Construção Civil - Confecção de Material Fora do Canteiro de Obra - Incidência de ICMS e IPIClaudia Marchetti da Silva*

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Elaborado em 08/2005.

O presente estudo tem o intuito de analisar a tributação do ISS, ICMS e IPI considerando como ramo de atividade a construção civil e as mercadorias que são fabricadas fora do canteiro de obra, tais como pré-moldados, estruturas metálicas entre outras.

1. Confecção material fora do local da obra e instalação/montagem na na obra - Incidência de ISS/ICMS/IPI

A princípio convém destacar a legislação pertinente ao tema.

1.1. Da definição de serviço de construção civil pela Lei Complementar 116/03

"Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Itens da lista classificados como construção civil e, portanto, passíveis de dedução de material aplicado:

"7.02. Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."" 7.05. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).""7.19. Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo." Obs.: Neste item não há dedução de material

Fica claro, desde já, que todos os serviços citados na lei são caracterizados como construção civil, excetuando o fornecimento de mercadorias produzidas fora do canteiro da obra, o que abre um precedente para o fisco estadual. Analisaremos a frente se o fornecimento destas mercadorias estão no campo de incidência do ICMS ou ISS.

1.2 Necessidade de inscrição estadual

"Construção Civil - Inscrição Estadual A construtora, apesar de não ser contribuinte do ICMS, é obrigada a inscrever-se no Estado,

para fins formais. Porém, o simples fato de possuir inscrição não a transforma em contribuinte. Se a empresa de construção civil tem contrato de empreitada ou de subempreitada para executar uma obra e adquire mercadoria de terceiros: portas, janelas, cimento, esquadrias, lambris, tijolos, o fornecedor de material recolherá o ICMS. Já quando a construtora aplicar essa mercadoria em obra de construção civil, mesmo que produza mercadoria, desde que no próprio local da obra, estará sujeita apenas ao ISS. Poderá até mesmo montar maquinário para produção de pré-moldados ou de qualquer outra mercadoria; se isso ocorrer dentro do canteiro de obra, haverá incidência somente do ISS" - Saiba mais sobre do site www.pfe.fazenda.gov.br

1.3 Incidência do ICMS/ISS na visão do fisco estadual paulista.

É necessária a ocorrência cumulativa de quatro requisitos para a caracterização como obra de construção civil e para afastar a incidência do ICMS:

a) o fornecimento de mercadoria deve decorrer de contrato de empreitada ou de subempreitada;

b) o serviço executado deve caracterizar-se como de engenharia civil;

c) que a mercadoria fornecida tenha sido produzida no canteiro de obras; e

d) a manutenção, junto a cada um dos serviços, de um profissional devidamente habilitado pelo CREA.

Manifestou-se o fisco a respeito em Resposta de Consulta nº 653/2001 de 5 de setembro de 2002:

"Assim, uma vez preenchidos esses requisitos legais de construção civil, na qualidade de empreiteira ou subempreiteira, se produzir fora do canteiro de obras, ao dar a saída para a obra estará sujeita à incidência do ICMS, porém se prestado o serviço diretamente no canteiro de obras, o fornecimento do material, se constante do custo inicial da obra, e empregado diretamente à obra será caso de ISS."

Citemos como exemplo a definição dada no "Saiba mais Sobre" no site do Posto Fiscal Eletrônico (http://www.pfe.fazenda.gov.br)que se encaixa ao modelo de fornecimento de esquadrias.

" Estruturas Metálicas Quando empresa é contratada para construir a cobertura de determinada obra e assume total responsabilidade por isso, caracteriza-se o serviço de engenharia civil; no caso, incide o ISS, exceto sobre o material que a empresa produzir fora do canteiro de obra. Se uma empresa, porém, apenas fornecer a estrutura para a empresa responsável pela construção, incidirá o ICMS."

Ainda, na mesma RC citada acima:

" Uma vez constituída legalmente, existindo o contrato de empreitada repassado ao de subempreitada, o ICMS incidirá somente sobre as mercadorias que tiverem procedência externa ao canteiro de obras, aquelas que nele forem transformadas em bem imóvel não são objeto de ato de comércio e estão fora do campo de incidência do ICMS.(...) A prestação de serviços uma vez contida na Lista de Serviços de forma expressa, se preenchidos todos requisitos legais do tipo jurídico estabelecido pela legislação pertinente e abordados no corpo desta resposta, estará no campo de incidência do ISS, registre-se que o legislador só excluiu da incidência do ISS a mercadoria fornecida se produzida fora do canteiro de obras, não o serviço."

Caso semelhante é o relatado por este contribuinte que obteve a resposta a consulta publicada sob o nº 713/2002 de 28 de fevereiro de 2003.

Fornecimento de banheiros prontos, fabricados por estabelecimento industrializador fora do local da obra - Incidência

- Informa a Consulente que é contratada por proprietários de obras ou por empresas de construção civil para exercer sua atividade principal, a "(...) fabricação de banheiros pré- modulados (...)", que abrange "medições no local da obra, projetos, acompanhamento de todos os serviços de engenharia necessários sob responsabilidade da qualidade do produto final (...)".

- Segundo a Consulente, os banheiros são fabricados "(...) fora do canteiro de obras (...)", com "(...) dimensões e características próprias (...)" que permitam a sua incorporação à obra para a qual "(...) foram projetados exclusivamente (...)".

- Esclarece que a "(...) Empresa se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto (...)".

- Alega ainda que "(...) as peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização (...)". Nesse sentido, informa que as unidades dos banheiros fabricados "(...) não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer incidência do ICMS. (...)".

- Por derradeiro, a Consulente indaga o seguinte: "1) Nessas condições supra citadas a construção de banheiros prontos exclusivamente para integração de um determinado imóvel, projetado com características, design e demais especificações para o imóvel projetado, submete-se a incidência do ICMS ou ISS?"

Assim se pronunciou o fisco - texto resumido:

"Preliminarmente é necessário examinar o conjunto de normas que regem a atividade de construção civil para que seja possível determinar, com precisão, se a atividade desenvolvida pela Consulente pode, de fato e de direito, ser considerada como prestação de serviço de construção civil para fins de aplicação da legislação do ISS, ou se, do contrário, deve ser ela considerada como um processo de industrialização através do qual se fabrica produtos (ou bens móveis), cuja circulação na condição de mercadoria sujeita-se à incidência do ICMS. (...) Assim, conclui que a "(...) construção civil é atividade que se exerce sobre o imóvel, assim considerado o solo e o a que ele se agrega de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano. (...)" (ISS na Construção Civil, 1ª edição, 1998, editora RBB, pgs. 45 a 47)."

Cita a manifestação do célebre jurista Pontes De Miranda a respeito do conceito de bem imóvel:

"(...) Os bens imóveis ou são coisas imóveis ou outros objetos de direito que o sistema jurídico tem por imóveis. São coisas imóveis os prédios (praedia), isto é, o solo, com o subsolo e o espaço aéreo, árvores, frutos pendentes, a semente lançada à terra, os edifícios e construções, que se não possam remover sem destruição, modificação, fratura, ou dano (ligação corporal), e o que, embora seja despregável sem alteração do imóvel, e apareça, exteriormente, como coisa, esteja ligado ao solo, em conexão corporal que se baseie, pelo menos, na gravidade e tenha sido colocado para perder a sua individualidade (...). (...) O bem imóvel faz então um todo, sendo que o terreno é o núcleo; sem êle não se pode pensar em edificação, ou outro bem, que possa ser tido como objeto de direito em separado. O edifício é parte integrante do

prédio. Bem assim, os muros, os canais, os canos, as manilhas; (...)" (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo II, Bens. Fatos Jurídicos, 3.ª edição, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1970, página 32)."

Neste trecho o fisco paulista tenta convencer que o serviço de construção civil é a atividade que agrega ao solo bens irremovíveis, não a fabricação , fora da obra - e portanto fora do solo - de peças etc.

Veja:

"Logo, para fins de aplicação da legislação tributária, somente quando a obra for executada no próprio imóvel sobre o qual será incorporada a edificação nova ou reformada a já existente é que se pode considerá-la como resultante da prestação de serviço de construção civil. Tanto é assim que, para fins da tributação do ISS, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei 406/68, somente no caso do serviço de construção civil considera-se como local da prestação aquele onde for prestado o serviço, e não "(...) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador (...)", como no caso dos demais serviços tributados.Disso decorre que a obra de engenharia civil executada em local diverso do local do imóvel onde a edificação será fixada não pode ser considerada como resultante da prestação de serviços de construção civil. Se assim não fosse, não haveria necessidade de excepcionar a tributação do ISS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço de construção civil fora do local da prestação, sujeitando esse fornecimento à tributação exclusiva do ICMS, tampouco seria necessário excepcionar o local da prestação, no caso da construção civil, em relação ao local onde se consideram prestados os demais serviços (estabelecimento do prestador). A propósito, ao se cogitar a hipótese de se considerar o estabelecimento do prestador como local da prestação do serviço de construção civil, seria necessário aceitar como verdadeira a conclusão absurda de que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço dentro do seu estabelecimento, mas fora do local da obra, estaria sujeito à tributação exclusiva do ISS, ao passo que o fornecimento de qualquer mercadoria produzida pelo prestador do serviço fora do seu estabelecimento, incluindo aquelas produzidas dentro do canteiro de obras, estaria sujeito à tributação exclusiva do ICMS."

Buscando mais argumentos cita uma decisão do Superior Tribunal de Justiça:

" (...) Quanto à matéria de fundo, prende-se a controvérsia à legitimidade da cobrança do ICM pela atividade da empresa apontada devedora. Pela decisão recorrida, sobre os blocos produzidos em local diverso da obra, incide o imposto. Possuindo valor econômico, não deixam de ser mercadoria até a efetiva utilização na obra em construção. Até ali podem ser alienados, pagando o tributo. Está assim fundamentado o acórdão (fls. 123/124): 'Identificando-se como empresa prestadora de serviços a terceiros, seus clientes, e, nesse ramo, atuando como empreiteira de obras encomendadas por aqueles, é evidente que o material por ela produzido (no caso, os blocos de cimento), ao ser fornecido para a construção (que não é de sua propriedade, como também não o é o terreno, ao qual vai aceder), sai de sua propriedade e entra na propriedade do cliente (dono da obra, ou do terreno, etc.), configurando, pois, evidente fato gerador do ICM, tanto assim que - como é apodítico - o preço da empreitada seria menor se não fosse o fornecimento também do material (que não é fator imprescindível para a prestação do serviço de empreitada), porque nele já está embutido o da alienação dos blocos, que, por isso mesmo, podem e devem ser considerados autênticas mercadorias. O que se extrai, predominantemente, da doutrina e da jurisprudência, a propósito do conceito de saída, como fato gerador do ICM (desde os ancestrais deste tipo de tributo), é a idéia de mudança ou passagem de mão. Assim, a operação (econômica ou juridicamente relevante, para fins de pagamento desse imposto) que consiste na circulação da mercadoria, traz consigo a idéia de troca de propriedade ou posse, passando de mão em mão, até chegar no consumidor final. Ora, na hipótese vertente, não pode subsistir a menor entre dúvida de que, saindo os blocos

das mãos do fabricante (a empreiteira), passarão, ao chegarem no local da obra, às mãos do dono desta ou do terreno ao qual vão aceder e onde se imobilizarão. Houve portanto, desenganada circulação de mercadoria (visto que os blocos, evidentemente, não são cedidos gratuitamente, mas com fins lucrativos comerciais)." (...)" (RESP Nº 44.853-0-SP-Registro Nº 94/006261-3; 2ª T., Relator Min. Hélio Mosimann; j. 26/04/95; DJ 22/05/1995, pg. 14389)

Finaliza ponderando:

"Portanto, não se pode cogitar a hipótese de incidência do ISS sobre operações em questão em razão do destino dos banheiros prontos e da preponderância da obrigação de fazer, pois os banheiros são fabricados no estabelecimento da própria Consulente, e portanto, em local diverso do imóvel a ser edificado. Neste caso, os eventuais serviços prestados como decorrência do fornecimento dos banheiros sujeitam-se à incidência do ICMS, e não do ISS, por força do disposto na alínea "b" do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, no § 2º do artigo 8º do Decreto-Lei nº 406/68, do inciso IV do artigo 2.º da Lei Complementar nº 87/96 e da alínea (a) do inciso IV do artigo 1º do RICMS/2000, já que não estão abrigados nos itens 32 e 34 da referida Lista de Serviços.

Para que fique claro o entendimento do fisco paulista cito mais uma manifestação na RC 46/01

"A construtora, como empresa de construção civil que produz, mesmo que sob encomenda, mercadorias fora do canteiro de obras (fato gerador do ICMS), é contribuinte do ICMS. O produto encomendado se destina a ser repassado a terceiro por meio da aplicação na obra de construção civil que executa, por administração, empreitada ou subempreitada, e não ao consumo ou uso final da adquirente (empresa de construção civil).

No mesmo sentido, Resposta de Consulta nº 653/2001 e 218/97:

"(...) cabe dizer, com relação à atividade desenvolvida pelos associados do Consulente, este órgão Consultivo já teve oportunidade de deixar assente que, na construção civil, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação de serviço. Excetuada essa hipótese, e desde que a empresa de construção civil se limite, tão-somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por se tratar de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87."

1.4 A posição da doutrina e de algumas decisões judiciais a respeito da incidência do ISS/ICMS

O ilustríssimo Professor Hugo de Brito Machado, em parecer emitido para empresa de banheiros pré - moldados, datado de 11 de outubro de 2000, manifesta a sua interpretação da legislação em vigor no que diz respeito à tributação da atividade principal da Consulente. Nesse sentido, o renomado Professor desenvolve uma argumentação baseada, principalmente, em dois conceitos básicos:

- a destinação para o consumo por meio da comercialização é o elemento essencial para se determinar o alcance do termo "mercadoria" para fins tributários;

- o uso do critério da preponderância é fundamental na determinação da tributação de negócios jurídicos que envolvam operações mistas, onde a prestação de um serviço e o fornecimento de mercadorias são partes integrantes de uma só transação comercial.

Com base nesses conceitos, argumenta que:

"(...) Os banheiros em análise, apesar de construídos fora do local da obra, têm dimensões e características técnicas (tais como tubulação, energia, iluminação) que apenas permitem a sua

incorporação ao imóvel para o qual foram projetados. Um hotel, por exemplo, é inteiramente construído por uma construtora. Os quartos, corredores, salas, elevadores, etc., tudo é feito no local da obra. Os banheiros, contudo, são construídos pela Consulente, em regime de empreitada, com os respectivos terminais de energia elétrica, água e esgoto. Terminada a construção dos banheiros, estes são transportados até o local da obra e nesta são incorporados. São feitas as conexões de água, luz e esgoto e definitivamente o banheiro torna-se parte indissociável do imóvel para o qual foi projetado. Em vista disso, é inteiramente impossível o aproveitamento desses banheiros em outra obra. Tanto é assim que o contrato celebrado entre a consulente e os tomadores de seus serviços prevê a hipótese de embargo da obra, devendo a consulente ser indenizada no montante equivalente às unidades produzidas e em fase de produção, ao custo dos materiais importados para aplicação no projeto do contrato, ao valor do custo de projeto das unidades ainda não produzidas etc. Essa indenização decorre do fato de que referidos banheiros não têm qualquer valor econômico senão para o tomador do serviço. Não podem, por isso, serem vendidos ou revendidos, mas tão somente utilizados na obra para a qual foram projetados. Não são, inequivocamente, mercadorias. (...)"

E conclui:

"(...) Os banheiros, porque construídos por empreitada e destinados exclusivamente a integrar determinado imóvel, único ao qual suas dimensões, design e demais especificações atendem, não são mercadorias. Sua produção configura serviço de construção civil, submetendo-se à incidência do ISS. A entrega e o auxílio na fixação do banheiro à obra fazem parte do contrato de empreitada, consubstanciando a parte final da execução do serviço na construção civil. Não há circulação de mercadoria, não se podendo cogitar, por conseguinte, de incidência de ICMS. (...)".

Há decisões do Superior Tribunal de Justiça que colacionam deste mesmo entendimento:

Veja:

"Processo REsp 247595 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2000/0010685-2 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 11/04/2000 Data da Publicação/Fonte DJ 15.05.2000 p. 145RT vol. 781 p. 208 Ementa TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MONTAGEM E TRANSPORTE DE PRÉ-MOLDADOS. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES.1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou procedentes embargos à execução fiscal opostos pela recorrida, objetivando desconstituir crédito cobrado pela recorrente proveniente da ocorrência de fato que considera gerador do ICMS.2. Não há fornecimento (no sentido de comercializar) aos seus contratantes de peças pré-moldadas produzidas pela empresa a fim de aplicá-las especificamente nas edificações contratadas. Apenas as transporta, após confeccioná-las, a fim de montá-las no local da obra, de acordo com o projeto previamente estabelecido.3. Empresa que se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto. As peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização e que não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer a incidência do ICMS.4. A Egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que "na construção civil pelo sistema de pré-moldados, sob regime de empreitada global, em que a empresa construtora produz as peças a serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las

individualmente, transportando-as para o local da obra, não incide o ICM cuja base de cálculo para a cobrança é inexistente" (REsp nº 40356/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 03/06/1996).5. Evidente o direito da empresa recorrida em não recolher o ICMS quando da montagem de pré-moldados, com produção própria das peças a serem montadas, sem que as mesmas sejam comercializadas individualmente, por se tratar, in casu, de contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra.

6. Recurso desprovido"

"TRIBUTÁRIO - ICM - CONSTRUÇÃO CIVIL - EXECUÇÃO EM REGIME DE EMPREITADA GLOBAL - FORNECIMENTO DE PRÉ-MOLDADOS - BASE DE CÁLCULO INEXISTENTE - TRIBUTAÇÃO INDEVIDA - PRECEDENTE: RESP. 40.356-SP, D.J. DE 03.06.96.- Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.- Recurso especial conhecido e provido."

1.5 Caracterização de industrialização

Define o Regulamento do IPI (Decreto 4.544/02)

"Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);(...)Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.(...)Art. 5º Não se considera industrialização:(...)VIII - a operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte:a) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões e semelhantes, e suas coberturas);b) (...)c) fixação de unidades ou complexos industriais ao solo;"

É fato que a reunião de insumos aplicados aos pré moldados, estruturas metálicas etc, constituem em espécie de transformação. No entanto, ocorrendo tal hipótese no local da obra fica descaracterizado o fato gerador por ordem do art. 5º do RIPI.

A construtora que fabricar tais peças dentro do estabelecimento "industrial", é argumento que justificaria a incidência de IPI na fabricação.

Cito a manifestação do fisco em RC nº 713/02:

Nessa linha, conforme o inciso III do artigo 4º do Regulamento do IPI, aprovado através do Decreto nº 4.544/2002, "(...) caracteriza industrialização qualquer operação (...) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); (...)", sendo que, de acordo com o parágrafo único desse mesmo artigo, "(...) são irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados (...)". Além disso, segundo o inciso VIII do artigo 5º do RIPI/2002, "(...) não se considera industrialização: (...) a operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte: (...) edificação (casas, edifícios, pontes,

hangares, galpões e semelhantes, e suas coberturas) (...)". Sendo assim, para efeito de aplicação da legislação do ICMS, a elaboração de qualquer produto executada pelo prestador de serviços dentro do seu estabelecimento, ainda que por encomenda do seu cliente para atender necessidade específica deste, é considerada industrialização. Conseqüentemente, o produto resultante deve ser considerado como industrializado, assumindo a condição de mercadoria a partir do momento em que é posto em circulação para o consumo, assim caracterizado pela transferência da propriedade de um bem móvel, a título oneroso e com fim lucrativo comercial, promovida por estabelecimento industrial ou comercial através da entrega do bem, objeto de sua atividade econômica, ao consumidor, que, mediante pagamento do preço acordado, passa a deter a propriedade sobre esse bem."

1.6 Conclusão

De todo o exposto, conclui-se que, numa visão fiscalista e preventiva, a empresa de construção civil que produz mercadorias fora do canteiro de obra deve ser contribuinte do ICMS, incidindo sobre o valor a ser atribuído pelo fornecimento de tais mercadorias.

A preparação do solo, montagem, instalações elétricas e hidráulicas continuam no campo de incidência do ISS, devendo emitir nota fiscal de serviço sobre tais valores.

Desta forma passaria a recolher:

- Diferencial de alíquota de mercadorias oriundas de outros Estados

- ICMS sobre o regime de substituição tributária na prestação de serviço de transporte tomado

Podendo se creditar - nós últimos 05 anos - de todos os insumos adquiridos, combustível, transporte tomado e ativo imobilizado (respeitando as normas pertinentes à matéria), devendo efetuar o calculo e respectivo débito também deste período.

No que tange ao IPI, seguindo esta mesma esteira, pratica o fato gerador do IPI - industrialização na espécie transformação - e portanto está sujeita ao pagamento do imposto, devendo ser feito sob a alíquota aplicável conforme classificação fiscal dada ao produto (necessário realizar pesquisa na Tabela de Incidência do IPI).

Pelo princípio da não cumulatividade, poderá se creditar dos insumos que tenham o IPI destacado na nota fiscal de venda.

Em contraposição, pode optar por não se inscrever como contribuinte de ICMS/IPI, ficando sujeita a autuação fiscal de ambos entes públicos. Todavia, caso isso ocorra, há argumentos para fundamentar uma defesa passível de vitória jurídica.

Leia mais: http://www.fiscosoft.com.br/a/2x0l/construcao-civil-confeccao-de-material-fora-do-canteiro-de-obra-incidencia-de-icms-e-ipi-claudia-marchetti-da-silva#ixzz1JJkqjLzk

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 195880 MG 1998/0086865-8Resumo: Tributário. Icms. Construtoras. Operação Interestadual. Diferencial de Alíquotas. Decreto-leinull406/68. Relator(a): Ministro MILTON LUIZ PEREIRAJulgamento: 07/05/2001Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMAPublicação: DJ 01.10.2001 p. 163 Andamento do processo

EmentaTributário. ICMS. Construtoras. Operação Interestadual. Diferencial de Alíquotas. Decreto-lei 406/68.

1. Fixou-se a orientação da Primeira Seção no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais.

2. Multifários precedentes. Súmula 83/STJ.

3. Recurso não conhecido

AcordãoVistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator, com as ressalvas do ponto de vista do Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o Senhor Ministro Relator os Senhores Ministros José Delgado, Garcia Vieira e Humberto Gomes de Barros. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Falcão. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro José Delgado.

Veja

o STJ - RMS 9630 -MG (REVJMG 153/477), RMS 8334 -SE (LEXSTJ 134/80, RSTJ 133/160,

RJADCOAS 1/50), RESP 226685 -PR, RESP 224498 -MG, RMS 9630 -MG (REVJMG 153/477), AgRg no RESP 262059 -SP , ERESP 149946 -MS

Referências Legislativas

LEG:FED DEL:000406 ANO:1968 LEG:FED SUM:000083 (STJ)

Sucessivos

RESP 175165 CE 1998/0038260-7 DECISÃO:08/05/2001 DJ DATA:08/10/2001 PG:00164

Decisões que citam REsp 195880 MG 1998/0086865-8 Agravo Regimental no Recurso Especial Agrg no Resp 187957 Sp... Recurso Especial Resp 595773 Mt 2003/0177430-0 (stj) Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança Agrg... Recurso Especial Resp 595773 Mt 2003/0177430-0 (stj)

Inteiro TeorProcesso:

Julgamento: 28/09/2004 Órgao Julgador: 2ª Turma Cível Classe

: Agravo

28.9.2004

Segunda Turma Cível

Agravo - N. - Campo Grande.

Relator                           -        Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran.

Agravante                      -        Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso do Sul.

Proc. Est.                       -        Waleska Assis de Souza.

Agravado                       -        Encalso Construções Limitada.

Advogados                    -        Vladimir Rossi Lourenço e outro.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran

Estado de Mato Grosso do Sul, na ação declaratória contra si proposta por Encalso Construções Ltda., agrava da decisão que antecipou a tutela, determinando-lhe que não efetuasse lançamentos fiscais e exigisse o pagamento de ICMS, inclusive o diferencial de alíquota interna, em relação às operações de transferência de bens da matriz ou outras filiais da agravada para a filial sediada neste Estado, bem como em relação à aquisição de insumos em outros Estados.

Sustenta não ser cabível a concessão de tutela antecipada nas ações declaratórias.

Afirma não estarem presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, já que não estaria presente a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, não estando igualmente presente a referida verossimilhança, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ainda, haveria perigo de irreversibilidade da medida, já que, estando impossibilitado de lançar, poderia decair do seu direito.

No que chamou de "mérito", defende que a legislação, notadamente a Constituição Federal, distingue as operações internas e interestaduais segundo a qualidade do destinatário das mercadorias, incidindo a alíquota interestadual se ele for contribuinte do imposto, devendo a diferença, ou seja, a alíquota interna, ser cobrada pelo Estado em que está domiciliado o adquirente.

Diz que a legislação do ISS estabeleceria que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, sujeita-se ao ICMS.

Afirma estar a agravada agindo de má-fé, vindo a insistir na incidência do ICMS.

Prequestiona os dispositivos que entendeu pertinentes e, ao terminar, pede a concessão do efeito suspensivo ao recurso, a ser provido ao final, "revogando-se" a antecipação dos efeitos da tutela.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo.

A agravada apresentou resposta, rebatendo a pretensão recursal, e ao terminar, pediu o não-provimento do agravo.

O Juízo a quo prestou suas informações, vindo os autos conclusos.

VOTO

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator)

Inicialmente, não há dizer que não seria cabível a antecipação da tutela nas ações declaratórias.

Nada há de incomum em antecipar a tutela nessas ações como em outras. Simplesmente se antecipam os efeitos da sentença. Agora, se estão presentes os requisitos para se antecipar a tutela, isso será a seguir analisado.

Pois bem! Resta saber se estão presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Ao contrário do que afirmou o agravante, a prova inequívoca da verossimilhança da alegação se entrelaça com o próprio direito em discussão, até porque ele não negou que a controvérsia diz efetivamente respeito às operações de circulação de mercadorias descritas pelo Juízo de primeiro grau, quais sejam, transferências de bens da matriz ou de outras filiais para a filial da agravada sediada neste estado, bem como aquisição de insumos.

Logo, resta saber se tais operações, ao menos num juízo prévio, próprio desta fase, são fatos geradores do ICMS -discussão travada nos autos.

Nesse aspecto, tenho que agiu com acerto o Juízo de primeira instância ao ponderar que, a princípio, as mercadorias adquiridas pelas empresas de construção civil, a serem utilizadas nas obras por elas construídas, não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, sujeitando tal operação á tributação exclusiva do ISS.

Reitero o entendimento do STJ colacionado por aquele Julgador às f. 222-223 (TJMS), in verbis :

"A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a aquisição interestadual de produtos ou mercadorias, para aplicação nas construções civis, não sofre a incidência da alíquota diferenciada de ICMS" (AROMS 15184/MT -1ª Turma -rel. Min. Francisco Galvão -j. 04.12.2003 -DJU 22.03.2004, p. 196).

"Recentes arestos indicam a orientação firmada neste sodalício no sentido da inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS sobre as mercadorias adquiridas de outro Estado da Federação por empresa de construção civil para utilização em suas obras. Precedentes: AGRAGA 456.341/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 06.10.2003; AGA 435.851/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 19.05.2003" (AGREsp 260577/MG -2ª Turma -Rel. Min. Franciulli Netto -j. 03.02.2004 -DJU 28.06.2004, p. 218).

De outro norte, é bem sabido que não constituem fato gerador do ICMS as transferências de equipamentos, mercadorias e produtos entre a matriz e suas filiais situadas em outros Estados, porquanto não ocorre a transferência da propriedade entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, incidindo a Súmula 166 do STJ.

Assim, é de se reconhecer que está presente a verossimilhança da alegação, e a prova inequívoca disso se extrai do próprio contexto da matéria em discussão, ao menos da maneira em que fora abordada neste caso.

Já quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ele advém da própria exigência, em tese, indevida do tributo, o que atravancará as diversas obras realizadas pela agravada, senão aumentado demasiadamente o seu custo, sendo certo que a possível repetição de indébito não afasta o perigo de dano, ainda que possa minorá-lo.

Ademais, o agravante se prende ao fato de que a medida pode se tornar irreversível em decorrência da decadência do direito de efetuar o lançamento tributário. Porém, possui o prazo de cinco anos para lançar, sendo induvidoso que a ação terá o seu desfecho resolvido antes desse prazo, considerando inclusive o seu atual estágio, sem contar que, pela regra do artigo 173, I, do CTN, somente em 2005 é que se iniciará a contagem do prazo decadencial.

Aliás, não me afigura justo, ainda que exista entendimento contrário, permitir que o Estado continue autuando a agravada, com as danosas e constrangedoras conseqüências daí resultantes, enquanto tudo evidencia, ainda que numa análise superficial, a ilegalidade de seus atos.

Tudo ponderado, é até desnecessário tecer maiores comentários sobre as demais alegações do agravante, pois cedem lugar ao aqui defendido. Inclusive, quanto aos diversos dispositivos prequestionados à f. 22, não se pode cogitar de violação, salvo quanto à cláusula primeira do Convênio ICMS 71/89, vulneração essa legítima perante o norte jurídico adotado.

Posto isso, nego provimento ao recurso.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

PROVIMENTO NEGADO. DECISÃO UNÂNIME.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Horácio Vanderlei Nascimento Pithan e Tânia Garcia de Freitas Borges.

Campo Grande, 28 de setembro de 2004.

  Segunda Turma Cível

ym

28.9.2004

Segunda Turma Cível

Agravo - N. - Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran.

Agravante               -   Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso do Sul.

Proc. Est.                -   Waleska Assis de Souza.

Agravado                -   Encalso Construções Limitada.

Advogados             -   Vladimir Rossi Lourenço e outro.

E M E N T A           -   AGRAVO DE INSTRUMENTO -AÇÃO DECLARATÓRIA -POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA -REQUISITOS PRESENTES -ICMS -CONSTRUTORA -RECURSO NÃO PROVIDO.

É perfeitamente possível a antecipação da tutela nas ações declaratória, desde que estejam presentes os seus requisitos.

Evidenciando-se, num juízo perfunctório, orientado pelos precedentes do STJ, a ilegalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de produtos ou mercadorias por construtora para aplicação nas construções civis, bem como a exigência de referido tributo nas transferências de equipamentos, mercadorias e produtos entre a matriz de uma empresa e suas filiais situadas em outros Estados (Súmula 166 do STJ), é de se reconhecer a presença da verossimilhança da alegação.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação se evidencia na possibilidade de a exigência do tributo obstaculizar o andamento das obras, bem como aumentar seu custo, não afastando tal requisito a possível repetição de indébito.

A remota possibilidade de o fisco decair do direito de lançar não enseja a irreversibilidade da medida.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, negar provimento. Decisão unânime.

Campo Grande, 28 de setembro de 2004.

Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan - Presidente

Des. Divoncir Schreiner Maran - Relator

TJ determina isenção de ICMS à construtoraExtraído de: Tribunal de Justiça de Alagoas  -  23 de Abril de 2009

A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL) decidiu, por unanimidade de votos, determinar que o Estado de Alagoas se abstenha de exigir o recolhimento da diferença de alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviços (ICMS) de uma empresa de construção civil. O julgamento aconteceu na sessão desta quinta-feira (23).

A Apelação Cível foi interposta pela Construtora e Incorporadora Borella Ltda, contra o Estado de Alagoas e visava a reforma integral da sentença proferida pelo juiz da 17ª Vara Cível da Capital - Fazenda Pública Estadual. A empresa alega que, como atua no ramo da construção civil, não participa da produção e comercialização dos produtos, definindo-se como prestadora de serviço e contribuinte apenas do imposto municipal ISS - Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza.

O relator do processo, desembargador Alcides Gusmão da Silva, explicou em seu voto que a contrutora tem por objetivo o exercício da atividade de construção civil, a realização de incorporações imobiliárias e a compra e venda de imóveis por conta própria, não realizando atos de comercialização ou repasse de mercadorias.

"A compra de materiais ou produtos, em outros Estados, para construção civil por partes das construtoras, para serem usados na própria obra, como ocorre neste caso, não configura circulação de mercadoria, mas tão somente aquisição de insumos e, por isso, não há a ocorrência do fato gerador do ICMS", explicou o desembargador-relator.

Participaram do julgamento os desembargadores Estácio Luiz Gama de Lima e Pedro Augusto Mendonça de Araújo.

Decreto 5141/96 | Decreto nº 5.141 de 25 de janeiro de 1996 da Bahia Declara a nulidade dos atos administrativos que menciona e dá outras providências. Citado por 5

O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições, e considerando que através de instrumentos de ?Confissão de Dívida e Garantia de Pagamento por Cessão de Direitos?, firmados em 04 de março de 1991, o então Governador Nilo Augusto Moraes Coelho confessou, em nome do Estado da Bahia, dever à CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA. as quantias de Cr$ 1.127.988.017,06 (hum bilhão, cento e vinte e sete milhões, novecentos e oitenta e oito mil, dezessete cruzeiros e seis centavos) dadas como oriundas da execução de serviços contratados com o DERBA - Departamento de Estradas de Rodagem da Bahia; e de CR$ 2.156.146.127,26 (dois bilhões, cento e cinquenta e seis milhões, cento e quarenta e seis mil, cento e vinte e sete cruzeiros e vinte e seis centavos) que teria, supostamente, resultado da execução de serviços contratados com a EMBASA - Empresa Bahiana de Água e Saneamento - S.A.;

considerando que pelas cláusulas 4.1 a 4.4 dos referidos instrumentos o então supra mencionado Governador do Estado, em garantia do pagamento dos mencionados valores, encargos financeiros, multas, mora e demais obrigações não especificadas, declara ceder e transferir à CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA., em caráter irrevogável e irretratável, todo direito e ação sobre os créditos que se façam à conta do Governo do Estado da Bahia junto ao Banco do Brasil S.A. provenientes da arrecadação do Fundo de Participação dos Estados - FPE e/ou aqueles oriundos de sua participação no ICMS e no IPVA, outorgando ainda à CONSTRUTORA, através de procurações por instrumentos particulares, poderes para receber tais recursos da referida instituição financeira bem como do BANEB ou da Secretaria da Fazenda;

considerando a inexistência de motivo, pressuposto de fato e de direito indispensável à validade das referidas ?confissões de dívida?, eis que o Estado da Bahia não portava - como não porta - a qualidade de devedor da CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA., porquanto não havia figurado como parte ou mesmo como terceiro interveniente nos contratos de obras ou de prestação de serviços a que tais instrumentos se referem, nem assumira em tempo algum, ou sob qualquer forma, as obrigações ali eventualmente contraídas pela EMBASA e pelo DERBA, entidades dotadas de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira, que não se confundem com o Estado da Bahia, nem com o Governo do Estado;

considerando que a Constituição Federal em seu art. 167, inciso IV, e a Constituição do Estado da Bahia, em seu art. 161, inciso X, vedam expressamente a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, salvo exceções em que não se subsumem as hipóteses referidas;

considerando que o art. 100, da Constituição Federal, preservando os princípios da isonomia, da impenhorabilidade e da indisponibilidade dos bens públicos, sujeita os pagamentos devidos pela Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal à ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios, proibindo a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim;

considerando que a vinculação da receita estadual aos créditos supostamente constituídos nos instrumentos de confissão de dívida, viola frontalmente tais preceitos constitucionais;

considerando que a Lei Estadual nº 4.821, de 04.01.1989, na qual se pretendeu lastrear as confissões de dívida referidas, não se aplica às hipóteses em exame, além de padecer de irremediável vício de inconstitucionalidade, seja por não ter sido observado no respectivo

processo legislativo o ?quorum? qualificado de que trata o art. 76, da Constituição do Estado da Bahia, seja por afrontar, em seu conteúdo, os artigos 167, IV e 100 da Constituição Federal;

considerando, finalmente, que a Administração Pública, no exercício do poder de autotutela, tem o dever de anular os seus próprios atos quando eivados de vícios insanáveis porque deles não se originam direitos, competindo, ainda, ao Governador do Estado zelar e proteger o erário, especialmente defendendo-o dos atos ilícitos e das despesas irregulares ou ilegais, R E S O L V E

Art. 1º - Fica declarada a nulidade dos ?Instrumentos de Confissão de Dívida e Garantia de Pagamento por Cessão de Direito? celebrados entre o Governo do Estado da Bahia e a CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA, em 04 de março de 1991, registrados no Cartório do 1º Registro de Títulos e Documentos sob n.ºs 36.300 e 36.301, do Livro E-220 em 06 de março de 1991, bem como das procurações outorgadas à referida empresa para receber junto ao Banco do Brasil valores resultantes da quota-parte do Estado da Bahia no Fundo de Participação dos Estados - FPE.  Citado por 5

Art. 2º - A Procuradoria Geral do Estado, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, adotará as providências necessárias à preservação dos direitos e interesses do Estado da Bahia, inclusive perante terceiros, em decorrência dos atos ora declarados nulos.

Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário.

PALÁCIO DO GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA, em 25 de janeiro de 1996.

PAULO SOUTO

Governador DECRETO Nº 5.141 DE 25 DE JANEIRO DE 1996 Declara a nulidade dos atos administrativos que menciona e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições, e considerando que através de instrumentos de ?Confissão de Dívida e Garantia de Pagamento por Cessão de Direitos?, firmados em 04 de março de 1991, o então Governador Nilo Augusto Moraes Coelho confessou, em nome do Estado da Bahia, dever à CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA. as quantias de Cr$ 1.127.988.017,06 (hum bilhão, cento e vinte e sete milhões, novecentos e oitenta e oito mil, dezessete cruzeiros e seis centavos) dadas como oriundas da execução de serviços contratados com o DERBA - Departamento de Estradas de Rodagem da Bahia; e de CR$ 2.156.146.127,26 (dois bilhões, cento e cinquenta e seis milhões, cento e quarenta e seis mil, cento e vinte e sete cruzeiros e vinte e seis centavos) que teria, supostamente, resultado da execução de serviços contratados com a EMBASA - Empresa Bahiana de Água e Saneamento - S.A.;

considerando que pelas cláusulas 4.1 a 4.4 dos referidos instrumentos o então supra mencionado Governador do Estado, em garantia do pagamento dos mencionados valores, encargos financeiros, multas, mora e demais obrigações não especificadas, declara ceder e transferir à CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA., em caráter irrevogável e irretratável, todo direito e ação sobre os créditos que se façam à conta do Governo do Estado da Bahia junto ao Banco do Brasil S.A. provenientes da arrecadação do Fundo de Participação dos Estados - FPE e/ou aqueles oriundos de sua participação no ICMS e no IPVA, outorgando ainda à CONSTRUTORA, através de procurações por instrumentos particulares, poderes para receber tais recursos da referida instituição financeira bem como do BANEB ou da Secretaria da Fazenda;

considerando a inexistência de motivo, pressuposto de fato e de direito indispensável à validade das referidas ?confissões de dívida?, eis que o Estado da Bahia não portava - como não porta - a qualidade de devedor da CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA., porquanto não havia figurado como parte ou mesmo como terceiro interveniente nos contratos de obras ou de prestação de serviços a que tais instrumentos se referem, nem assumira em tempo algum, ou sob qualquer forma, as obrigações ali eventualmente contraídas pela EMBASA e pelo DERBA, entidades dotadas de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira, que não se confundem com o Estado da Bahia, nem com o Governo do Estado;

considerando que a Constituição Federal em seu art. 167, inciso IV, e a Constituição do Estado da Bahia, em seu art. 161, inciso X, vedam expressamente a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, salvo exceções em que não se subsumem as hipóteses referidas;

considerando que o art. 100, da Constituição Federal, preservando os princípios da isonomia, da impenhorabilidade e da indisponibilidade dos bens públicos, sujeita os pagamentos devidos pela Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal à ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios, proibindo a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim;

considerando que a vinculação da receita estadual aos créditos supostamente constituídos nos instrumentos de confissão de dívida, viola frontalmente tais preceitos constitucionais;

considerando que a Lei Estadual nº 4.821, de 04.01.1989, na qual se pretendeu lastrear as confissões de dívida referidas, não se aplica às hipóteses em exame, além de padecer de irremediável vício de inconstitucionalidade, seja por não ter sido observado no respectivo processo legislativo o ?quorum? qualificado de que trata o art. 76, da Constituição do Estado da Bahia, seja por afrontar, em seu conteúdo, os artigos 167, IV e 100 da Constituição Federal;

considerando, finalmente, que a Administração Pública, no exercício do poder de autotutela, tem o dever de anular os seus próprios atos quando eivados de vícios insanáveis porque deles não se originam direitos, competindo, ainda, ao Governador do Estado zelar e proteger o erário, especialmente defendendo-o dos atos ilícitos e das despesas irregulares ou ilegais, R E S O L V E

Art. 1º - Fica declarada a nulidade dos ?Instrumentos de Confissão de Dívida e Garantia de Pagamento por Cessão de Direito? celebrados entre o Governo do Estado da Bahia e a CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA, em 04 de março de 1991, registrados no Cartório do 1º Registro de Títulos e Documentos sob n.ºs 36.300 e 36.301, do Livro E-220 em 06 de março de 1991, bem como das procurações outorgadas à referida empresa para receber junto ao Banco do Brasil valores resultantes da quota-parte do Estado da Bahia no Fundo de Participação dos Estados - FPE.  Citado por 5

Art. 2º - A Procuradoria Geral do Estado, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, adotará as providências necessárias à preservação dos direitos e interesses do Estado da Bahia, inclusive perante terceiros, em decorrência dos atos ora declarados nulos.

Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário.

PALÁCIO DO GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA, em 26 de janeiro de 1996.

PAULO SOUTO

Governador *Retificado por haver saído com incorreção.

No Decreto Nº 5.141 publicado no D.O.E. de 26.01.96:

ONDE SE LÊ: ...de que trata o art. 76, da Constituição do Estado da Bahia...

LEIA-SE: ... de que trata o art. 25, da então vigente Constituição do Estado da Bahia...

Construtora não deve diferença de ICMSExtraído de: Direito Público  -  16 de Dezembro de 2009

O julgamento de um recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve beneficiar as empresas do ramo da construção civil. A Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar o diferencial de alíquotas do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para uso nas obras que executam. O caso julgado envolve a empresa Concreto Amorim, que atua no ramo de construção e incorporação de imóveis no Estado de Alagoas.

O Estado sustenta que a empresa tem a obrigação tributária de pagar a diferença de alíquota do ICMS, quando nos demais Estados da federação esta for menor que a do Estado de Alagoas. As turmas do STJ já vinham julgando, nos últimos anos, no sentido de que é ilegítima a cobrança do ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, na aquisição de bens necessários ao desempenho de suas atividades fim. Segundo esse entendimento, a empresa está sujeita ao pagamento da diferença do imposto apenas quando revende as mercadorias a terceiros.

De acordo com o advogado Cid de Castro Cardoso, do escritório Jairo e George Melo Advogados Associados, que defende a Concreto Amorin, a empresa não poderia estar sujeita ao recolhimento do ICMS, mas somente do ISS, pois os produtos adquiridos em outras unidades da federação, segundo Cardoso, não se destinavam à transferência mercantil. "Todos os produtos adquiridos são empregados para a execução das obras da empresa", diz Cardoso. (LC)

Valor Econômico

Construtora é isenta de pagar diferença de ICMSde insumoExtraído de: Consultor Jurídico  -  30 de Novembro de 2010

Empresas de construção civil, ao adquirirem insumos, estão isentas de pagar a diferença do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado pelo estado onde será construído o empreendimento. O entendimento é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu que a Fazenda de Pernambuco não pode cobrar da Construtora OAS a diferença das alíquotas interestaduais e internas do tributo do estado.

Não cabe cobrança de diferença de ICMS na aquisição de insumos de outros estados...

Justiça isenta OAS de pagar ICMS

Não cabe cobrança de diferença de ICMS naaquisição de insumos de outros estados por e...Extraído de: Superior Tribunal de Justiça  -  30 de Novembro de 2010

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o estado de Pernambuco não pode cobrar da Construtora OAS Ltda. a diferença das alíquotas interestaduais e internas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativa à aquisição de materiais em outras unidades da federação, para utilização como insumos na construção civil em obra realizada no estado.

Justiça isenta OAS de pagar ICMS

Construtora é isenta de pagar diferença de ICMS de...

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A empresa impetrou mandado de segurança contra a cobrança praticada pela Secretaria de Fazenda de Pernambuco, alegando ofensa a seu direito líquido e certo de não recolher diferença de alíquotas de ICMS na aquisição de insumos. A construtora fundamentou o pedido na sua condição de empresa contribuinte de ISS, e não de ICMS. A defesa alegou ainda não estar adquirindo os materiais para comercialização, e sim para utilização em sua atividade fim os chamados insumos.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), por maioria de votos, negou o pedido. Mencionou que não desconhece a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que as empresas de construção civil que adquirem materiais para empregá-los como insumos, e não para comercializá-los, não são contribuintes do ICMS, mas apenas do ISS. Entretanto, não teria sido apresentada cópia do contrato social ou outro documento hábil que provasse que a empresa não promove circulação de mercadorias.

A construtora alegou que a ausência do contrato social não corresponderia a uma falha na produção de provas, mas sim a uma irregularidade processual, já que o contrato social ou estatuto da pessoa jurídica deveria acompanhar a procuração dos seus advogados, e a prova do legítimo mandato é necessária à constituição e ao desenvolvimento válido e regular do processo.

A defesa entendeu que o mandado de segurança possuía, então, uma irregularidade processual. Dessa forma, deveria ter sido observado o artigo 13 do Código de Processo Civil (CPC), o qual assevera que, verificando incapacidade processual ou irregularidade de representação das partes, o juiz deve assinalar prazo para que seja sanado o defeito, o que não teria ocorrido no caso.

O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Luiz Fux, mencionou em seu voto diversos precedentes do STJ no sentido de que a incapacidade processual ou a irregularidade na representação decorrente da falta de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa ensejam a suspensão do processo para que seja concedido prazo para a parte solucionar o defeito, conforme previsto no artigo 13 do CPC.

O ministro também mencionou o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Tribunal segundo o qual as empresas de construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS, não podendo ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário.

A Primeira Turma acompanhou o voto do relator para, reformando o acórdão estadual, determinar que o estado de Pernambuco abstenha-se de exigir o recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da Construtora OAS.

Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Construtoras não devem diferencial de ICMSsobre operações interestaduaisExtraído de: Superior Tribunal de Justiça  -  30 de Dezembro de 2009

Em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. O processo foi relatado pelo ministro Luiz Fux.

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O recurso julgado foi interposto pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual. A Fazenda alagoana sustentou que houve violação do artigo 4º, da Lei

Complementar nº 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e insumos utilizados em obras de construção civil.

Para o Tribunal de Justiça, ao utilizarem as mercadorias adquiridas em outros estados como insumos em suas obras, as construtoras não estão sujeitas ao diferencial de alíquota de ICMS do estado destinatário, uma vez que essas empresas são, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal.

Citando vários precedentes, o relator reiterou que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Daí a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das empresas de construção civil que adquirem mercadorias em estado diverso para aplicação em obra própria.

Segundo o ministro, consequentemente há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços sujeita à incidência de ISS. Assim, quaisquer bens necessários a essa atividade, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais e peças, não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual.

Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Construtora não terá que pagar diferença de ICMSExtraído de: Poder Judiciário do Rio Grande do Norte  -  03 de Março de 2009

Empresa construtora que adquira material em outro Estado destinado à utilização em suas obras não deve pagar o diferencial do ICMS. Essa decisão está expressa em liminar concedida pelo desembargador Caio Alencar em Mandado de Segurança impetrado pela construtora Vecon Ltda contra esse tipo de cobrança por parte da secretaria de Tributação do Estado. A construtora alega que está realizando obra de esgotamento sanitário no município de Macaíba, necessitando para tanto adquirir materiais oriundos de outros Estados e que o Fisco estadual lhe está cobrando o diferencial da alíquota de ICMS no patamar de 3%. A empresa alega que os produtos são para uso direto na obra, o que não configuraria o fato gerador do imposto que é a circulação da mercadoria. Diante disso, a empresa requereu medida liminar para suspender a cobrança que considera abusiva.

O relator, desembargador Caio Alencar, diante de jurisprudência tanto do TJ como dos Tribunais Superiores concedeu a liminar determinando à secretaria de Tributação que deixe de exigir o recolhimento da diferença da alíquota de ICMS relativo à aquisição de materiais e produtos provenientes de outros Estados e destinados à utilização exclusiva em obras que estão sendo executadas pela construtora Vecon.

Mandado de Segurança nº 2009.002025-0.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA CONSTRUÇÃO CIVILTexto publicado em 29/03/2007, às 14:46

Dr. Schubert de Farias Machado*

SUMÁRIO:

1. A posição dos Estados.2. Invalidade do convênio ICMS 71/89.2.1. Invalidade formal.2.2. Invalidade material.3. O preço do serviço e a base de cálculo do ISS.4. Invasão de competência.

5. A jurisprudência.6. Peculiaridade da questão no Distrito Federal.7. A Lei Complementar 87/97.8. Conclusão.

1. A posição dos Estados.

Com a Constituição Federal de 1988, os Estados passaram a exigir o pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações interestaduais com os materiais adquiridos pelas empresas de construção civil. Fundamentaram a exigência no art.155, §2º, VII, "a" e VIII, da CF/88, por considerarem as empresas de construção civil contribuintes do ICMS e consumidoras finais dos produtos que adquirem para empregar nas obras.

O Convênio ICMS nº 71, de 22.08.89, corporifica essa orientação, determinando: "Acordam os Estados signatários e o Distrito Federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinados a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplica-se o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do §2º, do artigo 155, da Constituição Federal.

2. Invalidade do convênio ICMS 71/89.

Esse convênio, todavia, é desprovido de validade jurídica, tanto do ponto de vista formal, como do ponto de vista material, como se passa a demonstrar.

2.1. Invalidade formal.

O art. 34, do ADCT da Constituição Federal de 1988, em seu § 8º, disse que na omissão do legislador complementar, os Estados poderiam, mediante convênio, viabilizar a instituição do ICMS, estabelecendo normas gerais a respeito desse imposto. Em seu § 5º, todavia, recepcionou toda a legislação anterior, não incompatível com o novo sistema constitucional tributário. Assim, aquela atribuição de competência aos Estados, para suprirem a omissão do legislador complementar, há de ser entendida em termos: só abrange o estritamente necessário à implantação do imposto sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, visto como no atinente à circulação de mercadorias já existia legislação perfeitamente compatível com a nova Constituição.

Por isto mesmo temos sustentado a inconstitucionalidade do referido convênio, por não terem sido os Estados autorizados a tratar, mediante tal instrumento, de matéria concernente ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

2.2. Invalidade material

O convênio em tela é inconstitucional também sob o aspecto material. As empresas de construção civil não eram contribuintes do ICM, como não o são do ICMS. (conf. Schubert Machado in Informativo Dinâmico IOB - out/89). A instituição deste ampliou o campo de incidência do imposto, que passou a abranger algumas prestações de serviços, mas não modificou a tributação das operações de circulação de mercadorias. Por isto é que o Professor IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, tratando do fato gerador do ICMS, afirma que "... no concernente às operações relativas à circulação de mercadorias não houve alteração no novo texto,..." (Sistema tributário na Constituição de 1988, Saraiva, SP, 1989, pág.21O).

Deste modo, as operações típicas das empresas de construção civil permanecem sob mesmo regime jurídico. Submetem-se única e exclusivamente à tributação municipal pelo ISS. Não são tais empresas contribuintes do ICMS. E no que pertine ao tributo municipal, tem-se de ter em conta a lista de serviços de que trata a Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, onde são relacionados, no item 32, os serviços de construção civil.

Certamente não nos estamos referindo às situações em que a empresa de construção civil é também fabricante ou comerciante de materiais de construção.

Por outro lado, as empresas de construção civil não são "consumidor final" dos materiais que utilizam em sua atividade fim. O rigor terminológico é aqui de notável importância, e impõe que se não esqueça a distinção entre consumo e insumo.

Ocorre o consumo pela utilização de um bem para a satisfação de necessidade pessoal de alguém,

que neste caso recebe o nome de consumidor. Já o insumo, por seu turno, acontece quando da utilização de um bem na produção de outros bens, ou na prestação de serviços. Tal utilização, que não satisfaz diretamente nenhuma necessidade, não configura um consumo, mas um insumo desse bem.

A empresa de construção civil, salvo a situação excepcional antes referida, utiliza os bens que adquire na prestação de serviços. Não pode, pois, ser considerada como consumidor. Muito menos consumidor final, eis que o qualificativo final reforça a idéia de que se trata da última etapa na circulação econômica do bem, deixando fora de dúvida o significado acima adotado.

É certo que uma empresa pode dedicar-se à construção civil e, simultaneamente, negociar com materiais de construção, ou até mesmo fabricá-los. Este, porém, não é o caso aqui estudado. Cogita-se, aqui, apenas dos casos em que a atividade de construção civil é a única desenvolvida pela empresa. Nestes casos, as mercadorias (materiais de construção) adquiridas são destinadas, exclusivamente, à prestação de serviços.

3. O preço do serviço e a base de cálculo do ISS.

O valor das mercadorias empregadas em suas obras pelas construtoras integra, de forma direta, o preço do serviço, embora não integre a base de cálculo do ISS, por força  do estabelecido no art. 9º, § 2º, letra "a", do Decreto-lei nº 4O6/68, dispositivo que, mesmo não tendo tido sua redação expressamente adaptada pela Lei Complementar nº 56/87, posto que se reporta aos itens 19 e 2O da lista de serviços, há de ser interpretado como reportando-se aos itens 32, 33 e 34, da nova lista de serviços, aprovada pela mencionada Lei Complementar.

O fato de que o valor das mercadorias, como afirmado acima, não integra a base de cálculo do ISS, não quer dizer que possa tal valor ser alcançado pelo ICMS. A operação está legalmente tratada como uma só, vale dizer, sujeita apenas a um tributo, que é o ISS. O § 1º, do art.8º, do Decreto-lei nº 4O6/68, é expresso a esse respeito.

4. Invasão de competência.

A cobrança do ICMS feita às construtoras, mesmo limitada à diferença entre as alíquotas internas e interestaduais, consiste em evidente invasão de competência dos Estados sobre os Municípios. Não se pode admitir a interpretação de um dispositivo constitucional que leve a insuperável conflito com outro dispositivo da própria Constituição. A melhor interpretação é, induvidosamente, aquela que os harmoniza. A Constituição confere aos Municípios a competência para tributar os serviços de qualquer natureza (inclusive os de construção civil). Logo, não se pode admitir a interpretação de outro dispositivo da  Constituição que implique invasão, pelos Estados, dessa competência.

Além de configurar inadmissível invasão, pelos Estados, de competência tributária dos Municípios, a exigência do questionado diferencial de alíquota representa verdadeira distorção no sistema do imposto, que se fosse devido pelas empresas da construção civil teria de incidir sobre o valor agregado, posto que se estas fossem contribuintes, suportariam o imposto nas saídas, creditando-se do imposto relativo às entradas.

5. A jurisprudência

Os Tribunais de Justiça dos Estados adotaram posições divergentes sobre a questão. Em alguns prevaleceu a tese das empresas construtoras, sendo repudiada a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sobre os materiais adquiridos para emprego na atividade de prestação de serviço de construção civil. Assim decidiram os Tribunais do Mato Grosso, Pernambuco e Ceará (Pleno do TJ-MT no MS nº 05-Capital, j.13.09.90; Pleno do TJ-PE no MS nº 2031-0/90-Recife, j.22.11.91 DJ Pe de 11.02.92, pág.05; e Pleno do TJ-CE no MS nº 2.751-Fortaleza, j.11.06.92). Em outros, saiu vitoriosa a tese do fisco, admitida a cobrança daquele diferencial, conforme decidiram o Tribunal do Distrito Federal e da Paraíba (Cons. Especial do TJ-DF no MS 2.857, DJU III de 27.04.94, pág.4.429 - Rep.IOB de Jurisp. n.11/94 p.207).

O Superior Tribunal de Justiça, apreciou essa questão e tem decisões que apontam em sentidos opostos.

A Segunda Turma do STJ, em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, confirma decisão do Tribunal do Distrito Federal, e adota o entendimento que admite a validade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, com base nos fundamentos que passamos a resumir: (a) "o art.34, § 8 º do ADCT/88 prevê a possibilidade de regular-se em Convênios Especiais a instituição do Imposto"; (b) "em face do art. 8 º, do DL 406/68, com a ressalva do n º 32, as empresas de construção civil

foram consideradas contribuintes do ICM, sendo que hoje, são consideradas contribuintes do ICMS"; e (c) “as empresas de construção civil inscritas que são no cadastro de contribuintes, ao adquirirem mercadoria em outros Estados, o fazem na condição de comerciante, sendo, portanto, contribuintes do tributo” (d) não existe a apontada invasão da competência tributária do município, posto que, "no caso do DF sua competência abrange a legislação sobre a matéria tributária estadual e municipal, uma vez que o DF é ao mesmo tempo juridicamente um Estado e Município." (STJ 2 ª T., ac. un. no RMS n º 3.778-9-DF, DJU II de 14.08.95. pág.24.007 - Rep. IOB de Jurisp. 19/95 p.337))

A Primeira Turma do STJ, em Recurso Especial julgado em 25 de outubro de 1995, reforma decisão do Tribunal da Paraíba, adotando a tese oposta, e ao nosso ver mais acertada, segundo a qual: "Não é lícito aos Estados, modificar, através de convênios, o DL 406/66, para - em operações interestaduais - submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no Art. 155, VII, a da Constituição Federal." (REsp 62.589-PB, DJU II de 27.11.95 - pág.40.850 - Rep. IOB de Jurisp. 02/96 p.32). Do voto do eminente Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, destacamos:

"Isto significa: os serviços relacionados na Lista anexa ao DL 406/68 constituem fatos geradores do ISS - não do ICM.

Os serviços das empreiteiras da construção civil estão previstos no Item 32 a Lista, assim:

"Execução por administração, empreitada ou subempreitada, da construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

A teor do Item 32, a atividade de construção civil é geratriz do ISS.

O ICM incide, apenas, sobre o fornecimento de mercadorias fabricadas pelo construtor, fora do local onde se executa a edificação.

Na hipótese destes autos, não se cuida em mercadoria fabricada pela construtora. Trata-se de material adquirido de terceiros, para aplicação nas obras em edificação."

6. Crítica à jurisprudência do STJ.

Melhor é o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por duas razões especiais, a saber: Reafirma a impossibilidade de um convênio firmado entre os Secretários de Fazenda dos Estados o que está disposto em leis recepcionadas com o carater de Lei Complementar, esclarecendo que a excepcional autorização constante do § 8º do art.34, do ADCT, não permite que os convênios tratem de matéria outra, além daquela estritamente necessária à implementação da nova abrangência do ICMS, qual seja, a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. E reconhece a condição das empresas de construção civil de não contribuintes do ICMS, sendo que "Na hipótese do prestador de serviços adquirir mercadorias de terceiros para emprego na obra, ficará ele SUJEITO APENAS AO ISS." (BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, São Paulo, RT, 1975, pág.250).

O entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça está a merecer reparos, data vênia. Nenhum dos quatro argumentos, acima resumidos, pode prevalecer.

O § 8º, do art. 34, do ADCT da Constituição Federal de 1988, não autorizava a celebração do convênio ICMS 71/89, como já foi neste estudo demonstrado.

A ressalva do nº 32, da lista de serviços apenas diz respeito aos materiais produzidos pela empresa construtora fora do local da obra. Não aos que ela adquire para emprego na construção. Naqueles justifica-se a cobrança do ICMS para evitar que empresas de construção civil viessem a funcionar como verdadeiras indústrias de materiais de construção, os mais diversos, como cimento, ferragens, e tantos outros, com significativa evasão do imposto.

A empresa dedicada à construção civil, que não é indústria de materiais de construção, é prestadora de serviços. Por isto é contribuinte do ISS. Não do ICMS. A construtora estar inscrita, por exigência das leis estaduais, no Cadastro de Contribuintes desse imposto é de todo irrelevante. Não é a inscrição que faz da empresa contribuinte. O fato de ser a empresa contribuinte é que torna obrigatória sua inscrição naquele cadastro.

Mais frágil é ainda o argumento fundado em situação peculiar do Distrito Federal. Com ele vem o STJ confirmando decisões do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que afirma inocorrer invasão, pelo Estado, de competência do Município, porque "no caso do DF sua competência abrange a legislação sobre a matéria tributária estadual e municipal, uma vez que o DF é ao mesmo tempo juridicamente Estado e Município".

A condição singular do Distrito Federal na composição da Federação Brasileira, não lhe confere o direito de fazer incidir o ICMS sobre as operações sujeitas unicamente à incidência do ISS, contrariando dispositivos expressos da Lei Complementar que disciplina essa questão a nível nacional (DL-406).

Além disto, se pudesse o Distrito Federal cobrar o imposto, no caso, exercitando a competência municipal, teria de cobrar ISS, e não ICMS, impostos cujas sistemáticas de apuração são inteiramente distintas. Não está o ISS sujeito ao princípio da não cumulatividade, e não tem, por isso, alíquotas diferenciadas entre as operações internas e interestaduais, sendo descabido falar-se em diferencial de alíquota nestas operações.

Finalmente, mesmo que se admitisse tal anomalia, aquele fundamento seria aplicável apenas nos casos oriundos do Distrito Federal.

7. A Lei Complementar 87/96

É de decisiva importância, finalmente, observar que a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, determina a não incidência do ICMS sobre as "operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao Imposto sobre Serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas em lei complementar;" (art.3º, V).

Para os que adotam a tese prevalente na Primeira Turma do STJ, a Lei Complementar nº 87/96 limitou-se a confirmar o regime jurídico em vigor, sem alteração substancial neste particular. Para os que, com a Segunda Turma daquele Egrégio Tribunal, entenderam que o Convênio ICMS 71/89 revogara o Decreto-lei nº 406, é induvidosa a conclusão de que a Lei Complementar 87/96 restabeleceu o regime daquele Decreto-lei, sendo certo, portanto, que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS.

Referida Lei Complementar, que poderia ter alterado o tratamento dessa matéria, a nosso ver confirmou o disciplinamento da Lei Complementar anterior, na medida que determina a não incidência do ICMS sobre as operações com os materiais de construção, quando utilizados na prestação do serviço de construção civil.

8. Considerações finais.

Assim, é razoável esperarmos venha a ser uniformizada a jurisprudência, no Superior Tribunal de justiça com a prevalência do entendimento adotado pela Primeira Turma, especialmente em razão do que vem de ser estabelecido pela Lei Complementar nº 87/96, que de qualquer sorte resolveu a questão, seja pela revogação do questionado convênio, para os que o consideravam válido, ou pela confirmação expressa do regime jurídico albergado pelo Decreto-lei nº 406, para os que entendiam desvalioso aquele convênio.

Considerando-se, por fim, que se trata de uma questão constitucional, a decisão definitiva do STJ, certamente comportará o apelo extremo para a Corte Maior, a quem cabe dar a última palavra em torno da interpretação da norma do art.155, § 2º, inciso VII, alínea "a", e inciso VIII da Constituição Federal.

*Nota sobre o Autor:

Dr. Schubert de Farias Machado é advogado em Fortaleza/CE.

Nota CPC:

Recurso Especial n. 595.773 - Mato Grosso

RELATOR MIN. LUIZ FUX. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).

2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ.

3. Recurso Especial desprovido.

CONSTRUÇÃO CIVIL

STJ define recolhimento de alíquota de ICMSEmpresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. Esse foi um dos entendimentos pacificados em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.Citando vários precedentes, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, explicou que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Daí a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das empresas de construção civil que adquirem mercadorias em Estado diverso para aplicação em obra própria.

Segundo o ministro, há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços sujeita à incidência de ISS. Assim, quaisquer bens necessários a essa atividade, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais e peças, não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual. O recurso julgado foi apresentado pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de Justiça alagoano. A Fazenda sustentou que houve violação do artigo 4º, da Lei Complementar 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e insumos utilizados em obras de construção civil.Para o Tribunal de Justiça, as construtoras que adquirem material em estado instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota de ICMS do estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISQN), de competência dos municípios. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.Resp 1.135.489

Considerações acerca da jurisprudência formada em torno do conceito de

insumos na sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINSElaborado em 06/2010.

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Carlos Marcelo Gouveia

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A Receita Federal entende que a não-cumulatividade consistiria em mera técnica de abatimento modulável a critério do legislador ordinário e que o conceito de insumos passíveis de gerar créditos dentro dessa nova sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS seria similar ao do IPI.

I – Notas Introdutórias

         Nos últimos anos verificou-se a manifestação da ânsia arrecadatória do governo federal a partir do manejo das Contribuições Sociais, que ganharam maior relevância em função de não se vincularem à regra da repartição das receitas tributárias. Assim é que o aumento da arrecadação devido à incidência dessa espécie tributária não atraiu a necessidade de divisão com os demais entes da federação brasileira. A onerosa contrapartida não se fez presente ao erário federal, ainda que em detrimento dos Estados e dos Municípios.

         Nesse cenário é que adveio a majoração de alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS, perpetrado por medidas provisórias posteriormente convertidas nas Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, cujo intuito consistiu – como não poderia deixar de ser em terras tupiniquins – no aumento da carga tributária e consequente elevação da arrecadação federal. Ao argumento de que se tratava, na verdade, de uma adequação do arquétipo normativo das exações em comento às necessidades do setor empresarial, foi vinculado ao aumento de alíquotas a sistemática da não-cumulatividade, fazendo crer ao mais ingênuo contribuinte que a carga tributária manter-se-ia estável.

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         A modificação no arquétipo normativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, no entanto, gerou divergências em relação à sua aplicação na prática, motivando a edição de inúmeras normas infralegais pela Receita Federal do Brasil com o objetivo de dirimi-las, invariavelmente restringindo a eficácia da sistemática da não-cumulatividade aplicada ao recolhimento das aludidas exações. Assim é que se consignou posicionamento no sentido de que consistiria em mera técnica de abatimento modulável a critério do legislador ordinário e de que o conceito de insumos passíveis de gerar créditos dentro dessa nova sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS seria similar ao do Imposto sobre Produtos Industrializados.

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Inconstitucionalidade da LC 116/2003

         O posicionamento fazendário já era até esperado, na medida em que se trata do maior interessado no aumento da arrecadação promovido pela majoração de alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS, que certamente torna-se mais significante caso seja limitado o amplo direito creditório dos contribuintes. O intrigante é que se verifica a validação, especialmente pelos Tribunais Regionais Federais, dado que a questão ainda não foi apreciada pelas Cortes Superiores, da interpretação dada pela Receita Federal do Brasil.

         O presente trabalho objetiva, portanto, contrapor os argumentos adotados pela segunda instância de julgamento para validar as restrições impostas a não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS ao consistente entendimento doutrinário formado em torno do tema, de forma a revelar as inconsistências presentes no posicionamento jurisprudencial até o momento dominante e auxiliar a condução da problemática perante as Cortes Superiores.

II – Regime Jurídico da Contribuição ao PIS e da COFINS

         Em apertada síntese, destaca-se que o regime jurídico da Contribuição ao PIS e da COFINS sofreu sensível modificação com o advento das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, as quais instituíram sistemática de incidência diferente daquela até então regulada desde a concepção dessas exações, veiculada pelas Leis Complementares n.ºs 07/70 e 70/91 e pelas Leis n.ºs 9.715/98 e 9.718/98.

         A incidência cumulativa deu lugar à incidência não-cumulativa para determinados contribuintes, em regra aqueles sujeitos à apuração do Imposto sobre a Renda com base no lucro real, com a fixação, pelos novos Diplomas Normativos, da possibilidade de desconto de créditos acumulados nas hipóteses legalmente previstas, destacando-se os

bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

         A despeito de inicialmente a não-cumulatividade ter sido atrelada ao arquétipo normativo da Contribuição ao PIS e da COFINS no âmbito legal, a modificação do regime jurídico respectivo ganhou concretude apenas posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional 42/2003, a qual inseriu ao artigo 195 da Constituição Federal o parágrafo 12º, prevendo que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuintes incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas".

         Ao regulamentar em especial o que poderia se entender como insumo para o exercício do direito de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS, foram editadas pela Secretaria da Receita Federal, atual Receita Federal do Brasil, as Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, as quais estipularam que o seu conceito deveria contemplar, na fabricação ou produção de bens destinados à venda, apenas "as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação", e na prestação de serviços, "os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços".

         Assim é que, da análise da legislação de regência do tema, à luz das regras infralegais, a apuração de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS apenas dar-se-ia de forma válida quando da efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, no que se torna semelhante às diretrizes estipuladas a esse respeito pelo artigo 164 do Decreto n.º 4.544/02, aplicáveis ao Imposto sobre Produtos Industrializados. Restou limitado, portanto, o pleno direito ao creditamento dos contribuintes.

III – Cenário Jurisprudencial

         A restrição ao direito de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS foi levada à apreciação do Poder Judiciário, com enfrentamento direto das Instruções Normativas SRF n.ºs 247/2002 e 404/2004. As causas foram submetidas, em grau recursal, ao crivo dos Tribunais Regionais Federais, aonde as regras infralegais encontraram guarida pois estariam em consonância com as Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03. Dado o fator tempo, que se sabe ser longo quando aplicado ao trâmite processual, as Cortes Superiores ainda não se manifestaram a respeito da validade desse posicionamento jurisprudencial.

         Colhe-se dos julgados firmados no âmbito da segunda instância a adoção de entendimento segundo o qual a não-cumulatividade atrelada ao regime jurídico da Contribuição ao PIS e da COFINS consiste em mera técnica de abatimento, diferente daquela sistemática vinculada à apuração do ICMS e do IPI, na medida em que inexiste para aquelas a dicção constitucional que prescreve a necessidade de compensação do "que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores". [01] Por essa razão, a não-cumulatividade aplicada às Contribuições Sociais traduziria apenas um direito de crédito apurado com base em alguns encargos definidos pela legislação,

representando, sob essa óptica, um verdadeiro favor fiscal, livremente moldável pelo legislador ordinário.

         Seguindo a trilha desse raciocínio, convencionou-se considerar o conceito de insumo como sendo aquele descrito pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, assim considerado como todo bem que se aglutina ao processo de transformação da qual resultará a mercadoria industrializada, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades químicas ou físicas, em função da ação diretamente aplicada ao produto em fabricação.

         De forma mais específica à Contribuição ao PIS e à COFINS, o conceito de insumo deveria ser entendido, nesse contexto, como sendo representado apenas pelos elementos efetivamente inseridos/aplicados na produção de mercadorias, na comercialização de produtos ou na prestação de serviços. Assim, não haveria direito ao creditamento apurado, por exemplo, sobre despesas com o transporte de mercadorias (frete) ou com o convênio médico pago em favor dos funcionários, haja vista tratar-se de custo administrativo, e não operacional.

         De forma concreta, o Tribunal Regional Federal da 1a . Região, ao apreciar essa questão, asseverou que "os produtos de limpeza, desinfecção e detetização têm finalidades outras que não a integração do processo de produção e do produto final, mas de utilização por qualquer tipo de atividade que reclama higienização, não compreendendo conceito de insumo, que é tudo aquilo utilizado no processo de produção e/ou prestação de serviço, em sentido estrito, e integra o produto final". [02]

         O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, explicitou entendimento no sentido de que "a adoção do princípio da não-cumulatividade para o PIS e a COFINS não significa dizer que todas as despesas da empresa, estejam ou não relacionadas às suas atividades, podem gerar créditos, sem nenhuma limitação. Nessa medida, podem ser abatidos na etapa seguinte apenas os créditos previstos na legislação de regência do PIS e COFINS não-cumulativos", sendo que, nesse contexto, "insumo é tudo aquilo que é utilizado no processo de produção e, ao final, integra-se ao produto, seja bem ou serviço. Desse modo, a vigilância e a limpeza, a publicidade, o aluguel e a energia elétrica não são insumos dos prestadores de serviços". [03]

         O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por fim, consignou acerca do tema que

         "as leis que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos apenas autorizam a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como ‘insumos’ na fabricação de produtos destinados à venda, sem explicitar qual o alcance desse termo. Isso não significa, porém, que se possa caracterizar como insumo todos os elementos, inclusive os indiretos, necessários à produção de produtos e serviços, como mão de obra a energia elétrica. Embora o sistema de não-cumulatividade das contribuições seja distinto do aplicado aos tributos indiretos, como o IPI (...), entendo que em relação aos insumos há semelhança de tratamento, na medida em que somente pode ser assim considerado o que se relaciona diretamente à atividade da empresa, com restrições, portanto". [04]

         Em oportunidade diversa, asseverou que "há de se reconhecer que as embalagens de acondicionamento utilizadas especificamente para transporte das mercadorias industrializadas não se enquadram na definição de insumos (...) porquanto tais embalagens não foram utilizadas no processo de industrialização e transformação do produto final". [05]

         Não obstante o exposto, cabe transcrever o seguinte trecho decisório que sintetiza as premissas ora abordadas: [06]

         "Quanto à controvérsia especificamente estabelecida nesta ação, temos que fazer as seguintes considerações:

         a) a regra da não-cumulatividade estabelecida para as contribuições sociais pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19.12.2003, diverge daquela previsão constitucional originária (IPI e ICMS), depende de definição de seu conteúdo pela lei infraconstitucional, não se extraindo do texto constitucional a pretendida regra de obrigatoriedade de dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa (...);

         b) estando as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais afetas à definição infraconstitucional, o conceito de ‘insumo’ para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração do PIS e COFINS deve ser extraído no inciso II do artigo 3º das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, (...) não havendo direito de creditamento sem qualquer limitação para abranger qualquer outro bem ou serviço que não seja diretamente utilizado na fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços."Em resumo, observa-se que o posicionamento jurisprudencial ora examinado pressupõe como válida a possibilidade de regulamentação da sistemática da não-cumulatividade pelo legislador ordinário quando aplicável à Contribuição ao PIS e à COFINS, inclusive de forma a restringi-lo, sendo pertinente concluir, com base na adoção dessa premissa, que os insumos passíveis de creditamento, a teor das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03, seriam apenas aqueles consumidos no processo operacional dos contribuintes. Por consequência, as regras descritas nas Instruções Normativas SRF n.ºs 247/2002 e 404/2004 foram consideradas adequadas ao regime jurídico aplicável à nova sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS.

IV – Análise da Possibilidade de Disciplina Legal da Não-Cumulatividade

         Inicialmente, anota-se que a sistemática da não-cumulatividade aplicada às Contribuições Sociais foi alçada ao altiplano constitucional por meio da Emenda n.º 42/2003, a qual inseriu o parágrafo 9º ao artigo 195 da Carta Política. Por coerência hermenêutica, a consequência que decorre consiste na adoção de entendimento no sentido de que se trata daquela mesma regra da não-cumulatividade disposta no texto constitucional com especial ênfase ao IPI e ICMS, devendo ser, assim, interpretada.

         Waldir Luiz Braga e Valdirene Lopes Franhani asseveram a esse respeito que "a partir da EC n.º 42/03, o texto constitucional incorpora a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, a qual não pode mais ser analisada fora do seu contexto. Vale dizer, a simples menção do temo ‘não cumulativas’ pelo texto constitucional delimita o campo de atuação da lei". [07]

         Com essa premissa devidamente definida deve-se recordar que a regra da não-cumulativade encontra raízes no Imposto sobre Valor Agregado (IVA), peculiar ao sistema tributário europeu e de alguns países da América Latina. Seu desenvolvimento, fomentado principalmente na Europa, passou por três diferentes fases. A primeira, com a reunião de todos os tributos sobre o consumo em um único imposto, incidente sobre o valor agregado. A segunda, com a percepção dos entes estatais de que ao invés de várias incidências fiscais, o IVA passou a proporcionar apenas uma incidência, ao final do ciclo produtivo, o que se revelou prejudicial aos interesses fazendários, na medida em que apenas o último contribuinte da cadeia acabava recolhendo o tributo, postergando a arrecadação e favorecendo a sonegação. Por essa razão, passou-se a terceira fase, com a instituição de uma sistemática de pagamento onde todos os contribuintes inseridos nas operações passíveis de tributação pelo IVA eram obrigados a se sujeitar à incidência fiscal, porém, com a aplicação da regra da não-cumulatividade, de forma a não desvirtuar a essência não cumulativa do imposto.

         A partir dessa concepção foi inserida no cenário jurídico brasileiro a regra da não-cumulatividade de forma a evitar a incidência em cascata dos tributos incidentes sobre a produção e o consumo. Ao longo dos anos, e contam-se vários, a doutrina lapidou o conceito da não-cumulatividade de forma a consolidar o entendimento de que se trata de técnica responsável a promover, a cada etapa subsequente do processo produtivo, a respectiva dedução do valor do tributo que incidiu nas etapas anteriores, qualificando-a como verdadeiro princípio.

         Conforme explica Sacha Calmon Navarro Coelho "é justamente pela sua observância que cada agente somente recolhe ou deveria recolher o imposto sobre o valor que adicionou ao produto, pois o valor que foi pago na operação anterior lhe dá um ‘crédito’ a ser abatido do ‘débito’ do imposto." [08]

         Nesse mesmo sentido anota Fabiana Del Padre Tomé que "somente se poderá falar em não-cumulatividade se ausentes limitações ou restrições ao aproveitamento do tributo relativo aos negócios jurídicos anteriores. Apenas se amplo e irrestrito o direito ao crédito, o tributo não se acumulará. Caso algum tributo devido em uma das etapas do ciclo não seja levado em conta nas subsequentes, haverá sobreposição do ônus tributário, sendo inadmissível falar-se em não-cumulatividade". [09]

         As conclusões expostas decorrem da própria essência do princípio da não-cumulatividade, sendo desnecessário falar que não partem unicamente da prescrição contida no texto constitucional, descrita apenas em relação ao IPI e ao ICMS, no sentido de que o imposto "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores". O termo tem significado autônomo, o qual, apesar de correlacionar-se com a mencionada expressão, independe dela para ser definida.

         Afinal, de acordo com Aires Barreto, "só há tributo não cumulativo se for possível compensar, abater, todos os gatos necessários à prestação do serviço, ainda que esses gastos não se consumem (com ele) ou não lhe tenham sido diretamente aplicados", [10] o que se estende, obviamente, à industrialização e à comercialização de bens.

         Assim é que a integral possibilidade de dedução do imposto recolhido em operações anteriores aplica-se inclusive às Contribuições Sociais, ainda que o texto constitucional não as vincule ao princípio da não-cumulatividade de forma tão minuciosa quanto faz em relação ao IPI e ao ICMS. A rigor, não há como se conceber a existência de tributo não-cumulativo – sejam os próprios IPI ou o ICMS, sejam os impostos de competência residual da União ou as Contribuições Sociais –, que permita a incidência em cascata do ônus fiscal, ainda que parcial.

         Por essas razões é que a não-cumulatividade não pode ser afetada por legislação infraconstitucional que pretenda restringir a sua eficácia normativa plena. Conforme ratifica Roque Antonio Carrazza, "operando sobre uma base constitucional, o legislador não pode manipular livremente o princípio da não-cumulatividade." [11] Geraldo Ataliba e Cléber Giardino também auxiliam a compreensão do exposto ao afirmarem acerca do amplo e irrestrito direito ao creditamento que se trata do "critério constitucional pelo qual, juridicamente, se constrói a não-cumulatividade desses tributos. Em cada operação é facultada e garantida uma dedução, um abatimento." [12]

         Com base nessas considerações decorre, com hialina clareza, a conclusão de que o princípio da não-cumulatividade apresenta interpretação única, impossível de ser modulada pelo legislador ordinário sem ofensa ao texto constitucional, assertiva essa que deve nortear, a partir do advento da Emenda Constitucional n.º 42/2003, o arquétipo normativo da Contribuição ao PIS e da COFINS.