contrato de seguro e atividade seguradora no brasil, por walter a. polido

Contrato de seguroe atividade seguradora no Brasil:

direitos do consumidor

WALTER A. POLIDO

Contrato de seguroe atividade seguradora no Brasil:

direitos do consumidor

© 2015 Walter A. Polido Direitos de publicação reservados à Editora Roncarati Ltda.

1ª Edição 2015

Preparação de Original Armando Olivetti

Capa Jessica Souza

Diagramação e Arte Sergio Gzeschnik

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Polido, Walter A.Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil:

direitos do consumidor / Walter A. Polido. – São Paulo: Editora Roncarati, 2015.

ISBN 978-85-98028-35-4

1. Direito do consumidor 2. Seguro – Contratos e especifi-cações 3. Seguros – Leis e legislação – Brasil I. Título.

15-05257 CDU-347.764(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil: Contrato de seguro: Direito comercial 347.764(81)

Editora Roncarati Ltda. Av. Nove de Julho, 5049 – sala 5D – Jardim Paulista 01407-200 – São Paulo/SP – Brasil Tel.: +55 11 3071-1086 www.editoraroncarati.com.br [email protected]

5

Sumário

Prefácio 9

1. Introdução 13

2. Pontos fortes da indústria seguradora 21

3. A regulação do mercado segurador 27

4. O contrato de seguro hoje 57

5. Microssistematização do contrato de seguro 71

6. Situações que podem conflitar com o novo cenário 79

6.1. Procedimentos dos proponentes de seguros e segurados 86

6.2. Bases contratuais de seguros (clausulados que

determinam as coberturas e as não-coberturas, assim

como os demais dispositivos inerentes aos direitos e

obrigações das partes) 95

6.2.1. Utilização da tabela de prazo curto para a recondução

do prazo de vigência da apólice de seguro 95

6.2.2. Objeto essencial da cobertura 100

(a) Seguros de Responsabilidade Civil Geral 105

(b) Limite Máximo de Garantia na Apólice de Seguro RC 106

Walter A. Polido

6

(c) Apólice de Reembolso em Seguros de Responsabilidade

Civil Facultativo de Veículo – RCFV 109

(d) Readequação de prêmios em seguros de longa

duração 111

(e) Seguro Transporte – começo e fim da cobertura 121

6.2.3. Recusa de Proposta de Seguro sem justificativa plausível

ao proponente 124

6.2.4. Danos efetivamente cobertos pela apólice – novos

direitos 127

6.2.5. Comissões de corretagens de seguros não declaradas

para os consumidores dos seguros 137

6.2.6. Seguro de Crédito – Vida e Acidentes Pessoais de

prestamistas 152

6.2.7. Oferta de coberturas que não foram solicitadas pelo

proponente 154

6.2.8. Seguro de cartão de crédito 155

6.2.9. Outras situações recorrentes que geram conflitos no

mercado 161

(a) Seguro de Automóvel 161

(b) Seguro Automóvel com Seguro de Responsabilidade Civil

Facultativa de Veículos 162

(c) Seguro de Responsabilidade Civil Facultativa de Veículos –

RCFV – as coberturas garantidas ao Terceiro 163

(d) Prorrogação do prazo de vigência de apólices referentes a

riscos não renováveis 164

7. A interferência desmedida do(s) Ressegurador(es) na decisão

sobre o sinistro reclamado 167

8. Situações outras que também podem gerar conflitos 175

8.1. No Mercado Externo 175

8.2. No Mercado Interno 177

7

Contrato de seguro e atividade seguradora no Brasil

(a) Em seguros de Responsabilidade Civil de Obras em

Construção 177

(b) Em Seguros de Property e Lucros Cessantes 177

(c) Comercialização de produtos de seguros para situações de

riscos que podem ensejar confusão no entendimento do

consumidor que os adquire 178

(d) Em seguros residenciais ou comerciais 180

(e) Seguro de Diárias por Incapacidade Temporária

– DIT 181

9. Conclusão 183

Referências Bibliográficas 199

Índice Remissivo 207

9

Prefácio

É com satisfação que ora tenho a honra de prefaciar nova

obra do Professor Walter Polido, versando sobre os desafios

do contrato de seguro e a proteção dos direitos dos consumi-

dores. Como já se tornou habitual, o Professor Walter Polido

reproduz neste trabalho qualidades de estudos anteriores que

o destacam: a absoluta originalidade da abordagem, fidelidade

às melhores fontes do direito nacional e a coragem para a crí-

tica construtiva e moderada, com o propósito de aperfeiçoar o

mercado securitário brasileiro, assim como divulgar e aproxi-

mar o público, especializado ou não, das vicissitudes do con-

trato de seguro.

Não poderia ser diferente, tratando-se do Professor Walter

Polido, cuja trajetória alia o senso prático do executivo do setor

de seguros e resseguros, a responsabilidade do agente público

responsável por medir o nível devido de intervenção em setor

tão complexo como é o mercado segurador, e a reflexão e estu-

do próprio do acadêmico. Em diferentes etapas, Walter Polido

ocupou-se e se ocupa ainda hoje de exercer tais papéis, o que

oferece ao seu horizonte de análise traços de extremo interesse.

Walter A. Polido

10

A rigor as ideias-força deste livro resultam claras desde um

primeiro momento: a efetividade da defesa dos consumidores,

mediante atendimento dos deveres impostos aos fornecedo-

res em geral pela legislação – em especial o Código de Defesa

do Consumidor – não se trata de opção a ser arbitrada pelos

órgãos estatais a quem incumbe a atribuição de disciplinar o

setor de seguros, tampouco do Poder Judiciário a quem cabe

arbitrar os conflitos. A ineficiência relativa do Brasil nesta ques-

tão é evidente. Vê-se isso tanto no tocante a seguros de mas-

sa, destinados predominantemente a consumidores, como são

os seguros de automóvel, vida, acidentes pessoais, dentre ou-

tros, quanto em modelos contratuais que incorporam apenas

em parte os fundamentos do seguro, e por vezes são impro-

priamente associados com características inconfundíveis com

estes – caso claro dos seguros e planos de assistência à saúde.

Em grande medida, a proteção dos consumidores nos con-

tratos de seguro deve partir da evidência da sua vulnerabi-

lidade frente a um contrato essencialmente complexo, e da

necessidade de amplo e efetivo atendimento do dever de in-

formação e esclarecimento. Trata-se, o seguro, da mesma for-

ma, de contrato de adesão, e diante deste fato, a proteção ao

aderente e a interdição de cláusulas manifestamente despro-

porcionais, sacrificando o interesse legítimo das partes, é da

realidade do contrato, não podendo ser legitimadas sob argu-

mentos puramente econômicos ainda que neste caso, a distri-

buição dos riscos dentre os parceiros do sistema contratual seja

da natureza do contrato.

O expert nos contratos de seguro é o segurador. A ele in-

cumbe organizar este sistema contratual de modo que cum-

pra sua função social e econômica, a garantia de interesses

11


legítimos em relação a riscos predeterminados. Na sustentabi-

lidade do contrato tem destaque o aspecto econômico, porém

tem repercussão também o jurídico. A boa formação do con-

trato, a exata configuração da álea, de modo a tornar efetiva a

garantia, cumpre ao segurador, no interesse da coletividade de

segurados. Nestes termos, não pode furtar-se a seus deveres,

assim como não pode o Estado eximir-se de fiscalizar, desde

muito próximo, a higidez e melhor técnica, tanto na formação e

execução do contrato, quanto na gestão das reservas exigíveis

para adimplemento das respectivas indenizações. Realiza aí,

nada menos do que mandamento constitucional de defesa dos

consumidores (art. 5º, XXXII, da Constituição da República).

Por isso tudo é o que o trabalho do Professor Walter Po-

lido ensina e conquista, por sua visão atualizada e objetiva

sobre o estado da arte da defesa dos consumidores nos con-

tratos de seguro, bem como sobre os caminhos a seguir no

aperfeiçoamento do mercado securitário brasileiro. Que suas

ideias tenham boa semeadura e delas resultem frutos de avan-

ço na efetividade da proteção dos consumidores-segurados

brasileiros.

Gramado, fevereiro de 2015

Bruno Miragem

Doutor, Mestre e Especialista em Direito

Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do

Consumidor – BRASILCON

13

1. Introdução

A atividade seguradora se baseia em riscos e, como tal, não

está fundamentada na incerteza. Se ela fosse pautada por este

último elemento, teria como sustentação o mero julgamento

subjetivo e não os cálculos matemáticos e estatísticos os quais

permeiam as probabilidades. O mero julgamento representaria

risco desmedido para ela, filiando-se ao jogo e à aposta. Con-

temporaneamente, admite-se que a álea do negócio securitário

repousa apenas no elemento risco e este pode ser perfeitamen-

te investigado, analisado e mensurado, a ponto de ser previsto

em todas as suas vicissitudes, praticamente à exaustão. Pou-

co ou quase nenhum risco resiste atualmente a esse enfrenta-

mento científico, com raríssimas exceções.

É usual verificar que as Seguradoras e também as Ressegu-

radoras de porte internacional realizam provisões técnicas em

face de grandes e vultosos sinistros que elas invariavelmente

suportarão em determinados e conhecidos lapsos temporais.

Sabem, portanto, e de antemão, que eles ocorrerão e que deve-

rão estar preparadas para suportá-los, sem terem afetadas a liqui-

dez e a fluidez de suas respectivas atividades. A predeterminação

Walter A. Polido

14

das ocorrências de sinistros, no atual estágio de desenvolvi-

mento dos mercados de seguros e de resseguro no mundo

todo é, portanto, ponto pacífico. Apenas poucos riscos fogem

desta constatação científica: riscos de desenvolvimento (state

of the art), por exemplo, se a ciência ainda não puder identi-

ficar possíveis malefícios que determinados produtos ou pro-

cessos poderão causar à saúde humana ou ao meio ambiente

em face da utilização continuada e persistente deles. Ainda

assim, os ordenamentos jurídicos e a doutrina têm se alarga-

do no sentido de determinarem a responsabilização daqueles

que fornecem produtos e executam processos com este viés,

independendo o nível do conhecimento científico disponibili-

zado para eles na atualidade.

Na sociedade de risco, “com desafios inteiramente novos

para as instituições sociais e políticas da altamente industria-

lizada sociedade global” (Beck, 2011, p.99), ainda que haja

medo sistêmico acerca da inocuidade ou não representada

por determinados produtos, os consumidores não prescindem

das comodidades que eles proporcionam e realizam, por isso,

espécie de troca aparentemente justa: compram os produtos

proporcionando lucros fabulosos aos fabricantes deles, mas

impõem a responsabilização de forma objetiva, caso sobre-

venha algum tipo de dano subsequente ao uso. Para Aguiar

(2011, p.247), “o risco, na modernidade, encontra-se informa-

do por uma visão que abrange não apenas dados tecnológicos

ou jurídicos, mas também percepções políticas, éticas, midiá-

ticas, e culturais, a serem consideradas em conjunto”. Por esta

razão, as teorias antes concebidas sob a ótica do risco-proveito,

do risco-criado, do risco profissional e outras afins, perdem-

-se na obsolescência dos conceitos em face da admissão pela

15


sociedade pós-moderna de praticamente todos os riscos. Essa

admissão é perceptível também à luz do princípio da precau-

ção em sede ambiental, o qual nem sempre prevalece encer-

rando processos ou propostas de empreendimentos tal como

seria a sua indicação. A simples aplicação de medidas preven-

tivas, por sua vez, nem sempre constitui paliativo de resultado

certo na remediação diante da assunção de riscos desmesu-

radamente. A atual sociedade parece realizar trocas, sempre.

Bauman (2008, p.50), com a sua perspicácia aguçada, identi-

fica naquilo que ele chama de “vida agorista” dos cidadãos,

apenas o impulso de adquirir e juntar.

Em face da responsabilidade objetiva que adotou, também

o CDC determina que o fornecedor seja responsabilizado pelo

risco de desenvolvimento, assim como o CC/2002, art. 931, o

qual, inclusive, prescinde do defeito do produto como ele-

mento causador dos danos. O professor Calixto justifica sua

posição neste mesmo sentido em face da “conformidade com

a proteção constitucional dispensada ao consumidor, na qual

se ressalta a conservação de sua vida e saúde, como corolário

da proteção à dignidade da pessoa humana” (Calixto, 2004,

p.252). A legislação europeia, claudicante em alguns aspectos

neste ponto, determina expressamente a responsabilização

dos fornecedores de produtos pelo risco do desenvolvimento

na grande maioria dos países, inspirada pela legislação alemã

em produtos farmacêuticos. Os mercados de seguros e de res-

seguro acompanham essa tendência normativa, fornecendo

garantias mediante seguros correspondentes.

A evolução é dinâmica e, com franca demonstração, sem

limites. No campo da responsabilidade civil, antes assenta-

da na ideia de que a pessoa somente seria responsabilizada

Walter A. Polido

16

se causasse efetivamente o dano a outrem, contemporanea-

mente esse pressuposto também deixou de existir. Com o ad-

vento do abuso do direito no ordenamento nacional, enquanto

fundamento para a configuração do ato ilícito e consequente

responsabilização do infrator (art. 187 do CC/2002), o concei-

to tem se alargado. Para Engelmann (2014, p.104), “resta claro

que, pela novel redação do artigo 187 do Código Civil, não se

confunde o ilícito com o dano, sendo perfeitamente possível

que o primeiro exista independentemente do segundo”. Neste

caminho doutrinário seguem Bruno Miragem, Judith Martins-

-Costa, Luiz Guilherme Marinoni e tantos outros autores nacio-

nais e internacionais. A tutela da prevenção do dano efetivada

pelo ordenamento jurídico e em face dos direitos da pessoa hu-

mana ampliou, portanto, o conceito da responsabilidade civil

de que se tinha conhecimento. O seguro, fulcrado neste con-

ceito muito mais amplo, tem preponderante papel na gestão

dos riscos. Será necessário, contudo, alterar também os con-

ceitos conservadores encontrados nas apólices de seguros de

responsabilidade civil hoje comercializadas.

Outro exemplo que tem surgido na doutrina acerca do con-

trato de seguro e de seus elementos configuradores, ainda que

de forma bem mais esporádica,1 é aquele voltado à previsibi-

lidade dos danos provenientes das mudanças climáticas. De-

verá existir, necessariamente, a reformulação do conceito de

risco segurável ? Se a aleatoriedade constitui premissa essencial

na atividade seguradora e em relação aos riscos predetermina-

dos garantidos pelos diferentes tipos de seguros, os efeitos da

1 Climate change and its impacts on the insurance industry, Institute for Catastrophe Loss Reduction, Ontario, Canadá (www.iclr.org); também nos Estados Unidos – www.ceres.org. Último acesso aos sites: 31 jan. 2014.

17


mudança climática podem, em tese, abalar esse conceito, em

face das situações catastróficas que podem ou que deverão de

fato ocorrer nas próximas décadas. A situação poderá até se

tornar insuportável para a iniciativa privada diante da elevação

da exigência por maior capital das Seguradoras e de modo a

suportarem a maximização de suas respectivas exposições aos

referidos riscos climáticos. Desafio e tanto para a indústria de

seguros nos próximos anos, desde agora. Na mesma linha, os

chamados Desastres Ambientais, cuja participação efetiva do

mercado segurador brasileiro ainda não se fez presente, mas

que não poderá ser eternamente adiada, sendo necessária a

cooperação com os Resseguradores internacionais, os quais

aportam capitais neste segmento, em vários países.

As Seguradoras, desde sempre, trabalharam com a previsibi-

lidade dos riscos e, com maior relevância, nos seguros de pes-

soas, notadamente o de vida ou, para ser mais preciso, com a

incidência da morte certa de todos os segurados da respectiva

carteira. Tem-se notícia de que as primeiras tábuas de mortali-

dade foram estruturadas na Inglaterra, no século XVIII.

Ponto máximo da operação de seguro tem sido atribuído à

mutualidade. Desde os primórdios, a “existência de um prê-

mio de risco abre a possibilidade de transferências mutua-

mente vantajosas, através das quais um agente se encarrega

do risco de um outro, em troca de um prêmio que satisfaz as

duas partes”, conforme ensina Chiappori (1997, p.27). Uma das

partes, no caso a Seguradora, tem naturalmente menor aversão

ao risco, na medida em que ela se instrumentaliza para geri-

-lo, utilizando todas as ferramentas e princípios disponíveis, de

maneira extremamente profissional. Não há lugar para ama-

dorismo nesta atividade, a qual requer conhecimento exato,

Walter A. Polido

18

com a busca constante de aperfeiçoamento. Neste aspecto, o

CC/2002 determinou no parágrafo único do art. 757 que “so-

mente pode ser parte, no contrato de seguro, como segura-

dor, entidade para tal fim legalmente autorizada”. A norma,

de ordem pública, enfatiza a necessária natureza empresarial

da atividade e de modo mesmo a proteger a mutualidade re-

presentada pelo conjunto de segurados-consumidores dos di-

versos fundos administrados pela Seguradora e pertinentes a

cada um dos ramos de seguros que ela comercializa. Conceitos

aparentemente simples, mas que encerram obrigações típicas e

particularmente atribuídas pelo ordenamento jurídico a todos

aqueles que investem na atividade seguradora, sem exceção.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor

(CDC), em 1990, e posteriormente do Código Civil (CC), em

2002, o contrato de seguro e também a atividade seguradora

que o materializa sofreram influências remodeladoras a partir

dessa amálgama legislativa, sepultando velhos conceitos e ele-

gendo novos paradigmas. O primeiro ordenamento, de manei-

ra microssistemática e inovadora, ao passo que o CC, apesar

das críticas que recebeu, também reformulou as bases contra-

tuais ao se pautar nos princípios da função social do contrato e

na boa-fé objetiva. Houve, sem dúvida, a imposição de limites

objetivos na atuação das Seguradoras, sendo eles multiformes

e cogentes, sem qualquer possibilidade de perpetuação de an-

tigas práticas, hoje repudiadas pelos novos ordenamentos. Já

não é possível fazer seguros como se fazia antes desses marcos

regulatórios legais. O tempo é outro. O pensamento contratual

também foi alterado, e essencialmente. Limites objetivos foram

impostos, transmitindo maior transparência nas operações se-

curitárias. Este texto tem o objetivo de discorrer sobre eles,

19


sucintamente, além de demonstrar que antigas práticas do mer-

cado segurador nacional, ainda recalcitrantes, ensejam modi-

ficações ou, mais precisamente, a eliminação total delas, pois

que se apresentam de forma contraditória diante dos novos pa-

radigmas eleitos pela sociedade consumidora pós-moderna.

21

2. Pontos fortes da indústria seguradora

A missão básica da atividade seguradora repousa na pro-

teção da sociedade. Em face dos riscos e das consequências

nefastas sobrevindas dos sinistros, o seguro constitui a melhor

garantia de proteção criada pelo homem, até o momento.

O seguro permite a manutenção da atividade econômi-

ca, minimizando as perdas e garantindo a estabilidade social.

Todo dano, por mais individualizado que seja, acaba reper-

cutindo de maneira reflexa em outras pessoas da sociedade,

prejudicando em cadeia. Na indústria pós-moderna e, portan-

to, posterior ao fordismo, com sua concepção baseada na ca-

deia produtiva, um mesmo dano tende a prejudicar muitas

empresas simultaneamente. Até mesmo o seguro precisou se

adaptar a esse fenômeno e não raramente uma determinada

apólice pode garantir não só o denominado segurado princi-

pal, como também os fornecedores a ele ligados empresarial-

mente, de modo que o lastro garantidor do seguro se estenda

a toda a cadeia de possíveis prejudicados em face da ocorrên-

cia de um mesmo evento que provoque as diversas perdas

individualizadas.

Walter A. Polido

22

Em países desenvolvidos a atividade seguradora não é só

regulamentada pelo Estado, mas também incentivada pelo res-

pectivo governo em face do seu poder de preservar e também

de alimentar a economia. Gerando impostos e empregos, e

especialmente pelo fato de a base desta indústria setorial estar

sedimentada nas provisões técnicas que são necessárias para a

sua sustentação, os volumes expressivos movimentados a este

título impactam e muito a poupança interna do país, além de

gerar toda sorte de investimentos garantidores do patrimônio

das Seguradoras (compra de títulos da dívida pública; inves-

timentos em imóveis, participações acionárias diversas e ou-

tras). Os governos, por sua vez, têm a atividade seguradora nas

respectivas agendas, traçando políticas públicas pertinentes e

também exonerando impostos, por exemplo, na área dos se-

guros de pessoas, especialmente sensível a essa medida de sa-

lutar repercussão. Há, neste aspecto, viés de política social às

avessas, em muitas situações típicas, ou seja, o governo acaba

compensando e incentivando a iniciativa privada na promo-

ção de atividades ou mesmo na oferta de serviços que ele, por

dever de Estado, deveria cumprir, mas que nem sempre o faz

integralmente. Pior do que agir desta forma pragmática é o fato

de não existir qualquer resquício de política pública para a ati-

vidade seguradora do país, como se ela não tivesse esse papel

diferenciador e nem mesmo complementar ou concorrencial,

como de fato ela se apresenta em relação ao Estado. A reali-

dade que se mostra no Brasil, de longa data e até o momento,

só pode ser lamentada. Nenhum governo, em qualquer época

da história do país, teve visão voltada ao mercado segurador

nacional, tampouco sobre a sua importância econômica e so-

cial incontestável.

contrato de seguro e atividade seguradora no brasil, por walter a. polido

Law