tambm, do regulamento, do caderno de obrigaes e at do prprio instrumento convocatrio ou Convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitao a que se refere.70 princpio que no se confunde com o formalismo, que consiste em exigncias inteis e desnecessrias. Por isso, no se anula o procedimento diante de meras omisses ou irregularidades formais na documentao ou nas propostas desde que, por sua irrelevncia, no causem prejuzo Administrao ou aos licitantes.71 Adjudicao a atribuio do objeto da licitao ao vencedor do certame licitatrio. O princpio da adjudicao compulsria ao vencedor impede que a administrao, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem, que no o legtimo vencedor, conforme preceitua os artigos 50 e 64 da Lei n. 8.666/1993, ressaltando que o direito do vencedor limita-se adjudicao e no ao contrato imediato. Ressalta Hely Lopes Meirelles que a adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. Segundo ele, a69

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 263. 70 Ibidem. 71 Ibidem.

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compulsoriedade veda, ainda, que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.72 Esgotados os princpios que norteiam o procedimento licitatrio, passa-se ao estudo das modalidades de licitaes.

2.4 Modalidades de LicitaesAs modalidades de licitao contempladas pela Lei n. 8.666/1993 esto elencadas no artigo 22: concorrncia (para compras e servios acima de R$ 650 mil e para obras e servios de engenharia acima de R$ 1,5 milho), tomada de preos (para compras e servios acima de R$ 80 mil at R$ 650 mil e para obras e servios de engenharia acima de R$ 150 mil at R$ 1,5 milho), convite (para compras e servios de R$ 8 mil at R$ 80 mil e para obras e servios de engenharia de R$ 15 mil at R$ 150 mil), concurso e leilo (no vinculados a valores).

2.4.1 ConcorrnciaConcorrncia, para Celso Antnio Bandeira de Mello a modalidade licitatria genrica destinada a transaes de maior vulto, precedida de ampla publicidade, qual podem ocorrer quaisquer interessados que preencham as condies estabelecidas. modalidade prpria para contratos de grande valor, admitindo-se a participao de qualquer interessado, cadastrado ou no e que satisfaam as condies do instrumento convocatrio.73 modalidade obrigatria, independentemente do valor, nos casos de compra ou alienao de bens imveis: mediante leilo, nos casos do artigo 19 da Lei n. 8.666/1993, nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais. Como caractersticas bsicas, esta modalidade tem a ampla publicidade e universalidade. A primeira consiste na publicao do aviso do Edital, respeitando-se um prazo mnimo de quarenta e cinco ou de trinta dias, conforme o caso, e, a72

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 264. 73 Ibidem, p. 271.

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segunda, na participao de qualquer interessado, desde que na fase inicial habilitao preliminar74 comprove possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no instrumento convocatrio (artigo 22, pargrafo 1, Lei n. 8.666/1993).75

2.4.2 Tomada de PreosTomada de Preos a modalidade de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.76 Antes da Lei n. 8.666/1993, a tomada de preos limitava-se aos licitantes previamente cadastrados, ausente, portanto, a universalidade. Com a citada Lei, passou-se a permitir a participao de quaisquer interessados que apresentem a documentao exigida para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas. Dessa forma, um maior nmero de licitantes pode participar do certame, servindo aos interesses da Administrao. No entanto, o procedimento passou a ser mais complexo, porquanto a Comisso de Licitao precisar examinar a documentao dos licitantes.77 Nesta modalidade, tambm a publicidade deve ser observada, assim como as demais normas, s que nessa a publicao feita com quinze dias de antecedncia, exceto para os contratos sob regime de empreitada integral ou para as licitaes de melhor tcnica ou tcnica e preo, quando este prazo passa a ser de quarenta e cinco dias.

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No correto dizer que a Concorrncia a nica modalidade de licitao em que existe uma fase prvia (exame de habilitao dos interessados). Esta fase existe em todas as modalidades. 75 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 196-197. 76 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 324. 77 FILHO, Maral Justen. Op. Cit., 198.

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2.4.3 ConviteTrata-se da modalidade mais simples da licitao, destinada s

contrataes de pequeno valor, consistindo na solicitao escrita a pelo menos trs interessados do ramo, registrados ou no, para apresentarem suas propostas no prazo mnimo de cinco dias teis.78 Nesta modalidade, a lei no exige publicao de edital, tendo em vista que a convocao se faz por escrito, com antecedncia mnima de cinco dias teis, mediante carta-convite. A Lei n. 8.666/1993 inovou ao permitir a participao, nessa modalidade, de outros cadastrados, desde que manifestem seu interesse com a antecedncia de at vinte e quatro horas da apresentao das propostas. Esta medida foi tomada exatamente para possibilitar o aumento de participantes, no obstante tambm ter tornado mais complexo o procedimento, mormente por tratar-se de contratos de pequeno valor.

2.4.4 ConcursoSegundo o pargrafo 4 do artigo 22 da Lei n. 8.666/1993 concurso modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, de acordo com critrios definidos no instrumento convocatrio, publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de quarenta e cinco dias.79 Esta modalidade diferencia-se das citadas anteriormente. Enquanto nas modalidades comuns concorrncia, tomada de preos e convite a execuo da prestao por parte de terceiro ocorre aps a licitao, no concurso o interessado apresenta o trabalho artstico ou tcnico j pronto e acabado, no havendo, portanto, seleo de propostas para futura execuo, ou seja, os interessados tm que apresentar o resultado de seu esforo e submet-lo anlise da Administrao.8078

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 301. 79 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 196. 80 Ibidem, p. 204.

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2.4.5 LeiloO leilo, conforme definio do artigo 22, pargrafo 5, da Lei n. 8.666/1993, a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Tambm, para a alienao de bens imveis previstas no artigo 19, quele que oferecer o maior lance, igual ou superior o valor da avaliao.81 Particulariza-se, essa modalidade, pela concentrao, em uma nica oportunidade, de inmeros atos destinados seleo da proposta mais vantajosa e tambm pela possibilidade de multiplicidade de propostas por parte de um mesmo interessado.82 Apresentadas as modalidades de licitao contempladas pela Lei n. 8.666/1993, em seu artigo 22, volta-se a ateno para o Prego, modalidade instituda no mbito da Unio por intermdio da Medida Provisria n. 2.026/2000, trazendo inmeras vantagens para as contrataes por parte da Administrao Pblica.

2.4.6 PregoTrata-se, o prego, de modalidade de licitao destinada aquisio de bens e servios comuns, independentemente do valor estimado, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances, em sesso pblica (prego presencial) ou por meio eletrnico (prego eletrnico). Por bens e servios comuns entendem-se aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser definidos de forma objetiva atravs de especificaes usuais de mercado. Significa dizer que so aqueles bens e servios que podem ser oferecidos por inmeros fornecedores e, por serem facilmente81

FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 196. 82 Ibidem, p. 2055.

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comparveis entre si, permitem que a deciso se d com base no menor preo oferecido pelos participantes.83 uma modalidade peculiar em razo de suas caractersticas: inverso das fases de habilitao e julgamento e possibilidade de renovao de lances por todos ou alguns dos licitantes, at chegar-se proposta mais vantajosa. Nesta modalidade, enquanto a proposta escrita, o desenvolvimento do certame ocorre por meio de lances verbais ou eletrnicos, dependendo da forma. Diferente das outras modalidades que so vinculadas a uma tabela de valores, conforme j explicitado, o prego relaciona-se ao objeto, bens e servios de uso comum com padres de desempenho e qualidade previamente definidos no instrumento convocatrio. O prego, entendido como um aperfeioamento do regime de licitaes para a Administrao Pblica84 foi criado em 1997 para romper a linha das modalidades tradicionais. Inicialmente, por conta da Lei n. 472/1997, sua utilizao restringia-se Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL). Verificadas as enormes vantagens, principalmente quanto economicidade, celeridade e eficincia dos processos licitatrios, o Presidente da Repblica expediu a Medida Provisria n. 2.026/2000, estendendo esta nova modalidade Unio. Em 17 de julho de 2002, aps dezoito reedies, a ltima Medida Provisria converteu-se na Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, norma geral e de carter nacional, possibilitando a utilizao do Prego a todos os Estados, ao Distrito Federal e tambm aos Municpios.85 Antes da Medida Provisria n. 2.026/2000, no havia no ordenamento jurdico ptrio nenhuma norma disciplinando as licitaes via meio eletrnico. No dia 21 de dezembro de 2000, em sua stima reedio, editou-se o Decreto n. 3.697, regulamentando o prego na forma eletrnica e estabelecendo normas e procedimentos para sua. Este Decreto no contemplou de forma todos os passos do procedimento concernente ao prego eletrnico, fazendo vrias remisses ao Decreto n. 3.555/2000, que disciplinou o prego presencial. Na busca pela83

84

85

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica: Lei n. 8.666/1993. 3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 76. FERNANDES, Ciro Campos Christo. Prego: uma nova modalidade de licitao. Disponvel em: . Acesso em: 05 nov. 2008. JACOBSEN, Cntia Cnara Correia; MARCHIORI, Antonio Carlos. Modalidade de licitao em destaque na Administrao Pblica. Prego. Revista de divulgao tcnico-cientfica do ICPF. Vol. 2, n. 8, jan./jun. 2006, p. 81.

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otimizao da utilizao do prego eletrnico, o Governo Federal editou o Decreto n. 5.450, em 31 de maio de 2005, instituindo a obrigatoriedade de adoo do prego eletrnico nas contrataes de bens e servios comuns pela Administrao Pblica. A forma eletrnica, segundo o artigo 486 deste Decreto, passou a ser prioritria e padro, devendo ser, a forma presencial, justificada.87 O prego ocorre de duas formas: presencial e eletronicamente. A primeira forma bem mais complexa que a segunda, tendo em vista ser conduzida por um pregoeiro, com responsabilidade por praticamente todo o certame: realizao do credenciamento e recebimento dos envelopes; classificao dos licitantes; organizao dos lances verbais, dando oportunidade para que os licitantes classificados, um a um, ofeream seus lances, de forma sucessiva, at que se apure o vencedor; anlise da aceitabilidade das propostas e dos documentos de habilitao; oportunizar a interposio de recursos pelos licitantes; adjudicar o objeto da licitao, se for o caso.88 Diferente do prego presencial, no eletrnico a caracterstica mais relevante a inexistncia da presena fsica do pregoeiro e de todos os licitantes. Ele ocorre em sesso pblica, efetivada por meio da utilizao de recursos de tecnologia da informao, em que a interao entre os agentes pblicos responsveis por sua realizao pregoeiro e equipe de apoio e os licitantes, se d por meio de um Provedor da Internet.

2.5 Licitao Dispensada, Dispensvel e Inexigvel

Conforme anteriormente assinalado, a licitao de obras, servios, compras e alienaes passou a ser exigncia constitucional para toda a administrao pblica, de acordo com a modalidade prevista em lei para cada espcie. Contudo, existem casos legais para a dispensa de licitao:86

Art. 4. Nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a modalidade prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica. 1 O prego deve ser utilizado na forma eletrnica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. [...]. 87 Disponvel em: . Acesso em: 06 nov. 2008. 88 Idem.

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Licitao dispensada aquela que a prpria lei declarou-a como tal (art. 17, I e II). Com relao a imveis: nos casos de dao em pagamento; investidura; venda ou doao a outro rgo pblico; alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de habitaes de interesse social. Com relao a mveis: nos casos de doao, permuta, venda de aes e ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao e venda de materiais e equipamentos inservveis atendidos os requisitos e condies previstas nas alneas II do citado art. 17. A doao, com encargo, salvo no caso de 89 interesse pblico, passvel de licitao (art. 17, 4). (negrito nosso)

Nesse sentido, jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ:ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPENSA DE LICITAO OBRIGATRIA PARA A CESSO DE USO DE BENS PBLICOS. Hipteses em que o direito de terceiros, interessados nesse uso, no vai alm da anulao do ato administrativo. Se o Estado dispensa a licitao para a cesso de uso de bem pblico, as empresas assim alijadas da concorrncia devem atacar o ato administrativo que deixou de seguir o procedimento prprio; sem a anulao deste, o hipottico lucro que teriam se vencessem a licitao no indenizvel, na medida em que o art. 1.059 do Cdigo Civil supe dano efetivo ou frustrao de lucro que razoavelmente se poderia esperar circunstncias inexistentes na espcie, em razo da incerteza acerca de quem venceria a licitao, se realizada. Recurso Especial do Estado de So Paulo conhecido e provido. Prejudicado 90 o recurso interposto pela Companhia Brasileira de Petrleo Ipiranga.

Segundo Di Pietro, as hipteses de dispensa dividem-se em quatro categorias, a saber: a) em razo do pequeno valor; b) em razo de situaes excepcionais; c) em razo do objeto; d) em razo da pessoa.91 Segundo Meirelles licitao dispensvel toda aquela que a Administrao pode dispensar, se assim lhe convier92, com a Lei enumerando, no artigo 24, vinte e cinco casos:Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98) III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;89

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 266. 90 STJ. REsp n. 32.575-SP. Rel. Min. Ari Pargendler. 2 Turma. DJ de 22.09.1997, p. 46.396. 91 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Apud LOPES, Carla Patrcia Frade Nogueira; SAMPAIO, Marlia de vila Silva. Curso Bsico de Direito Administrativo. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 179. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit.

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IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94)

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XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; (Inciso includo pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Inciso includo pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exigidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Inciso includo pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Inciso includo pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Inciso includo pela Lei n. 8.883, de 8.6.94) XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. (Inciso includo pela Lei n. 9.648, de 27.5.98) XXII - na contratao do fornecimento ou suprimento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica. (Inciso includo pela Lei n. 9.648, de 27.5.98) XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Inciso includo pela Lei n. 9.648, de 27.5.98) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Inciso includo pela Lei n. 9.648, de 27.5.98) XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica ICT ou por agncia de fomento para transferncia de tecnologia e para o

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licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. (Inciso includo pela Lei n. 10.973 de 02.12.2004 ) Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n. 9.648, de 27.5.98).

Alm da licitao dispensada e da licitao dispensvel, existem ainda os casos em que se d a inexigibilidade da licitao. D-se a inexigibilidade quando h impossibilidade jurdica de competio entre os contratantes, quer pela natureza especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais visados pela administrao, conforme artigo 25 da Lei n. 8.666/1993;Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.o o

Segundo Hely Lopes Meirelles:Assim, no art. 25 refere-se genericamente inviabilidade de competio (em que se enquadram as vendas de sementes, reprodutores, adubos, inseticidas, vacinas e de outros produtos pela Administrao) e, em especial, aos casos em que o fornecedor exclusivo (inc. I), e em que o contratado o nico que rene as condies necessrias plena satisfao do objeto do contrato (incs. II e III). Em todos esses casos a licitao inexigvel em razo da impossibilidade jurdica de se instaurar competio entre eventuais interessados, pois no se pode pretender melhor proposta

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quando apenas um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico ou reconhecidamente capaz de atender s exigncias da Administrao no que 93 concerne realizao do objeto do contrato.

Esgotada esta fase, cumpre agora trazer baila como ocorrem as extines dos contratos administrativos.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 271.

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3 EXTINO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3.1 Responsabilidade Civil da Administrao Pblica

entendimento comum a todos os doutrinadores que a expresso Administrao Pblica exprime mais de um sentido, devido extensa gama de tarefas e atividades que compem o objetivo do Estado e tambm devido ao prprio nmero de rgos e agentes pblicos encarregados de sua execuo. Admitem, contudo, haver uma indissocivel relao entre Administrao Pblica e a satisfao dos interesses da coletividade, ou seja, o conceito de Administrao Pblica est ligado a idia de atividade desenvolvida pelo Estado, atravs de atos executrios concretos, para a consecuo direta, ininterrupta e imediata dos interesses pblicos, tratando-se, portanto, da funo administrativa, de competncia predominante do Poder Executivo. A Administrao Pblica compreende no apenas o Poder Executivo, mas tambm a complexa mquina estatal, pela qual o Estado realiza seus fins. Por essa razo, tambm integram a chamada Administrao Pblica no s o Poder Executivo, mas tambm os Poderes Legislativos e Judicirios.94 Para Benjamin Zymler (et al), a Administrao contrape-se idia de domnio, com predomnio da livre manifestao da vontade, uma vez que as atividades da Administrao pressupem a subordinao aos propsitos do titular do poder, afinal, administrar atividade de quem no senhor absoluto. Para ele, a Administrao Pblica caracteriza-se pela atuao subordinada lei, que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador (funo administrativa).95 Hely Lopes Meirelles, numa viso global aduz que a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades coletivas, ressaltando que a Administrao no pratica atos de governo, mas to-somente atos de execuo, dentro de uma maior ou

94 95

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 331. ZYMLER; Benjamim (et al). Direito Administrativo. 2. ed. Braslia: Fortium, 2006, p. 13.

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menor autonomia funcional, de acordo com a competncia do rgo e de seus agentes, os chamados atos administrativos.96 H que se entender, como se d a responsabilidade civil da Administrao Pblica no exerccio de suas funes. Tal responsabilidade constitui mecanismo de defesa de qualquer indivduo frente ao Poder Pblico, representando a possibilidade de responsabilizao do Estado por atos de funcionrios pblicos, no desempenho de suas atividades, que causem danos a qualquer cidado, tendo seus fundamentos nos princpios da equidade e da igualdade.97 A responsabilidade civil do Estado dita objetiva, em razo de no se exigir do particular lesado por uma atividade de carter pblico, ou mesmo por uma omisso, a comprovao da culpa do Estado ou de seus agentes. Ela se configura estando presentes os pressupostos necessrios, a saber: tratar-se de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de servios pblicos; estar estas entidades prestando servios pblicos; ocorrncia de dano causado a particular; dano causado por agente destas pessoas jurdica e; que estes agentes, ao causarem o dano, estejam desempenhando suas atividades, agindo na qualidade de agentes pblicos.98 Ela no se confunde com a responsabilidade penal e administrativa, por traduzir-se, to-somente, na reparao de danos patrimoniais, exaurindo-se com o pagamento da indenizao. A responsabilidade civil do Estado tambm no se confunde com a de seu funcionrio, tendo em vista que este pode causar dano tanto a bens estatais quanto a bens de particulares, casos em que, comprovada sua culpa, ensejar em ressarcimento dos prejuzos provocados.99 No permitir que vtimas de atos ilcitos fossem privadas de indenizao por prejuzos sofridos era uma antiga tendncia, totalmente ratificada no ordenamento jurdico ptrio pelo Cdigo Civil de 2002, que trouxe um importante avano para o instituto da responsabilidade civil, mostrando-se importante, nesse ponto, apresentar algumas linhas sobre a evoluo do instituto em tela.96

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 63-64. 97 Ibidem. 98 Ibidem, p. 64. 99 Ibidem.

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3.1.1 Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil teve sua origem no Direito Romano, na Lei de Talio, o famoso princpio que consistia em retribuir com o mal, ao mal perpetrado contra a pessoa, a famlia ou o grupo social com o mal; o princpio do olho por olho. Seu conceito evoluiu com a vinda da Lei das XII Tbuas, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor do ofendido, sendo deixada de lado a reao pessoal contra o mal sofrido.100 O instituto teve um grande avano com a Lex Aquilia Lei Aquilia que foi a primeira norma a esboar o princpio geral regulador da reparao do dano. Dela se originou a denominao da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, conhecida por responsabilidade aquiliana. Tal Lei foi considerada por muitos doutrinadores o divisor de guas da responsabilidade civil. Era um diploma de uso restrito e atingiu dimenso mais ampla na poca de Justiniano, passando a ser um remdio jurdico de carter geral. Por ela se considerava o ato ilcito uma figura autnoma, dando origem concepo hoje existente da responsabilidade extracontratual.101 No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 adotou expressamente a concepo da responsabilidade subjetiva, aquela em que a culpa do agente pressuposto para o dever de indenizar. De acordo com essa teoria responsabilidade subjetiva para que exista a obrigao de indenizar necessrio que haja demonstrao da culpa de quem cometeu o ato que ensejou a violao do direito da vtima, cabendo a esta a obrigao de provar, sob pena de no ter direito indenizao.102 O atual ordenamento jurdico brasileiro reconhece, de forma expressa, tanto a responsabilidade subjetiva, com base na culpa, quanto a responsabilidade objetiva, que independe de culpa do agente, quer por imposio legal, quer por exercer o agente atividade de risco. O Cdigo Civil de 2002, por repetir em grande parte alguns dispositivos do Cdigo de 1916, alm de corrigir a redao de outros100 101

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2004, p. 22. Ibidem. 102 SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral aps o advento do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, mai. 2003. Disponvel em: Acesso em: 10 fev. 2008.

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dispositivos, consagrou a responsabilidade civil objetiva no pargrafo nico do artigo 927103, prevendo tambm, no artigo 186104, a reparao do dano exclusivamente moral. Adotou-se no Brasil, portanto, um sistema misto de responsabilidade: subjetiva ou objetiva.105 O Poder Pblico, assim como qualquer outro sujeito de direitos, pode vir a causar prejuzo a algum, advindo-lhe a obrigao de indenizar os danos patrimoniais provocados. um dever do Estado, pacificado em praticamente todas as legislaes, doutrinas e jurisprudncias do mundo. Nem sempre foi assim. Na origem do Direito Pblico em geral, estava presente o princpio da irresponsabilidade do Estado que, de forma soberana, impunha-se a todos, sem qualquer distino ou compensao, exceto quando leis especficas previssem explicitamente, como por exemplo, ocorria na Frana, a respeito de danos provenientes de obras pblicas.106 Tambm havia a possibilidade de o prprio funcionrio estatal ser responsabilizado por ato lesivo seu, quando o ato relacionava-se a um comportamento pessoal. Nesses casos, tambm se tratava de uma possibilidade limitada, uma vez que esbarrava em dispositivos como, por exemplo, a necessidade de se ter uma prvia autorizao do Conselho de Estado Francs para ingressar com o pedido de indenizao, norma que, em 1870, foi revogada.107 Sobre a fase em que vigia o princpio da irresponsabilidade do Estado, assinala Caio Mrio:No princpio era a irresponsabilidade. Dentro da concepo poltica do Estado Absoluto, no se poderia conceber a idia de reparao de dano causado pelo Poder Pblico, dado que no se admitia a constituio de direitos contra o Estado soberano. Nessa fase apenas era admitida a responsabilidade pecuniria pessoal dos agentes da Administrao, o que muitas vezes frustrava a ao de indenizao ante a insolvncia do 108 funcionrio.103

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 104 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 105 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. In: FIUZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 367. 106 SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral aps o advento do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, mai. 2003. Disponvel em: Acesso em: 10 nov. 2008. 107 Ibidem. 108 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 128.

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Com o advento do liberalismo, admitiu-se que o Estado ora agia no exerccio do poder soberano, continuando nestes casos imune ao dever de indenizar os danos; ora agia assemelhado ao indivduo. Nessa hiptese admitiu-se que pudesse ser responsabilizado por atos culposos de seus agentes, tendo como marco histrico, antes de qualquer texto legislativo, o famoso aresto Blanco, do