conteúdo do caderno de hermenêutica jurídica

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PÁGINA 1 UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – FDUFBA CONTEÚDO DO CADERNO DE HERMENÊUTICA JURÍDICA – 2009.2

Assuntos de Hermenêutica Jurídica

- A matéria Hermenêutica Jurídica é relativamente nova no quadro do estudo do Direito; - Abertura desenfreada de novas faculdades de Direito no Brasil; - Capacidade de reflexão, de raciocínio e um excelente uso da língua portuguesa são de excelente valia para operadores do Direito. - A hermenêutica se dá em todos os espaços, segundo Heidegger; - Dizer, explicar e traduzir – Richard Palmer (vertentes) Dizer – Processo dialético com o outro. Seria a proclamação de um evento; Explicar Traduzir – Passagem de uma língua para outra. Refere-se muito à visão de “Hermes”, um semi-deus romano. - A decisão é sempre temporária. Parte de algum lugar, ou seja, da norma posta (Constituição); - Necessidade de trazer a decisão para o caso concreto; - Dica de obra: Introdução ao Estudo do Direito – Tércio Sampaio Ferraz Jr. - Interpretação a partir da Linguagem; - Semiótica – Estudo dos signos lingüísticos; - Segundo Aristóteles o homem é gregário. Ele é um ser social. - Vivemos através da linguagem (da comunicação). Através dos sinais. A interpretação é algo cotidiano. - A interpretação não é apenas intelectual, é também ação cotidiana reiterada. - A hermenêutica é trabalhada nas diversas áreas do conhecimento. DOCUMENTÁRIO JANELA DA ALMA - É bom dar-se conta da mortalidade das mulheres para apreciá-las mais ao longo da vida e do tempo; - “Você nunca se percebe olhando fora de foco”; - Importância peculiar que algumas pessoas conferem aos óculos; - O conhecimento nasce do incômodo que nos faz pensar sobre as coisas; - Os homens que usam óculos são mais gentis, doces e desamparados; - Nossa imaginação realmente complementa as palavras; - O que vemos é constantemente modificado por nossos sonhos, nossos anseios, nossos desejos; - Transformar as cinzas em uma jóia; - O fato de ser cineasta nos permite desempenhar todos os papéis; - Todos nós somos criaturas emocionais; - A memória visual deve ser inseparavelmente ligada à emoção; - Tudo que olhamos está mediado por nossos conceitos; - Eu nunca senti falta da visão porque não sei como as pessoas me enxergam – diz um cego; - Olhar que enxerga nas trevas, olhar de coruja, olhar de sabedoria; - Temos muitas coisas em excesso hoje. O que não temos de suficiente é o tempo; - O simples, o irredutível. - Teoria do Conhecimento – Immanuel Kant Sujeito Cognoscente (Tempo/Espaço) – Método – Objeto Cognoscível - Norma é conteúdo interpretado. Texto é lei. - Questão da imparcialidade do juiz na interpretação; - Universidade – Universalidade de Conhecimento;

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- Escolas Hermenêuticas; - Premissa maior – Premissa menor – Síntese (Visão dedutiva, do abstrato para o concreto); - Discussão acerca da resolução nº. 75, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). - Teoria da Subsunção; - Silogismo; - Teoria Kantiana; - Teoria do Dedutivismo; - Escola da Exegese; - Direito posto de maneira hermética, completa; - De Estado Absolutista para Estado de Direito; - Modelos ou tipos legais de aplicação mecânica ou automática; - Influência do Direito Civil Romano; - Common Law Inglês – trabalha com precedentes; - A interpretação seria uma decisão para além do que a lei diz; - O processo interpretativo precisa adequar-se à realidade cambiante; - Técnicas interpretativas que “forçam” o texto para a interpretação no caso concreto; “gramatical”, “lógica”, “histórica”; - A vontade do legislador; - O Direito vem a “reboque” da realidade; - O sistema jurídico não pode a tudo prever, pois é lacunoso; - O espaço de insegurança da sociedade aumenta bastante com o passar do tempo; - O juiz deve observar a realidade na qual está inserido e não somente na letra fria da lei; - "jusrisprudênbcia dos Conceitos", ou seja, jurisprudência dos costumes: Escola Histórica de Savigny; - Dica de obra: A luta pelo Direito - Rodolf von Ihering - Teoria da subsunção da Escola da Exegese; - Busca de formas de aplicação progressistas; - Escola do Direito Livre - voluntarismo do juiz; - Teorias do Direito Livre; - O texto ganha vida fora do legislador. A interpretação deve ser idealizada a partir de um voluntarismo e de um ativismo judicial; - Dica de obra: "Teoria Pura do Direito", de Hans Kelsen; - Hans Kelsen e Max Weber; - Juiz Hércules - Ronald Dworking; - Lênio Luiz Strech; - Kelsen seria um "neokantiano"; - A dimensão culturalista da interpretação. - Mundo do ser - Mundo em que os fenômenos jurídicos e os fatos acontecem. Trabalha com causalidade - Dado A, é B; - Mundo do dever-ser - Trabalha com imputação, com possibilidade de ocorrência, hipótese futura. - Carlos Cossio e o Egologismo; - A teoria egológica (conhecimento do eu, da conduta); - Existencialismo; - Heidegger; - Fenomenologia; - Conceito de Carlos Cossio para "objeto";

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- Conduta humana mudando a norma jurídica e a norma jurídica mudando a conduta humana; - Exemplo de lei que exige o uso de cinto de segurança; - Relação norma jurídica/conduta humana; - Empirismo; - Mundo do "ser" e mundo do "dever ser"; - Cossio - "endonorma" e "perinorma"; - O Direito trabalha o momento da licitude e da ilicitude; - A experiência judicial, a vivência, a postura do juiz; - Sentença (aprender, sentir com). - Pós-positivismo; - Novo Constitucionalismo; - A norma não será somente o texto escrito, mas o texto aplicado no caso concreto; - Entender a conduta como algo real, embasado na realidade; - Pré-compreensão, compreensão normativa; - Interpretaçã0 - ato de conhecimento ou ato de vontade? - Sintática; - Semântica; - Pragmática - A linguagem sendo posta como signo lingüístico aos que interpretam o Direito; - Semiótica; - Direitos Fundamentais e Divisão de Poderes; - Cortes Constitucionais; - Importância dos signos lingüísticos no processo interpretativo; - Emissor e receptor no processo interpretativo da fala; - Vários significados de uma mesma palavra (casa, manga, linha); - Chaïm Perelman; - Meios de Linguagem - aumento de possibilidade e de complexidade - Grande complexidade comunicativa e informacional; - Tudo que aparece no processo se verifica como processo comunicacional, no âmbito da linguagem. “Você não vê o dolo”; - Racionalizar a escrita; - Problema das sentenças mal redigidas; - Dogmática Hermenêutica – Teoria da Argumentação; - Teoria da Linguagem – Lógica e Argumentação; - Modelos Interpretativos; - Busca da melhor interpretação; - O Código do Processo Civil não fala nada, são os intérpretes que falam por ele; - A interpretação não é um ato de conhecimento somente, diz Hans Kelsen; - Debate entre ato de conhecimento X ato de vontade; - Professor Calmon de Passos; - A advocacia exige que, para que você seja um excelente advogado, a atualização constante, o estudo, o aprimoramento contínuo; - Adaptação na Interpretação para adequar-se ao Estado Democrático de Direito; - Críticas à teoria kelseniana; - Decisões do Supremo que citam Hans Kelsen; - Discursos fundamentados nas decisões; - Discussão: Interpretação através da lei (vontade do legislador) X Interpretação daquilo que almeja expressar a lei; - “ex trunc” e “ex nunc”.

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- Qual é a melhor interpretação? Debate objetivistas X subjetivistas; - Proposta interpretativa de Savigny; - Entender o texto na vontade do legislador ou na realidade da cultura na qual se está inserido? - Jurisprudência dos Conceitos; - Objetivistas X Subjetivistas; - Saber a vontade do legislador é algo impossível, pois ele perece e somente o texto permanece, dizem os objetivistas; - A discussão não é tão simples, a discussão objetivistas X subjetivistas é deveras complexa. - Buscar a realidade no processo de interpretação; - A busca do equilíbrio seria a melhor alternativa; - Escolas que optam pelas doutrinas subjetivistas e escolas que optam pelas doutrinas objetivistas; - “axio legis” – remissão a uma visão objetivista; - Traduzir é transpor o texto de uma língua para outra. Seria o próprio Hermes; - O tradutor tenta sempre convencer que a sua tradução seria a verdadeira; - Teoria realista da tradução: LÍNGUA A (inglês: table) – REALIDADE (objeto concreto) – COISA (objeto para colocar cadernos) – LÍNGUA B (português: mesa); - Teoria idealista da interpretação; - Há um poder simbólico no processo interpretativo. HERMENÊUTICA, DE RICHARD PALMER - A hermenêutica é o estudo da compreensão é essencialmente a tarefa de compreender textos. As ciências da natureza têm métodos para compreender os objetos naturais; as obras precisam de uma hermenêutica, de uma “ciência” da compreensão adequada a obras enquanto obras; - Na verdade, desde que acordamos de manhã, até que adormecemos, estamos a „interpretar”. [...] A interpretação é, portanto, talvez, o acto essencial do pensamento humano; na verdade, o próprio facto de existir pode ser considerado como um processo constante de interpretação; - [...] A existência humana tal como a conhecemos implica sempre a linguagem e, assim, qualquer teoria sobre a interpretação humana tem que lidar com o fenômeno da linguagem. E entre os mais variados meios simbólicos de expressão usados pelo homem, nenhum ultrapassa a linguagem quer na flexibilidade e poder comunicativos, quer na importância geral que desempenha; - A hermenêutica, enquanto se define como estudo da compreensão das obras humanas, transcende as formas lingüísticas de interpretação; - A palavra “hermeios”, o verbo “hermeneuien” e o substantivo “hermeneia” remetem para o deus-mensageiro-alado Hermes, de cujo nome as palavras aparentemente derivaram (ou vice-versa?); - O processo de “tornar compreensivo”, associado a Hermes enquanto ele é mediador e portador de uma mensagem está implícito nas três vertentes básicas patentes no siginificado de “hermeneuein” e “hermeneia” no seu antigo uso; - As três orientações, usando a forma verbal (hermêneuein) para fins exemplificativos, significam: 1) exprimir em voz alta, ou seja, “dizer”; 2) explicar, como quando se explica uma situação, e 3) traduzir, como na tradução de uma língua estrangeira; - HERMENEUEIN COMO “DIZER” - Exprimir, afirmar ou dizer. Isso relaciona-se com a função anunciadora de Hermes. Mesmo o simples dizer, afirmar ou proclamar é um ato importante de interpretação;

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- De igual modo, a dicção oral ou o canto são interpretações; - As palavras orais parecem ter um poder quase mágico, mas ao tornarem-se imagens visuais perdem muito desse poder; - Um intérprete oral tem apenas um invócrulo do original – “contornos” de sons sem indicação de tom, ênfase ou atitude, e no entanto tem que reproduzir sons vivos; - O “problema da compreensão”, especialmente o da compreensão da linguagem, é intrínseco a toda a “interpretação literária”; - Lembremo-nos que a leitura rápida e silenciosa é um fenômeno moderno trazido pela imprensa. - HERMENEUEIN COMO “EXPLICAR” - A interpretação como explicação dá ênfase ao aspecto discursivo da compreensão; aponta para a dimensão explicativa da interpretação, mais do que para a sua dimensão expressiva; - Podemos exprimir uma situação sem a explicar; exprimi-la é interpretá-la, mas explicá-la é também uma forma de “interpretação”; - Segundo Aristóteles a enunciação não pode confundir-se com a lógica, porque a lógica provém da comparação de juízos formulados; - A explicação tem que ser vista no contexto de uma explicação ou interpretação mais funda, a interpretação que já ocorre no modo como nos voltamos para o objeto; - Podemos dizer que um objeto não tem sentido fora de uma relação como alguém e que a relação determina o significado. Falar de um objeto independentemente de um sujeito que o perceba é um erro conceptual causado por um conceito realisticamente inadequado; - Um problema fundamental em hermenêutica é explicar como é que um horizonte individual se pode acomodar ao horizonte da obra. É necessário um certo conhecimento prévio, sem o qual não haverá qualquer comunicação; - “Objecto e método nunca podem separar-se” – Georges Gurvich. - HERMENEUEIN COMO “TRADUZIR” - A tradução é uma forma especial do processo básico interpretativo de tornar compreensível. Neste caso, tornamos compreensível o que é estrangeiro, estranho ou ininteligível, utilizando como medium a nossa própria língua; - O ato de traduzir não é um simples ato mecânico de encontrar sinônimos; - O tradutor é um mediador entre dois mundos diferentes; - A tradução torna-nos conscientes do facto de que a própria língua contém uma interpretação; - Os professores de literatura têm que se tornar peritos em “tradução”, mais do que em “análise”; a sua tarefa é transformar o que é estranho, pouco comum e obscuro, em algo que tenha significado, que “fale a nossa língua”; - A metafísica (definição da realidade) e a ontologia (característica de estar no mundo) de uma obra são fundantes para uma interpretação que torna possível uma compreensão significativa; - Uma explicação da visão do mundo implícita na própria linguagem, e depois na utilização da linguagem numa obra literária, é um desafio fundamental para a interpretação literária; - O fenômeno da tradução é o próprio cerne da hermenêutica [...]. Há sempre dois mundos, o mundo do texto e o mundo do leitor, e, por conseqüência, há sempre a necessidade de que Hermes “traduza” de um para o outro. - O tradutor cria interpretação; - Âmago do Ser Constitucional (Cláusulas Pétreas); - Interpretação Jurídica – poder de violência simbólico; - Visão pragmática do discurso; - “asilo inviolável” – como essa interpretação se faz? - Língua repertório e estrutura gramatical (limitam-se reciprocamente); - O juiz tem de entender a língua da realidade e a língua do Direito;

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- Grau de confiança no uso competente da língua da realidade e a língua do Direito; - Grau de confiança no uso competente da língua – o discurso do profissional próprio é mais convincente; - Exemplo: jurista e médico; - Processo interpretativo para convencimento do outro; - A linguagem não é um discurso vazio; - A linguagem é o meio pelo qual me utilizo na minha relação com o mundo; - A linguagem também está na reputação. Existe uma reputação na linguagem; - O amor se dá num processo cultural e linguístico; o amor não se dá na essência; - Nossas relações se dão em linguagem, a qual nem sempre é falada, mas muitas vezes é sentida; - Exemplo: “bloco de carnaval” – linguagem de poder implícita nas cordas que separam o bloco da pipoca; - O amor se dá em relação de linguagem e o poder se dá em relação de linguagem. - A toga, a farda da justiça, o jaleco, demonstram respeitabilidade no discurso; - A interpretação é um reconstrução mais persuasiva. Tanto o advogado quer convencer quanto o juiz quer ter a melhor interpretação; - Num processo democrático a argumentação e a fundamentação de legitimidade da decisão são ambos preponderantemente importantes; - não podemos interpretar apenas textos jurídicos, mas também novos horizontes filosóficos presentes numa lei; - Feveri, Perelman, Hermenêutica Constitucional – temas para as próximas aulas; - A melhor interpretação é aquela que utiliza-se de vários e vastos métodos interpretativos para convencimento e embasamento democrático (sistemático, semântica, pragmática); - “casa, asilo inviolável” – buscar o significado tendo como base o contexto do conjunto de leis do direito e de acordo com o contexto social. Plano semântico – signo e significado; o que é inviolabilidade dentro do sistema jurídico; e entendê-la dentro do discurso pragmático; - Sistemática, axiológica-teleológica, histórico-dedutivo. - Conceito de Hermenêutica Constitucional; - Exemplos de utilização na realidade (correspondência); - Lacunas; - Poder midiático; - Função social da Hermenêutica Jurídica; - Direito: discurso que envolve segurança e justiça; - Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg; - Dica de livro e filme: “O Tribunal de Nuremberg”; - História Alemã – referência ao nazismo. - A perspectiva da emergência de um novo paradigma científico: o pós-positivismo; - Postura ativa do juiz, pensando modelos para aplicação na prática; - Egologismo; Postura de Miguel Reale – Posturas pós-positivistas; - Pensar no Direito além da norma; - Novas posturas, novas dimensões de aplicação de princípios com o intuito de aplicação plena se sucederam após a Constituição de 1988; - É através de um problema, e não de um sistema fechado, que vamos racionalizar o Direito; - A tópica pensa com o topoi, com o problema; - Análise de casos da realidade, de problemas. É sobre o problema que gira o raciocínio (Theodor Fever); - A noção de “aporia” é a vista de uma questão de complexa solução;

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- Discussão em classe: Cotas em Universidades; - A tópica unicamente pode ser utilizada num âmbito democrático; - Razão construída através da prática; - Citação da Resolução nº. 75, de 12 de maio de 2009, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Dispõe sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário Nacional. Procurar em www.cnj.jus.br; - Acesso à justiça; - Fundamentação das decisões; - Incremento no poder do Estado e no seu âmbito de atuação; - Discurso políticio-democrático; - O uso da retórica, do português e da normatização para o emprego do Direito; - O uso da retórica acaba quando inicia-se o uso da força; - No país há “ilhas” nas quais não há democracia; - A democracia é um desenho: ou um rabisco ou uma obra-prima; A democracia é um caminho, ela não é algo pronto; - “Topoi” e “aporia” – Conceitos; - Livre convencimento racional; - Não convença quem ganhou, convença quem perdeu. Fundamentar o porquê do sujeito ter perdido; - Marcha de manifestação e descriminalização da maconha; - Homofobia; - Chaïm Perelman em sua Nova Retórica. - Chaïm Perelman – Preocupação com o justo; com a justiça; - A Nova Retórica fundamentada no intuito do convencimento; - Aporia; - Toda decisão envolve segurança jurídica e justiça; - A segurança é uma quimera no Direito; - Lógica por via da retórica, da razoabilidade, da fundamentação do discurso; - Lugares-comuns; - A doutrina é importante fonte de interpretação do Direito; - Decide e depois fundamenta ou fundamenta e depois decide? - As construções de “argumentação hermenêutica” novas se dão na História; - Peter Harbele – Preocupação na Hermenêutica Constitucional em abrir o processo interpretativo para uma sociedade vasta e expansiva democraticamente. Visão pluralista e procedimental; - “Res publica” – coisa pública; - TV JUSTIÇA – Dica de fazer download de audiência pública acerca das células-tronco. - Positivismo Crítico; - Positivismo Combativo; - O rol de direitos fundamentais na Constituição brasileira é invejável pelos outros países, mas são eficazes e “reais”? - Dica de obra: “A Era dos direitos”, de Norberto Bobbio; - Neoconstitucionalismo; - Pós-positivismo; - Os topoi Constitucionais entram em quaisquer interpretações. Há uma preocupação da dogmática Constitucional com a inclusão de alternativas de discurso Constitucional; - Operadores do Direito são formados para interpretar os diversos textos jurídicos do sistema brasileiro;

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- Conrad Hesserl; - Canotillo; - Peter Harbele; - Envolvimento a uma postura política do advogado, do juiz, do promotor, em almejar, visualizar o texto constitucional efetivado; - O novo constitucionalismo se preocupa com a aplicação do conteúdo constitucional; - Significado do termo: “Voto de Minerva”; - Força normativa da Constituição; - O Direito não pode resolver todos os problemas sócio-político-econômicos possíveis; - Nos argumentos podemos analisar e convencer alguma pessoa sobre uma visão acerca da Constituição; - Há subsistemas lingüísticos dentro do complexo que contém a sociedade: política, econômica, direito, etc; - Diferenciação entre princípio e regra; - Tanto o princípio é norma quanto a regra é norma; - Karl Popper – A classificação ajuda você a pensar; - Por trás de uma regra há sempre um princípio; - O discurso tem que ser da adequação de uma resposta no âmbito da estrutura do estado democrático de Direito, mas não uma única resposta; - Até que ponto vai a legitimidade do juiz na aplicação do Direito? HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO, DE MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO - Tensão entre segurança, de um lado, e justiça, do outro; - De um lado a escola da Exegese, com todo o seu rigor, como forma de transmitir segurança ao Direito, e de outro o Movimento para o Direito Livre, muito menos rigoroso, cuja preocupação era principalmente com relação à justiça; - Kelsen pretendia que a atividade jurisdicional ficasse circunscrita a operações lógico-dedutivas extraídas de um sistema dinâmico de normas feitas pelo Estado, capaz de gerar uma norma individual como sentença para cada caso concreto; - O movimento crítico, que encerra o predomínio da dogmática jurídica tradicional é denominado “pós-positivismo”; - É princípio basilar do Estado Democrático de Direito o conhecimento e a não-arbitrariedade de suas decisões; - O Direito, como produto da ética e da moral, insere-se no plano metodológico da dialética – a qual refere-se às relações humanas compostas contraditoriamente, como é natural na vida em sociedade – que procura resultados por meio da razão prática. E a necessidade do uso das palavras bem como a força da linguagem nos lança ao campo da retórica, outrora bastante desenvolvida pelos gregos; - É mais na esfera do razoável e do adequado do que na esfera do puramente lógico que a metódica atual deve ser examinada. - PÓS-POSITIVISMO – Autores que buscam na moral uma ordem valorativa capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurídico positivo – Perelman, Ronald Dworkin, Habermas e Alexy. Eles privilegiam o uso de topoi; - PÓS-POSITIVISMO – Autores que abraçam o pragmatismo, cujas teorias fundamentam-se antes na realidade do (s) intérprete (s) e nas condições de concretude da norma jurídica – Friedrich Müller, Peter Häberle e Castanheira Neves. Privilegiam o aspecto problemático que a tópica apresenta;

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- A tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto o raciocínio do tipo sistemático apóia-se em premissas já dadas: “A tópica mostra como se acham as premissas; a lógica recebe-as e as elabora”; - A tópica tem como objeto os raciocínios que derivam de premissas que parecem verdadeiras, porque sua base encontra-se em opiniões amplamente aceitas; - Aporia – Dificuldade de ordem racional, aparentemente sem saída; - A aporia é-nos apresentada no livro „Tópica e Jurisprudência” como uma questão ligada à dúvida (dubitatio), uma vez que a situação de problematicidade se apresenta como permanente. A ausência de caminho próprio e conhecido estimula, por sua vez, a criação do intérprete apoiando-se numa definição de dogmática apta a adequar a idéia de sistema à tópica; - A tópica assume uma estrutura dialógica que desponta sobre uma base retórico-argumentativa de feição intersubjetiva; - Não existem, pois, respostas corretas ou verdadeiras, mas argumentos que se impõem pela força do convencimento; - A harmonia desejada pela unidade só é possível com a atividade hermenêutica, que também é tópica; - Segundo Theodor Viehweg, a tarefa da interpretação é criar uma concordância aceitável entre o problema e a ordem jurídica; - Os fatos só podem ser qualificados como jurídicos quando interpretados à luz de um pré-entendimento que se tem sobre o jurídico; - Para Viehweg, o grande objeto de investigação da ciência do Direito é a essência da techne jurídica referida à busca do justo; - A lei aparece como resposta a uma série de questões históricas tidas como problemáticas, tendo a justiça como aporia fundamental que procura dar unidade significativa ao sistema; - Chaïm Perelman trouxe importante contribuição para a filosofia, mediante o estudo que desenvolve sobre a retórica como teoria da argumentação; - Perelman pretendia demonstrar a aptidão da razão para lidar também com valores, organizar preferências e fundamentar, com razoabilidade, nossas decisões; - A conduta prática – pensamento dirigido à ação correta – comporta mais de um resultado ou mais de um significado, conforme a aceitação por uma ou outra escala de valores, e conforme o problema apresentado em uma situação específica; - O raciocínio more geométrico era o modelo proposto aos filósofos desejosos de construir um sistema de pensamento que pudesse alcançar a dignidade de uma ciência; - Perelman apresentava como fórmula de justiça o tratamento igual para aqueles considerados iguais. A cada qual segundo determinadas características tidas como essenciais; - Chaïm Perelman não encontrou uma lógica para a justiça que se imponha como fundamento para o Direito. Conclui que a igualdade só pode ser criteriosamente verificada no correto procedimento da aplicação da lei; - Para Perelman a norma jurídica mostra-se, por excelência, como o instrumento mais apropriado a estabelecer valores; - O autor rompe com a postura positivista-kelseniana e vê o ordenamento jurídico firmado sobre uma pauta valorativa; - Como os valores são por natureza arbitrários, nenhum sistema, por mais adiantado que seja, pode ser inteiramente lógico e eliminar toda a sua arbitrariedade; - Relativismo Jurídico de Chaïm Perelman – não reconhece a justiça como valor absoluto, possível de ser fundamentado unicamente na razão, mas relativo, porque fruto da vontade; - Chaïm Perelman é levado a distinguir três elementos na justiça: o valor que a fundamenta; a regra que a enuncia; e o ato que a realiza;

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- Para os casos em que a lei não se mostre suficiente como parâmetro de justiça, o autor sugere o recurso à equidade, que funciona como elemento corretivo às insuficiências do formalismo legal; - Chaïm Perelman apresenta, quase de maneira desesperada, um outro elemento, mais imediato e espontâneo, como forma de se fazer justiça: a caridade; NOVA RETÓRICA – Chaïm Perelman percebeu, em primeiro lugar, que a busca da verdade a partir de opiniões, através do método dialético, pressupõe o diálogo. Por isso, diferentemente da filosofia contemplativa ou da pesquisa empírica, não basta ao sujeito sozinho buscar as evidências; é necessária a presença do interlocutor, que Perelman chamará de “auditório”; - Encontramos atualmente na Nova Retórica de Chaïm Perelman a base fundamental para a teoria da argumentação; - O que Perelman pretende é reabilitar a retórica renovando sua tradição à luz da questão dos juízos de valor; - Para a retórica é fundamental o elemento pessoal tanto do orador quanto do auditório; - Diferentemente da lógica analítica, que é impessoal, a lógica dialética parte de opiniões geralmente aceitas por todos, ou pela maioria, ou pelos mais notáveis, que, mediante técnicas de convencimento e persuasão, pretende agir sobre os espíritos; - Chaïm Perelman dá ao seu trabalho o título de Nova Retórica, porque mais abrangente e complexo do que a retórica clássica, baseada exclusivamente na oratória voltada para um público presente e não-especializado; - Para Chaïm Perelman não existe uma lógica jurídica. O que ele entende por lógica jurídica é a ciência encarregada de analisar o raciocínio propriamente jurídico, que ele sabe aproximar-se do raciocínio dialético; - Para Perelman, de fato, a equidade, as ficções jurídicas e até mesmo a caridade apresentam-se, muitas vezes, necessárias à obtenção da justiça, quando a lei mostra-se inflexível; - A aplicação do Direito e a passagem da regra abstrata para o caso concreto não é simples processo dedutivo, mas uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito nas controvérsias judiciais; - José Afonso da Silva, questionando a legitimidade da jurisdição constitucional, estabelece a diferença entre “decidir” simplesmente e “julgar”. O primeiro caso corresponderia a uma tarefa automática e formal, enquanto julgar corresponderia à emissão de um juízo, ou melhor, ao fundamento de uma decisão; - O Direito é a verdadeira “arte da disputa”. O juiz adere a uma ou a outra tese conforme sua livre convicção, ou mesmo propõe uma solução alternativa que entende como mais razoável; - A relação entre orador e auditório é o ponto nelvrágico da argumentação, e é o que caracteriza o seu elemento interpessoal; - O mecanismo de troca entre teses opostas até que se chegue à mais provável, como verdadeira, proporciona o diálogo, imprescindível na democracia; - O pensamento analítico conta com premissas verdadeiras e imediatas, enquanto o dialético cona com premissas prováveis e de ampla aceitação. A argumentação tem, assim, como suporte, proposições verossímeis, portanto não necessárias; - Lugares-comuns seriam afirmações muito gerais referentes ao que se presume valer em qualquer domínio, como, por exemplo, o acordo de superioridade dos homens diante dos animais; - Perelman definirá como “senso comum” a série de crenças admitidas no seio de determinada sociedade e que seus membros presumem compartilhadas por todos os seres racionais. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, TEXTO DE TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. - SIGNIFICAR é apontar para algo ou estar em lugar de algo;

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- SIGNO é, pois, um ente que se caracteriza por sua mediatidade, aponta para algo distinto a si mesmo; - Os signos lingüísticos têm por base sons e fonemas; - SIGNO NATURAL – A umidade da terra é signo de que choveu; - SIGNO ARTIFICIAL – São chamados de símbolos. Os signos lingüísticos, com base fonética, são símbolos; - NOME é um símbolo que individualiza aquilo para o que aponta. Os demais são predicadores, isto é, designam em geral; - FALAR é dar a entender alguma coisa a alguém mediante símbolos lingüísticos. A fala, portanto, é um fenômeno comunicativo. Exige um emissor, um receptor e a troca de mensagens; - INTERPRETAR, portanto, é selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva; - O relato (sente-se) é sempre acompanhado de um cometimento (a ordem para sentar-se que, na escrita, se expressa pelo ponto de exclamação); - INTERPRETAR é selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva. Para interpretar temos de decodificar os símbolos no seu uso, e isso significa conhecer-lhes as regras de controle da denotação e conotação (regras semânticas), de controle das combinatórias possíveis (regras sintáticas) e de controle das funções (regras pragmáticas); - Para Hans Kelsen – Interpretação Autêntica – É a que é realizada por órgãos competentes (no sentido jurídico da expressão); - Interpretação Doutrinária – É a que é realizada por entes que não têm a qualidade de órgãos. A interpretação doutrinária é ciência até o ponto em que denuncia a equivocidade resultante da plurivocidade; - A tensão entre dogma e liberdade constitui o que chamamos de o desafio kelseniano. Não obstante isso, para a tradição da ciência jurídica, essa tensão significa que não apenas estamos obrigados a interpretar, como também que deve haver uma interpretação (e, pois, um sentido) que prepondere e ponha um fim (prático) às múltiplas possibilidades interpretativas; - SISTEMA – Noção de conjunto de elementos estruturados pelas regras de dedução. Interpretar significa, nesse âmbito, inserir a norma em discussão na totalidade do sistema; - Savigny, numa fase de seu pensamento anterior a 1814, afirmava que interpretar era mostrar aquilo que a lei diz. Elaborou quatro técnicas: a interpretação gramatical, que procurava o sentido vocabular da lei; a interpretação lógica, que visava a seu sentido proposicional; a sistemática, que buscava o sentido global ou estrutural, e a histórica, que tentava atingir o sentido genético; - Após 1814, percebe-se na obra de Savigny que a questão toma outro rumo e que o problema da construção de um novo saber científico do direito enquanto saber hermenêutico se esboça; - Savigny – Seria a convicção comum do povo (Volksgeist) o elemento primordial para a interpretação das normas; - VONTADE DO LEGISLADOR – DOUTRINA SUBJETIVISTA – Sendo a ciência jurídica um saber dogmático, é, basicamente, uma compreensão do pensamento do legislador; - VONTADE DA LEI – DOUTRINA OBJETIVISTA – A norma goza de um sentido próprio, determinado por fatores objetivos (o dogma é um arbitrário social); - A prática do ato de traduzir procederia assim: palavra – pensamento – palavra. Entre a “coisa” e a palavra introduz-se um intermediário que garante o critério da boa tradução: o pensamento. Chamamos essa teoria de “idealista”; - O procedimento correto seria a sentença na língua A – sentença na língua B – pensamento; - A língua é um sistema de símbolos (palavras) e relações conforme regras. É um conjunto formado por um repertório (os símbolos) e uma estrutura (as regras de relacionamento);

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- RELAÇÃO SINTAGMÁTICA – Estabelecem-se entre os símbolos – palavras “in praesentia”, isto é, entre as palavras presentes na proposição prescritiva; - RELAÇÃO ASSOCIATICA – Estabelecem-se “in ausentia”, isto é, conjugam símbolos que não aparecem no enunciado; - A uniformização do sentido tem a ver com um fator normativo de poder, o poder de violência simbólica. Trata-se do poder capaz de impor significações como legítimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento da própria força [...]. Por aqui é controle. Controlar é neutralizar, fazer com que, embora conservadas como possíveis, certas alternativas não contem, não sejam levadas em consideração; - A uniformização de sentidos pela neutralização das opiniões dos outros é obtida por regras pragmáticas de controle social e isso requer, de novo, uma forma de poder de violência simbólica: o poder-liderança. Liderança quer dizer uma forma bem sucedida de supor consenso; - “Fato” não é, pois, algo concreto, sensível, mas um elemento lingüístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade; - A possibilidade de usar o elemento “é fato que” depende, porém, de regras estruturais. Pode ser usado para o passado e o presente, mas não para o futuro (“é fato que amanhã vai chover”); - Nino (1980:331) dá-nos, em resumo, as propriedades que caracterizam o legislador racional: trata-se de uma figura singular; figura permanente; único – é o mesmo para todas as normas do ordenamento; é consciente; é finalista; é omnisciente; é omnipotente; é justo; é coerente; é omnicompreensivo; é econômico – nunca é redundante ou usa palavras supérfluas; é operativo; é preciso. - Dois princípios básicos da Hermenêutica Dogmática: o da inegabilidade dos pontos de partida (deve haver um sentido básico) e o da proibição do “non liquet” (não deve haver conflito sem decisão); - Por meio da língua hermenêutica reconstrói-se o discurso do ordenamento, como se o intérprete “fizesse de conta que” suas normas constituem um todo harmônico, capaz, então, de ter um sentido na realidade; - Ao se utilizar de seus métodos, a hermenêutica identifica o sentido da norma, dizendo como ele deve-ser (dever-ser ideal). Ao fazê-lo, porém, não cria um sinônimo para o símbolo normativo, mas realiza uma paráfrase, isto é, uma reformulação de um texto cujo resultado é um substituto mais persuasivo, pois exarado em termos mais convenientes; - É uma regra dogmática a exigência de que, ao interpretar, o hermeneuta não se cinja a um único método, mas aplique todos. E aí, na congruência máxima, temos o critério da boa interpretação; - MAX WEBER – Podemos dizer que em uma relação de poder há três elementos: o agente de dominação, o paciente e as organizações estatuídas; - A possibilidade, conforme a situação, de usar códigos fortes e fracos a serviço do poder de violência simbólica confere à hermenêutica uma margem de manobra que, simultaneamente, explica as divergências interpretativas, sem, porém, ferir a noção de interpretação verdadeira, enquanto é a que efetua o ajustamento congruente entre poder-autoridade, poder liderança e poder-reputação na emissão da norma; - CÓDIGO FRACO – Não exclui nenhuma conotação e admite qualquer uma como possível; - CÓDIGO FORTE – Discrimina as extensões e atribui a palavra a uma delas, à exclusão da outra. - Interpretação de regras ou interpretação de princípios; - Aporia; - Neoconstitucionalismo;

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- Interpretação Constitucional; - Princípio da Supremacia da Constituição; - O intérprete deve compreender uma noção sistemática do Direito; - Mesmo com tanta turbulência, existe um espaço de reserva ética que dever ser observado – A Constituição; - Analogia com Ulisses e o canto das sereias: Ulisses se amarrou ao mastro do navio para não ser atraído pelas sereias ao fundo do mar, evitando ser afogado; - Supremacia da razão em face dos governos; - A Constituição não é realidade, ela é um discurso; - Direito é discurso, Direito é linguagem, Direito é poder; - O Poder é uma relação e não algo que se detém fisicamente; - POLÊMICA – Existem regras na Constituição que são inconstitucionais; - Buscar um discurso coerente na Interpretação Constitucional; - “Postulado Interpretativo” é sinônimo de “Princípio”; - Controle Concentrado; - Súmula Vinculante; - Supremo Tribunal Federal.

conteúdo do caderno de hermenêutica jurídica

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