LuIs ROBERTO BARROSO

Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UER]. Doutor e Livre-Docente pela LJER]. Mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Professor Visitante da Universidade de Brasília UnB. Professor Visitante da Universidade de Poitiers - França (2010).

Visitmg Scholar - Universidade de Harvard (2011).

Curso de DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTEMPORÂNEO

Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo

5ª EDICÃO

1:I'/jL C~ Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular d~

2015

..~ OtISaraiva

STJ00099988

ISBN 978-85-02-22804-7~=-Ruo Henrique Schoumonn, 270, Cerqueiro Césor - São Puulo - SP Dados Internacionais de Catolagoçõo no publicoçõo (ClP)([P 05413-909 (Câmara Brasileira do üvro, sr, BrasIl)PABX: (11) 3613 3000 SA(: 0600011 7875 80rroso, luis Roberlu De 21 o6!, dos 8:30 às 19:30 ÚIrnl de difeílo constitucionol contempolfineo : os www.edítorosoroivo.com.br/contoto (O/ICI!ÍIOS _mentais e fi conslruçõo do novo modelo / Luís

Roberlu Barroso. - 5. ed. - Sõo Puulo : SilraNo, 2015.

l. Direito constitucional- Brasil 2. Direito constitucional ~ eáilmial LviI Roberto [urirJ I. Título. Gerência execuliro Ragélio Edvarda Alves

14-04674 CDIJ.342 Gerê/ICÍQ editoWl Thaís de Camargo Rodrigues

índice poro cotólogo sistarnlÍlÍro:AssistiI1CÍll editoriol Orrniel Povoni NOV8íro

1. Oireitll constitucional [oonIel/Dfoo gelo1 Oorissa BOIlIsdJi Mana /'repoIGfÚ/J r/e orilJÍllflÍl Maria Izobel BOmlÍIOs Birencaurt 8resson e

Ano [risfína Gorcia (cO!1lds.! f/ovio Gul/efTe5 falcõo de Oliveira

Arte e áiog~ Isabel Gomes [ruz Data de fechamento da edrcão 31-10-2014 Revisiio tIe pravas Amêlia Kossís Wanl e

Ano Beatriz froga Moreíro (COOfdsJ Dúvidas? MrianoBotbieri Acesse WWW.edítorasaraiva.com.brldireito Miano Borf!lÍ() de Sooso

ServírDs editoriais Elwne [risfína do Silva NellllUtlKl porte deSlll ~O!iio pOOooí ler reprodul~o por QOOlquer meio ou f_ sem oprévio olllorizlJ\ÍÍO do Edi100J Saro...KeIIi PÔ Pinta A",oção dos ~reiirll outooJis é(rimo esmbelecido 110 lei 11. 9.610/98, porido

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA BIBLIOTECA M. OSCAR SARAIVA

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342

STJ00099988

íl\lDICE GERAL

Abreviaturas e periódicos utilizados 7

21Introdução

PARTE I TEORIA DA CONSTITUiÇÃO: OS CONCEITOS FUNDAMENT AIS E A EVOLUÇÃO DAS IDEIAS

CAPiTULO I CONSTITUCIONALISMO

I O SURGIMENTO DO IDEAL CONSTITUCIONAL E SEU DESENCONTRO HISTÓRICO 27

1 Generalidades 27

2 Da Antiguidade Clássica ao início da Idade Moderna 30

II O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO 34

1 Experiências precursoras do constitucionalismo liberal e seu estágio atual 34

1.1 Reino Unido 34

1.2 Estados Unidos da América 39

1.3 França 47

2 Um caso de sucesso da segunda metade do século XX: a Alemanha 58

3 O constitucionalismo no início do século XXI 65

CAPiTULO II DIREITO CONSTITUCIONAL

I O DIREITO CONSTITUCIONAL NO UNIVERSO JURíDICO 67

1 Generalidades 67

2 Conceito 71

2.1 A ciência do direito constitucional 72

2.2 O direito constitucional positivo 73

2.3 O direito constitucional como direito subjetivo 74

3 Objeto 75

II O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PÚBLICO 77

1 Direito público e direito privado 77

2 Regime jurídico de direito público e de direito privado 80

IH A EXPANSÃO DO DIREITO PÚBLICO E DA CONSTITUIÇÃO SOBRE O DIREITO PRIVADO 82

11

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IV ESPAÇO PÚBLICO E ESPAÇO PRIVADO. EVOLUÇÃO DA DICOTOMIA. UM DRAMA BRASILEIRO 84

1 Origens da distinção 84

2 O desaparedmento do espaço público: Império Romano e sistema feudal 87

3 A reinvenção do público: do Estado patrimonial ao Estado liberal 88

4 A volta do pêndulo: do Estado social ao neoliberalismo 90

5 O público e o privado na experiência brasileira 91

V A SUBSISTÊNCIA DO PRINCíPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO 93

2 Sentido e alcance da noção de interesse público no direito contempo­

1 O Estado ainda é protagonista 93

râneo 94

CAPíTULO 111 CONSTITUiÇÃO

I NOÇOES FUNDAMENTAIS 98

II REFERÊNCIA HISTÓRICA 100

UI CONCEPÇOES E TEORIAS ACERCA DA CONSTITUIÇÃO 103

IV TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇOES 105

V CONTEÚDO E SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 107

VI A CONSTITUIÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPO­RÂNEO 109

VII CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA 112

VIII ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA CONSTITUCIONAL E DA FILOSOFIA POLíTICA CONTEMPORÂNEAS 116

1 Substancialismo e procedimentalismo 117

2 Liberalismo e comunitarismo 120

2.1 Liberalismo igualitário 120

2.2 A crítica comunitarista 123

3 Outras correntes 125

CAPiTULO IV PODER CONSTITUINTE

I CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES 129

II PROCESSOS CONSTITUINTES E MODELOS CONSTITUCIONAIS 132

12

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DO. EVOLUÇÃO DA DICOTOMIA.

84

84 Império Romano e sistema feudal 87 'atrimonial ao Estado liberal 88 ao neoliberalismo

90 brasileira

91

, SUPREMACIA DO INTERESSE

93

93 ie público no direito Contempo­

94

98

100

DA CONSTITUIÇÃO 103

105

~MAS CONSTITUCIONAIS 107

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109

[SMO E DEMOCRACIA 112

IFIA CONSTITUCIONAL E DA tÂNEAS

1I6

117

120

120

123

125

IINTE

iS 129

OS CONSTITUCIONAIS 132

111 TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE

IV NATUREZA E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

1 Condicionamentos pré-constituintes

2 Condicionamentos pós-constituintes

V PROCEDIMENTO

VI PODER CONSTITUINTE E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA

CAPíTULO V MU T AÇÃO CONS TITUCIONAl

I CONCEITO E GENERALIDADES

H FUNDAMENTO E LIMITES

IH MECANISMOS DE ATUAÇÃO

1 A interpretação como instrumento da mutação constitucional

2 Mutação constitucional pela atuação do legislador

3 Mutação constitucional por via de costume

IV MUDANÇA NA PERCEPÇÃO DO DIREITO E MUDANÇA NA

REALIDADE DE FATO

CAPíTULO VI REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL

I GENERALIDADES

H A QUESTÃO TERMINOLÓGICA: PODER CONSTITUINTE DERIVA­

DO, REFORMA, REVISÃO E EMENDA. PODER CONSTITUINTE

DECORRENTE

111 NATUREZA JURÍDICA E LIMITES

IV LIMITES TEMPORAIS E CIRCUNSTANCIAIS

V LIMITES FORMAIS

VI LIMITES MATERIAIS

1 Noção e antecedentes

2 Fundamento de legitimidade

3 A questão da dupla revisão

4 Os limites materiais implícitos

138

143

145

148

151

154

157

161

163

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186

194

194

196

198

200

13

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5 Cláusulas pétreas e hierarquia 202

6 Os limites materiais na experiência brasileira e na Constituição de 1988 203

6.1 A forma federativa do Estado 206

6.2 O voto direto, secreto, universal e periódico 208

6.3 A separação de Poderes 208

6.4 Os direitos e garantias individuais 2 I 1

6.4.1 A questão do direito adquirido 217

CAPíTULO VII NORMAS CONSTITUCIONAIS

I NORMAS JURÍDICAS 223

1 Generalidades 223

2 Algumas classificações 225

3 Dispositivo, enunciado normativo e norma 228

11 NORMAS CONSTITUCIONAIS 231

1 A Constituição como norma jurídica 231

2 Características das normas constitucionais 232

3 Conteúdo material das normas constitucionais 234

4 Princípios e regras: as diferentes funções das normas constitucionais 238

5 A eficácia das normas constitucionais 247

111 A CONQUISTA DA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO 252

1 Antecedentes históricos 252

2 Normatividade e realidade fática: possibilidades e limites do direito constitucional 253

3 Conceito de efetividade 255

4 Os direitos subjetivos constitucionais e suas garantias jurídicas 256

5 A inconstitucionalidade por omissão 257

6 Consagração da doutrina da efetividade e novos desenvolvimentos teóricos 259

PARTE 11 O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASilEIRO: MUDANÇAS DE PARADIGMAS E A CONSTRUÇÃO DO MODELO CONTEMPORÃNEO

CAPíTULO I ANTECEDENTES TEÓRICOS E FilOSÓFICOS

I A TEORIA JURÍDICA TRADICIONAL 263

11 A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO 264

14

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202 asileira e na Constituição de 1988 203

206 e periódico

208

208 :5

211 lirido

217

TITUCIONAIS

223

223

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228

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232làonais

234 's das normas constituàonais 238

247

NORMAS CONSTITUCIONAIS

252

252 ibilidades e limites do direito

253

255 uas garantias jurídicas 256

257 e e novos desenvolvimentos

259

CONSTITUCIONAL lANÇAS DE

CONSTRUÇÃO DO PORÂNEO

EÓRICOS E FilOSÓFICOS

263

264

III ASCENSÃO E DECADÊNCIA DO JUSNATURALISMO 269

IV ASCENSÃO E DECADÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO 273

CAPíTULO II TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONS TlTUCIONAL CONTEMPORÂNEO

I A FORMAÇÃO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO 277

II MARCO HISTÓRICO: PÓS-GUERRA E REDEMOCRATIZAÇÃO 279

m MARCO FILOSÓFICO: A CONSTRUÇÃO DO PÓS-POSITIVISMO 281

1 O princípio da dignidade da pessoa humana 284

1.1 A dignidade humana tem natureza jurídica de princípio consti­

tucional 285

1.2 O conteúdo jurídico da dignidade humana 286

2 O princípio da razoabilidade ou da proporàonalidade 289

IV MARCO TEÓRICO: TRÊS MUDANÇAS DE PARADIGMA 296

1 A força normativa da Constituição 296

2 A expansão da jurisdição constitucional 297

3 A reelaboração doutrinária da interpretação constituàonaI 299

4 Um novo modelo 300

CAPiTULO 111 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

I GENERALIDADES 303

1 Introdução 303

2 Terminologia: hermenêutica, interpretação, aplicação e construção 304

3 Especificidade da interpretação constitucional 305

II OS DIFERENTES PLANOS DE ANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO

CONSTITUCIONAL 307

1 O plano jurídico ou dogmático 308

2 O plano teórico ou metodológico 308

2.1 As escolas de pensamento jurídico 309

2.2 As teorias da interpretação constitucional 312

2.2.1 Alguns métodos da teoria constituàonal alemã 313

2.2.2 O debate na teoria constitucional americana 315

3 O plano da justificação política ou da legitimação democrática 318

4 A interpretação constitucional como concretização construtiva 321

15

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111 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SOB PERSPECTIVA TRADICIONAL 322

I Algumas regras de hermenêutica 322

2 Elementos tradicionais de interpretação jurídica 325

2.1 Interpretação gramatical. literal ou semântica 326

2.2 Interpretação histórica 327

2.3 Interpretação sistemática 329

2.4 Interpretação teleológica 331

3 A metodologia da interpretação constitucional tradicional 332

4 Princípios instrumentais de interpretação constitucional 333 4.1 Princípio da supremacia da Constituição 334

4.2 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos 335

4.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição 336

4.4 Princípio da unidade da Constituição 338

4.5 Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade 339

4.6 Princípio da efetividade 341

CAPíTULO IV NOVOS PARADIGMAS E CA TEGORIAS DA INTERPRET AÇÃO CONSTITUCIONAL

I PREMISSAS METODOLÓGICAS DA NOVA INTERPRETAÇÃO CONS­TITUCIONAL 343

1 A norma, o problema e o intérprete 343

2 Três mudanças de paradigma que abalaram a interpretação constitu­

cional tradicional 345

2.1 Superação do formalismo jurídico 345

2.2 Advento de uma cultura jurídica pós-positivista 346

2.3 Ascensão do direito público e centralidade da Constituição 346

3 Nova interpretação e casos difíceis 347

4 Algumas categorias jurídicas utilizadas pela nova interpretação cons­titucional 349

H OS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS 351

IH A NORMATIVIDADE DOS PRINCíPIOS 355

I Recapitulando os conceitos fundamentais 355

2 Modalidades de eficácia dos princípios constitucionais 357

2.1 Eficácia direta 358

2.2 Eficácia interpretativa 358

2.3 Eficácia negativa 359

16

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:IONAL SOB PERSPECTIVA

322

322 J jurídica 325 1 semântica 326

327 329 331

LIcional tradicional 332 ia constitucional 333 uição 334 itucionalidade das leis e atos

335 .e a Constituição 336 io 338 oporcionalidade 339

341

MAS E CATEGORIAS DA CONSTITUCIONAL

IVA INTERPRETAÇÃO CONS­

343

343 "am a interpretação constitu­

345 345

,-positivista 346 lídade da Constituição 346

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349

NADOS 351

355

355 stítucionais 357

358

358

359

3 Algumas aplicações concretas dos princípios 360

IV A COLISÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS 367

V A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO .372

VI A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 378

1 Algumas anotações teóricas 378

2 Alguns aspectos práticos 381

CAPíTULO V A CONSTITUCIONALlZAÇAO DO DIREITO

I GENERALIDADES 390

II ORIGEM E EVOLUÇÃO DO FENÔMENO 391

IH A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO NO BRASIL 399

1 O direito infra constitucional na Constituição 399

2 A constitucionalização do direito infraconstitucional 400

3 A constitucionalização do Direito e seus mecanismos de atuação prática 402

IV ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 405

1 Direito civil 405

2 Direito administrativo 411

3 Direito penal 415

V CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES

SOCIAIS 421

VI CONTROLANDO OS RISCOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO EX­

CESSIVA 430

CAPíTULO VI JURISDIÇAO CONSTITUCIONAL: A TÊNUE

FRONTEIRA ENTRE O DIREITO E A pOlíTICA

I INTRODUÇÃO 434

H A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO JUDICIÁRIO 436

1 A jurisdição constitucional 436

2 A judicialização da política e das relações sociais 437

3 O ativismo judicial 440

17

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4 Críticas à expansão da intervenção judicial na vida brasileira 443

4.1 Crítica político-ideológica 443

4.2 Crítica quanto à capacidade institucional 444

4.3 Crítica quanto à limitação do debate 445

5 Importância e limites da jurisdição constitucional nas democracias contemporâneas 446

III DIREITO E POLÍTICA: A CONCEPÇÃO TRADICIONAL 448

1 Notas sobre a distinção entre Direito e política 448

2 Constituição e poderes constituídos 449

3 A pretensão de autonomia do Judiciário e do Direito em relação à política 450

3.1 Independência do Judiciário 451

3.2 Vinculação ao Direito posto e à dogmática jurídica 452

3.3 Limites da separação entre Direito e política 453

IV DIREITO E POLÍTICA: O MODELO REAL 454

1 Os laços inevitáveis: a lei e sua interpretação como atos de vontade 454

2 A interpretação jurídica e suas complexidades: o encontro não marcado entre o Direito e a política 455

2.1 A linguagem aberta dos textos jurídicos 455

2.2 Os desacordos morais razoáveis 456

2.3 As colisões de normas constitucionais 456

2.4 A interpretação constitucional e seus métodos 457

3 -O juiz e suas circunstâncias: influências políticas em um julgamento 459

3.1 Valores e ideologia do juiz 461

3.2 Interação com outros atores políticos e institucionais 464

3.2.1 Preservação ou expansão do poder da Corte 464

3.2.2 Relações com outros Poderes, órgãos e entidades estatais 467

3.3 Perspectiva de cumprimento efetivo da decisão 468

3.4 Circunstâncias internas dos órgãos colegiados 470

3.5 A opinião pública 472

4 A autonomia relativa do Direito em relação à política e a fatores extra-judiciais 474

V O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: CONTRAMAJORITÁRIO E REPRE­SENTATIVO 475

CAPíTULO VII A CONSTITUiÇÃO BRASilEIRA DE 1988:

AVANÇOS, REVEZES E SUCESSO INSTITUCIONAL

18

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licial na vida brasileira 443

443

444ucional

445ate

lstitucional nas democracias

446

O TRADICIONAL 448

448política

449 e do Direito em relação à política 450

451 )gmática jurídica 452 ) e política 453

:iAL 454

~tação como atos de vontade 454 iades: o encontro não marcado

455

455ídicos

456

456lais

457~us métodos

; políticas em um julgamento 459

461 ::os e institucionais 464 o poder da Corte 464 es, órgãos e entidades estatais 467 'o da decisão 468 : colegiados 470

472 lção à política e a fatores extra­

474

INTRAMAJORITÁRIO E REPRE­

475

) BRASILEIRA DE 1988:

ZES E SUCESSO

INTRODUÇÃO DA VINDA DA FAMÍLIA REAL À CONSTITUIÇÃO DE 1988 480

PARTE I DO REGIME MILITAR À DEMOCRACIA

CONS TITUCIONAL

I O LONGO CAMINHO 482

4821 1964-1985: ascensão e ocaso do regime militar

2 Convocação, instalação e natureza da Assembleia Nacional Constituinte 487

4893 Os trabalhos de elaboração da Constituição

4914 O texto aprovado

H A CONSOLIDAÇÃO DEMOCRÁTICA BRASILEIRA 492

1 O sucesso institucional da Constituição de 1988 492

2 Os governos Fernando Collor e Itamar Franco 493

3 O governo Fernando Henrique Cardoso 496

4 O governo Luiz Inácio Lula da Silva 499

IH UM BALANÇO PRELIMINAR 501

1 Alguns avanços 501

2 Algumas circunstâncias 503

3 Alguns revezes 505

PARTE 11 O DESEMPENHO DAS INSTITUiÇÕES

I PODER EXECUTIVO 506

H PODER LEGISLATIVO 508

In PODER JUDICIÁRIO 511

PARTE 111 AS TRANSFORMAÇÕES DA TEORIA

CONSTITUCIONAL

I A DOUTRINA BRASILEIRA DA EFETIVIDADE 517

H NEOCONSTITUCIONALISMO OU o NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL 519

HI A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 521

CONCLUSÃO A VITÓRIA DO CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO 523

19

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20

523

II O QUE SE DEVE CELEBRAR 525

526

lOQUE FICOU POR FAZER

Conclusão

Bibliografia 533

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