LUAN JOSÉ JORGE CAMARGO

CONTRATOS ELETRÔNICOS: SEGURANÇA E VALIDADE

JURÍDICA

UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM BOSCO/MARCATO DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

CAMPO GRANDE - MS 2009

LUAN JOSÉ JORGE CAMARGO

CONTRATOS ELETRÔNICOS: SEGURANÇA E VALIDADE

JURÍDICA

Monografia apresentada à Universidade Católica Dom Bosco/Marcato, como exigência final para obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil, sob a orientação da Profa. Me. Vilma Maria Inocêncio Carli.

CAMPO GRANDE - MS 2009

Este documento corresponde à versão final da monografia intitulada CONTRATOS

ELETRÔNICOS : SEGURANÇA E VALIDADE JURÍDICA e apresentada por LUAN

JOSÉ JORGE CAMARGO à Banca Examinadora do curso de Direito da Universidade

Católica Dom Bosco, tendo sido considerado aprovado.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________ Profa.Me Vilma Maria Inocêncio Carli

Orientadora

___________________________________ Prof.(a) .........................................................

Examinador(a)

__________________________________________ Prof.(a) .........................................................

Examinador(a)

4

O Senhor é o meu Pastor, Nada me faltará. Caminhar me faz por verdes pastos, Guia-me mansamente a águas tranqüilas. Refrigera a minha alma. Guia–me pelas veredas da justiça, Por amor do Seu nome. Ainda que eu caminhasse pelo vale das sombras da morte, Eu não temeria mal algum, Porque Tu estás comigo, A tua vara e o teu cajado me consolam. Preparas uma mesa perante mim na presença dos meus inimigos. Unge a minha cabeça com óleo e meu cálice transborda. Certamente que a bondade e a misericórdia me seguirão todos os dias de minha vida E eu habitarei a casa do Senhor por longos dias.

(Sl. 23, BÍBLIA SAGRADA)

6

Aos meus avós, pelo carinho e afeto, em todos os momentos, pessoas inigualáveis exemplo de

amor.

Aos meus pais, pelo apoio e amor incondicional, pois eles são exemplos de caráter, amor e honestidade, são pilares

basilares na minha vida.

As minhas irmãs, por todo companheirismo, fidelidade e amor.

Ao meu sobrinho, por mudar nossas vidas,

completando o vazio existente com sua alegria de viver.

À Idalina Piovan, minha mãe de coração, por

tudo que fez e por tudo que faz, pessoa inigualável, de uma bondade sem tamanho, um

exemplo de pessoa.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar gostaria de agradecer, Deus e Jesus, sem Eles não somos nada,

pois são os pilares que nos sustentam. E, por todas as oportunidades que me deram. Muito

obrigado!

A professora Doutoranda Vilma Maria Inocêncio Carli, por ser Exemplo de

dedicação, de dignidade pessoal e, sobretudo de carinho e amizade. Pessoa de caráter ímpar,

que soube, além de transmitir seus conhecimentos, transmitir-me suas experiências e apoiar-

me em minhas dificuldades. Sou eternamente grato e admiro muito sua ética e sua conduta

profissional, é sem sombra de dúvida um exemplo de profissionalismo e competência. Muito

obrigado, por tudo!

Agradeço, também, a todos meus professores, que influenciaram na minha

formação e ajudaram muito, doando todo seu saber e me educando para ser cidadão melhor.

Muito Obrigado, por tudo!

Agradeço também a meu grande amigo Darkson Moreira Albuquerque, sempre me

ajudando de alguma forma no decorrer do curso, me ensinando várias matérias, nos momentos

de dificuldade. Tenho certeza que será um grande promotor, e que alcançará todos seus

sonhos, não só por ter me ajudado, mas pelo seu caráter e o exemplo de pessoa que é.

E, por fim, agradeço minhas colegas de classe, Gislene, Adelaine e Ana Priscila

pelo companheirismo e grande amizade formada no decorrer do curso.

CAMARGO, LUAN JOSÉ JORGE. CONTRATOS ELETRÔNICOS: SEGURANÇA

E VALIDADE JURÍDICA E APRESENTADA POR RESUMO. 62F. 2009.

MONOGRAFIA. CURSO DE DIREITO. UNIVERSIDADE CATÓLICA DOM

BOSCO.

RESUMO

O objetivo geral do presente trabalho é investigar quais alterações comportamentais foram aplicadas ao direito, devido à grande evolução tecnológica que inf luenciou o meio social e o convívio em sociedade. O problema resumiu-se em saber: se existe ou não conseqüências na aplicação do direito e nas novas questões a serem interpretadas e estudadas pelos operadores do direito. O atual trabalho monográfico propõe-se à equação dessas questões, demonstrar de que forma se pode minorar a insegurança jurídica e a desigualdade contratual entre as partes. Faz-se, uma análise sobre o surgimento da Internet, nas relações econômicas e comerciais e dessa nova releitura da contratação clássica, e dos princípios relevantes aplicáveis ao contrato ele trônico servindo de base a Teoria Clássica dos Contratos, que possa se adequar a essa nova proposta sócio-econômica. Em suma, uma nova visão contemporânea da validade dos requisitos contratuais, adotada pela Teoria Clássica dos Contratos, que são essenciais para que o negócio jurídico firmado entre as partes seja considerado legítimo, tanto no meio eletrônico como na relação firmadas no dia-a-dia das pessoas. Essas regras são essencia is para que o contrato tenha veracidade e para que forcem as partes a cumprir o que foi convencionado, não deixando que a forma de negociação, conhecida como negociação eletrônica, possa ser vítima de algumas crises ocorridas nos contratos eletrônicos, justificada por boa parte da doutrina civilista, que entendem que os contratos podem deixar de existir, sumindo do direito privado. Mas ao se analisar essa problemática focando na comercialização eletrônica fica claro que a população deve agir com muita cautela, pois a relação de consumo no mundo virtual é muito nova e aparentemente insegura, portanto não se pode valorar quais riscos poderão surgir nas negociações via internet, mas afirmar que os contratos eletrônicos é uma vontade negocial, para a obtenção de efeitos jurídicos, tutelados e vinculantes, desse negócio jurídico. PALAVRAS-CHAVE: Contrato eletrônico. Validade jurídica. Segurança. Legislação. Relação de consumo.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..................................................................................................................10

1 INTRODUÇÃO AOS CONTRATOS .........................................................................13

1.1 CONCEITO DE CONTRATO .................................................................................15

1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DOS CONTRATOS EM GERAL........................17

1.3 INTRODUÇÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS. ......................................................19

1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ....................................................20

1.3.2 Princípio da autonomia privada .....................................................................22

1.3.3 O princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda) .................................23

1.3.4 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais .......................................25

1.3.5 O princípio da boa-fé objetiva .........................................................................25

1.3.6 O princípio da função social do contrato ........................................................27

2 A INTERNET E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS .............................................30

2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO .......................................................33

2.2 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS..............................................35

2.3 CLASSIFICAÇÃO DE CONTRATO ELETRÔNICO............................................40

2.4 RELAÇÕES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ....................44

3 VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ................................................49

3. 1 DA FORMA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.............................................. 53 3. 2 DA INSEGURANÇA DOS MEIOS ELETRÔNICOS........................................... 56 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................60

REFERÊNCIAS .................................................................................................................62

INTRODUÇÃO

Com o avanço tecnológico crescente nas últimas décadas, a sociedade

contemporânea experimenta uma revolução comportamental sem precedentes. A tecnologia

se incorporou ao cotidiano das pessoas, alterando a vida em sociedade e contribuindo para

a construção de novos paradigmas.

Uma característica marcante que se adquire com esse novo meio de

comunicação conhecido como meio digital, é a forma que a sociedade contemporânea se

apresenta, organizando-se em torno da rápida troca de informação por meio de redes, tendo

grande acumulo de informação, reduzindo tempo, custo e deslocamento.

Este trabalho tem como finalidade investigar quais alterações comportamentais

foram aplicadas ao direito, devido a grande evolução tecnológica que influenciou o meio

social e o convívio em sociedade.

A Internet vem influenciando gerações com a facilidade de troca de

informações, sendo assim, atua de forma positiva e direta na evolução social e, portanto

diretamente na evolução do ordenamento jurídico brasileiro.

Assim sendo, analisar se existe ou não conseqüências na aplicação do direito e

nas novas questões a serem interpretadas e estudadas pelos operadores do direito. Eis que

as relações jurídicas firmadas no meio virtual, trazem mais celeridade, efetividade e

credibilidade no processo de compra e venda influenciando diretamente nas relações de

consumo, e a esses foram adicionados novos contornos aos negócios jurídicos tradicionais.

Assim, pode-se dizer que o surgimento e a disseminação da Internet trouxeram

o despontar de novas relações jurídicas, e esse instrumento informático permite a

flexibilidade e o imediato processo produtivo e negocial, mas com características próprias

e uma gama de peculiaridades inerentes ao meio virtual, além da compreensão dos efeitos

jurídicos dessas relações, que são automaticamente aperfeiçoadas no meio virtual,

inclusive até trans-nacionalmente, sendo um grande desafio que se propõe.

Atualmente as informações podem ser acessadas em tempo real, utilizando-se

de terminais de computadores, ou mesmo do aparelho celular, os documentos circulam

11

eletronicamente, sem a necessidade de base material e pode-se, atua lmente, de qualquer

lugar do planeta, transferir dinheiro, pagar contas, contratar, fazer contratos, sem a

necessidade de manuseio da moeda, ou assinatura.

A contratação via Internet é uma presença inafastável da vida do homem

moderno, não existem mais fronteiras ou limites geográficos para a celebração de contrato.

Os contratos, que seguem a risco a Teoria Clássica dos Contratos, adquirem

uma nova forma, mais objetiva e funcional, que é a preocupação do Mundo Capitalista

onde se vive e impera, entretanto, a partir dessa nova realidade, surge à preocupação com o

desenvolvimento legislativo e doutrinário que envolve e explicita a questão.

Os negócios jurídicos não necessitam mais de meio físico para fazer surgir seus

efeitos, todavia, eleger o meio virtual para realizar transações, implica em reconhecer à

Internet, capacidade para gerar relações jurídicas de fato e de direito, a partir de um meio

virtual intangível e abstrato.

Neste sentido, a contratação via Internet se transforma em uma realidade

cotidiana, que não pode e nem deve ser ignorada pelos operadores do direito, porque o

Direito, enquanto ferramenta de controle social necessita acompanhar as evoluções nas

relações humanas.

O Ordenamento Jurídico Brasileiro predispõe normas específicas que protegem

a parte mais frágil da relação contratual, o consumidor. Percebe-se então a possibilidade de

se traçar mecanismos para a sua proteção e tutela, mas não com finalidade de prejudicar o

fornecedor, mas sim, de proporcionar uma relação de equidade, retidão e equilíbrio

contratual, e levar em conta autonomia da vontade.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro, existe mesmo a falta de disposições

normativas que esclareçam a validade dos contratos eletrônicos, bem como sua eficácia e

seu valor probante. Por esse motivo, torna-se relevante um estudo que possa oferecer uma

teoria jurídica efetiva e que dê segurança jurídica para efetivar relações comerciais desta

natureza.

Neste contexto, o atual trabalho monográfico propõe-se à equação dessas

questões, demonstrar de que forma se pode usar para cessar a insegurança jurídica e a

desigualdade contratual entre as partes. Realiza-se também, uma análise sobre o

12

surgimento da Internet, nas relações econômicas e comerciais e o estudo dessa nova visão

contratual clássica, que deve ter uma nova leitura e os princípios relevantes aplicáveis ao

contrato eletrônico seguindo de base a teoria clássica dos contratos, que se adéqüem a essa

nova proposta sócio-econômica.

Busca-se realizar ainda o intercambio de informações geradas em outros países

que já aplicam legislações específicas sobre o comercio eletrônico em comparação com o

ordenamento jurídico brasileiro, para verificar se nosso ordenamento jurídico está

caminhando para uma mesma realidade virtual, ou se está rumando para outra realidade

virtual, ainda desconhecida, decorrência esta do mundo globalizado que se vive e a

facilidade que a internet proporciona, pelo fácil acessa a rede, que está distribuindo

informações pelo mundo inteiro.

1 INTRODUÇÃO AOS CONTRATOS

A idéia de contrato está ligada às obrigações, da qual é uma de suas fontes,

assim reconhecida desde o Direito Romano, daí se vê que o acordo de vontade contratual,

além de conciliar interesses contrapostos, deve ser apto a criar uma situação jurídica entre

as partes, de natureza obrigacional, que em uma visão mais moderna, exige um conteúdo

patrimonial.

No Direito Romano, Ulpiano1 conceituava contrato de forma simples e objetiva

sob um aspecto mais formal. O conceito de contrato surgiu em um período de evolução

onde o contrato era considerado um mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o

mesmo objeto, conceito este, que é utilizado até os dias atuais.

O contrato começou mesmo a sofrer grande evolução a partir do século XIX,

onde o Estado foi perdendo força nesta relação jurídica, pois o liberalismo se firmou na

sociedade da época, o que fortaleceu a liberdade contratual e conseqüentemente

influenciou a economia capitalista. Surgiu então um novo período conhecido como Estado

Liberal.

Com a Revolução Francesa, inicia-se uma era marcada pela liberdade

individual nunca vista por nenhuma sociedade até então, com uma visão voltada à famosa

expressão de Jean-Jacques Rousseau, “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Este período

foi muito importante na evolução da teoria dos contratos, pois é nele que surge a

autonomia privada e o pacta sunt servanda.

Em momento posterior, ocorreu a transição de um Estado Liberal para um

Estado Social, em que os anseios da sociedade se alteraram, ou seja,b antes se exigia um

“não-fazer”, por parte do Estado, agora, tem-se por fundamental um “fazer”, por parte do

mesmo. Esse período firmou-se no século XX, e visava tutelar o direito dos mais fracos

economicamente.

1 GOMES, Orlando. Contratos . 17 ed. atual., Rio de Janeiro: Forense, 1997. 1997, p. 4.

14

De certa forma, a igualdade formal presente nas relações contratuais da época,

na maioria das vezes não era boa para a grande parte da sociedade, pois quem possuía

poder aquisitivo maior, era detentor de mais privilégios. Tentando manter o equilíbrio

social, o Estado buscou intervir nas relações privadas, utilizando como instrumento hábil a

intervenção judicial, administrativa e legislativa.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) e Revolução Industrial,

surge uma nova sociedade, conhecida como sociedade de consumo. Neste momento

histórico, a sociedade da época buscou conciliar o dirigismo com o liberalismo contratual.

Assim sendo, o Estado cada vez mais procurou tutelar o interesse público nas

vezes em que havia se chocado com o interesse privado. Esse período ficou marcado pela

grande preocupação que o Estado teve de proteger as pessoas que possuíam poder

aquisitivo baixo, isto é, na defesa das partes desfavorecidas nas relações jurídicas, pois essa

é uma fase em que o capitalismo é a base nas relações comerciais.

Deve-se notar que este é um período crucial na evolução da teoria clássica dos

contratos, pois nesta época o Estado adota novas posturas, deixa de lado as características

apresentadas na Revolução Francesa, na qual a população buscava a liberdade sem

intervenção do Estado, para adotar uma nova postura marcada pela Função Social do

Contrato, que buscava sempre caminhar em consonância com a boa-fé.

Desta forma, os contraentes possuíam maior segurança jurídica, pois o Estado

tutelava qualquer relação contratual, garantindo a igualdade e protegendo sempre a parte

mais fraca do negocio jurídico, valorizando a coletividade com relação ao individual.

Em suma, a teoria geral dos contratos passou por grande evolução, sendo que

várias características na formação dos contratos foram alteradas com o passar do tempo.

Um exemplo dessa evolução são os artigos 421 e 422 do Novo Código Civil de 2002, que

esclarecem que os contratos firmados nos dias atuais, por força destes dispositivos legais,

assumem uma nova feição, pois a autonomia privada deve ser analisada à luz dos

princípios da função social do contrato e a boa-fé objetiva.

15

1.1 CONCEITO DE CONTRATO

O conceito de Contrato é muito amplo e controvertido, por isso não é simples

realizar uma conceituação imediata, pois até a doutrina moderna ainda não conseguiu uma

forma didática para definir com segurança e precisão esse conceito, até em razão de sua

própria natureza jurídica e de seus elementos essenciais.

Para alguns doutrinadores, o contrato deriva dos atos jurídicos, já a doutrina

majoritária considera que os contratos se materializam no negócio jurídico, ou seja, que os

contratos são negócios jurídicos.

A princípio, não há como separar do conceito de contrato, os elementos

essenciais dos atos jurídicos, porque lhes são também essenciais. No tocante aos negócios

jurídicos, percebe-se uma estreita identificação, ao passo que nos contratos, a semelhança

dos negócios jurídicos tem a finalidade de estabelecer uma relação jurídica sobre

capacidade do agente, forma e objeto.

Entendem Gagliano e Pamplona Filho que2:

[...] contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.

Sendo assim, não existe contrato sem que ambas as partes o aceitem, deve

haver um acordo sobre o conteúdo apresentado nas cláusulas contratuais, pois o contrato só

tem validade se possuir manifestação de vontade de ambas as partes.

O espírito do contrato é marcado pelo direito subjetivo, que é o querer

manifestado pelas partes proponente e aceitante do negócio jurídico, aonde possui como

base a vontade humana. E é na formação do querer, e do direito objetivo que a vontade se

reflete por meio de declaração, que vai gerar efeitos no mundo jurídico.

Desta forma, o contrato passa a ser uma convenção estabelecida entre duas ou

mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica

patrimonial. Mas existe uma visão moderna, adotada pela doutrina a respeito do conceito

2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civi l.: contratos, tomo

1: teoria geral, 2008, p. 11 (v. IV).

16

de contrato, claro que levando em conta que o contrato deve ser conceituado como um

negócio jurídico bilateral, pelo qual, duas ou mais pessoas emanam vontades convergentes

para criar, modificar, transferir, extinguir direitos e obrigações, relação jurídica, e

regulamentar a relação jurídica nascida do negócio jurídico. 3

Dessa forma, deve-se observar que a essência do conceito de contrato exposto

por Ulpiano na Roma antiga, apesar de não ser nova, não se difere do entendimento atual

de Gagliano e Andrade, apesar de ser um conceito clássico sobre contrato, procuram

demonstram uma visão mais moderna a respeito do conceito, em que a principal função do

contrato é que deve conter a função social, e deve ser interpretado como fonte máxima do

recente Direito Contratual Constitucional.

Ensina Orlando Gomes4 que:

[...] a escala na genealogia do conceito de contrato sobre o negócio jurídico, denominado entre ato jurídico e daí para o fato jurídico. Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral.

Para Gomes os contratos devem ser estudados como instrumentos jurídicos

para a constituição, transmissão e extinção de direitos na área econômica. E esta limitação

não significa desconhecimento do conteúdo dos contratos alimentado também por outras

fontes ou que não tenha outras matrizes, tais como os usos normativos, interpretativos,

cláusulas de estilo, e as normas supletivas, que são disposições que não encontram no

Código Civil, e ainda as sentenças judiciais que integram ou substituem as cláusulas

contratuais, como na execução coativa em forma especificamente dispostas no Código de

Processo Civil5.

Atualmente existe uma forte corrente doutrinaria com relação aos direitos e

garantias individuais estas expressas na Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88),

que vem crescendo cada vez mais no Brasil, onde se observa que o conhecido direito

Positivo, passou por uma grande evolução no sentido social.

3 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor.

2004, p. 20. 4 GOMES, Orlando. Op. Cit, p. 4.

5 Id. Ibidem., p. 5.

17

Devem as partes que compõem o contrato, entrarem em acordo para pactuar o

conteúdo que forma o negócio jurídico, sob o prisma do princípio constitucional da

dignidade da pessoa humana, assim sendo, não se deixa de garantir a tutela do “ser

humano” nas relações contratuais.

Dessa forma, o fato jurídico ou negocio jurídico, nunca poderá deixar de

observar os aspectos sociais e principalmente constitucionais dos diversos ramos do

Direito, isso não é diferente com relação aos contratos, tendo como base o Direito Civil

Constitucional aplicado nos dias atuais.

Em suma, o contrato é instituto jurídico que contem função social, servindo de

instrumento para realizar a circulação de riquezas, concretiza assim a ordem constitucional,

econômica e social, e busca preservar os valores fundamentais da pessoa humana6.

1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DOS CONTRATOS EM GERAL

Para que se tenha uma melhor compreensão do tema, atenta-se ao fato de que a

doutrina existente sobre a teoria geral dos contratos, mais precisamente, sobre os elementos

e requisitos dos contratos em geral, encontra-se divergente. Portanto, o conteúdo

apresentado sofre variações conforme o autor adotado.

Doutrina de peso segue a lição apresentada por Pontes de Miranda7, tido como

precursor da divisão do negócio jurídico nos planos da existência, validade e eficácia7

O plano da existência estipula os elementos indispensáveis para que o negócio

jurídico possa existir. O CC/02 não traz expressamente esse plano de existência, todavia, é

induvidoso que, antes de ser válido e produzir efeitos, o negócio deve existir juridicamente.

Embora a doutrina não seja pacífica em relação aos elementos de existência do

negócio jurídico, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias8, de uma forma didática,

os apresenta na seguinte ordem: agente, objeto, forma e vontade exteriorizada consciente.

6 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet.

São Paulo: Atlas 2007, p.45. 7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado . 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958

8 FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7.ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008, p. 440.

18

Assim sendo, necessário se faz a presença de partes que, através de um acordo de vontades

e, de uma forma predeterminada, conforme o caso, almejem determinado objeto.

Em seguida, após a observância do plano da existência, passa-se à análise do

plano de validade, no qual se verificará se o negócio está em consonância com o

ordenamento jurídico. Em razão disso, a doutrina9 traz qualificativos àqueles elementos

estruturais contidos no plano da existência, restando o tratamento dos requisitos de

validade, da seguinte forma: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou

determinável, forma prescrita ou não defesa em lei e vontade exteriorizada

conscientemente, de forma livre e desembaraçada.

Percebe-se que foram adjetivados os elementos existenciais, agora, para um

plano de conformidade com a lei, ou seja, o de validade. O CC/02, no art.104, nos incisos

I, II e III, traz expressamente esses requisitos.

Há de se observar, que a vontade exteriorizada conscientemente, de forma livre

e desembaraçada é retirada de uma interpretação sistemática do CC/02, mostra-se

imprescindível uma exteriorização da vontade despida de vícios. Por conta disso,

ressaltam-se os defeitos do negócio jurídico, que podem ser vícios de vontade (erro, dolo,

coação, lesão, estado de perigo), ou vícios sociais (simulação e fraude contra credores).

Finalmente, o plano de eficácia, que trata sobre elementos acidentais do

negócio, pois não integram essencialmente o mesmo, e muito menos atingem a sua

validade. Seu âmbito de atuação situa-se na produção dos efeitos jurídicos, isto é, se o

negócio jurídico está ou não apto a produzir resultados. Nesse contexto, ave rigua-se a

presença de três elementos que influenciam nos efeitos dos negócios jurídicos, quais

sejam: condição, termo e encargo (ou modo).

Conforme o caso, o negócio jurídico pode encontrar-se limitado quanto à

produção dos seus efeitos, seja por que está subordinado a um evento futuro e incerto

(condição – Art.121, CC), seja por que está subordinado a um evento futuro e certo (termo

– Art. 131 a 135, CC), ou ainda, pela existência de uma obrigação por parte do agente, em

razão de uma liberalidade (encargo ou modo – Arts.136 e 137 do NCC).

9 TARTUCE, Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie.:. 2007 (v. 3 Série Concursos

Públicos).

19

Conclui-se que esses três planos dos negócios jurídicos servem de instrumentos

norteadores na evolução científica do Direito, pois através deles é possível conferir os

elementos essenciais do negócio, sua pertinência em relação ao ordenamento jurídico e sua

capacidade para produzir os efeitos queridos pelas partes.

1.3 INTRODUÇÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS.

Com a entrada em vigor do Novo Código Civil em 2002, houve grande

evolução na sociedade brasileira, que se passou a se adotar uma nova teoria contratual

baseada em princípios do direito civil constitucionalizado, atribuindo uma nova feição aos

excessos advindos da obrigatoriedade da convenção, ou seja, mitigando o pacta sunt

servanda (força obrigatória) incidente nas relações contratuais.

Em decorrência disso, novos princípios foram implantados na teoria geral dos

contratos, ensejando uma aproximação axiológica com o Código de Defesa do

Consumidor, principalmente em relação aos princípios da boa-fé objetiva e função social

do contrato, elencados no Art. 4218 e 424

9 do NCC/02, o que a doutrina moderna

denomina de diálogo das fontes.

O posicionamento adotado dessa nova perspectiva no âmbito contratual ganhou

força com o enunciado nº 167 da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Ministro Ruy

Rosado Aguiar, promovida pelo CJF (Conselho da Justiça Federal) em dezembro de 2004

na cidade de Brasília, que contou com a presença dos maiores civilistas brasileiros.

O Enunciado nº 167 do CJF10

influenciou vários doutrinadores modernos e

serviu de paradigma para fundamentar a teoria do “diálogo das fontes”, antes mesmo da

entrada em vigor do NCC. Sendo assim, já existia uma discussão em torno da necessidade

de se aplicar uma única teoria geral dos contratos para o Código Civil e Código de Defesa

do Consumidor, criando-se um diálogo entre estas duas matérias.

8 Art. 421 CC/2002: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do

contrato”. 9 Art. 424 CC/2002: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do

aderente a direito resultante da natureza do negócio”. 10

Enunciado nº 167 – Art. 421 a 424: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporados de uma nova teoria geral dos contratos”.

20

Pois bem, com o Novo Código Civil, esses instrumentos normativos (NCC e

CDC) se aproximaram significativamente, concretizando o que já era apregoado pela

doutrina, ou seja, a adoção explícita do diálogo das fontes.

O NCC/2002 reestruturou os princípios do direito contratual, sendo que

atualmente, seis princípios fundamentais são utilizados em relação aos contratos: dignidade

da pessoa humana, autonomia privada, força obrigatória dos contratos (também chamado

de pacta sunt servanda), relatividade dos efeitos contratuais, boa-fé objetiva e função

social do contrato.

1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana possui uma vasta e

importantíssima dimensão jurídica e principalmente social, porque garante à pessoa

humana o direito de se viver plenamente, sem qualquer intromissão do Estado ou de

qualquer outro ser humano.

É principio basilar esculpido na Constituição Federal de 1988, no Art. 1º, inciso

III, sendo considerado pela doutrina atual como um macro-princípio, pois seus efeitos

irradiam por todo o ordenamento jurídico, sendo considerado por muitos como a mola

propulsora do sistema jurídico.

A acepção atual sobre o valor vida, não é analisada tão-somente quanto à

existência, mas sim, sobre o prisma de uma existência digna. Sob essa perspectiva, é

pertinente citar Luiz Edson Fachin11

, quando analisa o princípio da dignidade da pessoa

humana em sua obra “Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo”.

Um excelente exemplo apresentado por esse autor encontra-se na norma

inserida no Art.548 do NCC, que trata sobre a vedação à doação universal de bens, não

remanescendo ao doador bens indispensáveis à sua subsistência12

. Com certeza, essa norma

está concatenada com o princípio da dignidade da pessoa humana.

11

FACHIN,Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar 2001. p. 41 e 300. 12

Art. 548, NCC/2002. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.

21

Daí falar-se em uma reestruturação na aplicação do Direito, haja vista o

prestígio que o princípio da dignidade da pessoa humana possui sobre o intérprete das

normas. O legislador moderno, mais especificamente àquele que elaborou o NCC de 2002

(Miguel Reale), trouxe em seu bojo uma nova visão tridimensional do direito.

O Direito deve ser analisado sob uma dogmática pós-positivista, no sentido de

que não há tão-somente a simples subsunção do fato à norma, pois esta se vislumbra

umbilicalmente ligado aos valores sociais. Por conta disso, o trabalho hermenêutico

realizado pelo operador do direito deve caminhar por outros rumos, tendo como pilares três

elementos, o fato, o valor e a norma.

Diante ao exposto, pode-se afirmar que sob o novo prisma interpretativo,

encontra-se enraizado no princípio da dignidade da pessoa humana e, em conseqüência, o

instituto jurídico do ordenamento jurídico merecem uma nova roupagem, agora, sob o

manto da dignidade.

Há atualmente doutrina afirmando que esse fundamento da República

Federativa do Brasil (dignidade da pessoa humana), associado ao objetivo fundamental da

erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais

(Art.3º, III, CF/88) e, ainda, juntamente com o Art.5º, §2º, CF/88, que trata sobre a não-

exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que

decorrentes dos princípios adotados na CF/88, representam uma cláusula geral de tutela e

proteção da pessoa humana.

Extrai-se, portanto, o juízo de que a dignidade da pessoa humana é o valor

máximo buscado pelo ordenamento13

.

Por fim, os contratos não devem ser vistos pela sociedade como um meio de

circulação de riquezas sem respeitar a dignidade da pessoa humana. Modernamente, as

relações contratuais devem ser apreciadas sob o foco do principio da dignidade da pessoa

humana, servindo como filtro axiológico e, em conseqüência, garantindo a tutela do “ser

humano”, pois serve de instrumento de equilíbrio na manutenção de uma sociedade

harmônica.

13

TEPEDINO,Gustavo. A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, RJ: Renovar, 2002, p.XXXV.

22

1.3.2 Princípio da autonomia privada

A doutrina tradicional comumente se refere a esse princíp io com a seguinte

denominação: autonomia da vontade. Entretanto, um setor de juristas prefere a expressão

autonomia privada, com argumentos que merecem referência.

Expõem que, em razão da chamada crise dos contratos, em que esses acordos

privados estariam perdendo sua força volitiva por ocasião dos contratos modelo (contratos-

padrão), a vontade estaria em declínio. Utilizam a seguinte frase: há a extinção do império

da vontade14

. Por conta disso, elegem como nomenclatura mais acertada a designação

autonomia privada. Dentre os adeptos desta qualificação estão: Christiano Cassettari15

,

Flávio Tartuce16

.

Este princípio consiste na liberdade em que os contratantes possuem de se

auto-regulamentarem no tocante à celebração de negócios jurídicos. As partes estipulam as

cláusulas contratuais como melhor lhes aprouverem, atribuindo determinados efeitos às

suas declarações, pois as normas concernentes aos contratos possuem natureza de ordem

privada.

No mesmo sentido, defende Gomes17

que “o princípio da autonomia da vontade

particulariza-se na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar,

mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica”.

Embora seja atribuída essa faculdade aos pactuantes, suas declarações possuem

mitigações. São restringidas pela ordem pública, ou seja, são livres para ajustarem o que

desejarem desde que com isso sejam respeitadas as legislações em vigor, a moral e os bons

costumes.

Ademais, com o NCC, a autonomia privada também enfrenta barreiras em

razão de dois novos princípios contratuais: o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da

função social do contrato, que serão examinados pormenorizadamente mais adiante.

14

Disponível em: http://www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf, p.05, acessado em 05/03/2009. 15

Op. Cit., p. 01-13. 16

TARTUCE, Flávio. Op.cit, p. 12 17

GOMES, Orlando. Op.cit, p. 22.

23

A título exemplificativo, pode ser visualizada como hipótese de restrição à

autonomia privada, por imposição legal, os contratos de serviços públicos. Por isso, a

liberdade de contratar das partes deve ser recebida com reservas no tocante aos contratos

de adesão, em que o aderente simplesmente anui às cláusulas estipuladas, sem a

possibilidade de discutir as mesmas; freqüentemente utilizado por bancos, universidades,

empresas telefônicas etc.

Portanto, a autonomia privada está sempre limitada a uma determinada

condição, que lhe altera o seu verdadeiro sentido, posto que as partes estão sujeitas às

condições impostas por lei, observância aos princípios da ordem pública, à moralidade e,

principalmente, a manutenção da boa-fé contratual e função social do contrato18.

Em suma, conclui-se que não existe autonomia privada em sentido amplo, pois

está sempre sujeita às normas legais, regras da sociedade e princípios norteadores do

Direito.

1.3.3 O princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda)

Uma vez efetivado o contrato entre as partes, este se torna lei, visto que tudo o

que nele está inserido, deve ser cumprido. Há muito tempo a doutrina assevera que o

contrato é lei entre as partes19. Diante disso, muito embora o contrato tenha sido realizado

livremente entre os pactuantes, depois de firmado, o acordo estatui preceitos que

eminentemente devem ser seguidos.

Em conformidade com o que foi dito, é possível afirmar que, caso seja

descumprido o conteúdo estipulado no contrato, será plenamente possível ao contratante

inconformado, pleitear a intervenção judicial com o objetivo de assegurar a execução da

obrigação20..

Sob este prima, o princípio da força obrigatória é o que traz segurança jurídica

às relações negociais. Se inexistisse, as partes ficariam sujeitas às regras da moral de cada

indivíduo, o que é claro, não é certeza de obrigação e nem de cumprimento.

18

DINIZ, Maria Helena. Direito civil br asileiro,: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 2003, p. 33 (v. 3) 19

GOMES, Orlando, op. cit., p. 36. 20

DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 37.

24

As disposições existentes no contrato, por serem pactuados pelas partes, não

podem ser alteradas, nem mesmo judicialmente, quanto menos de outra forma,

independente da alegação ou motivo. No entanto, admite-se o requerimento de anulação do

contrato, não sendo possível sua modificação, como leciona Diniz21 “o contrato é

intangível, a menos que ambas as partes o rescindam”. O fato de não se poder modificar as

regras de um contrato, significa que esta é a “[...] segurança que lhe garante a

sobrevivência [...]”22.

Esse princípio se encontra no direito atual com atenuações dada à nova

realidade social. Admite-se em casos excepcionais, a possibilidade de intervenção do juiz

de direito no conteúdo de certos contratos. Essa nova acepção se dá em razão de

acontecimentos extraordinários, que possam vir a gerar injustiças contratuais às partes. Daí

falar-se em onerosidade excessiva, instituto jurídico que busca trazer equilíbrio às relações

contratuais 23.

A justificativa em se reconhecer a intervenção judicial reside no fato do

acolhimento da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico. Essa teoria tem como

corolário o princípio do enriquecimento sem causa e a idéia de manutenção do equilíbrio

contratual.

Eis os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.24:

Em uma época como a atual, em que os contratos paritários cedem lugar aos contratos de adesão, o pacta sunt servanda ganhou um matiz mais discreto, temperado por mecanismos jurídicos de regulamentação do equilíbrio contratual, a exemplo da teoria da imprevisão. Aliás, a teoria da imprevisão, construída a partir a revivescência da vetusta clausula rebus sic stantibus do direito canônico, é invocada quando um acontecimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a prestação imposta a uma das partes, em face da outra que, em geral, se enriquece à sua custa ilicitamente.

Pois bem, a teoria da imprevisão encontra guarida no ordenamento jurídico nos

Arts.478 a 480 do NCC. Por conta disso, uma vez preenchidos os requisitos legais, é

21

DINIZ, , Maria Helena Op. Cit., p. 37. 22

GOMES, Orlando. op. cit. p. 37. 23

Id.Ibidem, p. 37. 24

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 39.

25

plenamente possível a revisão ou resolução contratual por meio da atuação do juiz,

abrandando a aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos.

1.3.4 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais

O contrato é um acordo de vontade celebrado entre as partes no sentido de

criarem um regime jurídico de atuação do mesmo, em que esse regramento surtirá os

efeitos almejados pelos pactuantes, haja vista a natureza de ordem privada das leis que

tratam sobre o tema. Há de se observar que esses efeitos, em regra, só terão incidência em

relação às pessoas que celebraram o contrato, sendo este, o foco principal do princípio da

relatividade dos efeitos contratuais.

De acordo com o raciocínio exposto, se mostra a lição de Maria Helena Diniz25:

“O ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lógico que apenas as

vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros. Assim, ninguém se submeterá a uma

relação contratual, a não ser que a lei o imponha ou a própria pessoa queira”.

É sabido que o presente princípio não possui caráter absoluto, comportando

exceções, ou seja, será possível um contrato surtir efeitos em relação a pessoas estranhas à

sua celebração. A título ilustrativo citem-se os seguintes exemplos: estipulação em favor de

terceiros, do contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que admitem a

possibilidade de extensão dos seus efeitos a terceiros, conforme o caso26.

Em atenção ao princípio da função social dos contratos, é possível perceber

outra hipótese de atenuação da relatividade dos efeitos do contrato e, tanto é verdade, que o

CJF manifestou no Enunciado de nº 21, da seguinte forma: “Art. 421: a função social do

contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a

revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros,

implicando a tutela externa do crédito”. Enfim, a relatividade dos efeitos contratuais,

repita-se, traduz a idéia de que o contrato produz efeitos tão-somente entre as partes,

ressalvando determinadas situações específicas.

1.3.5 O princípio da boa-fé objetiva

25

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 41. 26

Id.Ibidem, p. 41.

26

Este princípio traz à tona a moral, as virtudes e os bons costumes das partes

contratantes, pois visa como principal característica privilegiar a lealdade entra as pessoas.

A tônica do princípio reside no fato de que as partes devem possuir uma

conduta leal, honesta e proba. A noção de confiança recebe uma atenção redobrada, pois os

contraentes devem velar pelas justas expectativas geradas por seus comportamentos. O que

se afere nesse ponto não é a intenção das partes (boa-fé subjetiva), pois esta pode estar

imaculada, mas ao mesmo tempo, a conduta realizada pelos pactuantes pode trazer uma

carga negativa, desleal.

O diploma normativo que primeiramente tratou sobre o referido princípio foi o

Código de Defesa do Consumidor no Art.4º, inciso III, parte final (Lei nº 8.078/90)27.

Evoluindo, o NCC reforçou essa idéia, atribuindo “pinceladas” objetivas aos contratos em

geral.

A doutrina assevera que o comportamento dos sujeitos contratuais está ligado a

deveres anexos, secundários, ou seja, débitos que gravitam em torno da obrigação

principal. Sendo assim, o novo enfoque gerado pela inovação legislativa vai além da

simples acepção da obrigação com os elementos do débito e da responsabilidade.

Atualmente, não importa tão-somente cumprimento da obrigação principal,

mas sim, exige-se a observância “de como” essa obrigação foi cumprida, e Gagliano28

ensina que:

Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente tecnicistas da teoria clássica, cabe-nos fazermos uma releitura da estrutura obrigacional, revista à luz dessa construção ética, para chegarmos à inafastável conclusão de que o contrato não se esgota apenas na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer. Ladeando, pois, esse dever jurídico principal, a boa-fé objetiva impõe também a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes, a exemplo aos deveres de lealdade e de confiança, assistência, confidencialidade ao sigilo, confiança, informação etc.

No tocante aos aspectos que assume o princípio da boa-fé objetiva, há observar

que o mesmo possui diferentes funções. A doutrina 29 os agrupa em três diferentes espécies:

27

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 64. 28

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit, p. 66-7.

27

função interpretativa, função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção e função

delimitadora do exercício de direitos subjetivos.

No que toca à função interpretativa, a boa-fé objetiva está demonstrada

expressamente no Art.113 do NCC, que assim dispõe: “Os negócios jurídicos devem ser

interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Ademais, nesse

contexto, a boa-fé objetiva tem nítida ligação com a diretriz elencada no Art.5º da LICC,

nesses termos: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum”.

Em respeito à função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção, os

comentários pertinentes a esse assunto, já foram tratados por ocasião da conceituação do

presente princípio.

Por último, a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos

desempenha papel relevante no ataque de abusos de direitos na esfera contratual, com o

intuito de combater esse ato ilícito, sendo possível sua anulação.

Tem-se como exemplo dessa função o dispositivo contratual que preveja a

impossibilidade de se aplicarem as normas da teoria da imprevisão (da onerosidade

excessiva) em benefício da parte prejudicada30.

Finalmente, confirmando o entendimento de que o abuso de direito nas

relações contratuais configura ato ilícito, passível de anulação, conforme o entendimento

constante no Enunciado nº 2432 do CJF.33

1.3.6 O princípio da função social do contrato

Este princípio merece uma introdução histórica, devido sua importância na

compreensão da nova “roupagem” dos contratos frente à função social.

29

CARLI, Vilma Maria Inocêncio [Coord.]. Teoria e direito das obrigações contratuais: uma nova visão das relações econômicas de acordo com os códigos civil e consumidor. 2005, p. 126, apud, MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor : o novo regime das relações contratuais. 2002. 30

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op.cit, p. 76. 32

Enunciado nº 24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. 33

Disponível em : http://www.professorchristiano.com.br/nova_contratos.pdf, p.10. Acesso em 20/02/09

28

O princípio da função social do contrato é uma inovação trazida pelo NCC

quanto à uma previsão expressa legislativa. Entretanto, já existiam “vozes” doutrinárias31

assegurando que a função social do contrato decorria em função da disposição do Art.5º,

XXII e XXIII da CF/88, ou seja, do direito de propriedade e sua função social.

A evolução da concepção de um Estado Liberal para um Estado Social surtiu

efeitos importantíssimos na percepção dos institutos jurídicos. Onde se exigia uma

abstenção do Estado nos assuntos particulares, passou-se a reclamar “um fazer” do Poder

Público. Essa reivindicação dos particulares no sentido de que o Estado participasse

efetivamente com políticas públicas no âmbito privado reforçou o surgimento dos

chamados direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão), por volta do século

XIX32

.

Em razão desses contornos sociais dos direitos fundamentais (Estado Social), o

contrato não pode mais ser visualizado sob uma perspectiva tão-somente individualista,

patrimonializada. O acordo de vontades existente entre as partes é restringido em função de

um bem comum, melhor dizendo, de acordo com a sua função social.

O legislador atento à evolução dos direitos fundamentais e percebendo os

anseios da sociedade, elencou expressamente o princípio da função social dos contratos no

Art.421 do NCC: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função

social do contrato”.

O contrato vem revestido de uma nova natureza social, no entanto, permanece

com as suas características essenciais de circulação e acumulação de riquezas. O

entendimento a ser extraído é o de que o princípio da autonomia privada não está

esvaziado em decorrência dessa acepção social, pelo contrário, está em plena vigência. No

entanto, a autonomia privada “deve andar de mãos dadas” com a função social.

O NCC colaciona inúmeros exemplos na seara contratual em que a função

social irradia seus efeitos, dentre os quais é possível citar33

a lesão e o estado de perigo.

31

Artigo jurídico, CONSULEX, ANO VII – Nº 70 – 31 DE JANEIRO DE 2008, P.37. 32

LENZA, Pedro. 2006. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed.. São Paulo: Método 2006. 33

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 59.

29

Pois bem, o novo quadro principiológico dos contratos trazido pelo NCC

retrata valores instituídos na Constituição Federal de 1988. Por conta disso, o legislador de

2002, atento às inovações do Constituinte de 88, principalmente no que tange ao princípio

da dignidade da pessoa humana, e, seguindo as tendências sociais, agiu bem na

reestruturação dos contratos, dando uma visão civil-constitucional à teoria geral dos

contratos.

2 A INTERNET E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A internet é acessório indispensável para os seres humanos, pois através deste

meio de comunicação é possível trocar informações, realizar negociações, pesquisa, por

isso atualmente é o meio de comunicação mais importante na vida em sociedade, que

acabou por se consolidar com o surgimento do fenômeno da globalização.

Este meio de comunicação se originou nos Estados Unidos da América

aproximadamente em 1960, e os principais responsáveis por esta criação foram os militares

norte-americanos, que necessitavam criar um meio de comunicação seguro que não

pudesse ser interceptado ou invadido por nenhum de seus inimigos, buscando assegurar o

sigilo das informações que eles transmitiam aos seus soldados em suas diversas bases

militares. 34

Logo em seguida no ano de 1969 os americanos criaram uma Rede no

Departamento de Defesa, a ARPANET35

, que era um órgão integrado a vários laboratórios

de tecnologias e pesquisas.

No Brasil a internet veio a ser utilizada no ano de 1992, pelo Governo, no

Ministério da Ciência e da Tecnologia através da Rede Nacional de Pesquisa, em que se

criou um sistema de linhas de conexão de baixa velocidade que se conectava com linhas de

conexão de alta velocidade, que se interligam a várias redes e sub-redes (backbone),

interligando-se por meio de ramificações em todas as capitais do país.36

Em 1995 com o surgimento dos conhecidos provedores de acesso privado,

houve um aumento na utilização da rede para os fins comerciais. Desde então, a internet

não pára de ser utilizada por toda população brasileira, e a cada ano que passa cresce a

demanda dos usuários que estabelecem relações jurídicas de cunho comercial, despertando

o interesse dos operadores do direito em geral.

34

CARLI, Vilma Maria Inocêncio Op.cit , p. 355. 35

Advanced Research Projects Agency – Rede do Departamento de Defesa dos EUA ., apud, LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 13. 36

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit , p. 13.

31

Com o passar dos anos a principal finalidade da internet e seu uso, foi alterada,

como pode ser observar, sua evolução foi meteórica, a ponto de ser aberto para a utilização

no dia-a-dia de todas as pessoas, e se concretizou como o principal meio de comunicação e

negociação do mundo atua l.

Portanto, a internet é essencial para a existência dos contratos eletrônicos, pois

eles decorrem desta forma de comunicação, logo, se a internet deixar de existir os contratos

eletrônicos também deixam, pois, só se concretizam se for realizado na via eletrônica.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, no dia 11 de janeiro de

2003, o povo brasileiro, pode ver que o legislador deixou a desejar quando não incluiu no

grande pacote de alterações e inovações das normas, algumas que viessem garantir a

segurança contratual, nas contratação feitas pela via eletrônica.

Como se sabe os fatos sociais ocorre de forma ágil e rápida no país, mas

infelizmente o processo legislativo não acompanha essa grande evolução social, assim o

Direito muita vezes deixa a desejar na sua aplicação, o que pode tornar o sistema jurídico

interno caótico.

Mas a lei modelo conhecida como United Nations Comission for International

Trade Law (UNCITRAL) de 1996, que trata das recomendações que as Nações devem

utilizar como base para a criação e adoção das normas internas sobre o comercio

eletrônico, incluindo a assinatura digital. 37

Segundo ensina Augusto Tavares Rosa Macacini38

, desde o ano de 1995 os

Estados Unidos da America, precisamente nos Estados de Utah e da Califórnia,

regulamentaram a utilização da assinatura digital, e desde 1997 várias nações adotam

também a UNCITRAL, na elaboração de normas para regular a comercialização eletrônica

em seus países, como a Alemanha e Itália (1997), Espanha (1999) e França (2000).39

37

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 63. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 38

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 59-61. 39

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo

32

No Brasil, foi a Instrução Normativa nº 17, de 11 de dezembro de 1996, editada

pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado a primeira norma a dispor

sobre documentos eletrônicos e do uso de assinatura digital no âmbito das atividades

governamentais.

Mas apenas em 5 de setembro de 2001, com o Decreto n º 3.587, é que foi

instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal, portanto

norma restrita ao âmbito da Administração Pública Federal, significando que a

Administração Pública criou um sistema de codificação conhecido como redes fechadas de

uso próprio, no manuseio interno de informação conhecido como criptografia simétrica ou

de chave privada.40

Atualmente no Brasil, existe tramitando na Câmara dos Deputados o Projeto de

Lei Complementar nº 1589/99 do Deputado Luciano Pizzato, elaborado por uma comissão

da OAB/SP, e o PLC nº 1.483/99, apensados ao PLC nº 4.906 (PLS nº 672/99), com a

redação dada pelo substitutivo do Deputado Julio Semeghini, aprovado pela Comissão

Especial da Câmara dos Deputados em 26 de setembro de 2001.41

Deve-se lembrar que todos estes projetos estão bastante avançados na

tramitação, onde são essenciais, pois dispõem de maneira genérica sobre regras do

comércio eletrônico, validade de documentos e transações eletrônicas e assinatura digital,

todos em conformidade com os termos gerais na Lei Modelo da UNCITRAL.

Mas por enquanto o Brasil não possui leis que versem sobre documento

eletrônico, assinatura digital, certificação digital nem muito menos sobre comercio

eletrônico, 42

E por ser uma espécie muito recente de contratação e autenticação, e os

projetos ainda não estão em vigor, não existe atualmente no Brasil norma que regulamenta

esta problemática.

Para se solucionar os problemas que poderão surgir com a utilização desse

meio eletrônico, se aplica atualmente as definições de contrato tratada pela teoria Clássica

Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 63. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 40

Idem, p. 63 41

Idem, p.63 42

Idem, p.63

33

de Contrato e suas regras, além de jurisprudência e de analogias com os demais ramos do

Direito Brasileiro, socorre-se também em alguns casos do Direito Comparado, e ainda com

outros países que possuem regulamentação da matéria sobre direito eletrônico, mais

precisamente com base na Lei Modelo UNCITRAL.

2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRÔNICO

A denominação certa para os contratos realizados no meio digital ainda não se

encontra afinada entre os doutrinadores, existe denominação de “contrato eletrônico”, mas

também se usa contrato informático, ou contrato virtual e até mesmo contratos artificiais-

cibernéticos.

Mas, deixa claro que essas denominações e conceitos já foram discutidas e

debatidas além de outras relacionadas sobre os “Os Contratos Eletrônicos e o Novo Código

Civil” na Conferência coordenada pelo professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no

Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação, realizado pelo Centro de

Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal

de Justiça, em Brasília-DF,43

que contou com a presença dos maiores especialistas em

Direito Eletrônico do País.

Assim sendo, nesse referido Congresso ficou definido que a nomenclatura

correta a ser utilizada seria a de “contratos eletrônicos” e não contratos informáticos,

virtuais ou artificiais-cibernéticos, porque os contratos celebrados e executados

eletronicamente tratam sobre quaisquer assuntos, e possui objeto diversificado, não se

limitando apenas a bens da informática como qualquer outro bem que esteja fora do mundo

virtual.

Salvo em caso de alguma exceção existente no que tange o meio eletrônico,

mas os contratos eletrônicos devem ser principalmente verdadeiros, reais, bem como partir

da oferta de gente séria e comprometida com o respeito que merece a atividade mercantil,

utilizando deste meio para selar as negociações verdadeiras e reais.

43

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 69. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009.

34

O conceito de contrato eletrônico é muito amplo e controvertido, até mesmo a

doutrina dominante ainda não conseguiu uma forma didática e concreta para definir com

segurança e precisão o que é o contrato eletrônico, mas não se pode esquecer que o direito

civil também não define o que é contrato, deixa simplesmente para que os doutrinadores

“subjetivamente” solucionem esta problemática, portanto como o contrato eletrônico

deriva de contratos, deve-se usar o mesmo conceito para solucionar esta problemática de

forma e conteúdo.

Ensina Andrade que o “contrato eletrônico é o negócio jurídico celebrado por

meio de transferência de informações entre computadores, cujo instrumento pode ser

declarado em mídia eletrônica”.44

Portanto, para que os contratos eletrônicos possam ser celebrados ou

executados é indispensável que ocorra por meio eletrônico, pois se for realizado por outra

forma, não se pode afirmar que ocorreu um contrato eletrônico.

Deve-se deixar claro que eletrônica é a forma que foi firmada este contrato ou

executado, e não o objeto que consta no contrato, pois o objeto pode ser de natureza

eletrônica ou não.

No Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informação”,45

foi

definido o contrato eletrônico como sendo o acordo de vontade, celebrado ou executado

por via eletrônica, que visa constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, obrigando

os respectivos acordantes. Ficou também ajustado que os contratos eletrônicos são

divididos em duas categorias distintas, podem ser em stricto sensu aqueles contratos

celebrados eletronicamente e em lato sensu, os contratos que não são firmados

eletronicamente, mas que utilizam o meio eletrônico para realizar o que ficou firmado entre

ambas as partes formadoras desse negocio jurídico.

44

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Barueri-SP: Manole, 2004, p. 31. 45

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 68. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009.

35

Em suma, deverão ser considerados contratos eletrônicos, os contratos cujo

meio utilizado para a manifestação e instrumentalização da vontade das partes é o

computador, a internet e principalmente o meio eletrônico.46

Desse modo, os contratos de fornecimento de conteúdo a Websites, os

contratos de desenvolvimento de Websites, contrato de criação e veiculação de anúncios

publicitários, contratos de hot-sites e contratos de compra e venda de domínios de internet

possuem finalidade divergente dos contratos eletrônicos, pois o objeto contratual nesses

casos é voltado ao ambiente virtual, voltado à informática e não aos meios eletrônicos. 47

2.2 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A definição do local e momento que os contratos se constituem possui grande

relevância para o Direito, porque é essencial a existência de segurança jurídica no negócio

jurídico firmado pelos contratantes em ambiente virtual.

Portanto os contratos eletrônicos, assim como os demais tipos de contrato

existentes devem obedecer algumas regras gerais pertinentes a validade da relação jurídica

firmada entre as partes, deve, por exemplo, verificar a existência da relação jurídica, quais

obrigações foram constituídas, quais prazos decadenciais e prescricionais que poderão ser

aplicados.

A internet é assunto novo no âmbito jurídico, traz cons igo vários

questionamentos e polêmicas que somente poderão ser sanadas com o decorrer do tempo.

É um tema que provoca fervorosos debates, pois não visa apenas os princípios protetivos

da intimidade do ser humano, mas também é necessário que haja uma nova concepção

46

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit , p. 79. 47

Para uma melhor compreensão “Contratos de fornecimento de conteúdo a Websites: Têm por objeto a produção, busca seleção e disponibilização de informações, dados e obras, cuja titularidade pertence a sujeito distinto do proprietário do website onde serão veiculados; - Contratos de desenvolvimento de Websites: Têm por objeto a ‘criação técnica e estética das páginas que veicularão as informações eletronicamente disponíveis’; - Contratos de criação e veiculação de anúncios publicitários em internet: São contratos nos quais as agências publicitárias se comprometem com os anunciantes, a criar e desenvolver campanhas publicitárias na internet e que serão veiculadas pelo proprietário do Website; - Contratos de hot-sites: Aqueles que se destinam ao desenvolvimento de websites temporários para o lançamento de novas marcas, produtos e promoções; - Contrato de compra e venda de domínios de Internet: São aqueles que têm por objeto a comercialização dos nomes de domínio na Internet.” (LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. 2007, p. 79-80.)

36

sobre o conceito de privacidade, além do meio aplicado, já que se lida com um novo meio,

no caso o meio eletrônico.

Flávio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, criticam o

fato de que o Novo Código Civil/2002 ter permanecido inerte, ou seja, não trouxe regras

quanto o momento da formação dos contratos eletrônicos, considerando ser totalmente

inaceitável, já que se vive em pleno século XXI.

Mas para que seja resolvida esta problemática, acreditam que o legislador deve

editar legislações especiais regulamentando a matéria eletrônica de contratação.

Atualmente não se impede a utilização e aplicação analógica das regras do

NCC/2002 e também do CDC (Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90) aos

contratos eletrônicos, podendo utilizar-se do instrumento jurídico conhecido pela doutrina

moderna como diálogo das fontes.48

A doutrina civilista já pacificou entendimento que existem duas formas básicas

para formar os contratos em geral, sendo entre presentes ou entre ausentes.

Eurípedes Brito Cunha Júnior, diz que os contratos entre presentes são aqueles

contratos formados no local que se encontram os contratantes, onde quem formula a

proposta são chamados de solicitante ou proponentes e a pessoa que aceita a proposta

denominada oblato ou solicitado. Um exemplo é aquele contrato firmado por chat, bate-

papo, videoconferência e telefone, embora haja uma distancia física entre os contratantes,

existe a possibilidade de troca imediata de “declarações de vontade”.

Mas o momento inicial da formação dos contratos entre presentes se dá no

instante em que há aceitação, ou seja, quando o oblato ou solicitado aceita a proposta a ele

dirigida, lembrando que nesse caso não existe lapso temporal para o oblato aceitar, é

firmado imediatamente.

Já os contratos entre ausentes são os contratos que se formam no local onde foi

proposto (Art. 435 NCC/2002)49

, onde a aceitação da proposta deve acontecer depois de

48

TARTUCE, Flávio. Op. Cit., p. 151. 49

Art.435, Novo Código Civil -2002: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.

37

certo lapso temporal, não é aceito pelo oblato de imediato como no contrato entre presentes

(Direito Interno). Um exemplo que se cita são os contratos firmados via e-mail.

Quando se tratar de Direito Internacional, em caso de contratação eletrônica se

deve aplicar o Art. 435 NCC/2002 cominado com o Art. 9º, caput e §2º da LICC (Lei de

Introdução ao Código Civil), e os decretos, Obrigações e Leis do país em que for firmado o

contrato, lembrando que as obrigações resultantes do contrato reputam-se constituída no

lugar em que residir o proponente.50

Ressalte-se que a formação dos contratos eletrônicos, por ser firmado e

estabelecido pela via eletrônica e por tratar de tema muito recente, gera grande discussão

na doutrina, existindo duas posições que cercam o tema.

Segundo a Revista Eletrônica Intelligentia Jurídica, editada por Mário Luiz

Delgado, edição de setembro de 2004, foi realizado um debate a respeito do tema ora

analisado na seção “bate-boca”, contando com o entendimento do professor Flávio Tartuce,

defendeu que em regra os contratos eletrônicos se formam entre presentes, já a

doutrinadora Fernanda Tartuce, defendeu que o contrato eletrônico se forma em regra

entre ausentes.51

Passa-se a fazer uma citação apesar de longa na íntegra por se tratar de dois

posicionamentos atuais de dois grandes doutrinadores civilistas em matéria de contratação

eletrônica.

Fernanda Tartuce se posiciona que os contratos eletrônicos em regra devem

ser formados por ausentes da seguinte forma:

Entende que a realização de contratos via e-mail constitui contrato entre ausentes, tendo em vista que, tal como ocorre nas cartas, há uma diferença de tempo entre os contatos das partes. Pode inclusive revelar-se necessário algum tempo para esclarecer eventuais diferenças, já que a forma de comunicação exige o envio de informações que pode demorar, assim como pode demorar a resposta do destinatário, tal como se verifica nas cartas. Com isso, pode transcorrer um tempo maior para se refletir e

50

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 66. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 51

TARTUCE, Flávio. Op. Cit., p. 152.

38

até mais cuidado ao se realizar a proposta, que estará documentada no texto do e-mail. Estas circunstâncias absolutamente não são sentidas nas negociações entre presentes, em que as partes realizam suas tratativas ‘ao vivo’, seja por estarem frente a frente no mesmo local, seja por estarem no telefone; nesses casos, as respostas a perguntas podem ser respondidas de pronto e as reflexões e ponderações são feitas imediatamente entre as partes. Entende, assim, que o contrato via e-mail constitui um contrato entre ausentes, tal como ocorre nas cartas.52

Em contraposto Flávio Tartuce defende que o contrato formado via internet

seria, em regra, entre presentes, mas esclarece que pode ser formado também entre

ausentes, dependendo do caso concreto. Portanto a defesa desta tese se faz da seguinte

forma:

De acordo com o que foi argumentado acima, entendemos que o contrato cuja proposta se deu pela via eletrônica não pode ser considerado inter absentes, mas inter praesentes, não sendo aplicadas as duas teorias acima citadas. Isso, pelo que consta do Art. 428, I, segunda parte, cujo destaque nos é pertinente: ‘Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante’. Ora, a internet convencional é meio semelhante ao telefone, já que a informação é enviada via linha. Aliás, muitas vezes, a internet convencional é até mais rápida do que o próprio telefone. O que dizer então da internet ‘banda larga’, via cabos? Trata-se de meio de comunicação mais rápido ainda. Não há como associar o e-mail, portanto, ao contrato epistolar. Logicamente, há uma maior proximidade quanto ao telefone do que à carta, reconhecido seu caráter misto de proposta. Dessa forma, com todo o respeito em relação ao posicionamento em contrário, estamos inclinados a afirmar que, quando a proposta é feita pela via digital não restam dúvida que o contrato é formado entre presentes

53

Reforçando este posicionamento, também estão adeptos Luiz Guilherme

Loureiro, Roberto Senise Lisboa, Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves.

Entende-se por isso que incomum seria a situação em que as partes não

estejam se comunicando via eletrônica, pela internet em tempo real, pois a tecnologia que

se encontra a disposição da população atualmente é mais célere do que o telefone por

exemplo.

Atualmente, pela facilidade e praticidade de se utilizar a internet como meio de

comunicação, se pode afirmar que é raro o caso em que alguém fique off line, ou seja

desconectado da rede, também é hoje se utiliza esta perspectiva no tocante aos e-mails.

52

TARTUCE, Flávio. Op. Cit. p. 152. 53

Id. Ibidem, p. 152-3.

39

Ainda quanto aos contratos firmados via e-mail, segundo entendimento

constante no Enunciado nº 17354

do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada

de Direito Civil,55

se o contrato for firmado via e-mail, caso que a comunicação não ocorre

de forma imediata “entre ausentes”, deve ser aplicado à teoria da agnição, na subteoria da

recepção.56

No entanto, deve-se ressalvar que a formação dos contratos por ausentes, como

regra geral no direito civil brasileiro adota a teoria da agnição ou informação, na subteoria

da expedição, ou seja, o contrato deve ser dado como concluído a partir do momento em

que a aceitação for expedida (Art. 434, caput, NCC/2002).57

Mas como em toda regra existe exceção, para Flávio Tartuce, a exceção é que

neste caso também pode ocorrer à aplicação da teoria da agnição, na subteoria da recepção,

que considera o contrato formado no momento em que a proposta é aceita e recebida pelo

proponente (Art. 434, incisos I, II e III c/c Art.433, do NCC/02).58

Segundo entendimento essa teoria deve obedecer três casos concretos, sendo

eles:

(I) se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante; (II) se o proponente se comprometer a esperar resposta, hipótese em que as partes convencionam a aplicação da subteoria da recepção; (III) ou se a resposta não chegar no prazo convencionado (outra hipótese em que houve a convenção entre as partes de aplicação da subteoria da recepção).

Por fim, a redação do enunciado n º 173 do CJF é essencial para selar o

entendimento a respeito desta problemática, concretizando que os contratos eletrônicos

podem ser formados por ausentes, mas cuidado, este posicionamento é considerado

54

Enunciado nº 173: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente”. 55

Enunciados aprovados pela III Jornada de Direito Civil. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf p. 5. (III Jornada de Direito Civil. Organização: Ruy Rosado. Brasília: CJF, 2004. 507 p. ISBN 85-85572-80-9).Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 56

TARTUCE, Flávio. Op. cit p. 154. 57

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 66. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 58

TARTUCE, Flávio. Op.cit. p. 139.

40

exceção pela maioria da doutrina, pois a doutrina majoritária considera como regra geral

que o contrato eletrônico deve ser formado por presentes.

2.3 CLASSIFICAÇÃO DE CONTRATO ELETRÔNICO

A classificação do contrato eletrônico é relevante para os operadores do direito,

pois é a partir dela que se consegue identificar quais as características que possui

determinada forma de contratação, e evita problemas que poderão surgir com a utilização

desse meio de contratação, através de clausulas protetivas na elaboração do contrato, que

tornam mais fácil de resolver os conflitos gerados pelos de contratos formados pela via

eletrônica.

Ensina Eurípedes Brito Cunha Júnior, que no tocante a Classificação dos

Contratos Eletrônicos, eles devem ser visualizados sob dois aspectos em especial59

.

No primeiro aspecto, deve-se deixar claro o local que ocorre a formação

contratual, para que se possa ter definida qual legislação deve ser aplicada no contrato ora

objeto de exame e dependendo da situação específica, qual foro é competente para julgar

eventual controvérsia que possa surgir no decorrer da relação jurídica firmada pelos

contratantes decorrentes da inexecução contratual e etc.

No segundo aspecto, é importante que se observe qual momento ou instante

que se forma o contrato eletrônico, seus direitos e suas obrigações, como forma de iniciar a

contagem dos prazos prescricionais e decadenciais.

De acordo com Leal, a classificação dos contratos eletrônicos na classificação

sistemática de Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi. A classificação dos contratos

eletrônicos deve-se levar em conta a interação entre o homem e a máquina, sendo eles

intersistêmicos, interativos e interpessoais.60

59

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 69. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 60

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Op. cit, p. 82.

41

Deste modo, contratos intersistêmicos são os contratos realizados entre

máquinas, e o sujeito ativo dessa relação jurídica é a máquina que programada pelo seu

dono realiza o negocio jurídico já pactuado, e sendo o sujeito passivo uma outra máquina

também programada pelo dono para que realize o que foi pactuado e firmado pelas partes.61

Assim sendo, contratos entre sistemas é aquele tipo de contrato utilizado entre

empresas para relações comerciais de atacado, visa à comunicação entre os contratantes

por meio de redes fechadas de comunicação, como é o caso da EDI – Eletronic Data

Interchange, que aceita a comunicação por meio de documentos padrões. Esse tipo de

comunicação se realiza quando a empresa programa seu sistema de forma a estabelecer

interação entre os sistemas de seus fornecedores, clientes, bancos, entre outros com as

quais a empresa mantenha relações.62

Pinheiro corrobora com esse pensamento afirmando que, “os contratos

intersistêmicos são aqueles em que a contratação se estabelece entre sistemas pré-

programados, sem a utilização humana, [...]”63

que acontece em relações comerciais de

atacado.

Pode-se esclarecer essa afirmação com a citação do exemplo dos contratos de

fornecimento de produtos para supermercados, que as redes de supermercados firmam com

outros tipos de empresas.

Nesse caso, ocorre uma operação de EDI quando o sistema de compras do

supermercado se comunica com o sistema de vendas da empresa fornecedora de

determinado produto, havendo uma comunicação via documentos eletrônicos entre os

respectivos sistemas.

Lembra-se que só será concretizada essa negociação, se cada empresa que

compõe esse negocio jurídico eletrônico tiver um conjunto específico de hardware e

software que lhe permita programar todos seus sistemas a fim de estabelecer uma

61

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, p. 72. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero19/artigo1.pdf. Acessado no dia 22/02/2009. 62

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit, p. 83. 63

PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital . 2. ed. Revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 315.

42

comunicação eletrônica entre sistemas, podendo, por exemplo: fazer controle de estoques,

fazer controle de compras, fazer controle de compras a pagar etc.64

Entende-se que, os contratos intersistêmicos quanto ao momento da sua

formação, se caracteriza como contrato entre presentes, pois essa relação jurídica só se

concretiza porque os donos das empresas que formam o negocio jurídico programam seus

computadores para realizar o que ficou pactuado entre ambas as partes, portanto existe o

respeito ao princípio contratual da autonomia privada, obedecendo à declaração de vontade

das partes sendo ela concretizada de imediato, não possuindo lapso temporal para se

concretizar.

Os contratos denominados interativos são aqueles contratos eletrônicos

caracterizados pela interação da máquina com a pessoa humana. Um exemplo é o caso que

ocorre nas páginas eletrônicas mais modernas, onde o internauta seleciona os produtos que

irá adquirir, e após esse processo, confirma a negociação com um clique, significando estar

de acordo com o estabelecido nesse contrato eletrônico.65

Deste modo, essa espécie de contrato eletrônico se forma no momento em que

a pessoa clica no item específico, declarando sua vontade e concretizando a negociação.

Deve-se lembrar ainda, que esta forma de contrato eletrônica deve ter interação imediata de

vontade das partes que a compõe, pois se não possuir essa relação jurídica não deverá ser

entendida como valida e eficaz.66

Por isso, essa espécie de contrato eletrônico é diferente dos contratos

conhecidos como intersistêmicos, pois nesse caso a comunicação é entre uma pessoa e um

sistema já programado, um exemplo quando se compra em loja virtual. E no caso dos

contratos intersistêmicos, estes, se caracterizam na relação (máquina x máquina).

Deve-se assegurar que os contratos interativos não são aqueles cont ratos

firmados entre (homem x máquina), mas sim aqueles contratos em que a máquina é

programada em conformidade com a vontade do seu dono.

64

PINHEIRO, Patrícia Peck. Op. cit, p. 315. 65

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília -DF, p. 71. 66

Idem, p.71.

43

Normalmente, esse tipo de contrato se equipara ao contrato de adesão, visto

que suas cláusulas são pré-estabelecidas, não podendo o consumidor discuti- las ou adaptá-

las às suas necessidades, apenas podendo recusar tal contrato.67

Entende-se que, sobre a espécie de contrato eletrônico também se configura

como contrato entre presentes, pois é possível a troca imediata de declaração de vontade.

Assim sendo, quando o internauta concorda com o estabelecido no site e clica (firmando

este contrato eletrônico) ele se concretiza.

Já os contratos eletrônicos conhecidos como interpessoais são aqueles

contratos que as mensagens eletrônicas são trocadas entre pessoas (pessoa x pessoa) e não

entre (máquinas x máquinas).68

Portanto, essa espécie de contrato eletrônico conhecida por interpessoais possui

a comunicação entre as partes e ocorre por meio de computador, utilizando-se do correio

eletrônico e-mail, videoconferência ou salas de conversação – chats, podem ser

simultâneos quando celebrados em tempo real e não-simultâneos, quando ocorre um tempo

maior para aceitação entre as partes, como é o caso dos contratos por correio eletrônico.69

Deve-se lembrar que esta espécie de contrato eletrônico pode também ser

utilizada na compra e venda via homepage, no caso em que a página eletrônica não ofereça

recursos para que possa existir uma aceitação automática da oferta, necessitando que seja

informado o e-mail para que haja o contato entre os pactuantes e assim seja firmado o

contrato eletrônico.

Assegura Carli, que a diferença entre os contratos eletrônicos interpessoais e

os interativos é que, no primeiro “existe um diálogo entre duas pessoas [...], enquanto que

na contratação interativa, inexiste diálogo: o consentimento é manifestado por meio de um

simples pressionar de um botão”.70

67

LEAL, op. cit., p. 86; PINHEIRO, op. cit., p. 315. 68

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília -DF, p. 71. 69

LEAL, op. cit., p. 86; PINHEIRO, op. cit., p. 315. 70

CARLI, Vilma Maria Inocêncio Op.cit, p. 373.

44

O entendimento que se tem e admite é o mesmo estabelecido na Conferência

sobre Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo professor Eurípedes

Brito Cunha Júnior71

, que considera esta modalidade de contrato eletrônico formada no

momento que a aceitante manifesta sua vontade via e-mail ou por outra forma, que não

haja a troca imediata de declaração de vontade, portanto se está diante de um contrato

formado entre ausentes, pois sua formação é firmada no momento que o aceitante expede

para a outra pessoa sua declaração de vontade, obedecendo a um determinado lapso

temporal.

2.4 RELAÇÕES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078/90, no artigo 2º,

define consumidor como “[...] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto

ou serviço como destinatário final [...]”, igualando o consumidor a qualquer pessoa que

tenha sido vítima de defeito do produto ou serviço ou exposta às práticas comerciais (Arts.

17 e 29, CDC), e ainda no Art.3º, conceitua como fornecedor todos aqueles que atuam no

mercado de consumo fornecendo produtos ou serviços.

No entanto, existem duas correntes doutrinárias acerca da conceituação de

consumidor e da aplicação do referido Código às relações jurídicas: a finalista, segundo a

qual consumidor seria a pessoa que utiliza um produto ou serviço, de maneira informal e

não profissional; esta corrente entende que o Código de Defesa do Consumidor tem por

objetivo proteger os mais fracos, o que não é o caso de pessoas ou entidades profissionais;

e a corrente maximalista, que tem por conceito de consumidor, o destinatário fático do

produto ou serviço, ou seja, qualquer pessoa seja ela física ou jurídica, profissional ou não,

que consome um produto ou serviço.72

Segundo Leal, este conceito não pode possuir apenas um significado, pois uma

empresa, em determinadas relações, pode ocupar tanto a posição de consumidor como a de

fornecedor.

71

Conferência sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no “Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília -DF, p. 71. 72

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 1999, p. 67-8

45

Desse modo, Marques, Leal entre outros, entendem que a corrente intitulada

como maximalista é aquela que melhor corresponde aos princípios constitucionais de

defesa do consumidor, portanto é a posição que prevalece, pois em qualquer situação, a

vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor é respeitada. A vulnerabilidade

reconhece o consumidor como parte mais fraca da relação jurídica de consumo e a

hipossuficiência considera o conhecimento específico sobre o bem adquirido e a

superioridade econômica do fornecedor que limita as opções do consumidor.73

Assim sendo, a definição de consumidor descrita no Art. 2º do CDC, não é

clara, pois pode desencadear discussões sobre a exata definição do destinatário final que,

se for pessoa jurídica atuante no mercado como produtor ou comerciante de produtos e

fornecimento de serviços, também poderá adquirir produtos ou serviços para seu uso.74

Portanto, com base no que entende a doutrina em geral, consumidor é aquele

cujo produto adquirido não integra sua cadeia de produção ou prestação de serviço.

Percebe-se que é complexa a definição de consumidor, pois no caso de uma

empresa, o produto destina-se, geralmente, à sua atividade empresarial, desde seu

equipamento até a alimentação dos funcionários.

Entretanto, adota-se neste trabalho, a conceituação dada pelo Código de Defesa

do Consumidor, no Art. 2º, incluindo o § único, que também considera consumidor a

coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de

consumo, o que se confirma no art. 81 do mesmo Código, ao possibilitar a defesa dos

interesses em juízo, da coletividade de pessoas consumidoras.75

Ressalte-se que as regras descritas no Código de Defesa do Consumidor se

aplicam tanto para o mundo real como para o mundo virtual.76

Mas, não se pode confiar em tudo que se encontra no mundo virtual, deve-se

ter grande cautela nas relações de consumo firmadas pela via eletrônica. Pois o risco de

73

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit, p. 99. 74

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Op. Cit., p. 100. 75

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto 1996. 76

PINHEIRO, Patrícia Peck. Op. Cit., p. 73.

46

haver fraude ou qualquer outro meio de ludibriar as pessoas ainda podem ser notados,

portanto a cautela é a melhor saída para que se possa ficar satisfeito com a negociação.

O legislador ao criar o CDC, realizou uma grande conquista, não só pela tutela

das relações de consumo em geral, mas para o bem social como um todo, pois se

preocupou com o futuro e criou um código moderno que aceita até as relações de consumo

oriundas da via eletrônica.

Assim sendo, existe recente jurisprudência do Tribunal de Alçada do Estado de

Minas Gerais demonstra situações de compra de software por empresa, na qual ela

configura como consumidor final, tendo assim, todas as garantias e proteções dadas pelo

CDC.

Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - AQUISIÇÃO DE PROGRAMA DE SOFTWARE - ESTABELECIMENTO DE ENSINO - RELAÇÃO DE CONSUMO - VÍCIO NO PRODUTO - DECADÊNCIA - RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO - PERDAS E DANOS NÃO COMPROVADOS - INADMISSIBILI-DADE - APELO ADESIVO - AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - NÃO-CONHECIMENTO. - A circunstância de ser pessoa jurídica não pode afastar a relação de consumo, uma vez que a instituição de ensino não é mera intermediária ou insumidora do programa de software adquirido, mas, sim, destinatária final que exaure a utilidade do bem. - Não se reconhece a decadência se a prova produzida demonstra que as negociações entre as partes, objetivando a eficaz utilização do programa, perduraram por longo período, ressaltando-se que, em momento algum, a fornecedora emitiu pronunciamento inequívoco acerca da idoneidade do produto, consoante expresso no art. 26, CDC. - Nos termos do art. 20, II, CDC, é de se acolher o pedido quanto à restituição da quantia paga, pois o produto fornecido se evidenciou impróprio ao consumo - Por não se evidenciar o prejuízo alegado como conseqüência lógica e inconteste do vício apresentado pelo produto, e por não haver sido produzida qualquer prova no sentido de comprovar as assertivas da requerente, o pedido quanto ao ressarcimento de perdas e danos improcede. - Inexistindo sucumbência recíproca, carece o recurso adesivo de pressuposto de admissibilidade - art. 500, CPC -, inviabilizando seu conhecimento. Apelação principal parcialmente provida e apelação adesiva não conhecido. (Número do processo: 2.0000.00.399930-2/000(1) Precisão: 13, Relator: ALBERTO VILAS BOAS, Data do Julgamento: 14/10/2003, Data da Publicação: 15/11/2003).77

77

TRIBUNAL DE A LÇADA DE MINAS GERAIS. Disponível em http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroProcesso=&complemento=&acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=aquisição%20de%20programa%20de%20software&relator=&dataInicial=&dataFinal=18/02/2009&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&resultPagina=10&pagina=20&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=, acesso em 18 fev 2009. Também encontrado em: PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 2. 2007, p. 73.

47

Seguindo a tendência do que é adotado pelo Tribunal de Minas Gerais,

considera-se que deve prevalecer o CDC ou dependendo do caso, o NCC\2002 se valendo

da teoria do diálogo das fontes para solução de litígios oriundos da via eletrônica, até que o

legislador faça seu papel e crie legislação específica para regulamentar os negócios

jurídicos oriundo no mundo virtual.

O Tribunal de Alçada do Estado do Paraná segue esta tendência, já possui

jurisprudência sobre danos patrimoniais e morais que possam surgir na relação de consumo

realizada no meio virtual nos softwares, entende a Nona Câmara Cível que:

Ementa: CONTRATO DE IMPLANTAÇÃO DE SISTEMA DE SOFTWARE . INDENIZAÇÃO . PREJUÍZO DE EMPRESA ADQUIRENTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . APLICABILIDADE. VALOR FIXADO. LIMITE DA INICIAL. DANO MORAL INDEVIDO. MAJORAÇÃO PREJUDICADA. HONORÁRIOS ADVOCÁTICIOS. FIXAÇÃO ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO PERMITIDO.Presentes a adequação fática e a definição de consumidor e fornecedor dispostos na lei, aplicam-se ao contrato as regras do Código de Defesa do Consumidor.‘Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações (Art. 8º da Lei 9.609/98) 78

Observa-se que as jurisprudências nacionais oriundas da via eletrônica, não se

baseiam em legislação própria do direito eletrônico, pois no Brasil só existem projetos de

lei que tentam solucionar os problemas inerentes dos meios virtuais.

Apesar de ser resolvida esta problemática por meio da Teoria Geral do Direito

e outras normas que se equiparam no Brasil o judiciário não ficou inerte aos novos

paradigmas encontrados com o surgimento das vias eletrônicas, o poder judiciário vem

dando suporte a esse novo ramo jurídico, buscando sempre resolver os problemas que

surgem no convívio em sociedade, sendo ele no meio comum ou no meio virtual.

Por fim, é importante que o Poder Judiciário continue exercendo sua função de

prestador da Tutela Jurisdicional, acompanhando sempre as inovações trazidas pelo

entender da sociedade e cada vez mais fortificando o sistema jurídico. Buscando sanar esta

78

PINHEIRO, Patrícia Peck. Op. cit, p. 75.

48

lacuna aberta, ocasionada pela omissão do Estado, por não ter estabelecido normas que

venha regular essa atividade eletrônica.

3 VALIDADES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Quando se forma um contrato, independente do tipo de relação que está sendo

exercida, sempre será necessário verificar se o mesmo é válido e se a relação jurídica

estabelecida é considerada eficaz e legal.

De fato, é também indispensável que haja à concreta manifestação da vontade

nesse tipo de negocio jurídico, pois sem ela, não se pode dizer que o contrato firmado entre

partes é válido. Portanto as partes sempre devem estar condic ionadas a vontade que deverá

emanar de maneira livre e principalmente com boa-fé.

Nesse sentido, a parte que compõe esta relação jurídica deve ser legitima, para

que o negocio jurídico cumpra sua função obedecendo aos ditames da função social do

contrato e o pacta sunt servanda ou força obrigatória, requisitos indispensáveis para a

formação de contrato.

Já na contratação eletrônica, por se tratar de espécie muito recente de

contratação e por não possuir legislação de âmbito nacional que regularize esta matéria,

deverá se aplicar as definições de contrato tratada pela Teoria Clássica dos Contratos em

geral e suas regras, além de jurisprudência e de analogias com os demais ramos do Direito

Brasileiro.

Portanto, os elementos que compõem os contratos são requisitos indispensáveis

para o momento da celebração do negocio jurídico, deste modo contribuirão diretamente

na construção do vínculo contratual.

Assim sendo, para que o contrato seja considerado válido além de obedecer a

regras especificas, também deve obedecer alguns requisitos básicos, sendo eles: a

declaração hábil de vontade das partes (consentimento válido), legitimidade das partes, o

objeto deve ser lícito, possível ou determinável e a forma deve ser prevista ou não vedada

em lei (Art. 104 do NCC/2002).79

Para uma melhor visualização e elaboração, toma-se por base a classificação

proposta por Maria Helena Diniz80, e para conseguir um melhor aproveitamento da matéria

79

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit p. 129. 80

DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p. 750-5

50

ora estudada, se divide os elementos dos contratos eletrônicos assim como no Código Civil

em: subjetivos, objetivos e formais.

É essencial que a lei regulamente as relações jurídicas para que ocorra a

validade dos negócios jurídicos. Assim sendo, como todas as espécies de contrato

obedecem as normas jurídicas descritas na lei, nos contratos firmados pela via eletrônica

não é diferente.

São considerados requisitos subjetivos dos contratos, as pessoas legitimas para

efetuar o que foi pactuado, devendo obedecer sempre a manifestação de vontade das partes

para se chegar a um consentimento válido e, portanto a uma negociação válida.

Logo, requisitos subjetivos do contrato, em regra são os requisitos onde as

partes contratantes devem ser pessoas capazes, ou seja, que podem exercer pessoalmente

seus direitos e responder por suas obrigações.

Excepcionalmente, quando alguma pessoa for considerada incapaz pela lei, a

própria lei deve solucionar esta problemática, devendo determinar a proibição desta

pessoa e deve dar continuidade à relação jurídica, indicando alguém para tomar seu lugar

como seu representante, onde o Juiz de Direito e o Ministério Público como fiscal da lei,

irão fiscalizar esta atuação, resguardando assim os direitos individuais e coletivos desse

cidadão.

Na celebração de qualquer contrato, deve ser levado em conta até a capacidade

contratual, ou negocial de como foi firmado o contrato, se foi respeitados os requisitos de

validade inerente aos contratos em geral, devendo conter os requisitos descritos no Art. 104

do NCC/2002, sendo eles: objeto lícito, possível e determinado que não trouxesse

desagrado às partes contratantes, e também a sociedade.

Diante do exposto, a incapacidade na relação jurídica se divide em absoluta ou

relativa, quando celebrada por contratos pode acontecer de duas formas: a primeira se

configura quando a parte for absolutamente incapaz, neste caso não deve ser excluído do

negocio, mas sim representado por quem for seu responsável. Já no segundo caso, ocorre

quando o negocio jurídico conter uma das partes sendo pessoa relativamente incapaz

podendo ser firmado o contrato, desde que seja assistido por quem de direito é pessoa

responsável por este incapaz.

51

Portanto o contrato é considerado válido quanto à pessoa absolutamente

incapaz e relativamente incapaz, se obedecer a essa regra de validade.

Deve-se relembrar que a manifestação da vontade de ambos contratantes é

essencial para a efetivação do negocio jurídico, pois ninguém é obrigado a contratar se não

em virtude de lei.

Quanto aos requisitos objetivos, primeiramente deve-se indicar que estas

relações jurídicas firmadas pela via eletrônica, possuem um caráter patrimonial

estabelecida entre as partes, assim como ocorre nas negociações comuns, realizada no dia-

a-dia.

Portanto, não é diferente a via eletrônica das demais negociações ocasionadas

fisicamente por pessoas, pois elas também se formam em volta de algum objeto,

entendidos como bens que devem ser juridicamente lícitos apresentando utilidade

econômica para as pessoas e principalmente obedecendo à ordem jurídica.

Assim sendo, Leal, 81 considera como objetos do contrato eletrônico todos os

bens lícitos e possíveis, que tanto podem ser coisas corpóreas como bens imateriais, como

também serviços, alvo de interesse dos sujeitos, em torno dos quais convergem as suas

ações. Esses bens poderão constar ou não em ofertas permanentes na Internet.

Deste modo, também é essencial que os objetos existentes na relação jurídica

firmada no meio eletrônico, seja idôneo, lícito, possível, físico e juridicamente. O objeto

deve ser o acordado entre ambas as partes contratantes, deve-se também ser determinado

no momento da celebração do contrato ou no momento de sua execução, ou seja, deve ser

determinado, e ainda deve ter valor econômico, devendo ter possibilidade de avaliação em

dinheiro.82

Por se tratar de uma nova forma de relação jurídica, a via eletrônica trouxe para

o sistema jurídico uma inovação, no tocante aos produtos que podem ser negociados. Em

regra os produtos que se apresentam como objeto nas relações comerciais no dia-a-dia, são

os bens corpóreos ou bens palpáveis, mas com essas inovações os bens imateriais, dentre

81

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 140. 82

JORGE,Cláudia Chaves Martins, Artigo jurídico, Consulex, a. VII, n. 70, 31 de jan. 2008, p. 36-7.

52

os quais se inclui a informação passam a fazer parte como objeto dos contratos na forma

eletrônica.83

Por fim, para Diniz84, os requisitos objetivos na via eletrônica deverão ser:

lícitos, suscetível de determinação, possibilidade física ou jurídica do objeto e conteúdo

econômico.

O Requisito formal é a forma livre, que se aperfeiçoa pela mera troca de

consentimentos, a concepção formalística da igualdade dos contratantes, enfim a forma que

o contrato deve ser entendido e estipulado, que ainda deve ser prescrita ou não defesa em

lei, e o seu descumprimento pode até gerar um defeito grave, e tornar o contrato nulo ou

até mesmo inexistente. 85

No caso dos contratos firmados pela via eletrônica, é necessário que se tenha

um computador, celular, ou qualquer outro meio que possa acessar a rede, devendo ficar

registrado no aparelho o que foi acessado e, portanto pode-se futuramente ser verificado

por técnico ou perito digital sobre a veracidade do conteúdo estabelecido na relação

jurídica no meio digital.

Desse modo, a negociação fundada no mundo virtual, se formaliza no

documento digital, composto por seqüência de bits representados em um fato e registrados

no computador de quem o acessar.

Para Diniz86, o requisito formal da relação jurídica firmada no mundo virtual

seria o uso de computador na formação e na forma que encontra o documento, pois se trata

nesse caso de documento digital, possuindo conteúdo virtual, servindo de base para

comprovar o que foi negociado.

Em suma, os requisitos de validade adotada pelo Direito Civil e Teoria Clássica

dos Contratos, são essenciais para que o negócio jurídico firmado entre as partes seja

considerado legítimo, tanto como no meio eletrônico como na relação firmadas no dia-a-

dia das pessoas.

83

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit., p. 140. 84

DINIZ, Maria Helena. Op.cit.,, p. 753 (v. 3) 85

JORGE,Cláudia Chaves Martins, Op.cit, p. 36-7. 86

DINIZ, Maria Helena. Op.cit.,, p. 761.

53

Essas regras são essenciais para que o contrato tenha veracidade e para que

forcem as partes a cumprir o que foi convencionado, não deixando que a forma de

negociação, conhecida como negociação digital, venha ser vítima da comentada crise dos

contratos, justificada por boa parte da doutrina civilista, que os contratos podem deixar de

existir, sumindo do direito privado.

Os defensores dessa idéia explicam que o contrato vem sofrendo nos últimos

tempos, grande crise justificada pelo fenômeno da padronização das transações decorrente

de uma economia de massa no mundo capitalista, onde as empresas estariam dominando o

sistema, transformando “indiretamente” o contrato, em uma norma unilateral imposta pelas

empresas que se situam em situação econômica mais privilegiada.87

Mas se o analisar essa problemática focando na comercialização eletrônica fica

claro que a população deverá agir com muita cautela, pois a relação de consumo no mundo

virtual é muito nova e aparentemente é insegura, portanto não podemos valorar quais riscos

poderão surgir.

3.1 DA FORMA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Entende-se que para a existência de um contrato que seja considerado válido,

deve revestir-se de uma forma, ou seja, é preciso conter expressa a declaração de vontade

das partes que o compõe, assim como nos negócios jurídicos como um todo.

O grande aumento na demanda dos conhecidos contratos de massa, ou seja,

contratos eletrônicos, vieram para implantar um novo ritmo aos negócios jurídicos em

geral, que passou a requerer uma maior agilidade e rapidez de todos os meios de

comunicações existentes, que gerou automaticamente um novo paradigma, revestido pelo

“manto virtual”, que inovou e acelerou os meios de efetivação dos negócios jurídicos em

geral, e com essa agilização o mundo negocial e contratual também teve um grande lucro.

A causa fundamental que alterou o sistema comum para o sistema digital nas

negociações é a expansão da Internet, que influenciou principalmente nas formas de firmar

os negócios jurídicos, impulsionando o crescimento do comércio eletrônico, possibilitando

aos usuários da rede a negociar, tanto oferta de bens, como de serviços, e de consumo. 87

TARTUCE, Flávio. Op.cit.,, p. 27-28.

54

Então se pode analisar que atualmente existe uma correlação entre os contratos

eletrônicos e o comercio eletrônico ou e-commerce como é conhecido no meio digital.

Os contratos eletrônicos, portanto se distinguem dos contratos em geral que são

regidos pelo Direito Civil, principalmente porque o meio de formação é totalmente outro,

pois se forma no mundo virtual e não no dia-a-dia das pessoas, concretizando a troca de

informações e até mesmo firmando acordos na via eletrônica pelos computadores ou

máquinas similares.

É o que também ocorre na manifestação de vontade das partes, requisito

indispensáve l na efetivação e validade dessa modalidade contratual, ela é essencial, pois se

forma no ambiente digital, pela via eletrônica, e por se tratar de matéria nova infelizmente

ainda carece de regulamentação no Direito Brasileiro.

Essa alteração na forma do contrato, por ser exercido no meio digital não é

vedado no ordenamento jurídico brasileiro, pois segundo o Art.107 do NCC/2002 é

adotado como regra o princípio da liberdade da forma para os negócios e atos jurídicos em

geral.

Desse modo, em regra os contratos podem ser celebrados verbalmente, escrito,

por instrumento público ou particular e atualmente é possível afirmar que os contratos

eletrônicos também se enquadram nesse rol por se firmar no meio eletrônico, via Internet,

exceção são os casos vedados por lei.88

No mesmo sentido a Lei Modelo UNCITRAL, no Art.11 estabelece que a

oferta e a aceitação poderá ser comunicada por mensagens eletrônicas.89

Deve-se advertir que o princípio da liberdade da forma encontra grande

divergência em sua aplicação, pode ser considerado ad substantiam, ou seja, nesse caso a

norma é taxativa, a lei determina a forma correta para a realização do ato, mas se esta

norma não for obedecida como se encontra descrita na lei deverá ser considerada nula.90

E existe também a forma ad probationem, ou seja, nesse caso deve-se

observar a prova do ato. A não observação do ato em si, não invalida o próprio ato, mas 88

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit.,, p. 146. 89

Id. Ibidem p. 146. 90

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 147.

55

poderá dificultar sua prova, privando os efeitos jurídicos práticos. “Como a comprovação

do ato está na dependência da forma, fica sem conseqüências, por falta de exigibilidade” ·.

Em suma, deve-se concluir que as contratações efetuadas na via eletrônica,

quanto a sua forma, em regra, devem ser consideradas válidas, pois ela encontra-se em

consonância com o princípio da liberdade da forma para os negócios jurídicos ou atos

jurídicos.91

Ensina Andrade92

que quando não existe imposição legal na forma dos contratos

eletrônicos, deve-se considerar válida a contratação firmada na via eletrônica, toda via, é

essencial a investigação na base física dessa forma de contratar, para que seja dado seu

devido perfil legal.

Por isso os contratos em geral são firmados em regra na forma escrita, também

pode ser firmado na forma verbal, como no período Romano, mas com as inovações

tecnológicas surgidas no final do século XX e começo do século XXI, deve também ser

considerado válido os contratos firmados na via eletrônica.

Os contratos eletrônicos surgiram em decorrência da evolução da sociedade,

pois a sociedade global utiliza cada vez mais a Rede mundial de computadores, a fim de

aumentar suas relações jurídicas, difundindo assim o lucro das empresas, sociais, políticas

e culturais.

Esse tipo de comercialização através de acordos comerciais firmados na via

eletrônica traz a população mundial uma facilidade na busca do que o usuário procura e

também ajuda a sustentar a livre concorrência existente no mundo virtual, oferecendo aos

usuários uma concorrência mais justa, na hora de adquirir algum produto ou serviço.

Por fim, o contrato eletrônico é instrumento indispensável para os usuários da

rede, e como ficou demonstrado ele deve ser considerado válido na sua forma, pois o que

muda na utilização do meio virtual é apenas a via eletrônica, pode ser matéria que forma o

contrato eletrônico relativo ao Direito Civil ou qualquer outro ramo do Direito, ou matéria

própria de âmbito virtual.

91

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op.cit, p. 146 92

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. 2004, p. 59.

56

Mas os usuários ao firmarem o contrato eletrônico, deverão estar cientes que

esse meio é um meio muito novo, e, portanto a legislação é precária, pois atualmente no

Brasil só existe projeto de le is que regularizam as relações firmadas na internet, devem

portanto, se utilizar os vários ramos existentes no Direito para solução de conflitos.

Portanto as negociações jurídicas firmadas na via eletrônica são eficazes, mas

as partes deverão se precaver no momento da formação do contrato ele trônico, para que

não crie abertura às fraudes cometidas por pessoas detentoras da má-fé.

3.2 DA INSEGURANÇA DOS MEIOS ELETRÔNICOS.

Pois bem, a internet atualmente é realmente instrumento de grande uso pela

população mundial, mas também existe um grande problema que envolve esses meio

digitais, que é o desconhecimento dos usuários no funcionamento da Rede mundial de

computadores por ser um meio muito novo e desconhecido, gera uma certa apreensão e

medo em fazer contratações tendo a frente apenas o monitor de um computador e o mouse,

e a incerteza que aquele determinado produto que está adquirindo, chegará a seu destino, e

se o seu cartão de crédito que foi usado para parcelar a compra vai ser realmente usado

para aquela contratação ou virão mais faturas a serem pagas, claro que quando se adquire

um bem estando vendedor e comprador frente a frente ainda assim, pode e há alguns

conflitos imaginem a contratação por Internet, qual pode ser a segurança jurídica de cada

cidadão de que não haverá nenhum tipo de conflito naquela contratação onde a sua

segurança jurídica é mínima ou nenhuma, essa é verdadeiramente uma contratação virtual..

A maioria dos internautas não possui conhecimentos específicos sobre os

elementos que formam esse meio digital e, portanto não se faz idéia que essa rede digital é

complexa, pois é formada pelas linguagens ou “códigos”, tecnologias e protocolos. Desse

modo, os usuários utilizam o tempo e a prática adquirida com o uso para se habituarem ao

meio digital.

Assim sendo, no contrato eletrônico não é diferente, pois em alguns casos não

se conhece qual tipo de serviço está sendo utilizado ou até mesmo contratado no meio

virtual, o que gera uma grande insegurança jurídica, pela dúvida na veracidade da relação

jurídica firmada.

57

Portanto, pode-se afirmar que os usuários da rede não se preocupam em se

informar sobre a solvência do ofertante, do servidor, o sistema de segurança utilizados nas

transações e vários outros aspectos que aumentam o risco na relação jurídica firmada, o

que pode acarretar em grande prejuízo futuro ao contratante.93

Além disso, as pessoas que realizam quaisquer negocio jurídico atualmente,

tanto no meio digital como no dia-a-dia, necessitam de segurança na relação firmada para

se considerar validado o negocio.

Nas relações jurídicas firmadas na via eletrônica, mais precisamente no

conteúdo dos documentos objeto dos contratos eletrônicos não é diferente, nunca poderão

ser adulterados e, por conseguinte os dados dessa negociação devem ser mantidos em

sigilo. Pois se não for obedecido essas regras, pode ser declarado nulo o que foi pactuado

pelas partes,o que traz um grande risco a validade dessa negociação.

A internet, como se nota, ainda gera muita incerteza quanto à veracidade de

seus meios, e seus conteúdos. A incerteza na relação jurídica firmada na via eletrônica

alcança os dois entes que formam o negocio jurídico virtual.

Para Leal, o consumidor, por exemplo, pode fazer um pedido para aquisição de

produto pela Rede, efetuando o pagamento e não recebendo a mercadoria. Ao procurar o

fornecedor que lhe vendeu para exigir seus direitos, acaba descobrindo que não existe ou

que reside em outro país distante. De outro lado, o fornecedor que recebe o pedido também

não possui garantia de que este produto provém de uma pessoa capaz, ou se partiu de uma

criança ou até mesmo de um adolescente, que se utilizou o nome e dados do próprio pai.94

O grande receio que cerca os consumidores e fornecedores de firmar negócios

pela internet atualmente encontra-se na insegurança que a Rede proporciona a seus

usuários por ser via muito nova e, portanto ainda desconhecida pelos usuários e também,

principalmente a “Omissão Legislativa”, pois no Brasil como foi visto nos capítulos

anteriores, não possui legislação que regularize a comercialização eletrônica, existe apenas

projetos de lei que regulamentam o assunto.

93

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Op. Cit. p. 149. 94

Id. Ibidem, p. 149.

58

Prossegue Leal, e também Renato Opice BLUM que coletaram dados que

esclarecem sobre a insegurança dos meios eletrônicos, considerado a pesquisa da Módulo,

“30% das empresas brasileiras já foram atacadas por hackers, entre as empresas que

contabilizam prejuízos com invasões 13% tiveram perdas acima de R$ 1 milhão. [...] Os

principais pontos de invasão são as redes internas (41%), Internet (38%) e acesso remoto

(14%)”.95

A prática rotineira de ocorrer estelionato através da Internet ameaça a paz dos

consumidores e acaba a prejudicar no desenvolvimento das relações de consumo e

principalmente do comercio eletrônico no Brasil e no mundo.

E isso pode gerar um grande problema social, pois como se sabe atualmente

milhões de pessoas firmam os contratos eletrônicos, tanto na comercialização de

mercadorias como na prestação de serviços pela Rede, gerando uma grande circulação

econômica pela rede, com um grande giro de capital, pois na via eletrônica não se possui

limites de lugares e distancia, todos se interligam da mesma forma e ao mesmo tempo, o

que facilita realizar negociações com pessoas do mundo inteiro, sem que as pessoas saíam

de suas casas ou trabalho.

Desse modo, com o receio dos consumidores em firmar negócios jurídicos na

via eletrônica, pela falta de segurança no negocio jurídico, fez com que grandes empresas

que atuam e utilizam o comercio eletrônico como principal via de comercialização a se

unirem em torno de um empreendimento conhecido como Internet Segura, que possui um

selo de segurança estampado na home page indicando que fazem parte desse programa.96

Essas empresas que formam esse acordo, pactuaram e estabeleceram regras que

visam assegurar as relações jurídicas firmadas com seus clientes, deve, ensina Leal a

“entregar no prazo acordado, a privacidade e segurança dos dados pessoais do consumidor,

a isenção de qualquer débito indevido, no cartão de crédito, nenhuma cobrança para

95

Idem, p.150, apud BLUM, Renato M.S. Opice. O processo eletrônico: assinatura, provas, documentos e instrumentos digitais. In: BLUM, Renato M.S. Opice [coord.]. Direito eletrônico: a Internet e os Tribunais. 2001. P.41. 96

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Op. cit p. 150.

59

compras não entregue e serviços de atendimentos para informações, dúvidas e reclamações

por e-mail e por telefone”.97

Por fim, a insegurança jurídica apresentada no meio digital reflete-se em

primeiro lugar na validade dos negócios realizados via Internet, cabe a parte adotar

medidas que asseguram veracidades nas relações firmadas pelos contratantes na rede,

devendo, portanto adotar medidas de segurança que assegurem a autenticidade e a

integridade dos documentos eletrônicos.

97

Idem, p.150, apud GONÇALVES, Sergio Ricardo Marques. O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas. In: BLUM, Renato M. S. Opice [coord.]. Direito eletrônico: a internet e os tribunais. São Paulo: Edipro, 2001. P. 239.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho monográfico espera-se que seja de extrema importância para os

operadores do direito nos dias atuais, eis que a internet faz parte da vida de todas as

pessoas, pois através dela pesquisa-se, e se comunica em tempo real com internautas em

qualquer lugar do mundo, e se efetiva a prática comercial através deste novo meio.

Esse meio de comunicação inovou o cotidiano de todos, influenciando as vidas

pelo célere e prático modo de troca de informações. Atualmente, se pode afirmar que é o

instrumento mais eficaz e utilizado, tanto para a comunicação entre indivíduos como para

realizar transações comerciais.

Daí surge à necessidade de estudar os contratos firmados na via eletrônica, ou

seja, os contratos eletrônicos, pois eles são muito utilizados no dia-a-dia das pessoas, mas

nem sempre são regulamentados nos ordenamentos jurídicos existentes.

Dessa forma, a inexistência de regulamentação sobre o assunto, gera uma

grande instabilidade jurídica, trazendo dificuldade aos países no saneamento dos

problemas derivados dos contratos eletrônicos.

Como se vê no trabalho ora apresentado, o Brasil não possui legislação que

regulamente essa problemática, assim sendo, deve-se aplicar atualmente a Teoria Geral dos

Contratos, por se tratar de norma geral na solução das dificuldades derivadas dos contratos

eletrônicos, e também de outros dispositivos como o Código de Defesa do Consumidor e o

Código Civil, utilizando também a teoria conhecida como Diálogo das Fontes na solução

dos problemas eletrônicos.

A doutrina moderna faz grande crítica quanto a essa “omissão do legislador”,

pela importância do meio eletrônico nas vidas das pessoas. Para eles, o fato de o Código

Civil ter sofrido reforma em 2002 - recente para o direito - não trouxe grandes avanços no

tocante a essa matéria, sendo que o legislador pecou ao não ter incluído no novo Código

matéria que discipline as problemáticas decorrentes da via eletrônica.

61

Em suma, argumentam que o Novo Código Civil já entrou em vigor

desatualizado, sendo necessária a antecipação do legislador na elaboração de leis que

tratem sobre a matéria, devendo sanar o mais rápido possível essa omissão.

Como ficou explicito no trabalho, o Brasil já possui projetos em trâmite no

Poder Legislativo, mais especificamente Projetos de Lei Complementar, que dizem

respeito à comercialização eletrônica, assinatura digital e certificado digital. Todavia, estas

matérias são insuficientes para solucionar as discussões provenientes dessa nova forma de

contratação, e pode trazer insegurança jurídica às relações via eletrônica.

Por fim, o contrato eletrônico já faz parte do cotidiano das pessoas, pois como

se vê são muito utilizados, não se cogitando a idéia que ele apresentaria forma ilegal ou

ineficaz em sua contratação. No entanto, por se tratar de matéria recente, deve-se ter

cautela, não se pode afirmar quais riscos surgirão com a aplicação desse instrumento

jurídico nas relações de consumo.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico – existência, validade e eficácia. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2002

CARLI, Vilma Maria Inocêncio (org.). Teoria e Direito das Obrigações. Uma nova visão das relações Econômicas de acordo com os Códigos Civil e Consumidor. Campinas: Bookseller, 2005.

CONFERÊNCIA sobre os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil, coordenada pelo Professor Eurípedes Brito Cunha Júnior, no Congresso Internacional de Direito e Tecnologia da Informação, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF.

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro,: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 2005 (v. 3)

FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002 (v. I )

ORLANDO Gomes, Contratos, 17 ed. atual., Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 4 ed. São Paulo: Forense Universitária, 1996.

TEPEDINO, Gustavo. A parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional, RJ: Renovar, 2002.

JORGE,Cláudia Chaves Martins. Contratos Eletrônicos. Consulex, a.1, n. 70, 31 jan. 2008.

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet. São Paulo: Atlas, 2007.

LENZA, Pedro. 2006. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed.. São Paulo: Método, 2006.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 1999.

63

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958.

PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 2. ed. rev., atl. e amp. São Paulo: Saraiva, 2007.

TARTUCE, Flávio. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie.: Série Concursos Públicos. 2 ed. São Paulo: Método, 2007 (v. 3)