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1 CONTRATOS PARA P2 Marcela Nicolino SEGUNDO GRUPO DE CONTRATOS : FUNÇÃO: RESTITUIR A POSSE (cedo os direitos de usar e gozar por um determinado período). A posse se transfere por um grupo de contratos em que transfiro a posse e tenho como característica básica a intenção da restituição, por isso esses contratos, no seu desenrolar, têm características, cuidados, deveres anexos muito intensos, porque usa um bem que não é seu e tem que devolvê-lo. Deveres anexos da boa-fé se incrementam muito mais aqui. 1- CONTRATO DE LOCAÇÃO 2- CONTRATO DE COMODATO 3- CONTRATO DE MÚTUO 4- CONTRATO DE DEPÓSITO 18/09 CONTRATO DE COMODATO O comodato é o único contrato que é sempre gratuito. O comodato é o empréstimo gratuito de bem infungível. Se não for gratuito, vira locação. Se eu cobrar alguma coisa, por menor que seja, ou então algum tipo de cobrança, como outro bem ou serviço, será locação. Coisa infungível tal qual na locação a característica é a restituição. Devo restituir o bem no final, o próprio bem que foi comodatado. Razões: por liberalidade ou por comodato interessado (continua sendo gratuito, porém não é um fim em si mesmo é um meio para atingir um fim). Eu tenho em vista um contrato oneroso e o meio para atingi-lo é o comodato (aparelho da net, celulares, freezers, mesinhas que as fábricas de bebida dão para os bares, máquinas de Xerox, bombas de postos de gasolina). Tutores e curadores >>> só podem dar em comodato com autorização judicial. Podem ser bens móveis ou imóveis, mas sempre bens infungíveis. É o mesmo objeto da locação, a diferença é que um é oneroso e outro é gratuito. A forma é livre o comodato pode ser verbal, escrito, por escritura particular, pública, a forma é livre. Como o comodato é um contrato típico, ele acaba tendo no artigo em que começa esse contrato uma definição. CC. Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto. Tradição do objeto = contrato real. Só surge o comodato com a entrega efetiva do bem. Diferente da locação, que eu posso ter um contrato de locação sem a entrega do bem (a entrega é eficácia do contrato). O COMODATO SÓ ESTÁ CONSTITUÍDO COM A ENTREGA DA COISA PARA EMPRESTAR, e por isso É UM CONTRATO UNILATERAL só o comodatário tem obrigações, porque a entrega do bem não é obrigação do comandante, mas condição de aperfeiçoamento do contrato. 24/09 Continuação do comodato.

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Page 1: Contratos Para p2

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CONTRATOS PARA P2 – Marcela Nicolino

SEGUNDO GRUPO DE CONTRATOS:

FUNÇÃO: RESTITUIR A POSSE (cedo os direitos de usar e gozar por um determinado período).

A posse se transfere por um grupo de contratos em que transfiro a posse e tenho como característica básica a intenção da restituição, por isso esses contratos, no seu desenrolar, têm

características, cuidados, deveres anexos muito intensos, porque usa um bem que não é seu e tem

que devolvê-lo. Deveres anexos da boa-fé se incrementam muito mais aqui.

1- CONTRATO DE LOCAÇÃO

2- CONTRATO DE COMODATO

3- CONTRATO DE MÚTUO

4- CONTRATO DE DEPÓSITO

18/09

CONTRATO DE COMODATO

O comodato é o único contrato que é sempre gratuito. O comodato é o empréstimo gratuito de bem infungível. Se não for gratuito, vira locação. Se eu cobrar alguma coisa, por menor que seja, ou então algum tipo de cobrança, como outro bem ou serviço, será locação. Coisa infungível – tal qual

na locação – a característica é a restituição. Devo restituir o bem no final, o próprio bem que foi

comodatado.

Razões: por liberalidade ou por comodato interessado (continua sendo gratuito, porém não é um fim em si mesmo – é um meio para atingir um fim). Eu tenho em vista um contrato oneroso e o meio para atingi-lo é o comodato (aparelho da net, celulares, freezers, mesinhas que as fábricas de

bebida dão para os bares, máquinas de Xerox, bombas de postos de gasolina).

Tutores e curadores >>> só podem dar em comodato com autorização judicial.

Podem ser bens móveis ou imóveis, mas sempre bens infungíveis. É o mesmo objeto da

locação, a diferença é que um é oneroso e outro é gratuito.

A forma é livre – o comodato pode ser verbal, escrito, por escritura particular, pública, a forma

é livre.

Como o comodato é um contrato típico, ele acaba tendo no artigo em que começa esse contrato

uma definição.

CC. Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição

do objeto. Tradição do objeto = contrato real. Só surge o comodato com a entrega efetiva do bem. Diferente da locação, que eu posso ter um contrato de locação sem a entrega do bem (a entrega é eficácia do contrato). O COMODATO SÓ ESTÁ CONSTITUÍDO COM A ENTREGA DA COISA PARA EMPRESTAR, e por isso É UM CONTRATO UNILATERAL – só o comodatário tem obrigações, porque a entrega do bem não é obrigação do comandante, mas condição de aperfeiçoamento do

contrato.

24/09

Continuação do comodato.

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1. Conceito.

O comodante entrega bens INFUNGÍVEIS a uma pessoa que irá usufruir deles, que é o comodatário. Envolve necessariamente a infungibilidade do bem (não pode ser substituído), envolve um elemento de gratuidade (qualquer tipo de retribuição se transforma em locação), e começa com a ENTREGA DO OBJETO. Não há nenhuma obrigação ao comodante, porque ele não tem obrigação de emprestar. O consentimento dos tutores e curadores – só se estiverem expressamente autorizados por decisão judicial.

Aqui só teremos obrigações para um dos lados – UNILATERAL, para o comodatário, o que

recebe o bem.

>> Bens infungíveis

>> Gratuito

>> Contrato real

2. Elementos e requisitos.

3. Obrigações.

TEM A OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR.

Obrigação de redobrado cuidado enquanto tiver a posse do bem. Tenho que cuidar desse bem como se ele fosse meu, porque sequer estou compensando o comodante pelo período em que tenho o bem dele. Retiro do patrimônio dele um bem, nada reponho no lugar, e usufruo por um

período. Assim, em o DEVER DE CUIDAR DO BEM COMO SE FOSSE SEU.

Não deve apenas cuidar o bem como se fosse seu, mas melhor do que se o bem fosse seu. A obrigação de restituir pressupõe uma obrigação acessória de cuidado, como se o bem fosse dele. Em algumas hipóteses, tem que ser um cuidado exponencial, CUIDAR MELHOR DO QUE SE FOSSE

DELE.

CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR É ELIDENTE DA RESPONSABILIDADE. No comodato, há uma vedação de invocar o caso fortuito e a força maior em alguns casos: se houver situação de PERIGO, de RISCO, de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, mas que permita a escolha ou salvação de algum bem, o comodatário tem que dar preferência ao bem comodatado. Se ele não fizer isso e escolher um bem seu ao invés do bem do outro, ele responde pela perda do bem >> CUIDAR DO BEM MELHOR DO QUE SE FOSSE SEU. Se puder optar por salvar, tem que optar por salvar o do comodante. Obrigação de CONSERVAÇÃO.

Dentro dessa obrigação de restituir e de conservar, ele também vai arcar com as despesas de USO e de GOZO. Não como uma remuneração ou retribuição, PORQUE SÃO DESPESAS DE

CONSERVAÇÃO.

BENFEITORIAS podem ser despesas da própria propriedade, se for necessária, ou de melhoramentos não incorporados necessariamente à propriedade: o comodante só terá direito ao ressarcimento das benfeitorias se elas forem autorizadas pelo comodante. O ÔNUS DE FAZER AS BENFEITORIAS NECESSÁRIAS É DO COMODANTE. Se o comodatário fizer, ele tem direito ao reembolso das benfeitorias necessárias, por conta das regras de posse, e não pelo contrato de comodato. Aqui ele tem que COMUNICAR todas as benfeitorias que ele quer fazer. Comunicando, precisa da autorização. Se ele fizer a NECESSÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO, ele tem direito ao

reembolso pelas regras de posse.

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Assim, quanto às benfeitorias, o comodante, para fazer, tem que comunicar o comodatário, que tem que autorizar. Se forem feitas benfeitorias necessárias sem a autorização, ele terá direito à indenização, excepcionalmente, pelas regras de posse.

Se o bem tem destinação específica, não posso me valer de uso transverso. Se o bem é

residencial, não posso utilizar de forma comercial.

Então, as obrigações do COMODATÁRIO são: (1) restituir a posse; (2) dever de cuidado (como se seu fosse, ou melhor, do que se fosse seu); (3) arcar com despesas de uso e gozo; (4) não fazer benfeitorias sem autorização; (5) destinar o bem ao uso adequado.

QUANDO ele tem que restituir a posse? O comodato, embora seja um contrato gratuito, ele gera, para o comodatário, um prazo sempre estabelecido. O contrato de comodato sempre terá um PRAZO IMPLÍCITO.

Se for por prazo determinado, a obrigação de restituir se dá no momento da extinção. Se passar o prazo e continuar com comodato, ele NÃO virá automaticamente por prazo indeterminado,

mas ele pode ter um prazo implícito.

Nesse momento, em que tem prazo determinado, o COMODANTE NÃO PODE RETIRAR O BEM DURANTE O PRAZO DETERMINADO, EXCETO SE HOUVER NECESSIDADE URGENTE JUSTIFICADA JUDICIALMENTE. É o reconhecimento judicial da causa de restituição da posse.

Se for durante prazo INDETERMINADO, existe um prazo IMPLÍCITO. A ideia do comodato é

que ele não é um empréstimo completamente aleatório, mas ele cria um cômodo para certa pessoa. No direito romano, servia para fins rurais. Existe implicitamente o que se chama de PRAZO DE UTILIDADE – depende do bem dado em comodato e as razões por ter dado o bem em comodato. Isso tem duas utilidades: findo o prazo implícito, restitui a posse (direito do comodante de retirar) e direito do comodatário de não devolver (prazo vinculado à utilidade do comodato). VINCULA-SE À

IDEIA DE UTILIZAÇÃO DO BEM. Mesmo dentro do contrato de comodato por prazo indeterminado, existe implicitamente a ideia de prazo por utilidade, que serve para ambos os lados.

Se ele não restitui, cai em mora: MORA = PAGAMENTO DO VALOR EQUIVALENTE À LOCAÇÃO (preço de mercado). O excesso no uso do comodato, o comodato intempestivamente

devolvido, enseja ao comodatário a sanção do pagamento do aluguel.

Caso o cidadão não devolva o bem, a ação é ação de extinção do comodato – uma vez extinto o contrato, para que possa retomar o bem. Não é ação possessória, nem imissão de posse – porque a posse, até então, é justa, porque há contrato de comodato – primeiro preciso extinguir esse contrato. Se não tiver prazo determinado ou de utilidade específica, tenho que intimar a parte antes. A

extinção de comodato extingue o contrato e reintegra na posse.

4. Extinção.

CAUSA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO:

(1) distrato – acordo entre as partes;

(2) descumprimento da obrigação (inadimplemento que é causa de extinção – de resolução ou de resilição, depende do tipo de contrato);

(3) extinto judicialmente;

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(4) morte do comodatário ou do comodante (contrato personalíssimo, com liberalidade do comodante

para o comodatário).

É um contrato muito usado não como um contrato puro, mas sim VINCULADO A OUTRO CONTRATO, como um contrato instrumental ou conexo, que é meio para atingir outro contrato, um CONTRATO ACESSÓRIO. Como posto de gasolina (bombas cedidas), de distribuição de bebidas

(freezer, mesinhas, etc.).

Nessas hipóteses o comodato continua sendo gratuito, com suas características, mas, como ele não tem autonomia, ele tem uma NOVA CAUSA DE EXTINÇÃO: se extingue sempre que o contrato principal se extingue. CONTRATO DE COMODATO INTERESSADO – criação da doutrina e

da jurisprudência. Art. 581, CC.

FINDO O PRAZO DETERMINADO E NÃO RESTITUI O BEM, O COMODATÁRIO ESTÁ EM

MORA.

01/10

CONTRATO DE MÚTUO

1. Conceito: empréstimo de coisas fungíveis – contrato real unilateral.

Dentro do CC, classificado junto com o contrato de comodato no título de “empréstimo”. Por isso, caracteriza-se da mesma forma do comodato e da locação. Traz, em si, a obrigação de restituir,

de devolver o bem que foi emprestado.

O que eu estou emprestando e pedindo de volta é um bem fungível, que pode ser substituído

por outro bem de igual natureza, quantidade e qualidade.

Como é um empréstimo em que eu tenho obrigação de restituir, de receber de volta, em que o mutuário (que recebe) devolve ao mutuante (quem empresta), há uma situação complexa, pois eu tenho que devolver, mas não é o mesmo bem que eu recebi.

O objeto devolvido no mútuo não é o mesmo objeto mutuado, entregue para o mutuário. É outro objeto que tenha a equivalência que os bens fungíveis guardam entre si, ou seja, troco o bem por

outro equivalente.

Enquanto o comodato é empréstimo para o uso, o cidadão usa e me devolve, o mútuo é empréstimo para CONSUMO, eu empresto para que a pessoa consuma o bem emprestado, mas me

devolva outro bem. Isso não livra a pessoa de ter que devolver, mas não devolve a mesma coisa

Esta peculiaridade faz com que o mútuo transfira temporariamente também a propriedade. No mútuo eu transfiro a propriedade para que o cidadão consuma o bem, e, por isso, ele tem o dever de restituir o equivalente daquele bem. Ele não esta comprando, porque não está pagando por preço, não está só consumindo, pois ele vai dispor daquele bem. Mas ele tem que devolver um bem

semelhante, com as mesmas características de qualidade, quantidade e valor daquele.

Mútuo pode ser entendido como um empréstimo pelo qual se transfere a propriedade, e a origem do nome mútuo vem da figura em que eu faço do que é meu, teu (meu-tu, meu-teu), para que

depois volte a ser meu.

Portanto, a grande característica do mútuo é a transferência temporária do poder de disposição.

Gaio, mútuo = empréstimo pelo qual se transfere a propriedade. Eu faço temporariamente o que

é meu, teu, para que depois volte a ser meu.

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Isso faz com que se mude a regra do risco. Nos contratos de compra e venda, a regra do risco não é res perit domino, mas res perit debitor. Durante o período de mútuo, eu transferi a coisa para ele – o dono, durante o período do mútuo, é o mutuário, então ele responde pelos riscos da coisa. Se alguém me empresta um carro, e me roubaram o carro, quem fica no prejuízo é o mutuário.

O mútuo é um empréstimo, então é temporário, e importa na fundamental obrigação de restituir. Dada a natureza fungível dos bens no período da duração do mútuo, ocorre a transferência da disponibilidade. Ou seja, temporariamente, a propriedade é do mutuário. E como a regra é a regra

geral do res perit domino, consequentemente haverá a perda para o mutuário durante o período do empréstimo. Ex. me falta adubo para fertilizar a colheita. Meu vizinho me empresta e ano que vem tenho que devolver para ele. Ele vai me emprestar para eu usar e vou devolver outro equivalente. O mútuo é um empréstimo sui generis, em que eu faço do meu o teu.

Ademais, esse é um contrato REAL. Como ele pressupõe a transferência da disponibilidade,

como pressupõe que eu passe adiante a propriedade do bem, só inicia com a entrega da coisa. Então é um contrato unilateral – o mutuante tem que entregar a coisa (constitutivo do contrato real, não sendo obrigação do mutuante – nenhum banco está obrigado a me emprestar dinheiro). No momento em que ele me entrega o dinheiro, ele não tem obrigações, mas apenas o mutuário, de devolver no

prazo estabelecido. Sem a entrega do bem não se constitui o mútuo.

2. Elementos e requisitos. 2.1. Capacidade.

Com esse conceito, não há muitas diferenças nas questões de elementos e requisitos. O único elemento específico em relação ao mútuo diz respeito à CAPACIDADE. Temos, em nosso sistema, a proibição de empréstimo a menores. A sanção que existe na proibição de fazer o mútuo a menor é em desfavor do mutuante – se ele empresta sem concordância do representante legal, ele perde o

bem do empréstimo.

O empréstimo a menor é vedado, e a vedação afeta o mutuante, a sanção não está no mutuário. Esse mútuo feito a menor chama-se MÚTUO MACEDONIANO. E o mútuo macedoniano tem esse nome porque vem do direito romano, em que uma das formas de lei era senatus consultus – editavam ordem prevendo comportamento. Um senador vedou isso, porque um romano menor havia contraído empréstimo e não conseguia pagá-los. E aí, como ele era um homem correto, um cidadão honesto que queria cumprir as dívidas, ele só poderia pagar se recebesse a herança. Matou o pai, recebeu a herança e pagou os débitos. O mútuo macedoniano é a vedação de o mútuo feito a menor ser recobrado (vedação de pagamento pelo menor mutuário se não houve autorização do responsável). Isso evidentemente geraria absoluta injustiça se não tivéssemos algum tipo de amenização. E existem cinco exceções ao mútuo macedoniano:

1. Se o menor fez isso para pagar alimentos – como isso é obrigação do representante e ele não o fez – o mútuo com natureza alimentar é como se fosse ratificado pelo representante;

2. Claro que pode haver o mútuo e posterior ratificação (concordância) pelo responsável, daí não temos problema. O menor deve responder;

3. Se o menor finge sua idade – se houver artifício malicioso por parte do menor, ele também vai ter que responder pelo valor. Se ele eventualmente obtém o mútuo de forma maliciosa ele deve obter o valor;

4. Se eu conseguir comprovar que o menor tinha renda própria. Se o menor consegue se manter, ele tem gerencia sobre seu patrimônio e pode responder (mútuo castrense no direito romano);

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5. Quando o menor tira proveito do bem. Se, por ventura, eu comprovar que o menor usou dinheiro para pagar faculdade, tirou proveito disso, se não houvesse compensação, haveria enriquecimento sem causa.

O menor só pode fazer mútuo com autorização do responsável. No mútuo macedoniano, o prejudicado é o inocente, numa tentativa de proteção do melhor, cuide-se quem empresta. Só pode ser recobrado/ restituído o mútuo se houver uma dessas causas acima. A VEDAÇÃO NÃO É EM RELAÇÃO AO MÚTUO, MAS EM RELAÇÃO À RSTITUIÇÃO DO MÚTUO.

02/10

Continuação de mútuo.

1. Conceito.

Empréstimo de bem fungível, com a peculiaridade de que, ao fazer o empréstimo, transfere-se a propriedade temporariamente, fazendo com que haja transferência dos riscos. A regra geral é res perit domino – durante a posse do bem eu sou proprietário também. É um empréstimo de consumo, e

não apenas de uso.

2. Elementos e requisitos.

2.1. Consentimento – menor (macedoniano).

O consentimento tem regra especial no que tange mútuo feito a menor. Todo o menor deve ser representado ou assistido de acordo com a menoridade, e isso não é diferente no mútuo. Se houver nulidade por conta da nulidade absoluta ou anulabilidade pela relativa, haverá um retorno ao status quo ante. Se for mútuo a menor, macedoniano, a esfera tange-se ao mutuante – que não vai ter direito de cobrar esse mútuo, a não ser que haja uma das exceções: alimentos; ratificação

posterior pelo representante legal; menor com renda própria (mútuo castrense); havia uma comprovação de que o mútuo revertera em favor do menor em alguma vantagem ou necessidade efetiva que o menos tivesse; ou se ele tivesse utilizado um artifício malicioso de mentir sua idade para

conseguir o mútuo (art. 88).

2.2. Objeto.

Bem FUNGÍVEL. Se não for fungível não é mútuo.

Como a maioria imensa dos mútuos é de dinheiro, no que tange o mútuo de dinheiro, a regra geral é do curso forçado, portanto estamos falando em direitos reais. Não é possível fazer empréstimo em moeda estrangeira, pois o real é a moeda nacional, de curso forçado. Decreto lei 857/1969. São nulos de pleno direito os contratos exeqüíveis no Brasil que estipulem pagamento em

ouro ou moeda estrangeira. Estabelece 4 exceções mais uma no art. 2º:

Se estou fazendo contrato referente à exportação ou importação (envolve transações em moeda estrangeira);

Financiamento para garantia de exportações de produtos nacionais; se o objeto do contrato for a moeda estrangeira (contrato de câmbio);

Não se aplicam essas disposições aos empréstimos cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior;

Se o mutuante ou mutuário tiverem residência fora do Brasil, podem firmar no Brasil mútuo em moeda estrangeira. Se não tiver elemento de estraneidade, não posso fazer – mutuante ou mutuário deve residir no estrangeiro para que possa não ser real;

Os contratos que tenham por objeto cessão, transferência ou modificação de qualquer das obrigações dos itens anteriores. Se eu fizer um contrato em moeda estrangeira e fizer uma alteração no contrato, pode se manter o contrato em moeda estrangeira.

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Dois brasileiros na Europa podem faze rum contrato em dólar? Pode, desde que o contrato seja

firmado no estrangeiro.

Regra geral: o mútuo tem como regra geral de objeto bens fungíveis. Só poderá ser em moeda estrangeira se uma das partes residir no exterior ou se houver a cessão ou alteração

de um contrato que originalmente era entre uma das partes que moravam no exterior.

Art. 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro. Art. 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior: I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral; IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país. Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil.

2.3. Forma.

O mútuo tem a FORMA LIVRE, não exigindo especificidades maiores. Pode ser verbal, por

escritura pública, de qualquer jeito.

3. Obrigações.

É um contrato unilateral mesmo que não seja gratuito.

No mútuo gratuito, eu empresto e recebo de volta a mesma coisa. No oneroso, eu empresto e recebo a coisa e mais uma coisa pelo empréstimo da coisa. O contrato de mútuo é sempre

unilateral, porque as obrigações são para o mutuário.

A principal obrigação é de restituir. Assim, se dá como na obrigação da locação ou do comodato: deve ser restituído o bem entregue ou outro equivalente. Durante o período, os riscos correrão por conta do mutuário, pois, embora tenha que restituir, ele vira o proprietário (naquele

período).

Bem fungível – genérico. O gênero nunca perece. O risco é no sentido de que, se a coisa se perde de forma inimputável, eu não me livro da obrigação de devolução, porque sempre vou ter alguma coisa para devolver. Não no sentido de perda da coisa, mas no sentido de que eu não me

livro da obrigação de restituir pelo caso fortuito ou força maior.

Se na obrigação de restituir há modalidade onerosa, tenho que restituir com juros. Mesmo que não seja dinheiro, a forma de cobrança do mútuo é sempre em juros. Ainda que eu converta o equivalente do dinheiro em produtos (dação em pagamento). Mas sempre a remuneração de

qualquer mútuo é juros.

Natureza dos juros: remuneratórios ou compensatórios. Eles estão com a função de compensar

o período que eu fiquei sem a minha propriedade.

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Esses juros podem cumular com juros moratórios – que decorrem não do fato de ser oneroso, pois, mesmo que não seja oneroso, pode incidir juros moratórios. São uma sanção pelo não cumprimento da obrigação de restituir no prazo. Eu tinha que restituir no prazo “x”, não o fiz, pago

juros moratórios. Qualquer mútuo pode ter juros moratórios

Quando eu tenho juros remuneratórios ou compensatórios, eu tenho o chamado mútuo feneratício. Quando a obrigação é só de restituir eu tenho o mútuo simples. E quando eu tenho que pagar ônus – juros compensatórios – eu tenho o mútuo feneratício (fenerari – render frutos em

latim). E os frutos do mútuo são os juros (frutos do empréstimo da coisa).

Nessa sistemática do mútuo feneratício, temos dois tipos de regramentos: o mútuo feneratício

pode ser de duas modalidades:

MÚTUO FENERATÍCIO CIVIL

Tem duas regras básicas: ele tem juros limitados à taxa legal, existe um valor máximo de juros que eu posso cobrar. Antigamente, a regra que regia esse mútuo civil na sua integralidade era o decreto 22.626/ 1933 – Lei da usura. Esse decreto dizia que o máximo de juros possíveis de serem sobrados é o dobro da taxa legal, e a taxa legal no decreto era de 0,5% ao mês ou 6% ao ano. Ou seja, só se poderia sobrar o 12% de juros ao ano se estivesse estipulado no contrato. Hoje, continua havendo a estipulação do limite da taxa legal, mas conforme o art. 591 do CC.

CC. Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob

pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. O art. 406 trata dos juros moratórios. A taxa máxima dos remuneratórios ou compensatórios

é dos juros moratórios. E o art. 406 diz o seguinte:

CC. Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. A taxa de juro moratório que, por remissão, aplica-se à taxa de juros compensatórios tem como limite a taxa da Fazenda Nacional. A taxa da fazenda nacional tem duas regras – quando devemos imposto, a taxa é a Selic (média de todas as taxas bancárias de custos administrativas pelo Banco Central). O dia em que o banco privado não tiver dinheiro de mutuários, o governo pega e paga a taxa Selic (preço mínimo), e aqui se aplicaria essa taxa. Porém o CTN – art. 160 diz que os tributos em geral tem uma taxa de 1% ao mês, então logo que entrou em vigor o CC se entrou na discussão de saber se é a Selic (que é praticada pela fazenda) ou se é o 1% do CTN. A decisão foi exclusiva de política judiciária. O STJ se inclinou pela regra do CTN (1% ao mês, 12% ao ano). Fizeram isso porque, na época, a taxa Selic era 18% +-. Escolheram o máximo de 12% até porque era a taxa máxima do

decreto legislativo de 1933.

Ultimamente, a taxa Selic caiu, ta 8% +-, daí o STJ entende que está permitindo que os empréstimos civis estão mais caros que os bancos. Encontramos acórdãos mais recentes do STJ dizendo que o limite da taxa de juros entre civis é o valor da taxa Selic. Tem fundamento legal para ambos. O professor acha que o mais correto tecnicamente é 1% ainda, porque a Selic tem um elemento de correção monetária (se cobra a correção monetária também). Isso porque uns acham que é melhor oscilar os juros para baixo e outro acham melhor manter o valor dos juros. A história tem mostrado que a taxa não pode passar de 12%.

Efetivamente, existe no mútuo civil, seja qual for a taxa, existe uma regra de limitação da taxa

legal, criada pelo art. 591.

A segunda regra do mútuo feneratício civil é aquela que veda a capitalização que não seja anual. Isso também está no decreto de 1933 e foi repetido pelo art. 591. Capitalizar juros é transformar o fruto em objeto. O empréstimo é 100. O fruto é 1% ao mês. No primeiro mês, eu pago 101. Se eu capitalizar, o capital da divida no segundo mês vira 101 + juros. Se eu capitalizar é sobre

101, se não capitalizar é sobre 100. A regra é: eu não posso capitalizar no mútuo civil por 12 meses.

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Se eu vou de janeiro a dezembro, o mútuo é 100, o juro é 1%, eu vou cobrar 100, 101, 101

12 parcelas de 101.

Quando chegar em dezembro, vou ter 100+ 12. Quando completar 1 ano capitaliza. Em janeiro do ano seguinte é 112, e só posso fazer a capitalização UMA VEZ POR ANO.

As regras do mútuo feneratício (restituir bem+juros) é que, se se tratar do mútuo civil, eu tenho um limite que oscila na jurisprudência e eu só posso capitalizar 1x por ano. Quem faz isso? Todos que não são instituição financeira (banco ou equiparadas – financeiras em sentido estrito, empresas de consórcio ou de financiamento em geral).

MÚTUO FENERATÍCIO FINANCEIRO

A instituição financeira é uma autorizada pelo Banco Central e intermediar dinheiro e, se for instituição financeira, eu caio nas regras do mútuo feneratício financeiro, que é o dos bancos. O mútuo feneratício financeiro não é regido pelo decreto de 1933. Súmula 596 STF – não se aplica ao sistema do mútuo feneratício brasileiro as regras do decreto de 1933. Assim, não há limites para juros

bancários.

A rigor, não é isso que a súmula diz (a súmula diz que os bancos regem-se pela lei 4.121 – lei do sistema bancário – o patamar de juros é o fixado pelo Conselho Monetário Nacional). Essa lei de 64 nunca foi fixada pelo Conselho Monetário Nacional, ou seja, não tem limite. Se vierem a fixar, vai

ser aceito, pois já foi regulamentado. Ninguém cobra menos que Selic.

Súmula 596 STF: “As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”.

Em relação à capitalização, havia uma súmula do STF (121) que dizia que, embora não se apliquem às instituições financeiras a limitação do decreto 22.626, aplica-se a regra de proibição de

capitalização, e os bancos não podiam cobrar juros sobre juros, mas só 1 x por ano.

Súmula 121 STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Assim, para que houvesse capitalização de juros, seria preciso de autorização legal expressa. Se tivesse uma lei que dissesse “sim, os bancos podem capitalizar”, eles poderiam, do contrário, não. Aí surgiram algumas regras sobre cédula hipotecária rural e industrial, alguns títulos de crédito com lei própria para capitalizar. O maior problema era com o cheque especial, em que havia acúmulo de juros. Os bancos tinham a seguinte tese: o contrato de mútuo no caso do cheque especial não é um contrato que dura todo o cheque especial, mas cada mês é um contrato novo, é a renovação de um contrato, é como se eu emprestasse todos os meses um novo empréstimo, para tangenciar a aplicação de juros do supremo. Passou 1 mês, ele não me pagou, eu emprestei de novo, etc. como o CN não gostam que os bancos mintam, o CN editou com o PR medida provisória (2.170) que substituiu uma anterior (1963), e essa MP foi editada em 2000. E, desde então, vem sendo renovada,

e diz que os bancos podem capitalizar.

Então, entrou em vigor uma MP que é renovada de 30 em 30 dias, que não tem base legal, e

que permite aos bancos capitalizar. E, portanto, a súmula 121 foi pro beleléu.

ADIn no STF ajuizada quase que simultaneamente com a MP – ADIn 2.316 de 2000. Esta ação foi objeto de apreciação, negaram a liminar, e a ação não foi julgada até hoje. Há 5 anos com pedido

de vista no STF.

4. Extinção.

O mútuo, além de todas as formas de extinção, é um contrato necessariamente temporário,

assim como o comodato (quando não se fixa prazo no comodato é de utilidade). Agora, no contrato

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de mútuo, além de ter que haver um prazo, diferentemente do comodato que tem uso, o mútuo é de consumo. Se for consumido acabou, então necessariamente tenho que ter um prazo fixado ou possibilidade unilateral de fixação do prazo. Diferentemente do comodato, o mútuo tem uma regra de fixação unilateral de prazo para devolução (“ah, mas não terminei de usar” – não é usar, ou consumiu

ou não consumiu).

Como se conta o PRAZO de extinção do mútuo?

Inadimplemento, distrato, pagamento, ou então pela superveniência do prazo. O prazo pode ser estipulado pelas partes, é o prazo determinado pelas partes. No silêncio das partes, o código

estabelece:

- Se for mútuo em dinheiro, o prazo é de 30 dias para devolução do mútuo (e isto que os

bancos alegavam para a capitalização dos juros a cada mês).

- Se for produto rural, o código pensa na próxima colheita ou safra.

- Se não for nenhuma coisa nem outra é o prazo unilateralmente fixado pelo mutuante.

Arts. 586 – 592, CC.

O mútuo é a terceira modalidade em que há cessão da posse com dever de restituição – locação, comodato e mútuo. Todos com o mesmo sentido: empresto para devolver. Existe um quarto contrato em que há restituição do bem – mas eu cedo o bem para guardar, contrato de depósito. Já foi um grande contrato porque a sanção era cadeia, mas o entendimento mudou – revogado pelo pacto são José da Costa Rica. O depósito perdeu o charme, porque virou um contratinho igual os

outros.

08/10

CONTRATO DE DEPÓSITO

1. Conceito.

O mais comum é o contrato de estacionamento de veículos. Último dos contratos em que está embutida obrigação de devolução. Depositante entrega algo

esperando que, após certo período, a pessoa devolva o que eu entreguei. O contrato de depósito não é feito na intenção de que o depositário use a coisa. O depósito é

feito na expectativa de que aquele que recebe a coisa a guarde e, passado certo tempo, a restitua devidamente preservada.

Depósito é contrato de guarda e preservação com derradeira obrigação de devolução. Ainda, o

contrato de depósito é REAL, pressupõe a efetiva entrega da coisa para se iniciar. A entrega da coisa deflagra o contrato, não é obrigação. A regra é que o depósito seja unilateral e gratuito.

Regra: unilateral e gratuito;

Exceção: depósito remunerado.

No silêncio das partes, se não houver cláusula expressa, presume-se que o contrato é gratuito.

CC. Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que

o depositante o reclame.

2. Elementos e requisitos.

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2.1. Consentimento.

Qualquer pessoa que, por conta da sua posse, quiser deixar seu bem aos cuidados de outrem

pode fazer contrato de depósito. A única regra específica diz respeito à incapacidade superveniente do depositário. Se, por algum motivo, o depositário sofre intervenção por incapacidade superveniente, os bens em depósito devem ser devolvidos ao depositário. Se o depositante não puder receber, deve o depositário depositar os bens em juízo. Sobrevinda incapacidade do depositário, ele restitui ou indica depósito judicial.

2.2. Objeto.

O depósito só serve para BENS MÓVEIS.

2.3. Forma.

O depósito é um contrato com forma ad probationem. Não se pode discutir na via judicial o contrato sem que este esteja na forma escrita. A forma verbal não permite todos os efeitos. O

contrato de depósito existe e é válido na forma verbal, mas não pode ser levado a juízo se não for feito na forma escrita. Cidadão depositava gratuitamente o carro no estacionamento do shopping para fazer compras. Problema: não é depósito. Nem o shopping queria cuidar do veículo, nem eu queria que o super cuidasse, queria fazer compras. A intenção das partes não era contrato de depósito. Depois, as partes não tinham forma escrita para ir a juízo. Para provar a forma escrita do depósito, a parte trouxe notas fiscais das lojas do shopping. Hoje, o entendimento é de que quando o estacionamento é gratuito, não se trata de depósito. Quando há cobrança, o ticket de estacionamento serve como indício de forma escrita. Então: devolver imediatamente se houver superveniência da incapacidade do depositário, objeto deve ser sempre móvel e a forma, para provar a existência do contrato, é ad probationem.

Em muitos contratos, o depósito é contrato acessório, instrumental para se obter um contrato final. Sobre a parcela do contrato que for de depósito, incidem as regras do depósito. A que título uma transportadora temporariamente leva meus móveis? A título de contrato de depósito. Da mesma forma deixo as minhas bagagens na companhia aérea.

3. Obrigações.

OBRIGAÇÕES DO DEPOSITÁRIO (quem recebe o bem):

Guardar, conservar e proteger o bem;

Não usar o bem, exceto se expressamente autorizado pelo depositante.

Não ceder o depósito, porque o depósito tem caráter personalíssimo, exceto se expressamente autorizado pelo depositante. Se o depositante expressamente autorizar, como quem escolhe o segundo depositário é o depositário originário, este fica responsável por culpa in eligendo caso o segundo depositário falhe. A cessão de posição contratual pode ser com liberação ou

sem liberação. Na sem liberação, o cedido pode reclamar tanto do cessionário quanto do cedente. É o caso.

Devolver o mesmo bem, no lugar em que foi depositado, para o depositante. Responsabilidade exacerbada por parte do depositário. Devolver o bem significa devolvê-lo no local do depósito. As despesas de devolução correm por conta do depositante. A regra geral é que o depósito seja restituído à pessoa do depositante.

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A CRFB proíbe a prisão por dívidas, exceto a do depositário infiel e a do devedor de alimentos injustificado. Art. 652 do CC diz que a prisão civil existe e não pode passar de 01 ano, porém, desde 2009, o STF mudou sua orientação antes favorável à prisão acolhendo o entendimento de que é inconstitucional a prisão por dívidas do depositário infiel em função do Pacto de São José da Costa Rica.

EXCEÇÕES HIPÓTESES EM QUE O DEPOSITÁRIO NÃO DEVOLVE NENHUM BEM:

Direito de Retenção: normalmente surge nos contratos unilaterais que se tornam bilaterais imperfeitos, pois o depositário passa a ter direito oponível ao depositante ao longo do contrato. Ex.: depósito de cavalo. As despesas com o cavalo devem ser reembolsadas pelo depositante. O depositante passa a ter obrigação de reembolsar o depositário. Para garantir o pagamento, o depositário pode reter o bem.

Embargo Judicial: Se houver discussão sobre propriedade do bem em ação possessória a

respeito disso e há liminar dizendo que o bem não deve ser devolvido ao depositante, o depositário não deve devolvê-lo.

Execução judicial cuja penhora recaia sobre o bem em depósito: o depositário deixa de ser voluntário e passa a ter o encargo de depositário judicial. Se o depositário quiser se livrar disso deve depositar em juízo o bem. É preciso que a penhora tenha sido comunicada. A retenção do bem ocorre até o fim da constrição judicial.

Suspeita de que o bem foi havido de forma fraudulenta: se o depositário tem motivos para desconfiar que está na condição de receptador de bem obtido de forma ilegal, deve depositar a coisa em juízo. HIPÓTESES EM QUE O DEPOSITÁRIO NÃO DEVOLVE O MESMO BEM:

Perda inimputável: se não for imputável ao depositário a perda, é sucedida por um seguro. O depositário tem um bem com um seguro, normalmente. Portanto, o depositário deve devolver o sucedâneo do bem que se perdeu. Se houver seguro, o depositário devolve o valor do seguro. Se não houver seguro, mas o depositário saiba quem furtou o bem, deve mover ação contra o agente e passar a ação para o depositante. Se for caso fortuito ou força maior inimputável a uma pessoa, então o depositário não tem obrigação de devolver nada. O caso de perda inimputável não é causa de não devolução, a menos neste último caso.

Perda imputável: o depositário deve devolver o equivalente e mais perdas e danos.

INIMPUTÁVEL SUCEDÂNEO IMPUTÁVEL EQUIVALENTE + SUCEDÂNEO

Alienação de boa fé pelos herdeiros do depositário: Se o depositário tem entre seus bens objetos a título de depósito e morre. Os herdeiros podem não saber disso e alienarem de boa fé o objeto do depósito. Nesse caso, os herdeiros devem devolver o valor auferido com a venda ou, eventualmente, ajudar o depositante a recuperar o bem. Aqui o conceito é de boa fé subjetiva.

DEPÓSITO IRREGULAR: pressupõe que o objeto dado em depósito seja fungível. O banco não

devolve o mesmo dinheiro depositado. Da mesma forma, a cooperativa que armazena sementes não devolve ao agricultor as mesmas sementes. O bem fungível existe para ser utilizado ou consumido. O depósito irregular se rege pelas regras do MÚTUO. Durante o depósito dos bens fungíveis, o depositário é proprietário dos bens.

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HIPÓTESES EM QUE O DEPOSITÁRIO NÃO DEVOLVE AO DEPOSITANTE:

Estipulação em favor de terceiros: cláusula dizendo que o beneficiário do depósito é terceiro e não o próprio depositante. Feito o depósito em favor de terceiro isto é absoluto, pois só o terceiro poderá

retirar. Caso em que o depósito é intermediário de um despacho. Eu deposito uma coisa na rodoviária, mas esta só poderá entregar para o 3º estipulado. Poupança em nome do meu filho, banco devolve o dinheiro ao meu filho e não a mim.

Condomínio de bem divisível: se o bem for divisível como dinheiro do espólio, o depósito feito em nome do espólio é de natureza condominial. Entre os condôminos existe solidariedade, devolvendo-se a um, se está evolvendo a todos (exceto se for eleito cabecel – representante). No depósito, se o condomínio for de bem divisível, deve se devolver a cada condomínio a sua proporção.

Depósito Judicial: o depositário se vê numa situação de não conseguir mais manter o depósito. Se, justificadamente, o depositário não puder conservar o depósito, pode transferir o depósito para depósito judicial. OBRIGAÇÕES DO DEPOSITANTE (quem dá o bem):

Bilateral Perfeito: dever de pagar o preço;

Bilateral Imperfeito: dever de indenizar as despesas;

Indenizar os prejuízos oriundos do depósito: independente da modalidade, se houver prejuízo,

o depositante deve indenizá-lo. Eventualmente, o objeto pode causar prejuízos ao depositário. Vizinho pede para guardar o cachorro enquanto viajava. Cachorro do vizinho transmite doença ao cachorro do depositário. Depositante deve indenizar o tratamento do cachorro do depositário. Depósitos Onerosos/Remunerados: são bilaterais perfeitos. Ex.: estacionamento de shopping pago.

4. Modalidades.

Depósito Voluntário: são sempre contratuais. Posso decidir fazer o depósito como contrato principal ou acessório.

Regular: de bens infungíveis;

Irregular: de bens fungíveis (regras do mútuo).

Depósitos Necessários/Legais Lato Sensu: impostos pela lei.

Legal Em Sentido Estrito: por força de lei, certas pessoas ocupam a posição de depositários. Os

pais são depositários dos bens dos filhos, assim como os representantes legais de seus representados. O inventariante tem os bens do inventário em depósito;

Miserável: que ocorre obrigatoriamente em situações de calamidade pública (desastre,

enchente). O vizinho mais próximo que puder, deve abrigar os bens do outro. Se der uma enchente e minha casa não foi afetada, sou obrigado por lei a depositar os bens dos meus vizinhos;

Judicial: qualquer ordem de penhora ou indisponibilidade que recaia sobre um bem transforma o proprietário em depositário;

Equiparado: depósito que os hoteleiros, estalajadeiros, donos de casa de pensão têm sobre as

bagagens dos hóspedes. O contrato é de hospedagem, mas as coisas dos hóspedes se equiparam a objetos em depósito. Em regra, o depósito miserável e o por equiparação são onerosos: o depositário sempre tem direito à remuneração. No caso do equiparado, pressupõe-se a reparação no preço da diária. Gera para os hotéis, responsabilidade objetiva (respondem pelos atos de seus empregados ou de quem estiver no hotel). Se um hóspede furta os bens de outro, o hotel é responsável. Discute-se a cláusula de limitação de responsabilidade quando os hotéis dizem “não nos responsabilizamos por bens blababla”. O entendimento é de que os hotéis podem criar regras de proteção. Se o contrato diz que o objeto valioso deve ficar no cofre, e eu, como hóspede, não o coloco no cofre, e me é furtado,

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não tem o hotel responsabilidade. No caso do depósito miserável, deve o depositário estabelecer com o depositante um valor. Depósito contratual: devo salvar o bem depositado ao invés do meu; Depósito legal: posso salvar o que quiser.

Ação de depósito pelo qual o depositante tenta obter de volta o bem. Não conseguindo, o

depositante tem direito a receber indenização por perdas e danos.

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CONTRATO DE LEASING

1. Conceito.

O contrato de leasing não tem uma tipicidade real, mas social. Há uma regulamentação desse

tipo de contrato pelo Banco Central para fins tributários, o que cria algumas regras que a sociedade repete e adota >>> tipicidade social, ou seja, sempre que se pensa em leasing, usa-se para a mesma

destinação. Mistura entre elementos que transferem a propriedade e a posse

O contrato de leasing é chamado no direito brasileiro de “arrendamento mercantil”, e a ideia

básica desse contrato é que existem, na atividade produtiva, alguns momentos em que o empreendedor não dispõe de todo o capital necessário de uma vez, e ele precisa de certos instrumentos, maquinarias para desenvolver sua atividade. E essa maquinaria não é acidental, esporádica, ele vai precisar de equipamento que se incorpore na indústria, faça parte de seu ativo, mas ele não tem capacidade de desembolsar agora. Ele quer escolher a máquina para poder ficar com ela. A partir de então, desenvolveu-se um contrato em que uma pessoa quer um objeto, não dispõe de dinheiro para comprá-lo, e procura uma pessoa para que ela compre essa máquina e ceda o uso para esse empresário que precisa dela. O empresário se compromete a pagar o valor pelo aluguel (pelo uso) e depois, ao final, ter a opção de ficar com essa máquina, e, se ele não quiser ficar

com a máquina ele vai ter de pagar um valor pela desvalorização dessa máquina.

O contrato de leasing pressupõe um arrendador, pessoa que se compromete a comprar um bem, e ele transfere o uso desse bem a uma pessoa chamada arrendatário. O arrendatário

se compromete, em contrapartida a isso, a remunerar esse uso, gozo e guardo, mas ele também detém uma opção de compra.

Se ele não comprar, ele vai abater ou indenizar o desgaste ou a perda de valor. Portanto, o contrato de leasing tem um misto de promessa de compra e venda para o arrendador (o arrendador se compromete a comprar a máquina – ele cumpre sua obrigação no contrato de leasing); quem escolhe o bem e suas características é o arrendatário, então o comprador se compromete a comprar, mas passa para o arrendatário uma procuração, para que este escolha o bem que vai ser feito (então há um contrato de mandato embutido); uma vez que o bem está escolhido, e o arrendador comprou o bem, ele me cede aquilo para eu ficar usando e remunerando ele por isso (aluguel, locação durante o período em que o contrato vige); lá no fim, quando terminar o prazo da locação, o que o arrendatário pode fazer é uma de três coisas: pode querer renovar o contrato por um prazo maior (segue a locação); ele pode querer comprar o bem (e isso é um direito que ele tem – o arrendador fica obrigado a vender o bem se o arrendatário quiser – contrato de opção de compra); pode ser

também que eu queira desfazer o contrato. Se eu comprar o bem ou desfazer o contrato, aquele bem que eu escolhi foi sendo utilizado, e o bem ficou mais velho, usado. Assim, o arrendador se for vender vai vender por preço menor do que o que ele gastou para a compra o bem. Assim, eu devo pagar um valor que vá amortizando a perda que ele vai ter quando for vender um bem usado. Eu comprei um bem para que o arrendatário usasse, ele usou, e agora quando eu for vender vou perder dinheiro – “ah, mas e o aluguel?”, o aluguel valeu pelo uso do bem, e não pelo valor do bem. Assim, além do valor central do preço (aluguel), tem outro valor que serve para remunerar a perda de valor, que se chama de VALOR RESIDUAL DE GARANTIA (garante ao arrendador que a perda que ele vai ter

vendendo bem usado não vai ser tão grande como seria se ele vendesse um bem novo) – VRG.

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Então, se eu, por acaso, for optar por não ficar com o bem, vou ter que amortizar determinado valor para que, quando o cara venda por preço menor que pagou, ele não tenha prejuízo tão grande. Se eu optar por comprar, eu desconto do valor que fui pagando do valor final do preço. Se eu optar por comprar, o leasing cumpre uma quinta função (função de financiamento – eu acabei comprando uma máquina a prazo por um valor adiantado pelo arrendador). O contrato de leasing é aquele em que o arrendador compra um bem, cede o uso para o arrendatário, que pode continuar alugando,

comprar o bem ou encerrar o contrato.

ENTÃO, as possibilidades de contratos típicos dentro do leasing são: promessa de compra e

venda, mandato, locação, opção de compra, financiamento.

Leasing: arrendamento mercantil.

Arrendador arrendatário

Arrendador: compra um bem opção de compra; não comprar; abater ou indenizar o desgaste ou

perda do valor;

Arrendatário: uso, gozo e guardo.

Ex. automóvel. Eu chego na revenda e peço para um banco um financiamento por leasing, eu negocio o preço com o dono da loja, escolho o modelo, a cor, eu que vou fazer as revisões do carro, mas o proprietário é o banco, que compra o bem do dono da loja. Ele compra porque eu escolhi e ele se comprometeu a comprar o carro. Enquanto eu estiver usando o carro eu pago o valor do aluguel e uma parte do valor do carro. No fim, eu fico com o carro pra mim, porque eu já paguei tanto que não vale a pena sair. No contrato de leasing aqui, eu comprei como se fosse um financiamento, mas a

estrutura é mais complexa.

Normalmente, para quem compra, os juros do leasing são mais baratos, porque os prazos são maiores, e não se pode antecipar o fim do contrato. A vantagem do comprador é pagar juros menores

porque o prazo é maior; a vantagem da loja é nenhuma.

2. Elementos e requisitos.

a. Consentimento.

O requisito LEGAL que se estabelece é: o arrendador tem que ser PESSOA JURÍDICA; não existe leasing tendo como arrendador pessoa física. Essa pessoa jurídica tem que ser sempre uma SOCIEDADE ANÔNIMA (pela natureza empresarial que as S.A.s têm); E/OU tem que ser INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (como um banco), OU UMA SOCIEDADE DE LEASING, DE

ARRENDAMENTO, cujo objeto específico é fazer arrendamentos.

ARRENDADOR PJ S.A. Instituição financeira (banco) ou sociedade de leasing.

Qualquer pessoa pode ser arrendatário; não há restrição.

b. Objeto.

Posso ter tanto bens móveis ou eventualmente imóveis. Isto vai acontecer especialmente quando eu tiver aquisição de um terreno específico para edificação de prédio. Eu quero que o cidadão construa um prédio com as características próprias do meu negócio (ex. imóvel de revenda de automóvel – precisa de área grande, sala enorme para expor os veículos, garagem enorme para

assistência e conserto; estoque enorme).

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c. Forma.

No que tange a forma, se isso é um contrato atípico, porque não tem tipicidade legal, a rigor, a forma é livre. Entretanto, como existem regulamentos específicos (só instituições financeiras podem fazer, acarretam vantagens fiscais para quem faz), a regra da forma é ad probationem, ou seja, para obter as vantagens fiscais que o leasing me dá eu preciso do contrato escrito. Para ter a proteção que

o BC dá às instituições, eu preciso do contrato escrito. Para obter todas as vantagens que o contrato pode me dar, preciso da forma ad probationem:

i. Prazo.

O contrato de leasing tem na sua forma tradicional prazo mínimo (2 anos) e prazo máximo (5 anos). Se eu fizer um contrato de leasing por menos de 2 anos é descaracterizado o leasing, vira uma compra e venda financiada (e as vantagens fiscais do leasing vão desaparecer).

Quando faço o leasing, faço uma despesa corrente. O bem não fica no meu patrimônio, eu apenas alugo. Como é um leasing, eu lanço como uma despesa corrente, e, depois, na hora do balanço, eu

não coloco como acréscimo patrimonial. Por isso, as empresas fazer leasing, elas conseguem

amortizar o valor dos ativos, tendo vantagens fiscais.

- Eu posso antecipar os valores antes de acabado o contrato, mas apenas depois dos dois anos. Se eu antecipar antes, eu posso antecipar o valor, mas descaracteriza o leasing.

ii. Parcelas (normalmente são 4 parcelas).

Aluguel;

Juros (pelo valor total do bem que estou financiando – eu compro uma coisa que não é para mim, e eu espero receber algo por isso);

Valor Residual Garantido (VRG – súmula 263 STJ): era o que o arrendatário amortizava para

pagar o valor futuro. Quando chegava ao fim já estaria pago.

Daí o STJ disse que se o valor residual for tão alto que ao final eu já paguei o preço, o STJ disse que “o valor residual garantido que corresponder ao valor total do bem descaracteriza o leasing”

e isso acabou, e o STJ editou outra súmula (263):

Súmula 263 STJ: “A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação”.

Assim, antes, o VRG deveria ser menor que o valor do bem – e a finalidade desse VGR é a de

garantir que, se o arrendatário não quiser comprar o bem, o arrendador venderá o bem ao terceiro já tendo recebido valor que compensa a desvalorização do bem. Valor que vai do valor original até o valor perdido na venda. Se o bem for comprado, o arrendatário só paga a diferença. Se for vendido a um terceiro, talvez ele queira pagar menos. Esse valor deve compensar a desvalorização que se terá se a pessoa não quiser comprar o bem ao final do bem. O VRG pode ter o valor total do bem, porque ao final do contrato o bem pode não valer nada (especialmente bens que envolvam tecnologia). O VRG PODE TER O VALOR TOTAL DO BEM.

Valor da opção – valor de mercado menos o pago a título de VRG ou valor de VRG + tanto%.

iii. Forma de devolução.

Tem que discriminar a forma de devolução (porque o arrendatário é um locador), porque pode ter benfeitorias reformas, etc.

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3. Modalidades.

Basicamente, temos dois tipos de leasings: dois regulamentados pelo BC e outro não

regulamentado.

LEASING FINANCEIRO

A ideia desse leasing é o leasing puro, é financiar a aquisição de bens necessários para uma determinada atividade. Envolve sempre três partes: alguém que vende um bem (terceiro – revenda de automóvel); alguém que compra o bem (Banco); e alguém que usa o bem e tem a opção de comprar (arrendatário). Eu uso o dinheiro de alguém para comprar um bem que não posso comprar no

momento.

LEASING OPERACIONAL (renting)

Diferentemente do leasing financeiro, tem menos a intenção de aquisição do que de locação. No leasing operacional, eu faço a mesma triangulação que eu faço no outro (tenho um bem e quero

alugar). O interesse do locatário é muito mais de locar o bem do que se tornar o proprietário do bem. Ele quer usar o bem, e não comprá-lo no final. Nesse tipo de leasing, o VRG é bem alto, porque o

locador sabe que o locatário não vai querer comprar, e ele vai ter que vender a terceiro a máquina.

Nesse leasing operacional, o valor máximo que vou poder cobrar é 75% do custo da máquina. Ele não vai pagar a amortização do preço, porque ele já avisou que não ia querer comprar. Se ele

decidir que vai querer comprar ao final, ele vai ter que pagar o valor do mercado.

A outra diferença é que todas as despesas operacionais, técnicas, de manutenção, de conservação do bem vão ser custeadas pelo arrendador. O arrendador custeia isso e inclui o custo no valor do leasing. Ex. compra de máquinas de Xerox – a Xerox não vende, faz um leasing,

porque tem interesse em prestar a assistência técnica, vender o papel, consertar a máquina. O negócio dele é vender os utensílios da máquina e a assistência. Ela não vai querer vender, mas alugar por valor maior e prestar a assistência técnica. Temos um contrato de prestação de serviços junto.

LEASE-BACK

É uma forma de criar fontes própria de financiamento. Não temos, no direito brasileiro, garantias autônomas. Eu não posso, p. ex., se precisar de dinheiro hipotecar minha casa, pegar o titulo de hipoteca e vender, eu primeiro tenho que ter uma dívida para poder dar uma garantia. Não posso

jogar no mercado garantias e tentar vendê-las.

Uma forma de eu conseguir fazer isso é a figura do lease-back, em que eu tenho determinado bem, eu pego esse bem e vendo pro banco com uma cláusula de retro venda. Eu vendo para o cidadão e ele me dá a opção de recomprar. Então, ao invés de escolher uma máquina e comprar, eu pego algo que já tenho, vendo pro banco e fico usando como possuidor, daí eu recompro a máquina pro banco ou ele vende para terceiro. Eu não escolho algo, mas eu vendo algo em meu patrimônio.

Eu te vendo a máquina, pego a grana, e continuo usando por meio da locação.

Não está prevista na Lei 6.099/74, mas esta lei está regulamentada por uma Resolução

(2.309/96) do Banco Central, que é onde estão todas as regras mais detalhadas sobre o leasing.

4. Obrigações.

OBRIGAÇÕES DO ARRENDADOR:

Comprar o bem;

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Ceder a posse ao arrendatário [observar que, no lease-back, o arrendatário já é o

proprietário, depois ele vira possuidor – documento: constituto possessório (muda a natureza do bem que está comigo)];

Evicção (o arrendador responde pela evicção, porque ele está transferindo a propriedade perante terceiro) – a não ser no lease-back (eu não respondo pela evicção, porque eu comprei

do arrendatário);

Transferir a propriedade se o locatário quiser exigir seu direito de compra;

Obrigação de renovar o contrato se o locatário não quiser comprar o bem e quiser

renovar o contrato;

Obrigação de receber de volta caso o locatário não queira locar.

OBRIGAÇÕES DO ARRENDATÁRIO:

Pagar o preço (aluguel, financiamento, VRG,...);

Guardar e conservar o bem;

Pagar o resíduo do preço se ele optar por transferir a propriedade;

Restituir na forma do contrato se optar por devolver o bem;

Fazer o seguro do bem.

5. Riscos.

Na locação, res perit domino. Na compra e venda, res perit debitor. Prevalece o contrato de

compra e venda ou de locação? Verificar a intenção dos agentes. Se for financeiro – intenção de compra do bem; operacional – intenção de locação. Não há regra única, deve se aplicar a interpretação analógica: depende do que as partes estabelecerem naquele caso concreto. Há diversas funções, então preciso verificar o contexto contratual e a intenção das partes. Se eles queriam mais alugar, vai valer a regra da locação. P. ex., no lease back, tem-se sempre a intenção de

recomprar.

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Contrato de Prestação de Serviços

1. Conceito.

É um contrato residual, na medida em que há varias modalidades de prestação de serviço, mas, se houver alguma modalidade mais típica, algum contrato mais específicos, sai da regra geral para

cair nas regras do contrato (corretagem, agência, p. ex.).

O contrato de prestação de serviços, por ser residual, tem regras bastante amplas e serve de fonte subsidiária: se eu tiver um contrato de prestação de serviços mais típico (ex. corretagem) e faltar alguma regra posso me socorrer na prestação de serviços.

A prestação de serviços é um padrão genérico para as obrigações de fazer. Na prestação de sérvios temos dois contratantes: o tomador do serviço e o prestador de serviço. Enquanto o tomador tem que pagar uma remuneração (chamada de “honorários”), o prestador de serviços tem uma obrigação de FAZER. E a peculiaridade é que essa obrigação de fazer se resume à própria atuação, ou seja, do fazer do prestador de serviços não resulta um bem material que tem que ser entregue. Diferentemente dos contratos em que posso fazer uma coisa e transferir um bem a uma pessoa

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(obrigação de fazer e dar), na prestação típica de fazer não existe um resultado, não existe um produto, não existe uma obra. Obra é o que resulta de um fazer; se eu tiver que fazer, e o resultado do fazer for uma obra que eu vou entregar, o contrato é outro, é o contrato de empreitada (em que eu peço para alguém fazer um bem para mim, e o resultado é um bem que possa ingressar em meu

patrimônio).

Se eu contrato uma costureira eu contrato um fazer, mas eu quero, na verdade, a roupa – contrato de empreitada. Mesma coisa o alfaiate. O arquiteto, quando faz um projeto, é uma empreitada; produção de software é contrato de empreitada – a manutenção é prestação de serviços.

A diferença está na forma como se vai adimplir o contrato – na prestação de serviços, consigo

adimplir sem dar nada; na empreitada não consigo adimplir sem dar. Pedreiro é empreitada também.

Na prestação de serviços, eu quero simplesmente a atuação – se eu contrato um advogado para me defender num processo, ele não me entrega nada, ele vai fazer e vai ter uma sentença final. Nem mesmo se ele me entregar um parecer, um documento, isso não entrará no meu patrimônio, não me transmite e a propriedade. A pessoa faz sem que resulte em determinado bem. O típico contrato de prestação de serviços é aquele que não resulta numa obra, a obrigação é simplesmente de fazer. Eu quero uma atuação e não uma obra. E essa atuação para que seja um típico contrato de

prestação de serviços deve ser feita de maneira eventual e não subordinada.

A maior prestação de serviço possível é o contrato de trabalho, que é sempre de prestação de serviços. O empregado não produz algo para entregar, mas algo que já está na propriedade do patrão. O cumprimento do contrato pelo empregado se dá com a prestação do trabalho dele. Diferentemente da prestação de serviços, que é pontual, que ocorre eventualmente e pressupõe que o prestador de serviços se relacione com mais tomadores (profissional autônomo), no contrato de trabalho a prestação de serviços é feita de maneira não eventual – é feita de maneira contínua. Alguém se compromete e fazer um serviço, só que de maneira não eventual, ou seja, com horário, regularidade, freqüência, enquanto o tomador contrata o prestador eventualmente. Ainda que eu possa ter um contrato de prestação de serviços duradouro de assessoria jurídica de empresas, p. ex., eu não tenho que ir lá todos os dias de ta hora e tal hora, mas o meu fazer é eventual, eu presto serviço apenas se tiver algum processo. A eventualidade não é só uma questão temporal, pode acontecer todos os dias, mas é da natureza – ou é contínua e permanente ou acontece em cada caso, mesmo que haja casos todos os dias.

A segunda característica é que essa prestação de serviços pressupõe ao tomar uma capacidade de autonomia e determinação de forma diferente do empregado – o empregado está subordinado às orientações do empregador. Já o tomador de serviços pode me orientar, mas o prestador tem suas orientações e ele não é subordinado nem técnica nem hierarquicamente o trabalho. Já o empregado pode ter uma subordinação técnica, mas sempre terá uma subordinação

hierárquica, que determina horários, férias, trabalhos que ele fará.

Então, no contrato de prestação de serviços, isso não acontece. Então, o que diferencia contrato de trabalho da prestação de serviços é a atuação eventual e não subordinada. Se eu descaracterizar isso será um contrato de trabalho regido pela CLT. Os tribunais estão cheios de ação de reconhecimento de vínculo. Se uma empresa de contadoria trabalha todos os dias para uma empresa a pedido desta, ela pode pedir vínculo trabalhista, pois falta a eventualidade e a não subordinação passa a ser prestação de serviços.

Como o prestador de serviços tem algumas habilidades que fazem com que ele seja escolhido, a regra do contrato de serviço é que ele seja intuito personae. Essa é a regra. No silêncio das partes, eu tenho um contrato intuito personae. Não o é quando eu permito a subcontratação (ex.

substabelecer, delegar parte do serviço) – desde que expressa.

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2. Elementos e requisitos. a. Consentimento.

Qualquer pessoa maior e capaz que possa trabalhar, que possa prestar o serviço, pode ser parte do contrato. A única questão aqui é a garantia de habilidade específica: existem certas prestações de serviços que têm caráter genérico, sem habilidades formais ou formalizadas. Posso ter habilidade técnica, mas não reconhecida por lei. Ex. posso ser um ótimo pintor de parede sem ter

habilitação – questão pessoal e não formal.

Em alguns casos, o contrato de prestação de serviço exige uma habilidade específica: não posso prestar serviços jurídicos se não sou advogado. Se eu não for médico, não posso operar. Eu posso saber fazer e entender, não interessa, tenho que ter uma habilidade específica. Se exige uma habilidade específica, eu não tenho e presto o serviço, de duas uma: existem habilidades específicas, determinadas em lei (as que exigem diploma exigem habilidade específica) – nesse caso, se eu me faço passar por advogado, presto serviço e adianto uma vantagem ao cidadão não adianta, a habilidade é intrínseca e ele não me deve a remuneração. A nulidade do contrato é absoluta

porque a habilidade é exigida por lei.

Se não for exigida por lei (não se precisa de diploma), se não preciso de habilidade técnica ou profissional, e se eu fizer a vantagem que o tomador quer, eu posso receber a remuneração. Profissões não regulamentadas por lei não pode ser objeto da contratação, mas, se bem feitas, permitem a remuneração.

É regulamentada por lei? Se existir, o contrato não vale. Se não for regulamentado por lei e eu provar que dei uma vantagem a esse individuo, eu posso exigir a remuneração (ex. corretagem). Se ele engana o outro dolosamente, não pode receber a remuneração. Se ele diz que não é corretor, mas que pode arranjar uma casa para ele, daí ele faz jus à remuneração.

b. Objeto.

Não há nenhum tipo de qualificação específica. Qualquer objeto lícito material ou imaterial lícito pode ser feito. Interessante: se eu sou advogado e proponho-me a fazer serviços advocatícios para a pessoa, de duas uma: ou eu delimito o objeto e digo “sou um advogado que entende de contratos civis de prestação de serviço”, daí eu vou assessorar ele e eu limito o objeto. E meu dever é esse. Agora, se eu digo que vou prestar assessoria jurídica, eu tenho que prestar qualquer tipo de serviço que caia nessa habilidade técnica. A menos que eu delimite o objeto, sou devedor de todo o

objeto que está no contrato.

c. Forma.

No que tange a forma, a forma é livre, portanto posso ter contratos por escrito, verbais. E o código se preocupa com a realidade rural. No campo, é muito comum o prestador de serviços, porque o empregado rural não é uma figura muito freqüente. Existe uma preocupação do código para que haja uma proteção ao trabalhador que pode ser até analfabeto. Então, a única forma necessária é em se tratando de prestador de serviços analfabeto: o contrato tem que ser assinado e tem que ser escrito com duas testemunhas.

Regra geral: forma livre, exceto se o prestador for analfabeto (escrito, assinado a rogo e com duas testemunhas).

3. Obrigações.

Contrato bilateral.

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OBRIGAÇÕES DO TOMADOR:

Pagar a remuneração (honorários) – deve ser fixado pelas partes ou, no silêncio, pelos usos e costumes da profissão. Ex.: o advogado não fixa honorários tabela da OAB ou percentual dos tribunais. Não havendo especificação do prazo, paga-se ao final – a menos

que eu estabeleça previamente quando será o pagamento; no silêncio, o pagamento é devido ao final. O tomador não está em mora enquanto não vier o fim do trabalho.

Alcançar os meios para a prestação de serviços. O fazer pressupõe condições para ser

realizado – preciso que o tomador me dê meios materiais ou mesmo intelectuais. O advogado não consegue fazer a defesa do cliente se não tiver documentos e fatos. Os meios para o exercício são um dever que parte do tomador, meios esses que traduzem, na verdade, outras obrigações dos contratos de prestação de serviços, oriundas da boa-fé:

Obrigação de cooperação e auxílio. Além de ser do interesse dele que o prestador cumpra

seu serviço, ele tem obrigação de ajudar, e não criar empecilhos.

OBRIGAÇÕES DO PRESTADOR DE SERVIÇOS:

Prestar o serviço. Com diligência, e com a capacidade e esforços a que ele se comprometeu.

O grande grupo das obrigações decorrentes da boa-fé (laterais) são COOPERAÇÃO E AUXÍLIO DO TOMADOR, mas também temos:

Obrigação de informação e esclarecimento. Via de regra, o prestador de serviços detém

um conhecimento técnico que o tomador não tem. Procura o prestador de serviços para esclarecimento de técnicas e conhecimentos que o tomador não tem. Ele é obrigado, ao fazer suas atividades, esclarecer todos os riscos e consequências que eventualmente o serviço possa acarretar. Outro grupo de obrigações decorrentes da boa-fé é o grupo das obrigações de proteção e cuidado.

Dever de proteção e de cuidado. Também são exponenciais por conta do prestador, porque

tem que tomar cuidado com o objeto, com as pessoas envolvidas, senão pode causar danos maiores. Seria o uso da melhor técnica possível para evitar que danos laterais possam ocorrer; é o uso da melhor técnica para evitar efeitos colaterais (ex. advogado que quer fazer acordo duas semanas antes de prescrever uma dívida) – seria aquele adimplemento ruim.

4. Extinção.

Embora a prestação de serviços seja um contrato eventual, que acontece episodicamente, é um contrato de trato sucessivo, porque pode ser renovado, e é muito comum que existam contratos de

prestação de serviços sucessivos.

Para se evitar que o que é de natureza eventual vire permanente (na prática, é comum – direito do trabalho – prestação de serviços não eventuais), ele é um contrato que sempre tem que ter PRAZO DETERMINADO. E este prazo máximo é de 4 anos. Ou seja, não pode haver contrato de

prestação de serviço superior a 4 anos. Pode ser renovado, mas não superior a 4 anos. Se ele vira indeterminado porque não foi renovado, é um elemento a mais para comprovar a relação de trabalho.

Está cheio de contrato de prestação de serviços por prazo indeterminado – findo o 4º ano, nem o prestador precisa prestar o serviço nem o tomador pagar. As partes estão liberadas para não precisar fazer nenhum tipo de atividade com a outra parte. Se eles continuarem atuando como se

estivesse vigendo o contrato, presume-se que o contrato foi renovado.

Enquanto vigora o prazo determinado, antes do término do contrato, só vou poder extingui-lo com justa causa (no prazo determinado). Se eu estiver no prazo indeterminado (teoricamente prazo máximo de 4 anos, mas poderia ser menos), vou poder extinguir sem justa causa desde que eu dê

aviso prévio.

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Então ou tem prazo determinado pelas partes, e, durante a vigência do contrato, só pode ser rompido por justa causa; ou indeterminado – mas com prazo máximo da lei de 4 anos –, e o contrato pode ser rompido sem justa causa desde que haja aviso prévio.

O fato de eu ter rompido sem justa causa enseja direito à indenização.

Se quem rompeu foi o tomador, ele tem que pagar ao prestador as vencidas e 50% das prestações vincendas (50% do que falta pagar ele tem

que pagar).

Se quem rompeu for o prestador, ele tem que pagar para o tomador os prejuízos que causar. Além de não receber no futuro, ele, diferentemente do tomar, que eu sei exatamente qual a contrapartida, o prestador faz uma coisa que gera vantagem para o tomador. Então eu vou precisar qual a indenização devida casuisticamente. O tomador vai ter que contratar mais gente, vai ficar sem o serviço, daí vai ter que indenizar os prejuízos.

Aviso prévio a lei modela o aviso conforme a sistemática do pagamento. Se o pagamento for mensal, tenho que dar 8 dias de aviso prévio. Se por ventura eu pagar para ele quinzenalmente, tenho que dar 4 dias de aviso prévio; se eu pagar para ele semanalmente, tenho que dar 1 dia de aviso prévio. Depende do tipo de forma de pagamento. Na prática, tem 30 60 dias de prazo

estabelecido pela parte, mas do contrário tem essa tabela legal.

CC. Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o

contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. Na prestação de serviços, o comprometimento do cidadão não é entregar a obra. Se for de empreitada e eu não entregar a obra, o contrato automaticamente se

extingue.

5. Regras específicas.

CC. Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. O terceiro que não é parte e roubar o prestador de serviços fica obrigado a indenizar. O prestador deve ressarcir o tomador pelos prejuízos e ainda o terceiro que aliciou o prestador deve pagar o equivalente a 2 anos de remuneração do prestador de serviços (indenização). Regra da OPONIBILIDADE.

CC. Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a

rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante. Contrato intuito personae – em não havendo regra, é uma contratação pessoal. Outra forma de acabar o contrato é se morrer um deles. A outra hipótese é quando o tomador se desfaz do objeto ou do local da prestação do serviço. A pessoa que compra o local pode não querer o prestador. O artigo diz que a alienação do imóvel não importa na rescisão do contrato com o prestador de serviços. Ou seja, quem tem direito de escolher aonde vai seguir prestando serviço é o prestador. Ex. contratei um prestador para minha colheita, vendo as terras – o prestador pode escolher se vai continuar prestando o serviço ou não. REGRA DA EXTENSIBILIDADE. O comprador do imóvel vai ter que agüentar o prestador de serviços se ele quiser e se estiver vigendo o contrato, o terceiro não pode fazer nada.

O contrato de prestação de serviços tem uma ideia de proteção ao prestador de serviços. Desproporção entre quem toma o serviço e quem recebe o rendimento a partir de seu próprio trabalho, por isso é um contrato com características próprias, e, por isso, tem a presunção de vulnerabilidade do prestador de serviços. Também, por isso, surgiram diversos contratos especiais, para afastar essa vulnerabilidade. Pode acontecer muito de o prestador ter um poder maior que o

tomador, como nos casos médicos.

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Típicos contratos de prestação de serviço: agência, corretagem, transporte novos contratos, que são uma especificação da prestação de serviço. Todas as prestações que tenham um destinatário final acabam sendo regidas pelo CDC.

Então os contratos de prestação de serviços são regidos pelo CC ou pelo CDC.

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Contrato de Empreitada

1. Conceito.

A diferença básica entre o contrato de empreitada e de prestação de serviços é que, neste, eu tenho apenas um fazer, enquanto que, NA EMPREITADA, EU TENHO UM FAZER QUE RESULTA EM UM DAR. Ou seja, ainda que na empreitada exista uma obra que, para surtir efeito, tenha que ser entregue, aquilo que as partes querem não é tanto o resultado quanto o modo pelo qual foi produzido o resultado.

Embora, na empreitada, haja a obrigação de dar, esse dar é secundário, é conseqüência do fazer. Eu quero que alguém faça alguma coisa, que resulte numa obra que será entregue. O dar

não é o mais importante, é conseqüência do fazer. E isto é claro: se o que eu quisesse é uma casa, nada me impedia de fazer uma compra e venda para receber a casa – a obrigação é dar a casa na compra e veda – meu interesse é na coisa que vai ser entregue. Se eu decido construir uma casa, é lógico que eu quero a casa no final, mas, na verdade, o projeto é fundamental, o fazer me interessava mais. Quando eu contrato alguém para fazer determinada coisa e essa coisa resulta numa obra, seja essa obra material (como um casa) ou intelectual (como um livro que eu faça sob encomenda – autobiografia autorizada, p. ex.) eu quero que alguém produza algo que resulte numa obra. Mas o

dar, a entrega que é feita na obra é uma conseqüência do interesse das partes no fazer.

O contrato de empreitada é aquele no qual o empreiteiro faz uma obra, obra esta que pode ser material ou intelectual. No final, há a obrigação de dar uma quantia ($), remunerada pelo dono da obra. Tudo que resulte num produto material ou intelectual é necessariamente empreitada. Na prestação de serviços, eu tenho apenas um fazer. Na empreitada, tenho um fazer e um dar. Ao

término da obra, há uma transferência de propriedade.

2. Elementos e requisitos.

Qualquer pessoa pode ser dono de obra e qualquer pessoa pode ser empreiteiro. Não há forma nem objeto específico. Qualquer produto que resulte em uma obra pode ser objeto de empreitada. Os únicos requisitos são os genéricos de qualquer contrato. Sujeito capaz; objeto lícito, possível,

determinado/ determinável; forma livre.

3. Modalidades.

Podem ser diferentes conforme o critério qualificatório. Posso olhar do ponto de vista das obrigações do dono da obra ou do empreiteiro. Como a principal obrigação do dono da obra é pagar o preço, vou ter, conforme a modalidade de pagamento do preço, um tipo de empreitada. Como a

principal obrigação do empreiteiro é fazer e dar a obra, terei outras modalidades.

QUANTO AO DONO DA OBRA (obrigação de remuneração)

Critérios:

Preço fixo - estático -variável

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Preço de custo

No preço fixo, eu estabeleço uma quantia certa e determinada para a obra, e cobro um valor pré determinado do dono da obra. O empreiteiro economiza ao máximo, tenta contratar pessoas mais eficientes, ele que se vire, e, uma vez estabelecido o valor no preço fixo, aquele é o valor global da

obra.

O preço fixo pode ser fixado de forma estática ou variável:

Preço “x” – para construir a casa, preciso de R$100.000,00. Se o preço é fixo e estático, tenho o valor “x” com as correções monetárias. Eu posso usar, para isto, um índice, que é um nº determinado, mas cuja formação varia conforme a oscilação dos preços. Ex. construção civil – CUB (custo unitário básico – o quanto custa para construir um m² para construir na região), calculado pelo CREA. Quando alguém me vende em valor cheio, calculado por CUB, eu sei que o máximo é aquilo que vou pagar, então o preço é estático. Eu tenho um preço fixo, porque ainda sei qual o custo total da minha

obra, mas não sei qual a variação em dinheiro.

Então, no preço fixo estático, a fixação é em moeda. No preço fixo variável, a fixação é em índice (como o CUB – não sei qual será o valor no mês que vem). Mas, do início ao fim, eu

tenho um preço fechado. Isso é diferente do preço de custo.

No preço de custo, vou pagar o que o empreiteiro gastar. E, portanto, estou custeando a empreitada. Ele me dá o custo total do gasto, e sei que vou pagar em cima desse gasto. Ele pode me cobrar taxa de administração (percentual de 10% sobre o custo ou um valor fixo – eu cobro tanto pela obra). Então, no preço de custo, se tem um pagamento que acompanha a condução dos gastos que são feitos na obra, de modo que vou custeando a obra e lá vai ser definido o valor pelo que

efetivamente se gastar, com um plus do trabalho do empreiteiro.

A diferença entre preço fixo e de custo, a rigor, é o tipo de execução do contrato. Em um, eu

contrato e a execução vai se dando ao longo do tempo, mas só termina ao fim, quando todas as obrigações estão findas – execução continuada. Em outro, é execução de trato sucessivo. Se eu acerto que vou pagar 100 mil pelo apartamento, e ele vai me entregar em dezembro, se ele fixar um pouco mais em janeiro, fevereiro, e quase toda a obra no final, temos o preço e a entrega do bem – prestação continuada. No a preço de custo, na medida em que eu vou pagando os materiais, “ah, nessa semana ele fez as paredes”, aquelas paredes passam a ser de minha propriedade; a cada semana se vai construindo e pagando, por isso se diz que, no preço de custo, tudo o que for pago pressupõe que foi verificado. Ou seja, se era a preço de custo e eu tinha que pagar, o que ele fez naquele período, há um pressuposto de que eu fui lá e verifiquei. Se eu fiscalizei, verifiquei, não vou poder reclamar depois. Há um prazo de 30 dias a partir da verificação para reclamar de

eventuais defeitos (defeitos aparentes). Os ocultos entram na regra dos vícios redibitórios.

CC. Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por

medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada. PREÇO DE CUSTO.

§ 1o Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2o O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua

fiscalização.

Preço de custo: eu extingo a obrigação a cada pagamento, e posso extinguir o contrato.

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QUANTO ÀS OBRIGAÇÕES DO EMPREITEIRO.

Há basicamente três modalidades de empreitada. Regra: empreitada de lavor (no silêncio do

contrato, a regra é de lavor) – entrega mão de obra.

Na empreitada de lavor, eu entrego para o empreiteiro os materiais, eu compro o tijolo, cimento, areia, entrego para ele e contrato ele para fazer. Essa é a regra, porque a obrigação principal de empreitada é fazer. Entregar a obra pronta é uma coisa, dar os materiais é obrigação do dono da

obra no silêncio do contrato.

Na prática, se eu não entender nada sobre materiais de construção, eu contrato alguém para fazê-lo. Por isso, embora a regra codificada seja de que, no silêncio, o contrato seja de empreitada de lavor, na prática é empreitada mista, em que o empreiteiro entrega mão de obra mais materiais (ele compra, fornece os materiais), e ele vai fazer a obra final em cima dos materiais que ele mesmo

fornecer.

Uma última modalidade diz respeito à empreitada de projeto. Então, o arquiteto que eu contrato para projetar a obra tem um contrato de empreitada, embora ele não vá entregar uma obra material. Seu projeto é intelectual. Isso é diferente do parecer do advogado, porque o parecer do arquiteto vira algo material. O tipo de responsabilidade do arquiteto, como resulta em uma obra material, é maior (imagina se o prédio cai), ele também tem um contrato de empreitada.

Vamos ter algumas obrigações diferentes conforme o contrato de empreitada.

OBRIGAÇÕES DO EMPREITEIRO:

1. FAZER:

- específico (contrato) – ele tem que fazer dentro da especificidade do contrato. Se eu contratei uma

casa de 5 quartos, eu quero isso.

- genérico – observar a melhor, a boa técnica. O empreiteiro vai poder, em algum momento, dizer

que não aceita fazer diferente. Ele tem que alertar que, se fizer do jeito que o dono da obra quer, vai ter algum problema, por isso ele não vai fazer (segundo a boa técnica, não se faz isso, vai ruir a casa, vai ficar infiltrada...). O empreiteiro tem uma obrigação de utilizar a boa técnica, porque ele tem um conhecimento que o dono da obra não tem, sob pena de indenização. Se ele não o fizer, eu posso abater o preço ou, dependendo da gravidade, recusar a obra, pois não está de acordo com o

combinado. Seguir a boa técnica é um dever. Ele deve alertar que, mesmo que ele queira, ele não pode fazer. Isso é diferente de o dono da obra assumir os riscos mesmo o empreiteiro alertando-o.

2. A segunda obrigação que todo o empreiteiro tem é de entregar no prazo. É normal que se

coloque uma cláusula prorrogando o prazo por dias de chuva. A menos que haja escusas legais, o

atraso da obra é inadimplemento contratual.

3. O empreiteiro responde pelos vícios redibitórios normais da coisa. Se ele faz uma obra que

deixa infiltrações, eu não tinha como perceber.

4. A diferença é que além da responsabilidade pelos vícios redibitórios, existe a chamada responsabilidade pela solidez e segurança. Na empreitada, como o resultado do fazer é um resultado material ou intelectual palpável, via de regra, a empreitada tem uma obrigação de resultado (não quero apenas que ele entregue a casa, quero que ela não desmorone). Como o desiderato é a entrega da obra, o empreiteiro tem obrigação de resultado. Agora, a solidez e a segurança, dizem

respeito a alguns tipos de empreitada.

No caso de uma calça encomendada em um alfaiate, não há solidez e segurança, pois a calça pode rasgar. A regra de solidez e segurança vale para as grandes obras de engenharia. O que dá

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solidez e segurança a uma obra são duas coisas: o PROJETO (se o projeto tem erro de cálculo e a viga não engata, a casa cai) e o MATERIAL (o material faz toda a diferença – tipo de cimento, de madeira, de tijolo). Então, a solidez e a segurança estão vinculadas a dois tipos de empreitada: a mista (em que o empreiteiro fornece não só a mão de obra, mas o material) e a de projeto (em que ele executa todo o calculo estrutural para que seja solida e segura a obra que estou construindo). Na empreitada de lavor, o empreiteiro não responde pela solidez e segurança.

A solidez e segurança não tem a ver com o defeito do trabalho, mas com os materiais, com o que foi entregue. Por isso, a regra é de que a solidez e segurança deve ser garantida por CINCO ANOS. A garantia que o construtor ou empreiteiro dá é de 5 anos. Infiltração não é solidez ou segurança, é vício redibitório. Descolamento do parquet também. Aqui, é só o que diz respeito a estrutura do prédio e da obra – rachaduras que podem comprometer a estrutura do prédio; terreno que cede; garagem que inunda quando chove. Durante 5 anos, se aparecerem problemas de solidez e segurança, o empreiteiro responde. O prazo para a ação é de 180 dias. Ou seja, entreguei a obra hoje, tenho que assegurar que em 5 anos não haverá problemas. A partir do problema de solidez e

segurança, tenho prazo decadencial de 180 dias para entrar com a ação (art. 618, CC).

CC. Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o

empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o

empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Todo aquele que fornece o material ou quem faz o projeto pode responder pela solidez e segurança. Esse prazo de 5 anos assegura uma responsabilidade objetiva. Passados os cinco anos, o empreiteiro pode responder, mas há uma inversão do ônus da prova, o contratante tem que comprovar que o empreiteiro comprou material ruim, fez mal a obra, daí o prazo é o prescricional do

código (10 anos).

Ex. do professor: deixou ingredientes para fazer a empregada fazer um bolo. Empreitada de lavor. A empregada disse que não faria o bolo porque a farinha é ruim. E justamente o empreiteiro tem a obrigação de avisar que o material é ruim, pois, se ele não alertar e houver problema, ele

poderá ser responsabilizado.

5. Obrigação de revisão contratual.

Sempre que o preço dos materiais diminuir 10% do cobrado. Se for preço fixo com material, e o material cai de preço, e essa queda de preço corresponder a mais de 10% eu tenho direito a revisão do preço global da empreitada. Se subir o preço, ele não tem dever automático.

6. Se for empreitada de lavor, o dono fornece os materiais. Se o empreiteiro estragar os materiais,

ele deve indenizar. Na empreitada mista, isso já está no preço, portanto não vou pagar mais.

OBRIGAÇÕES DO DONO DA OBRA.

1. Pagar remuneração.

2. Se a obrigação do empreiteiro é de entregar, há uma contraprestação do dono da obra de receber a obra. O dono da obra não pode recusar a entrega (até porque os riscos se invertem na entrega da obra), sob pena de consignação (eu deposito em juízo as chaves da obra e o dono vai ter que receber).

3. Eventualmente, ele tem que indenizar o empreiteiro caso ele decida suspender a obra. Ex. se o dono não tem dinheiro para continuar a obra, ele pode suspender, mas isso é um inadimplemento contratual. Se ele suspender a obra sem justa causa, ele tem que indenizar o empreiteiro – indenizar o empreiteiro em caso de suspensão indevida. Se houver justa causa para denunciar, daí tudo bem.

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4. Suportar suspensões. Pode ser que, embora haja prazo fixado, ele tenha a obrigação de

suportar e de tolerar que o empreiteiro não continue com a obra, nas seguintes hipóteses: 4.1. Enquanto o dono da obra tem o direito de exigir a revisão caso os materiais diminuam

10%, se houver fato superveniente que gere onerosidade excessiva, o empreiteiro terá o direito de suspender a obra e pedir a revisão do contrato – condições da onerosidade excessiva;

4.2. Alteração do projeto: ex. se muda a legislação municipal. O simples fato de ter

alteração no projeto não é um fato que interrompe a continuidade, mas há um direito de o empreiteiro não aceitar alterações no projeto mesmo que remunerado. Ele tem o direito de suspender o contrato se achar que não tem condições de suportar as alterações do projeto.

4.3. Culpa do dono da obra. Se o material deve ser fornecido pelo dono da obra e ele

atrasa a entrega, p. ex., o empreiteiro pode suspender a obra. 4.4. Caso fortuito ou força maior. Tenho que suspender a obra por causa de uma

enchente, fogo...

Por que isso não acarreta resolução do contrato? Porque o resultado, a entrega da obra é o compromisso. Não se entrega uma casa na metade. O empreiteiro pode parar e querer revisar o contrato ou superar algum óbice, mas ele tem o dever de continuar até o fim se superado este óbice.

5. Pagar pelos acréscimos. Se ele não altera o projeto, mas faz modificações (resolve trocar os azulejos), ele deve pagar por isso – todas as modificações determinadas pelo dono da obra ou vistas e não impedidas devem ser pagas.

4. Riscos.

A coisa perece para o dono – res perit domino. Deve-se ver quem é o dono.

Na empreitada de lavor, os riscos correm pelo dono da obra (pois ele é o proprietário).

Na empreitada mista, os riscos correm por conta do empreiteiro. Ainda que seja mista a preço de custo, à medida que eu vou pagando e vou virando dono, a coisa perece para mim, o dono.

Na empreitada de projeto, ele não está sujeito às regras normais do risco. A responsabilidade

do empreiteiro de projeto é pela solidez e segurança do projeto (5 anos).

Ainda sobre a empreitada de projeto, há uma regra específica que veda a alteração pelo dono da obra – há uma vedação legal sobre alteração do projeto, por decorrer deste direitos autorais. Eu posso modificar alguma coisa que não afete o projeto – se modificar o projeto, só com autorização

do autor do projeto.

O contrato de empreitada é núcleo de diversos outros contratos atípicos – ex. construção de hidrelétrica (engenharia da obra, acompanhamento da usina – manutenção da obra, aperfeiçoamento, gerenciamento do produto da obra,...) >>EPC.

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Na sequência das obrigações de fazer:

Contrato de Mandato

1. Conceito.

Mandante – mandatário (quem recebe o mandato). O mandante constitui o mandatário o seu

representante voluntário.

Temos basicamente três tipos de representação: legal, voluntária e institucional. A legal é aquela em que a lei diz que quem está apto a praticar atos jurídicos em meu nome é determinada pessoa (ex. pais; tutores), a institucional é um meio termo entre legal e voluntária (um órgão é

representado pelas partes, sócios – pessoas jurídicas são representadas pelas pessoas que seus estatutos indicares), e a voluntária é aquela em que não há lei que determine, mas as partes decidem quem fará as vezes de outra (forma mais comum de se fazer isso: mandato). O mandato

determina quem será o representante voluntário para a prática de atos jurídicos.

Ou seja, o mandato é sempre um contrato instrumental, tem por objetivo um fazer de atos jurídicos (ex. se eu peço para alguém me inscrever no vestibular, eu peço para ele fazer o ato jurídico da inscrição; contrato de compra e venda). Se eu quero que alguém me represente em algo que não seja ato jurídico, ele não é meu mandatário no sentido técnico da palavra. Outro ex.

solenidade de posse em ato público – ato jurídico – mandato.

Posso, no momento em que peço para o cidadão praticar atos jurídicos, já determinar que ele pratique atos jurídicos específicos (peço para o mandatário me representar naquela escritura pública de compra e venda) ou que ele pratique atos jurídicos genéricos (todas as escrituras

públicas). Dentro da representação genérica, os atos que tenho aqui são chamados de simples atos de administração. Isso significa que, quando dou poderes genéricos, os atos jurídicos que pratico são apenas de administração, ou seja, não dou poderes que afetam a disposição de bens. Quem

administra não pode alienar, p. ex.; nenhum administrador pode fazer a venda, o penhor de determinado bem se não tiver poder específico para isso, porque excede a mera administração. Para praticar atos de disponibilidade, é necessária expressa autorização.

Então, pelo mandato, eu peço que alguém faça atos jurídicos para mim (atos que importem em criação, modificação ou extinção das obrigações). Ao fazer isso, posso pré detemrinar qual ato jurídico quero que façam por mim (esse ato, alienação, poder, encargo), e isto é o mandato específico. Agora, eu posso ter um mandato genérico (vou viajar e quero que tu cuides dos meus negócios). Quando tenho negócio genérico, a regra é que o mandatário praticará todos os atos necessários para cuidar do meu patrimônio que não importem em disponibilidade (atos de administração). Se eu quiser que ele pratique ato de disponibilidade, deve haver expressa autorização.

Dentro dessa ideia, um dos poderes de disponibilidade que as partes têm é de transigir (poder de transação – eu renuncio a certas pretensões). Existe também o contrato de compromisso, em que crio uma cláusula arbitral dentro de um contrato. Discute-se, e esse é o entendimento, que, para transigir (fazer um acordo), eu posso fazer por procuração, por mandato, porém, compromisso, eu não posso fazer por mandato.

O mandato pode cumprir uma função autônoma ou de contrato-meio. Isso quer dizer que, às vezes, o contrato de mandato é um contrato principal – eu contrato alguém só para fazer isso para mim, e, portanto, eu não tenho outra relação jurídica com a pessoa que não essa de constituir representação para um ato que não poderei comparecer. É para aquilo, e não tenho nenhuma outra

relação – e o contrato será de mandato e será autônomo.

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A modalidade de contrato de mandato autônomo não é a mais comum; geralmente, pedimos para outrem nos representar porque temos relação com ele que acaba embutindo o contrato de mandato. Normalmente, as partes têm outra relação jurídica, e o meio para que se alcance a finalidade é por meio do mandato (“Contrato-meio”). O mandato é o contrato no qual alguém

representa outrem para um ato jurídico, e, em alguns casos, o mandato é meio para que se consiga outro contrato, ex. advogado. O advogado representa a parte, negocia com a outra, mas a relação base entre advogado e cliente não é um contrato de mandato, mas de prestação de serviços. Como a prestação de serviços pode envolver a representação perante terceiros, eu posso precisar de um mandato. O mandato é instrumento para o contrato de prestação de serviços do advogado (há outra relação jurídica, e para atingir o fim dessa relação jurídica precisa-se de um

contrato de mandato).

Estruturalmente, é um contrato para representação de atos jurídicos, e, funcionalmente, pode ser um contrato autônomo ou meio para que se consiga atingir o fim de outro contrato que não o próprio mandato.

2. Elementos e requisitos.

a. Consentimento: a.1. mandante

Qualquer um pode ser mandante – o incapaz, o louco, o pródigo. Se não fosse assim, como as

pessoas iriam a juízo?

No que tange o mandante, não há restrição quanto à capacidade.

a.2. mandatário

Se eu contrato a pessoa para praticar atos jurídicos, o mandatário precisa ser capaz (pode ser relativamente capaz, dentro de suas capacidades – se ele pode fazer algo por si, pode fazer por outros).

Mandatário: capaz ou relativamente capaz na medida de sua capacidade.

Entretanto, os relativamente incapazes não respondem por seus atos (nem por aqueles que eles podem fazer – a não ser se omitirem a idade com dolo ou se o ato reverter em beneficio para o menor – enriquecimento sem causa), mas os representantes ou assistentes ficam engajados na responsabilidade (arts. 180, 181). Assim, o relativamente incapaz não terá que me indenizar se houver algum problema (a não ser que ele minta sua idade ou se ele ganhar vantagem e tiver que

indenizar).

Como o mandato não tem forma expressa, esse consentimento pode ser expresso ou tácito. É difícil termos mandante que aceite de forma tácita, porque a proposta de mandato dificilmente vai ser tácita. Agora, a aceitação pode ser – o cidadão me pede para fazer algo para ele, eu não digo que vou fazer, mas faço (aceitação tácita). É tácita quando ocorre a prática do ato pedido pelo mandante.

b. Objeto.

Qualquer ato lícito pode ser objeto de mandato – o que não pode ser são os atos personalíssimos, pois estes só podem ser praticados por certa pessoa. Obs. Os atos personalíssimos que falamos têm natureza jurídica. Se eu outorgo procuração a advogado e proíbo ele de substabelecer, estou outorgando direito personalíssimo. Os atos jurídicos podem ser outorgados por mandato desde que não sejam personalíssimos. Ex. de direitos personalíssimos na lei: testamento, pater poder.

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c. Forma.

Existem três modalidades de forma de mandato: livre (regra geral); ad substancia (sem essa forma, não existe o mandato); ad probationem (para que eu consiga certos efeitos, preciso do

mandato).

Quando o mandato for contrato-meio, necessariamente ele deve ter a forma do contrato-fim. Então, se peço para que me representarem numa doação (contrato formal, por escrito), então o

procurador do doador deve ter procuração por escrito. Se eu peço para que me representem em uma escritura pública de compra e venda, então a procuração deve ser por escritura pública (o meio deve acompanhar o contrato principal). A forma da essência é a mesma do ato final realizado; assim, é ad

substancia.

Então, regra geral: forma livre. Forma ad substancia quando é contrato-meio (deve ter a mesma forma do contrato principal). Também é ad substancia quando o mandante for menor. Quando o mandante for menor, deve ter sempre o mandato por escritura

pública.

Será ad probationem quando for necessária a “procuração”. A procuração é o instrumento do mandato – procuração não se confunde com mandato, pois é a forma ad probationem do contrato. A procuração é o que formaliza o contrato de mandato perante terceiros; se questionado o representante, a procuração é o instrumento hábil a provar que existe o contrato de mandato. A procuração é o instrumento que serve para o mandatário apresentar a terceiros e comprovar o que ele pode ou não fazer; ela diz quais os poderes do mandatário (e não as condições contratuais do mandato – as condições são as firmadas entre as partes, e não precisam ser provadas perante um terceiro que questiona, p. ex., o quantum de honorários firmado). Só é necessário provar

que o mandatário pode representar o mandante, e isso é comprovado pela procuração.

O mandato é provado perante terceiros de sua existência pro meio da procuração. A procuração segue a forma do mandato (se o mandato for para fazer escritura pública, a forma da

procuração deve ser por escritura pública).

A procuração segue as mesmas regras de forma do mandato. Se a procuração for extraída de contrato de mandato feito em favor de menor, deve ser por escritura pública. A prova da

existência do contrato não é feita mostrando o contrato, mas a procuração.

Contrato judicial: para atuar em juízo. Pode precisar de procuração. A diferença entre a procuração judicial e extrajudicial, em termos de forma, é uma só: a procuração extrajudicial pode

exigir firma reconhecida.

Procuração judicial: não precisa de firma reconhecida;

Procuração extrajudicial: precisa de firma reconhecida.

3. Modalidades.

a. Contrato gratuito.

Unilateral – só o mandatário tem obrigações.

b. Contrato oneroso.

Paga-se uma contra prestação (remuneração) para a outra parte.

Como saber se será oneroso ou gratuito? Analisar a natureza do contrato.

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Se o mandato é meio para o exercício de uma atividade onerosa, ele presume-se oneroso.

Então, sempre que eu faço uma procuração com um advogado, presume-se que é contrato oneroso (porque devo honorários a ele, mesmo que seja meu amigo – presume-se que seja oneroso, pois ele

ganha a vida como advogado). Se restar expresso que ele não cobrará nada, daí não é oneroso.

Se o contrato é um mandato autônomo em que não há relação econômica por trás, peço para

um amigo me representar, como um ato voluntário, presume-se a gratuidade.

Por isso, as obrigações estarão divididas conforme a gratuidade ou onerosidade do contrato (o que muda são as obrigações do mandante, que vai ter que pagar ou não).

4. Obrigações.

OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO:

Representar o mandante dentro dos poderes e conforme as instruções.

Poderes ≠ instruções:

Poderes: o mandatário tem poderes para comprar uma casa, prometer comprar, alugar,..., os poderes são ditos na procuração. Os poderes são as outorgas feitas pelo mandante que dão o âmbito de atuação do mandatário. É aquilo que está autorizado ao mandatário fazer. E isso ele mostra para o

terceiro, por meio da procuração.

Se eu extrapolar os poderes, fizer algo que não posso fazer, ocorrem duas consequências: os poderes, ao serem extrapolados, não vinculam o mandante. E nem o terceiro pode exigir a obrigação, pois os poderes estão descritos no mandato (que ele deveria ter analisado). Exceção: promessa de fato de terceiro (não te preocupa, vou convencer ele... Eu prometo que

alguém fará algo no meu lugar, crio expectativa no terceiro, daí o mandatário responde. Os poderes são o limite de vinculação do mandante. O terceiro tem que exigir a procuração, e não pode alegar que a desconhecia, pois a procuração documenta, é ad probationem. Se não ocorrer o negócio, não

se poderá cobrar a obrigação do mandante nem do mandatário, a não ser que este tenha prometido (promessa de fato de terceiro – mandatário responde).

Instruções: como eu posso fazer. Ex. posso vender uma casa a vista, em 100 vezes, por financiamento. O “como eu faço” nunca digo para terceiro. O “como” é algo que fica entre mandante e mandatário. Se o mandante dá instruções que são desobedecidas pelo mandatário, isso vincula o mandante, pois o terceiro não tinha como saber. A violação às instruções vincula o mandante (logicamente, ele vai pedir o ressarcimento do extrapolado do mandatário), mas o terceiro pode exigir

o cumprimento do ato jurídico.

Obrigação de exibir a procuração.

Se ele perder o negócio porque não quis mostrar a procuração, vai responder perante o

mandante.

Obrigação de zelar e agir com diligência.

O mesmo dispositivo que trata do zelo e da diligencia é o que trata do substabelecimento.

Zelar e ser diligente importa no exercício pessoal daquele mandato. Entretanto, o contrato de mandato não é personalíssimo: preciso ter regras sobre isso. E a regra que versa sobre o caráter personalíssimo ou não do mandato é a regra do substabelecimento. Se eu tenho um contrato em que digo que não pode substabelecer, é personalíssimo. Então o que dimensiona o zelo e a diligência é eu poder ou não praticar os atos por mim ou terceiros. Não existe uma regra fixa no código – na omissão, no silêncio do contrato sobre substabelecimento, a regra é que pode substabelecer, mas

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responde solidariamente pelo ato praticado. Caso haja permissão para substabelecer, esse outro mandatário poderá fazer as vezes do primeiro mandatário, e este não responde pelo atos do substabelecido. Entretanto, existe no caso do substabelecimento permitido, uma regra de culpa in eligendo. A culpa in eligendo é a responsabilidade por escolher bem que vai me substituir – quando

eu escolher um advogado, eu tenho que tomar todos os cuidados para escolher bem. Isso não significa que ele não possa falhar, mas apenas que eu fiz a melhor escolha possível. Se ele perder o prazo, mas ele nunca perdia, p. ex., eu não vou responder. Basta demonstrar que fui diligente na escolha, que escolhi bem. Só responderei pelas falhas do substabelecido se ficar comprovado que

escolhi mal.

Se houver proibição de substabelecimento, mas, mesmo assim houver substabelecimento (ex., no contrato eu digo que não pode substabelecer, mas, na procuração, não há nada), o mandante não está vinculado aos atos do substabelecido, exceto se forem benéficos a ele (analogia

ao gestor de negócios). No caso do substabelecimento proibido, se for comprovado que o ato foi benéfico ao mandante (e que o mandatário também faria o mesmo ato), então o mandante fica vinculado. Se o substabelecido fizer bobagem, o mandatário fica responsabilizado (como o gestor de

negócios), até mesmo nos casos de caso fortuito ou força maior.

05/11 - Aula com professor Guilherme sobre contrato de seguro.

06/11

Continuação sobre contrato de mandato.

OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO:

1. Representação.

O mandatário deve desenvolver os negócios que a ele foram cometidos.

2. Apresentação perante terceiros.

Formalização dos poderes e evita que terceiros considerem o mandatário como excedendo ou

não esses poderes.

3. Zelo e diligência (substabelecimento).

Intuito personae – realizar os atos com o máximo de diligência e cuidado. Substabelecimento:

quando é passível se fazer substituir sem deixar de ser zeloso e diligente com os deveres do mandante.

4. Prestar contas.

Posso ter formas legais de representação (tutor, curador) ou formas voluntárias (mandato), mas sempre há uma inerente obrigação de prestar contas, de explicar como os poderes foram exercidos. Portanto, todo o mandatário tem o dever de prestar contas ao mandante de forma que ele possa verificar se os seus interesses foram bem exercidos.

5. Transferir vantagens.

No silêncio do contrato, a prestação de constas se dá ao final, exceto se houver algum tipo de norma específica. A prestação de contas pode ter dois resultados: positivo (aquilo que pediram que eu fizesse, eu fiz e obtive vantagens para o mandante) ou pode ter um resultado negativo (fui tentar fazer, mas não consegui porque não foi possível e a culpa não foi minha). Se eu tiver obtido vantagens, desencadeia-se outra obrigação, que é a de transferir essas vantagens, pois o mandatário

não detém nada em nome próprio, mas em nome do mandante.

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Se, por ventura, o mandatário retém ou atrasa essa transferência de vantagens, vai ter que indenizar o mandante. Se o saldo da prestação for positivo ao mandato, tenho que imediatamente transferir-lhe essas vantagens, sob pena de pagar indenização por mora no cumprimento

dessa obrigação.

Em contrapartida, eventualmente, eu, mandatário, posso ter o direito de retenção dessas vantagens – sempre que eu tiver algum crédito contra o mandante. O mandato pode ser um contrato bilateral – eu contrato alguém, pago, e ele me presta o serviço; ou um contrato unilateral – o mandante nada deve e apenas o mandatário tem obrigações. Se eu estiver na primeira relação, como garanto que vou receber, como minhas vantagens vão ser asseguradas? Não vou entregar as vantagens enquanto não receber a indenização. No contrato bilateral, as vantagens são passadas por exercício da adimpleti contractus. Por outro lado, o mandatário pode ter despesas (unilateral

imperfeito) – o mandante não tinha obrigações e posteriormente terá. São três tipos. Neste caso, o modo como ele recebe o que lhe é devido é pelo direito de retenção (conseqüência do exercício do dever de transferência). É a única forma de evitar estar em mora com o dever de transferir as vantagens. Eu posso não ter que pagar a indenização, porque tenho um justo motivo para não

transferir (direito de retenção – tenho sempre que o mandante tem obrigações comigo).

Existe outra forma de romper o dever de prestação de contas, que é um desvio na finalidade do mandato. Às vezes, o mandatário tem como instrução a aquisição de determinado objeto. Não

está nos poderes dele – há uma instrução para que se compre determinado bem – isso não está no mandato, mas nas instruções. Se o mandatário tinha instruções de adquirir determinado bem e não o faz, adquire outro (porque o bem já foi vendido, está muito caro), daí ele consegue um similar que atende aos desejos do mandante. Até aí, ele cumpriu seu dever. Mas, eventualmente, ele não compra o bem para o mandante, e compra aquele para si. Não está nos poderes dele fazer isso, mas nas instruções. Nesse caso, se o mandatário comprar para si o que tinha dever de comprar para o mandante (pelas instruções), isso não vai se resolver em perdas e danos, mas em execução

específica – o mandante vai poder buscar no patrimônio do mandatário o bem. Em havendo determinação e aquisição de bem específica, o mandante vai poder exigir o próprio bem. E o mandatário vai ter que entregar o bem que comprou para si quando deveria ter comprado para o mandante. Isso é conseqüência do dever de prestar compras ( o credor não é obrigado a receber

coisa diferente, ainda que melhor).

Não é comum isto, porque o mandato não gera direito real, não gera pretensão à própria coisa – esse é o único caso porque o bem está disponível no patrimônio no mandatário, havendo meios para alcançar o bem ao mandante. Se ele tiver alienado, não gera direito real perante terceiros, e o

caso se resolverá em perdas e danos.

Todos esses deveres aqui representados são deveres do mandatário. Muitas vezes, temos pluralidade de mandatários, e a regra é que todos podem individualmente exercer o mandato. Portanto, no silêncio do mandato, havendo vários mandatários, essas obrigações podem ser exercidas por cada um dos mandatários individualmente. Só não vai ocorrer se eu tiver regra expressa. No silêncio do mandato, os vários mandatários podem individualmente exercer o mandato.

Em havendo regra expressa, posso determinar que os atos sejam praticados por dois deles ou mais.

OBRIGAÇÕES DO MANDANTE.

a. Se o contrato for bilateral, ou seja, se começar com dever de remuneração, então a primeira obrigação é remunerar o mandatário.

b. Se, eventualmente, for bilateral imperfeito, o mandante terá a obrigação de indenizar os

gastos que o mandatário teve no exercício do mandato. em qualquer um deles, bilateral perfeito ou imperfeito, é obrigação do mandante antecipar as despesas. Ex.: se peço para

meu amigo fazer minha matrícula devo pagar para ele a quantia para que ele pague os valores.

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c. Se o mandatário gasta para completar o valor, depois o mandatário deve ressarci-lo e indenizar eventuais prejuízos que o exercício do mandato possa acarretar (como adiantamento de custas).

Solidariedade entre os mandantes: todos respondem por todas as obrigações. A solidariedade nunca se presume – deve estar prevista em lei ou cláusula contratual. Como, nos contratos, a regra é a autonomia das vontades, dificilmente haverá contrato com solidariedade entre as partes. Um dos poucos casos em que a lei estabelece a solidariedade é no caso do mandato para o mandante.

Cada um dos mandatários responde pelos casos que praticou. Seu eu tiver vários mandatários,

o primeiro responde em primeiro lugar, o segundo em segundo... Não há regra legal para os mandatários, apenas para os mandantes.

5. Extinção do mandato.

1. Revogação/ renúncia imotivada.

O mandato pressupõe que o mandato confia no mandatário (é um contrato fiduciário), e o

mandatário aceita ser mandatário porque goza da confiança do mandante. Resilição unilateral – própria de contratos de tratos sucessivos; Revogação – própria dos contratos de confiança (questões mais subjetivas – permitem a

renúncia imotivada) O mandato também é dessa natureza, portanto a primeira causa de extinção dos contratos é a

revogação, e sua contrapartida, que é a renúncia. Na revogação e na renúncia, aquele que confiou retira a confiança (re vocare) ou o próprio procurador renuncia aos poderes que lhe foram conferidos.

De qualquer sorte, essa modalidade é própria do mandato ou dos contratos unilaterais em

geral. A revogação pressupõe, em regra, que seja IMOTIVADA. As razões pelas quais eu não

quero que ele seja meu procurador são as que eu não quero. Porque não. Ter mil motivos e não ter nenhum é a mesma coisa.

Evidentemente, como toda a renúncia imotivada, eu preciso ver quantas expectativas legítimas

serão rompidas. Se estou falando de revogação – não quero mais que continues – isso pode ter efeitos imediatos, porque, via de regra, o mandatário vai ficar aliviado de não ser mais mandatário, porque simplesmente não trabalhará mais para ele e não terá mais obrigações. A recíproca não é verdadeira, se quem renuncia é quem recebeu poderes e tinha que fazer algumas coisas, então a renúncia imotivada pode acontecer, mas precisa de aviso prévio.

Se eu incumbi alguém a fazer coisas para mim, eu espero que ele pratique certos atos, que

podem ter prazo, podem deixar de correr, portanto o procurador não pode renunciar, porque ele tem deveres, sobre os quais o mandante depositou expectativas legitimas. Se o contrato é gratuito e unilateral, o mandatário se livra do ônus, porque só tinha encargos.

Portanto, o mandante pode revogar imediatamente de forma imotivada. O mandatário pode

revogar imotivadamente dando aviso prévio. No mandato em juízo, há regra própria de que o aviso prévio deve ser dado para 10 dias –

durante 10 dias, ele ainda é responsável pelos atos praticados. No mandato extrajudicial, a lei não dá prazo determinado – deve ser dado prazo razoável para que ele ache outro procurador e de

continuidade aos atos em andamento. Evidentemente que é preciso notificar a outra parte; ou seja, toda a renúncia é uma declaração

receptícia, portanto tenho que comunicar, e os efeitos só começam a surtir a partir da comunicação –

diferentemente, se eu descumpro um contrato e a causa é a resilição é imediata, não devo mais. Os

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efeitos da revogação ou renúncia começam da notificação: eu devo notificar o cliente e, da prova da notificação, eu peticiono, renunciando da procuração. Se houver algo no meio tempo eu devo fazer.

Admite-se uma forma de revogação tácita considerada pela lei que é a outorga de novo

mandato. Se eu constituir novo mandatário, automaticamente estou revogando os poderes que dei ao anterior. Isso é muito comum. O advogado vai lá e junta procuração em um processo que já tem outra procuração. Tacitamente, o cliente constituiu outro mandato.

No caso do mandato judicial, existe uma norma do código de ética que proíbe que se receba

nova procuração sem conferir com outro advogado se foram satisfeitos os honorários. E mais, tenho uma segunda obrigação que é avisar os terceiros, notificar os terceiros, o que

pode ser uma coisa muito simples (eu posso saber quem são os terceiros e avisar que não tem mais procuração, que é o que acontece em juízo) ou pode ser complicado (posso não saber quem são os terceiros) – preciso publicizar esse ato em cartório de títulos e documentos; do contrário, tenho que me valer de protesto, notificação e interpelação (tornar público perante terceiros uma ação

que eu tomei). Essa regra de decisão imotivada de renúncia ou revogação pode sofrer uma exceção pelo que

se chama de mandatos com cláusulas de irrevogabilidade. Irrevogabilidade: justa causa ou indenizar; em causa própria (cláusula pode ser

implícita – dispensa a prestação de contas); contrato não autônomo (mandato anexo a um contrato principal); contrato com cláusula de cumprimento (eu posso estender os deveres do mandatário para a execução do ato – tenho que esperar a execução para revogar esses poderes).

Na hora em que eu outorgo determinada procuração, eu coloco uma cláusula dizendo que este

mandato é irrevogável. Quando digo isso, digo que não pode ser revogado sem justo motivo. Os mandatos com essa CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE só poderão ser extintos se

houve justa causa ou com indenização (honorários). A revogação ou renúncia são sempre imotivadas, porque, do contrário, o pressuposto é a cláusula de irrevogabilidade, que deve ser expressa.

A irrevogabilidade não é no sentido de perpetuidade, mas no sentido de afastar o rompimento

injustificado do contrato. Pode assumir cláusula expressa ou outra modalidade de irrevogabilidade. O normal é a

cláusula expressa para fins de justa causa ou indenização. Mandato em causa própria ou procuração em si mesmo.

A outra possibilidade é o “MANDATO EM CAUSA PRÓPRIA”. O mandatário está investido de

poderes para representar os poderes do mandante em determinado negócio, devendo prestar contas para o mandante. Ele não pode tirar vantagens pessoais do mandato, de modo que não pode atuar em causa própria. Porém, é possível que eu estabeleça um mandato e autorize o mandatário fazer um negócio em seu benefício – isso se chama procuração em causa própria, que se caracteriza, porque dispensa o mandatário de prestar contas. O mandato em causa própria autoriza fazer negócios em benefício do mandatário e dispensa de prestar contas disso. E, consequentemente, como o beneficiário é o próprio mandatário, é irrevogável.

Ex. fiz uma promessa de compra e venda de um imóvel, e tu ficou de me passar a escritura

quando terminar de pagar. Tu vai viajar, e eu concordo que tu mesmo vá ao cartório e transfira o imóvel para mim. Tu não pode revogar.

Revenda de automóvel em venda de carros usados – se dá uma procuração em causa própria,

porque o revendedor pode comprar ou vender para outro.

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Tenho acordo com determinado pessoal para que ele vote em determinado sentido, de maneira

que eu o beneficio com o voto. Esse benefício é em relação ao mandatário – ele diz “tu faz, porque é pra ti mesmo”. Como o beneficiário não é o mandante, mas o mandatário, se o mandante revogar, ele poderia frustrar os interesses do mandatário, portanto é irrevogável.

Ainda existe outra cláusula de irrevogabilidade tácita nos casos em que o contrato é não

autônomo sempre que o contrato de mandato for um CONTRATO-MEIO (não autônomo, instrumental), ele NÃO PODE SER REVOGADO ISOLADAMENTE – ele só vai poder cair se o contrato principal (contrato-mãe) cair também. Ex.: para revogar a procuração, tem que revogar o

mandato. E outra hipótese em irrevogabilidade é o chamado contrato com CLÁUSULA DE

CUMPRIMENTO. Normalmente, o mandatário faz o negócio, e o mandante assume as obrigações do

negócio perante terceiros – eu compro a casa pelo mandante, mas quem paga o preço é ele. Quem fica vinculado ao ato é o mandato, porque o mandatário faz em nome do mandante. Alguns contratos vão mais alem: dão ao mandatário o poder de fazer e de cumprir o ato estabelecido (executar o ato). Ex. o cidadão é meu devedor e eu vou fazer uma coisa – tu vai lá faz a compra e tu te

compromete a pagar (se existe cláusula de cumprimento, nem ele pode renunciar, porque deve uma dívida, e nem eu posso revogar, porque ele tem direito de quitar a divida). Portanto, nos casos em que o mandatário vai executar um ato, nenhum dos dois pode revogar. A cláusula de fazer e de executar um ato deve ser expressa.

2. Morte.

Uma segunda forma de extinção, não mais ligada à vontade das partes, é a hipótese de morte

do mandante ou do mandatário.

Como o contrato de mandato é baseado na confiança, é intuito personae. A morte do mandante

ou do mandatário inevitavelmente acarreta a morte do contrato. Quando se trata de pessoa física a morte é uma causa extintiva, ela extingue o contrato de mandato. Em que pese morto o mandante,

extingue-se o mandato (automaticamente), porém existem algumas situações particulares.

Ignorância sobre a morte do mandante:

Supondo que o mandante morra, e o mandatário e os terceiros não saibam disso, os negócios praticados enquanto o mandatário estiver de boa-fé subjetiva serão válidos. Isso porque eu não sei do problema que tem meu mandato, é como se o mandatário cumprisse ordens do mandante antes

de ele morrer. A ignorância da morte permite a continuidade dos poderes.

Morte do mandatário:

Se morrer o mandatário, em princípio, não há mais risco – ele não praticará os atos, então o mandante não sofre maiores poderes. Mas ele pode confiar que o ato será praticado e ele não acontece porque o mandatário morreu. A lei determina que, em caso de morte do mandatário, os herdeiros devem: 1. Comunicar o mandante para ele constituir outro procurador e 2. Eles devem

praticar atos já iniciados ou urgentes.

Se o mandatário inicial inicia prática de um ato e morre, os herdeiros devem finalizar aquele ato ou diligenciar os atos urgentes, sob pena de ter que arcar com os prejuízos decorrentes. Se não tem a capacidade técnica, eles têm o dever de avisar. Se eles ignorassem a existência do mandato, então

tem uma causa exclusiva da punição.

3. Incapacidade superveniente.

Se p. ex. sou advogado e minha licença é cassada – eu perco a capacidade de exercer os atos,

e isso gera a extinção do mandato.

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4. Decurso de prazo.

Sendo um contrato, o mandato pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Se eu tiver por prazo determinado, a superveniência do prazo extingue automaticamente os poderes conferidos. Esse decurso de prazo pode ser tanto no mandato em si ou no contrato ao qual o mandato é vinculado. Se eu tenho contrato de mandato autônomo, pode estar determinado o prazo – procuração é válida por um ano; portanto, só vale o mandato por um ano. Ou então, o mandato pode estar vinculado a outro contrato com prazo determinado – como um contrato de prestação de serviços com duração; quando acabar o prazo do contrato de prestação de serviços, acaba o prazo do contrato de

mandato, p. ex.

Contrato de mandato tem uma prestação de serviço, mas tem também algumas características próprias, porque é prestação de serviços de intermediários. Contrato de mandato = administração dos interesses alheios.

Como soma dos contratos de prestação de serviços e mandato, temos uma terceira figura (contrato de comissão – contrato que entrou no CC com a unificação, porque é tipicamente de direito

comercial, tanto que se chama contrato de comissão mercantil, e contrato de corretagem).

No contrato de comissão mercantil, eu faço um contrato com alguém, com um comissário que pratica compra e venda em meu nome, mas quem vai assinar os contratos, quem vai aparecer perante o vendedor é ele. Ele faz tudo em nome dele por minha conta. A responsabilidade é minha, mas por dívida dele. Se ele comprar e eu não pagar, o vendedor vai cobrar dele, e ele tem direito de regresso contra mim. O comissário compra e venda em nome dele por minha conta. Difere do mandato em que ele pratica atos em meu nome e por minha conta. Eu contrato um comissário: ele contrata os navios, paga os impostos... Eu não conheço e não tenho credibilidade para contratar pessoal para trabalhar e ele faz tudo isso por conta dele, mas eu estou por trás bancando. Normalmente, pessoas jurídicas são comissárias. Origem medieval: o bom católico não podia ter lucro, os nobres não queriam negociar... queria-se fazer um negócio, mas sem aparecer. Ou então, eu contrato alguém com mais contatos. É menos usual, mas ainda existe em casos de importação. É um contrato misto: tem a ideia do mandato, por conta da prestação de serviços, mas com um terceiro

assumindo responsabilidade maior.

O outro contrato e que acontece isso é o contrato de corretagem: o corretor me representa, faz

negócios em meu nome e por minha conta (como no mandato).

12/11 - Aula com professor Guilherme sobre contrato de transportes.

13/11

Contrato de Comissão

1. Conceito.

Contrato sui generis: mistura prestação de serviço, mandato, estimatório, etc. Orlando Gomes

diz que é um mandato sem representação. O cidadão compra ou vende determinado bem e não diz que está fazendo isso em nome de outra pessoa, mas em nome próprio. O vendedor ou comprador lida com o comissário sem saber que ele é comissário, e este se responsabiliza. Quem vai exigir a

entrega da coisa não é o comitente, mas o comissário – quem resolve tudo é o comissário.

O comissário recebe instruções do comitente e se faz representar perante terceiros no lugar do comitente, agindo em nome próprio. O terceiro se relaciona apenas com o comissário;

não existe relação do terceiro com o comitente, pois o comissário é quem aparece como contratante.

CC. Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo

comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

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CC. Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem

que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

Muitas vezes, as pessoas conhecem o comissário, e ele consegue melhores negociações, por

isso paga-se um comissário para resolver uma compra e venda.

2. Elementos e requisitos.

O objeto da comissão é apenas compra e venda – não posso me valer da comissão para

outros tipos de negócio.

3. Obrigações.

No contrato de comissão existem algumas obrigações por parte do comitente e do comissário.

OBRIGAÇÕES DO COMISSÁRIO:

Fazer a compra e venda conforme as instruções do comitente. Se o comissário faz

negócio fora das instruções, mas traz vantagens ao comitente, ele precisa honrar; se não trouxer vantagem, não precisa honrar, e o comissário deve se entender com terceiro. Diferentemente do contrato de mandato, se a extensão da vantagem beneficiar o comitente, o negócio não é nulo. A única exceção em que o comitente não precisa se comprometer, mesmo que seja mais vantajosa é em relação ao prazo: mesmo se o comitente não autorizou uma compra ou venda a prazo, o comissário vai ter que pagar para o comitente à vista, e vai poder ficar, para si, com a vantagem que obtiver (ex. vende a prazo por 10 – vendi a prazo por 20; o comissário vai ter que pagar ao comitente os 10 e vai esperar receber os 20, podendo se apropriar das vantagens).

Como o comissário está fazendo negócio que será compensado depois, ele deve buscar o maior nº de garantias possíveis – dever de agir com diligência, que se traduz em três itens: - O comissário é responsável pelo seguro da mercadoria, sob pena de responder pelos

prejuízos; - Indenizar eventuais prejuízos. Porém, o comitente não tem garantia da solvência do

terceiro, e, portanto, o comissário contrata, e, se o terceiro for insolvente, isso não pode ser imputado como prejuízo, pois é um risco que o comissário não assume. O risco assumido é pela má ação do comissário, por sua falta de diligência; - Comunicar eventuais avarias (danos) que o objeto sofra – está guardando uma mercadoria

e dá um problema, ele deve informar imediatamente sob pena de perder sua remuneração (minoração proporcional ou não pagamento).

Prestar contas – deve informar todas as condições do negócio.

OBRIGAÇÕES DO COMITENTE:

Pagar a remuneração do comissário (a comissão) – pode ser um valor fixo, pode ser um

percentual sobre a venda, pode ser aleatório;

Honrar os negócios feitos pelo comissário. Se ele não faz e o comissário é processado

por terceiro, ele pode denunciar o comitente à lide;

Dever de arcar com os ônus do negócio e de suportar as despesas do negócio. Se eu contratei o comissário para fazer negócios por mim em um período, mesmo que eu rompa com o comissário, o trabalho prestado por ele nesse período será devido. Sem justa causa, deve pagar o trabalho realizado e as eventuais expectativas do comissário (comissões

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indouras). O comissário tem o direito de prestar os serviços e de ter expectativas

respectivas a esse serviço (expectativa por trabalho passado).

Discussão sobre a possibilidade de o comissário fazer negócio com ele mesmo. Diferentemente do mandato, em que há regras sobre isso, aqui não há regras. Mas tem um artigo que diz que, no silêncio da lei, aplicam-se as regras do mandato (mandato em causa própria é permitido, p. ex.), e, no

mandato, pode, desde que haja cláusula autorizando ele a comprar seu próprio bem.

Então, o comissário responde perante o comitente e perante o terceiro. Se o terceiro não pagar, o comissário não paga pela insolvência do terceiro, exceto se for a chamada comissão com cláusula “dal credere”. Quando existe essa cláusula, eu passo a ser devedor do preço, ou seja, o comissário passa a ser solidariamente

responsável pelo pagamento do terceiro.

Esse contrato, embora o código dispense vários artigos, não é tão utilizado hoje, pois as formas de acesso ao mercado mudaram.

Contrato de corretagem

1. Conceito.

O corretor aproxima as partes: ele tem o conhecimento de quem tem algo para vender e tem os contatos de quem tem interesse em fazer o negócio. Qualquer contrato em que eu peça para alguém arranjar oportunidades de negócio sem fazer negócios em meu nome (mandato) ou em nome dele (comissão) é contrato de corretagem. Isso acontece tanto na compra e venda de imóveis quanto em vários outros tipos de negócio – corretor de seguro, de bolsa, de fazer contrato de

prestação de serviço.

- Corretagem voluntária: eu poderia fazer o negócio sozinho, mas eu procuro um intermediário

para cuidar do meu negócio e fazer uma compra e venda, p. ex.;

- Corretagem legal ou obrigatória: casos em que eu não posso fazer sozinho, a lei obriga a ter um corretor: corretor de seguros (o corretor não pode ser o segurador) e corretor de valores mobiliários (também a empresa deve ser diferente do banco – o Itaú contrata uma empresa de

valores mobiliários, p. ex.).

Finalidade: impedir que os próprios comitentes investiguem preços no mercado, p. ex.

Não há vinculação do comissário com o cumprimento do negócio: ele aproxima as partes, e ele corre o risco de o negócio não sair; se não sair, azar do comissário, é do risco do negócio não fazer jus à comissão. Se o negócio foi feito, ele ganha a comissão. Dois meses depois de fechado o negócio, as partes desistem, o comissário está com sua comissão garantida – ele tem que aproximar as partes, e não garantir que o negócio será bem sucedido. Isso acontece mesmo que o negócio ocorra depois do contrato de corretagem: eu contrato um corretor para vender meus imóveis em 6 meses; passados os 6 meses, eu reencontro uma das pessoas que ele me apresentou e fecho negócio, eu devo pagar a comissão. Então, o corretor vai fazer jus à corretagem mesmo que o negócio saia posteriormente ao período do contrato de corretagem (é fruto do trabalho dele o

negócio ter saído, logo ele faz jus à comissão).

Isto não vai acontecer se for rompido o nexo de causalidade.

2. Elementos e requisitos.

A forma é livre; é um contrato não solene (a prova é feita por documentos, é ônus de quem

ingressar com a ação). É um contrato oneroso e aleatório.

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A fixação da remuneração do corretor é o que as partes estabelecerem – na ausência de

combinação, é o preço que o mercado.

A corretagem é um contrato de risco em que o corretor apresenta as partes para fazerem negócio – há o risco de o negócio não sair (CONTRATO ALEATÓRIO). Se sair depois, ele faz jus à

corretagem.

Eu posso criar uma cláusula (expressa) dizendo que aquele corretor será exclusivo daquele negócio – durante o período de EXCLUSIVIDADE, se o negócio sair mesmo sem esforço do corretor, ele fará jus àquela parcela. A exclusividade se equipara à cláusula de disponibilidade do contrato estimatório. A única ressalva a essa cláusula de exclusividade é a inoperância do comitente – é justa

causa para o rompimento do contrato.

Quem deve a comissão da corretagem? O comprador ou vendedor? Quem contratou o corretor. Quem paga a comissão é o contratante do contrato de corretagem. Acontece muitas vezes, como condição do negócio, a repartição desses custos. O que pode acontecer também é que haja duas pessoas com o mesmo corretor – ele tem dois contratos de corretagem, e vai cobrar de cada um a

parte da comissão devida. A corretagem é um contrato; não é cláusula.

3. Obrigações.

As obrigações do corretor são as mesmas das do contrato de comissão: aproximar as partes, atuando com diligência e boa-fé, e prestando de contas (não assegura a idoneidade, a

capacidade da outra parte – o que ele faz é aproximar as partes).

O contrato de corretagem é um contrato derivado do mandato, porém sem mandato. Um

contrato de mandato pode estar vinculado ao contrato de corretagem, mas não necessariamente. Agora, seguro não, pois quem assina e faz o seguro sou eu, não pode o corretor faz isso por mandato.

CC. Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato,

de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Então, o corretor tem que ter autonomia para fazer aquele determinado negócio (seja ele pessoa física ou jurídica), senão qualquer empregado de empresa (que vende um serviço) seria corretor (gerente de banco, de vendar,

vendedor – mas quem faz o negócio é a loja).

Contrato de Agência e de Distribuição

Parece muito com contrato de corretagem, comissão, mandato, prestação de serviços, mas não é nenhum. O CC chama de “contrato de agência” o que antes se chamada de “representação comercial”. Ex. agência de publicidade, de modelo, promotoras de show (além de aproximarem e de

serem comissários, tem específicas ênfases). Conexo ao contrato de agência está o de distribuição.

19/11

Continuação sobre contrato de agência e distribuição.

A causa pela qual eu escolho um contrato de agência e de distribuição são distintas.

Em nosso sistema, não tínhamos, como regra geral, contrato de agência. Tínhamos apenas o contrato de representação comercial, regulado por lei própria, que trata especificamente da

representação comercial (tipo de agência).

O contrato de agência existe porque eu tenho uma fábrica e não tenho jeito de fazer com que meu produto chegue a vários lugares no país, porque não tenho lojas, meios de publicidade, então eu

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contrato uma pessoa que vá atrás de pessoas que estejam interessadas em meu produto, e esse cara que intermedia o negócio informa o número de produtos do pedido. Esse cara me representava comercialmente. A estratégia negocial é de que não consigo chegar nos meus clientes finais – preciso de alguém que arranje negócio para mim. Via de regra, é representante comercial,

porque a imensa gama de objetos são negócios comerciais. Porém, agência é maior que isso: se sou um artista e preciso de um bar para trabalhar ou de pessoas que contratem meu show, eu contrato um agente (normalmente, produtoras/ promotoras de shows; agências de publicidade) para captar

negócios para mim.

As agências de publicidade pegam o produto do cidadão e arranjam lugares para divulgar isso.

Agência de notícias – conseguem a reportagem e arranjam para o repórter a divulgação de

suas notícias conseguidas por esse agente de notícias.

Essa novidade de agências de notícias acontece quando temos um intermediário entre o produtor do negócio e o cliente. Na agência, as partes do negócio são o comprador e vendedor, mas o intermediário elabora o contrato, negocia os termos do contrato, engaja o fornecedor e garante que

o artista aparecerá no dia do show.

Por que o código trata do contrato de agência junto com o de distribuição? Porque a finalidade econômica dos dois é a mesma. Como o código só conhecia o representante comercial, ele juntou

nova estratégia de comercialização de produtos – um produto pode chegar num lugar porque tenho um parceiro no lugar que compra meus produtos e revender, eu não tenho como chegar lá, ter um sistema de distribuição ágil, eu preciso que meu produto chegue ao destinatário, e o distribuidor adquire o produto para revendê-lo. Na distribuição, o distribuidor consegue fazer com que meu

produto entre no mercado, mas ele, distribuidor, adquire o produto e distribui.

Se meus produtos são máquinas agrícolas, que não saem tão facilmente, dependem do parque agrícola do agricultor, e quando compradas tem maior duração, eu posso criar uma “colheitadeira” e pedir para alguém vender para mim. Se ele conseguir vender, tira o pedido e vende direto. Agora, imagine que o meu produto é Coca Cola, eu vendo Coca Cola, cerveja, eu vendo muito, mas não consigo entregar em São José do Norte todos os dias, porque é longe, mas eu tenho clientes lá, então eu preciso de um local onde fique estocado, de modo que, na venda de todos, eu consiga estocar lá, para que seja imediatamente reposto. Eu posso fazer isso por meio de um contrato em que alguém compre de mim, tenha estoque e revenda por um valor maior. Portanto, a finalidade dois é a mesma: a venda do produto ao consumidor final, mas a estratégia negocial é diferente – neste, eu

preciso de produtos que estejam imediatamente à disposição.

Depende também do que eu preciso. Se eu lanço uma “colheitadeira” no mercado, eu preciso de alguém que venda meu produto, porque não tenho marca, preciso de alguém conhecido no local, com boa lábia, que divulgue minha marca, e esse cara abre mercado para mim e cria um mercado de consumidores. Agora, Coca Cola todo mundo conhece, todo mundo gosta, então não preciso de alguém que represente o produto, mas eu preciso que, sempre que a pessoa chegue ao mercado, tenha coca cola. Esses produtos que sempre têm que estar sendo abastecidos – leite, Coca Cola, chocolate, eu preciso de um distribuidor. Se eu preciso menos da divulgação da marca e mais do meio de possibilitar a chegada do produto, será contrato de distribuição; se eu preciso da divulgação

do produto, eu preciso de um comerciante.

A representação comercial tem uma indenização fixa, pré determinada, prevista na lei. Na distribuição, eu tenho o direito de dispensar sem justa causa desde que eu cumpra o aviso prévio, porque são contratos diferentes. A jurisprudência aplica erradamente, tudo misturado.

Lei 4.668.

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20/11

Contrato de Representação Comercial

1. Conceito.

É uma espécie de agência. É o contrato mais freqüente, e que, em maior ou menor medida,

acabou influenciando os arts do código que tratam de agência e distribuição. Arts. 710, ss.

Há dois dispositivos importantes no código:

CC. Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial. Lei 4.886/65 (lei especial – agências).

CC. Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras

concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.

Pelo contrato de agência, uma determinada pessoa (o representado) contrata o agente (representante) para que ele, representando os interesses do representado em determinada localidade, agencie negócios, consiga negócios para o representado. Portanto, a ideia de representação ou agência é mais aproximar (corretagem) do que fazer (mandato), é obter oportunidades de negócios e encaminhar para o agenciado os negócios criados para ele. Portanto, o representante vai além do corretor, ficando aquém do mandatário. Quando o representante atua não é ele quem faz o negócio, mas é ele que representa quem faz o negócio (ele diz: “olha, as condições negociais são tais”, e extrai um pedido de fornecimento que traduz as bases negociais do contrato que será celebrado, e isso vincula o representado, porque sua função é negociar e estabelecer as bases da negociação. Se o representado não cumprir com aquilo, ainda

não estamos em contrato, mas em tratativas, vai ter que indenizar por frustrar expectativas legítimas.

2. Elementos e requisitos.

Esse contrato não tem nenhum tipo de requisito específico, embora exista um conselho de representantes comerciais. Não é uma profissão com habilidades exigidas pro lei (não é um serviço com habilidades exigidas por lei – prestação de serviços). O representante pode ser uma pessoa

jurídica ou física. No que tange capacidade ou consentimento não há requisito algum.

A única distinção que tem sido feita no âmbito do direito processual é que, desde a ementa constitucional 45, em se tratando de representação por pessoa física, as discussões sobre o contrato de representação comercial são tidas na JUSTIÇA DO TRABALHO – competente para julgar dissídios individuais sobre contrato de representação comercial sobre pessoa física. Isto porque é muito comum ser representante, autônomo ou vendedor, empregado. A representação comercial não é uma relação trabalhista. Na prática, via-se uma série de reclamatórias e a defesa do empregador era que era uma representação comercial. É muito difícil perceber a diferença entre vendedor e representante na prática. Determinou-se então que conflitos com pessoas físicas de

representantes comerciais são dirimidos na Justiça do trabalho.

No que tange o objeto, não há característica, apenas os requisitos genéricos.

Quanto à forma, a forma é livre – não preciso de documento para que exista a representação (pode ser verbal, por escritura, qualquer forma serve). Entretanto, tenho uma forma ad probationem,

subsidiária.

A forma ad probationem diz respeito à eficácia do contrato – para que o contrato assuma certas

eficácias, atinja certos efeitos (ex.: para que a ação gere direito à renovatória, tem que ser escrito). No contrato de representação comercial, a lei cria uma forma indireta de ad probationem, porque determina, no art. 27 da lei especial, as cláusulas obrigatórias do contrato de representação comercial

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– é obrigatório que tenha certas cláusulas no contrato de representação: as tradicionais de

qualificação (das partes), área de atuação (ele representa numa cidade, num bairro, num estado, num país), modalidade da representação (com exclusividade, sem exclusividade), fixação das comissões (remuneração do representante), cláusula prevendo o prazo de duração do contrato (se é

determinado ou indeterminado), indenização em caso de rescisão de contrato...

Então, quando o art. 27 da lei diz que existem cláusulas obrigatórias, ele não diz que tem que ser escrito, mas que tem que ter essas cláusulas obrigatórias. Então, indiretamente, eu acabo forçando as partes a escreverem um contrato para segurança do representado e do representante.

Se eu não tiver contrato por escrito, não tem problema – talvez apenas probatório.

Art. 27 da Lei 4.886/65 cláusulas obrigatórias (subsidiariamente ad probationem)

Lei 4.886/65. Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros

a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes: i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. § 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. § 2° O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. § 3° Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo.

Mais interessante no contrato de representação, como tem uma lei específica, são as obrigações que essa lei estabelece.

3. Obrigações.

É um contrato bilateral, havendo obrigações para ambas as partes.

OBRIGAÇÕES DO REPRESENTADO:

1. A principal obrigação do representado, uma vez que ele contrata o representante para isso, é pagar a representação do representante (comissão). Os honorários, o valor da parcela é

chamado de comissão. Na comissão da representação comercial, ela pode ser de duas modalidades:

- variável (%), quando representa um percentual sobre os negócios obtidos, portanto, pressupõe

negócio feito, realizado, e, portanto, eu devo a comissão – não basta criar a oportunidade como na corretagem, é preciso que o negócio seja cumprido, e, portanto, esse pagamento torna o contrato

aleatório.

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- fixa, quando se estabelece um valor fixo por um período. Não é uma modalidade comum até porque

não se estimula o representante para correr atrás (e pode gerar uma questão/ problema com o direito trabalhista), mas não há nenhuma vedação.

O que se tem visto ultimamente é uma modalidade fixa (para que o representante possa se

locomover, se manter) e depois uma variável (de acordo com os negócios).

Se, eventualmente, eu tiver regras de exclusividade – eu autorizei o representante a atuar exclusivamente naquela área –, qualquer negócio realizado naquela área deve ser paga ao representante, mesmo que não tenha sido ele a fazer o pedido. Se outro representante que eu contratei invade a área de outro e fecha negócio, a comissão é devida ao representante daquela

área.

Se ele fizer o negócio e o negócio não se concretizar por culpa do representado, ele fará jus à comissão – hipótese: eu recebo a instrução de que posso faze negócios ate o limite de fornecimento “x”. Eu vou ao cidadão, vendo, encaminho o pedido à fábrica (representado). A fábrica não avisa que queria um limite menor. Fica muito chato para o representante, porque ele perde a moral com o cliente também, então, se o negócio não sair por culpa do representado, ele vai ter que pagar a comissão de qualquer forma. Tal qual acontece na corretagem, o representante faz jus à comissão do negócio ocorrido depois de sua representação se por causa dele o negócio acontecer. Claro, há um limite de tempo. Imagine que depois de 4 anos de representação, o representado cria um nicho, uma clientela, ele não tem que pagar eternamente comissões, mas apenas a primeira que for posterior ao período do contrato de representação.

Ex. representante de comércio de galinhas – depois de anos representando empresas no Oriente Médio, ele entra com pedido de indenização (1/12 avos por ano) e queria continuar recebendo por todas as oportunidades que criou. Se fosse assim, o contrato de representação seria uma dívida eterna. Problema de causalidade adequada: quando se resolve o contrato e até quando

ele faz jus à comissão? Até o primeiro negócio depois de rompido o contrato.

Pagamentos devidos no fim da representação serão pagos posteriormente, isso porque a

sistemática de pagamento das comissões está condicionada ao pagamento feito pelo cliente. O que me gera o direito de receber a comissão é o pedido (eu fiz o pedido e faço jus a comissão), mas só vou receber a comissão quando o cliente fizer a compra e venda e realizar o pagamento. Se o cliente não pagar, vou ter que esperar, pois o contrato é aleatório – eu consigo um cliente e amarro meu destino ao dele. Imagine que eu peço para 20 pessoas fecharem um negócio e eles fecham, mas não pagam... Tem que segurar a comissão até o pagamento. O fim da representação não extingue os

créditos devidos em decorrência do pagamento do cliente.

2. Evidentemente que a outra obrigação que interesse é a de honrar os negócios. O mecanismo

é exigir o pagamento, sob pena de o representante perder a credibilidade.

3. Obedecer a cláusula de exclusividade – pode ser unilateral, quando o fornecedor/

representado exige que o representante trabalhe só para ele. Vai ser bilateral quando o

representante trabalha apenas para o representado, e vice versa.

Peculiaridades:

Na lei, o artigo que trata de exclusividade, no silêncio das partes, a regra era a não exclusividade. O CC inverteu essa regra: hoje, por força do art. 711, no silêncio do contrato de representação (que o código chama de agência), presume-se a exclusividade. Houve uma

derrogação parcial da lei para que no silêncio do contrato haja uma presunção de exclusividade.

Essa exclusividade pode ser absoluta, em que todo e qualquer negócio pode ser feito por esse representante, ou relativa, em que o representado reserva espaços ou clientes para que ele faça a venda direta. Eu não posso combinar uma exclusividade e combinar que outro cara será

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representante de alguns clientes específicos – no máximo, o representado pode fazer essa venda aos

clientes. Isso é comum em contrato de distribuição.

OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE:

Ligadas ao dever de diligência, de conduta da prestação de serviços. Há um dever de conduta. O representante que não consegue nenhum negócio não inadimpli o contrato, pois não há obrigatoriedade de obter resultado. Pode haver problemas no mercado, com os clientes, com o

próprio representado e seus preços competitivos

1. Dever de diligência na busca de negócios – ele deve se esforçar para que o negócio saia, de forma leal, observando os preços e as orientações do representado. Não é uma obrigação de resultado.

2. Uma obrigação acessória, mas muito importante é obter informações e dados sobre o

mercado. O representante, mais do que fazer o contrato entre as partes, é um olheiro do

representado, ele conhece o local, está inserido no mercado, conhece os concorrentes, portanto há um dever de informar, de obter dados, que é inerente à razão de ser da profissão. Embora seja uma obrigação acessória, é fundamental para o sucesso da representação.

3. Manter sigilo em relação às informações passadas a ele. É comum o representado informar

como chegou ao preço do produto, fatores relevantes para as condições do negócio (formas de pagamento, p. ex.).

4. Como o representante tem autonomia, os custos da representação são do representante.

Ou seja, quem vai ter que arcar com escritório onde tem amostras, o carro que leva para visitar os clientes, os eventos para promover reunião de clientes, é o representante, e isso é o que descaracteriza aos montes a representação. Se os custos não forem do representante, se eu der um carro para o representante, ainda pode ser representação, mas será um obstáculo a mais para provar que era representação (na dúvida – contratar com pessoa jurídica).

5. Dever de prestação de contas, que está vinculado à sua atividade. Afinal, ele tem os dados do

cliente do representante, os contatos, ele que sabe da solvência, da adimplência, uma série de

fatores que são dados do representante, mas que, na verdade, pertencem ao representado.

Acaba que o representante, muitas vezes, assume obrigações de garantias posteriores à venda (como assistência técnica) >> isso não é função típica. Se ele presta essas duas atividades, mereceria duas remunerações por prestar representação e assistência técnica. Se for enquadrado

em contrato misto, não caberia indenização. Essa questão é conflitante.

A rigor, não é obrigação do representante fazer assistência técnica e dar informações pós

venda.

Esse contrato de representação é de TRATO SUCESSIVO – não é feito para ser único, de uma vez só ou só com um objeto; na verdade, o que eu quero na representação é uma relação sucessiva em que eu sigo negociando e fazendo negócios com novas partes. E isso reflete nas formas de

extinção do contrato.

4. Extinção.

Como é um contrato de trato sucessivo, a modalidade própria de extinção é a resilição. Isto

é, a possibilidade de unilateralmente ser desfeito esse contrato. No contrato de representação comercial, essa resilição sempre deve ser motivada. Significa dizer que eu nunca posso resilir sem ter uma conseqüência da minha resilição, sempre tenho que motivá-la. Se eu não tenho motivo, se faço

denúncia vazia, vou ter que pagar indenização.

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Das duas uma, ou tenha uma justa causa para resilir o contrato, e a lei estabelece quais são as justas causas nos arts. 35 e 36.

Lei 4.886/65. Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior.

Se o representado não tem justa causa, de duas uma: ou ele tem um contrato por prazo determinado ou por prazo indeterminado. Se eu romper um contrato sem justa causa, eu tenho que

pagar uma indenização (que varia conforme contrato de prazo determinado ou indeterminado).

Se for por prazo determinado, tenho que pegar a media das comissões praticadas no prazo em que ele trabalhou: eu vejo o prazo do contrato e incido essa media sobre metade dos meses de contrato. Eu pego essa media e pago a metade dos meses do contrato. Se era 4 anos, eu tenho 2

anos de comissão para pagar pela média.

Se for por prazo indeterminado, eu devo pagar 1/12 avos das comissões pagas ao longo de todo o contrato. Eu tenho que ver quanto ele ganhou de comissão, e aplicar 1/12 avos a cada ano (a

cada ano, ele ganha um mês – se ele trabalhou 20 anos, vai ganhar o equivalente a 20 comissões).

Lei 4.886/65. Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12

(um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação

§ 1° Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. Vejo o prazo total do contrato (4 anos), pego metade (2 anos) e aplico a comissão sobre isso (NÃO IMPORTA O PERÍODO FALTANTE – se faltar pouco tempo para fechar o contrato pode não valer a pena resilir sem justa causa). Se for 5 anos, pego 2,5 e aplico sobre isso.

§ 2° O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente,

torna-se a prazo indeterminado.

§ 3° Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro

contrato, com ou sem determinação de prazo.

RESILIÇÃO INDIRETA: quando o representante esvazia a representação. É comum que os representantes diminuam as ordens de pedidos, e, consequentemente, a comissão diminui. Eu acabo, assim, esvaziando as comissões e os contratos – então, a resilição pode ser direta (analisada a forma de indenização) ou indireta (porque o representante não consegue mais trabalhar – daí ele

pode se dar por rescindido porque tem justa causa).

Aqui falamos até agora em o representado exigir o fim com ou sem justa causa, mas a lei também prevê a possibilidade de o representante ter justa causa: Lei 4.886/65. Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; diminui a possibilidade de perceber comissões b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;

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c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) força maior.

Se o representado não tem justa causa ele indeniza. Quando o contrato é rompido pelo representante, se ele tem justa causa, ele é indenizado, porque é uma forma de rescisão indireta (art. 36) se o representante tiver justa causa pode romper e faz jus à indenização porque está sendo forçado a abandonar o contrato.

Sem justa causa, se quiserem romper o contrato, tanto o representante quando o

representado tem que dar AVISO PRÉVIO – discute-se o tempo do aviso prévio: a lei fala em 30 e o código fala em 90 dias. A jurisprudência tem aplicado 30 DIAS.

Uma derradeira causa de extinção, na imensa maioria das vezes, o contrato de representação

comercial é personalíssimo – eu confio no representante que contratei (ou na pessoa jurídica contratada). O contrato de representação é intuitu personae, o que indica que a morte do

representante gera a extinção do contrato.

Prova até aqui.