Constitucionalismo versus princípio democrático: a ordem ... ?· o que se convencionou denominar de…

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Constitucionalismo versus princpio democrtico: a ordem marco.

Constitucionalizao do direito administrativo: princpios e regras da

administrao pblica. Proporcionalidade e razoabilidade na aplicao de normas

que definem polticas pblicas ou limitaes administrativas em conflitos com

direitos fundamentais.

Diogo de Calasans Melo Andrade1

Resumo: Inicialmente, analisando a obra de Robert Alexy percebemos que ele defende um constitucionalismo moderado, um modelo intermedirio, pois entende que a Constituio ao mesmo tempo ordem fundamental ou ordem marco. Mais adiante, com a constitucionalizao do direito administrativo a Constituio tornou-se o centro do ordenamento, com fora normativa e supremacia, no mais como mandamentos nucleares. Com relao s regras e princpios, conclumos que os princpios so espcie de normas e mandamentos de otimizao, alm de estarem vinculados proporcionalidade e teoria da argumentao. No que pertine a proporcionalidade percebemos que as regras de ponderao devem ser utilizadas em qualquer deciso jurdica, delimitando o espao do legislador, tanto com a subsuno, no caso das regras e quanto da proporcionalidade, no caso dos princpios, tudo isso com o fim de ser proferida uma norma correta. Por fim, em relao razoabilidade detectamos que na equidade devemos analisar o que normalmente acontece, analisando as circunstancias do fato e o aspecto individual do caso; j na congruncia, utilizaremos o suporte emprico e a relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada e; na equivalncia, utilizaremos da equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona.

Palavras-chaves:princpios; proporcionalidade; razoabilidade

Abstract: Initially, analyzing the work of Robert Alexy we realize that him defend a moderated constitutionalism, an intermediate model, because he understands that the Constitution is fundamental order or mark order. Later with the constituonalization of the administrative law the Constitution became the center of the legal, with a normative Strong and supremacy, no longer like nuclear commandments. Concerning rules and principles, we conclude that the principles are a manner of rules and commandments of optimization, beyond they are bound to proportionality the theory of argumentataion. In proportionality we understand that the rules of deliberation have to be used in any juridic decision, delimiting the space of the legislator, both in the subsumption, in case of the rules and both in the proporcionality, in the case of principles, all of this with the objective to be given a correct rule. Lastly, regarding the reasonableness we detected that in the equity should be analyzed what normally happens, viewing the circunstances of fact and individual aspect of the case; In congruence, we will use the empiric supporter and the relaction congruence betwen the criterion of diferentiation choosed and the measure adopted and; in the equivalence, we will use the equivalence betwen the measure adopted and the criterion that scales it.

Keywords: principles; proporcionality; reasonableness

1 Mestrando em Direito pela UFS.

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1. Constitucionalismo versus princpio democrtico: a ordem marco.

Robert Alexy defende um constitucionalismo moderado, um modelo

intermedirio, pois entende que a Constituio ao mesmo tempo ordem fundamental e

ordem marco. A primeira como Estado Legislao ou Ovo Jurdico Originrio, ou seja,

o fundamento de toda a ordem jurdica estatal; j a segunda, Estado Jurisdicional,

onde o legislador no esta obrigado a agir nem proibido de agir, existindo um espao

aberto, discricionariedade. Comentando a metfora do marco explica Alexy (2004, p.

21): O que se confia discricionariedade do Legislador, ou seja, o que no est

ordenado ou proibido, o que se encontra o interior do marco.

Alexy adota a concepo material procedimental, qual seja a

discricionariedade do legislador encontra-se delimitado pelo marco, o que est

permitido e proibido pelo legislador. Assim adverte Cardoso (2011, p. 216):

Esclarece Alexy que, segundo sua teoria dos princpios, uma boa constituio deve decidir assuntos fundamentais e neste sentido ser uma ordem fundamental mas ao mesmo tempo, deixar muitos pontos em aberto e nesse sentido ser uma ordem marco.

Mas a doutrina no unnime quanto ao tema, seno vejamos: Bockenforde

contra a predominncia excessiva de princpios e valores a conterem toda norma

infraconstitucional, pois defende que a constituio uma ordem fundamental. J

Forsthoff argumenta a suposio de existncia de uma ordem ou proibio para cada

deciso imaginvel do legislador, critica ovo jurdico originrio, do qual tudo surge,

pois entende que a constituio uma ordem marco.

Por outro lado, Habermas discorre que a constituio como um simples

marco ao no proibir e nem obrigar nada, em princpio. Diferente o entendimento do

Supremo Tribunal Federal que defende a ideia de constituio como ordem

fundamental, como no caso de fidelidade partidria, que encontrou as respostas aos

problemas da poltica na prpria Lei Maior.

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2. Constitucionalizao do direito administrativo: princpios e regras da

administrao pblica.

A origem da constitucionalizao do direito se deu na Frana, aps a

Revoluo Francesa de 1971, atrelado a ideia de Estado de Direito. Com a

constitucionalizao a Constituio tornou-se o centro do ordenamento, com fora

normativa e supremacia, no mais como mandamentos nucleares. Com ela, houve uma

releitura do direito administrativo a partir da Carta Magna, determinando a observncia

dos seus princpios e normas.

No perodo liberal, onde existia o Estado de Direito, prevalecia apenas o

princpio da legalidade, mas a partir do Estado Democrtico de Direito, alm de manter

o citado princpio, com observncia da lei e da Constituio, tornou-se necessrio o

respeito legitimidade.

Nossa Constituio Federal trouxe diversas normas sobre a administrao

pblica e princpios de direito administrativo e, como conseqncia, devemos

interpretar todas as leis infraconstitucionais conforme a constituio. Assim conceitua

Oliveira (2010, p. 32):

A constitucionalizao do direito administrativo se prope a manter o constante dilogo entre essa disciplina e o Direito Constitucional, verificando uma verdadeira revoluo copernicana do Direito, pois a Constituio passa a ocupar definitivamente o centro do ordenamento jurdico e os demais ramos do direito circulam ao seu redor.

Assim, com a constitucionalizao do direito administrativo o administrador

tem que observar no s a lei como autorizao para a atividade administrativa, mas,

principalmente a constituio federal. Por isso, temos novos paradigmas para o direito

administrativo, aps a constitucionalizao, que segundo Barroso, (2010, p. 376-377),

assim podemos resumir:

1) Redefinio da ideia de supremacia do interesse pblico sobre o privado e a ascenso da ponderao de direitos fundamentais; 2) Superao clssica da concepo do princpio da legalidade (vinculao do administrador lei); 3)Possibilidade de controle judicial do mrito administrativo e sua motivao;

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Pelo exposto, a insero dos princpios e da interpretao constitucional, alm

da localizao da constituio como centro do ordenamento jurdico, tem por finalidade

a concretizao dos direito fundamentais, trazidos no prprio corpo da Lei Maior.

3. A teoria da argumentao

A teoria discursiva do direito uma teoria cognitivista, baseada na tica do

Direito e prega a aplicao de decises corretas, baseadas na ideia de verdade e

democracia, com a presena tanto dos atingidos quando da realizao de consultas

pblicas.

Alexy foi o primeiro filsofo do direito a criar uma teoria da argumentao

jurdica com base na tica do Discurso de Habermas e para isso, publicou a obra Teoria

da Argumentao Jurdica, pautada na correo dos enunciados normativos. Com isso

criou a tese do caso especial do discurso prtico geral, baseada no campo da justificao

externa de uma deciso, com a correo das premissas, como assevera Alexy (2005, p.

218): Na justificao interna verifica-se se a deciso se segue logicamente das

premissas que se expe como fundamentao; o objeto da justificao externa a

correo destas premissas.

Explicando melhor essa justificao externa e diferenciando da interna Cardoso

(2011, p. 166) leciona:

Se na justificao interna a questo de lgica entre premissas e concluso o que se convencionou denominar de silogismo jurdico -, na justificao externa se trata de buscar uma fundamentao para as fontes elementos, regras e formas - que sero utilizadas na argumentao como premissas da justificao interna silogismo lgico da deciso.

Sobre as regras de justificao externa e formas lgicas de argumentos da tese

do caso especial Cardoso (2011, p. 171) assim elenca:

a) interpretao das leis (Savigny); b) cincia do direito dogmtica; c) uso de precedentes jurisprudenciais; d) racionalidade do processo de argumentao prtica geral; e) argumentao emprica; f) formas especiais de argumentos jurdicos como a analogia.

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Um caso especial de discurso prtico geral a teoria do discurso jurdico pois

as duas so fundadas na correo dos enunciados normativos. Alexy afirma que essa

teoria est fundada na estrutura lgica dos argumentos e critrios para a racionalidade

do discurso, pois define um processo de deciso em que no est determinado o que se

deve tomar como base da deciso e que nem todos os passos esto prescritos, ou seja,

so constitudos pelos afetados e pela questo que necessita de uma soluo.

Cardoso (2011, p. 177), trouxe as regras relacionadas forma de argumentao

de interpretao das leis segundo Alexy:

1. Deve ser saturada toda forma de argumento que houver entre os Cnones da interpretao; 2. Os argumentos que expressam uma vinculao ao teor literal da lei ou a vontade do legislador histrico prevalecem; 3. A determinao do peso de argumentos de diferentes formas deve ocorrer segundo regras de ponderao; 4. Devem-se levar em considerao todos os argumentos possveis.

De mais a mais, existe cinco condies para o conceito de dogmtica adequada

para a definio de argumentos dogmticos segundo Alexy (2005, p. 247):

Uma dogmtica do direito (1) uma srie de enunciados que (2) se referem legislao e aplicao do Direito, mas que no se podem identificar com sua descrio, (3) esto entre si numa relao de coerncia mtua, (4) formam-se e discutem dentre de uma cincia do Direito que funciona institucionalmente e (5) tm contedo normativo.

Alexy estabelece um procedimento de controle dos atos judiciais em uma linha

ps-positivista, fundada da tica do Direito, criando uma teoria jurdica democrtica

adequada ao modelo de Estado Liberal. No prope, diferentemente de Habermas, um

modelo de Estado e de direito que acolha as contribuies da teoria poltica republicana

e no se preocupa com a questo da participao popular.

Assim, podemos perceber que a teoria de Alexy um constitucionalismo

moderado, no h espao para o ativismo judicial, pautada em argumentos prticos

gerais, como fundamento ltimo de suas decises, como legislador negativo, no prope

a fixao de polticas pblicas ou solues alternativas s escolhas democrticas do

legislador pelo Tribunal Constitucional, seu enfoque controle de legalidade de

constitucionalidade dos atos legislativos. Conclui-se que, ele se vale de um discurso

hipottico ou deficiente, restrito, como no processo judicial.

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4. Os princpios e sua aplicao na teoria dos direitos fundamentais

Alexy em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais trata da posio dos

princpios no ordenamento jurdico e sua diferenciao das regras, ponto esse dos mais

importantes na sua teoria. Trouxe uma inovao pois coloca os princpios como espcie

de normas e mandamentos de otimizao, alm da vinculao da proporcionalidade

teoria da argumentao. Comentando essa importante caracterstica, mandamentos de

otimizao, Alexy (2012, p. 90) discorre:

Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. (grifo do autor)

Para o autor tanto regra quanto princpios pautam-se pela noo de direito

como argumentao e ambos so normas. No caso de coliso de princpios apresenta a

regra da proporcionalidade e a subregra da ponderao para a soluo. Explico:

Os princpios so espcie de normas porque dizem o dever ser. A diferena

entre princpios e regras qualitativa e no gradual. Os princpios, por serem normas,

determinam que algo seja concretizado na maior medida possvel, mas entre as

possibilidades fticas e jurdicas do caso.

Havendo de coliso de princpios, busca-se a soluo utilizando a regra da

proporcionalidade, com a sua subregra da ponderao proporcionalidade em sentido

estrito. Alexy (2012, p. 93) d a soluo para a coliso de princpios:

Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com outro, permitido um dos princpios tem que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies.

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J as regras so normas que s podem ser cumpridas ou no, possuindo

determinaes. Existindo conflito entre regras deve ser solucionado pelos critrios

clssicos: quais sejam, hierrquico, cronolgicos e de especialidade. Explicando essa

importante caracterstica, determinaes, Alexy (2012, p. 91) assevera:

J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda normas ou uma regra ou um princpio. (grifo no autor)

Assim, percebe-se que quando existe conflito de regras entramos na dimenso

da validade, enquanto na coliso entre princpios adentramos na dimenso de peso.

5. Proporcionalidade e razoabilidade na aplicao de normas que definem

polticas pblicas ou limitaes administrativas em conflitos com direitos

fundamentais.

5.1 A regra da proporcionalidade

A proporcionalidade chamada de princpio ou de regras pelos autores, vamos

aqui adotar a segunda opo, regra da proporcionalidade. Ela surgiu no Tribunal

Constitucional Alemo, como o julgamento do Caso Luth, no ano de 1958, onde esse

tribunal decidiu que os direitos constitucionais constituiriam uma ordem objetiva de

valores a serem ponderados em cada caso. Seu conceito trazido por Silva (2002)

orientando de Alexy, seno vejamos:

regra de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrio de outro ou outros direitos fundamentais

Ainda comentando a proporcionalidade vila (2012, p. 184-185) assim

discorre: O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida

concreta destinada a realizar uma finalidade... depende de uma relao de causalidade

entre meio e fim... fim significa um estado desejado de coisas.

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Para alguns doutrinadores seu fundamento est no art. 5, LIV da Constituio

Federal e no Princpio do Estado de Direito (Gilmar Mendes, Luiz Roberto e Suzana

Toledo). J outra parte da doutrina entende que se encontra na estrutura dos Direito

Fundamentais (Vrglio Afonso, Alexy e Humberto vila).

Os seus elementos ou subregras so adequao, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito como bem explica vila (2012, p. 183):

o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meus disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do direito fundamental afetado?) e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim corresponde s desvantagens provocadas pela adoo do meio?)

Quanto ao primeiro elemento, a adequao, Silva (2002) assim adverte:

Adequado, ento, no somente o meio com cuja utilizao um objetivo alcanado,

mas tambm o meio com cuja utilizao a realizao de um objetivo fomentada,

promovida, ainda que o objetivo no seja completamente realizado

O Supremo Tribunal Federal, em relao adequao, na ADC 9-6, suspendeu

qualquer deciso que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade dos artigos 14 a 18 da MP 2.152-2, que disciplinava metas de

consumo de energia e suas sanes. Assim, o STF entendeu que a MP era adequada, em

face da crise de energia eltrica, proporcional e razovel.

Mas o leading case foi a deciso do Supremo Tribunal Federal, na ADIn 855-

2, que analisou a Lei estadual do Paran n. 10.248/93, onde determinava que os

botijes de gs fossem pesados na presena do consumidor, medida essa que foi

considerada adequada para promover a proteo do consumidor, proporcional e

razovel.

No que pertine segunda subregra, necessidade, Silva (2002) explica que Um

ato estatal que limita um ato direito fundamental somente necessrio caso a

realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade,

por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido.

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A adequao e a necessidade relacionam com a possibilidade ftica, j a

proporcionalidade em sentido estrito esta ligada com a possibilidade jurdica. E essa

anlise deve ser realizada de forma subsidiria, primeiro interpretando a adequao,

para depois a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. esse o

entendimento de Silva (2002):

Em termos claros e concretos, com a subsidiariedade quer-se dizer que a anlise da necessidade s exigvel se, e somente se, o caso j no tiver sido resolvido com a anlise da adequao, e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito s imprescindvel se o problema j tiver sido solucionado com as anlises da adequao e da necessidade.

Alm do mais, o exame da necessidade um exame comparativo, j a

adequao absoluto. A doutrina traz alguns exemplos que ilustram esses elementos. O

primeiro trazido por Alexy (2004, p. 42) referente adequao e trata de um caso a

respeito da fabricao de doces e confeites com a utilizao de cacau em p adicionado

a grande quantidade de gordura vegetal, principalmente arroz. A celeuma estava em

torno da proibio da comercializao de tais produtos ou a proibio da utilizao do

termo chocolate no produto, com a advertncia gordura vegetal. Ocorre que, entendeu-

se como o meio mais adequado e menos restritivo ao direito de liberdade a etiquetao

dos produtos o que prevenia a confuso, medida considerada eficaz e menos gravosa.

Um segundo exemplo, trazido por Alexy (2012, p. 591), o caso em que o

Tribunal Constitucional Federal tinha que decidir se a criminalizao da fabricao,

comercializao, disseminao e aquisio de produtos derivados de cannabis seria

compatvel com a liberdade geral de ao e com a liberdade pessoal. Neste caso, como

no existiam conhecimentos cientficos suficientes, a deciso do legislador pela

criminalizao teria que ser aceita.

Um terceiro caso, ilustrado por Alexy (2012, p. 592), foi uma deciso do

Tribunal Constitucional Federal que dizia respeito a proibio de que empresrios da

construo civil utilizassem mo-de-obra de trabalhadores temporrios. Entendendo que

a proibio dessa atividade no seria necessria, pois necessrio seria um controle mais

eficiente nos canteiros de obras para detectar as supostas infraes trabalhistas.

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Por outro lado, uma faceta da regra da proporcionalidade a proibio de

excesso, onde proibido a restrio excessiva a qualquer direito fundamental. Isso o

que leciona vila (2012, p. 167): A promoo das finalidades constitucionalmente

postas possui, porm, um limite. Esse limite fornecido pelo postulado da proibio do

excesso.

Alm da anlise da necessidade e da adequao faz necessrio perceber se a

medida proporcional. O postulado da proporcionalidade em sentido estrito exige que o

Poder legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios

adequados, necessrios e proporcionais. Aplica-se sempre que houver uma medida

concreta destinada a realizar uma finalidade, causalidade entre meio e fim, considerado

um estado desejado de coisas (VILA, 2012, p. 183).

Assim, conceitua Silva (2002) sobre a proporcionalidade em sentido estrito:

consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental

atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que

fundamenta a adoo da medida restritiva.

E o autor exemplifica com o caso da AIDS pois se para o combate

disseminao da doena o Estado decidisse que, alm da obrigatria realizao de

exames para a detectar a doena fossem todos os infectados com o HIV encarcerados, a

medida seria adequada e necessria, mas no proporcional pois fere a liberdade e

dignidade humana. Pois para o Silva (2002): Para que seja desproporcional basta que

os motivos que fundamentam a adoo da medida no tenha peso suficiente para

justificar a restrio ao direito fundamental atingido.

Diferente no o conceito da proporcionalidade em sentido estrito dado por

vila (2012, p. 195):

O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais.

... Normalmente um meio adotado para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo (proteo do meio ambiente, proteo dos

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consumidores), e sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do cidado.

Alexy (2012, p.594) defende, na ponderao de princpios, a lei de

sopesamento, entendendo que deve existir a otimizao em relao aos princpios

colidentes:

A lei de sopesamento mostra que ele pode ser dividido em trs passos. No primeiro avaliado o grau de no-satisfao ou afetao de um dos princpios. Depois, em um segundo passo, avalia-se a importncia da satisfao do princpio colidente. Por fim, em um terceiro passo, deve ser avaliado se a importncia da satisfao do princpio colidente justifica a afetao ou no-afetao do outro princpio.

J Alexy traz duas regras de ponderao. A primeira denominada de Lei da

ponderao material, trazida na sua obra Teoria de los derechos fundamentales. Alexy

(2004, p. 93) assegura: cuanto mayor es el grado de La no satisfaccion o de afectacion

de un principio, tanto mayor tiene ser la importancia de La satisfaccion del otro.

Explicando essa regra Cardoso (2011, p. 233) adverte:

Por esta regra, a medida de no satisfao ou de afetao de um princpio depende do grau de importncia da satisfao do outro princpio colidente. Expressa claramente que o peso dos princpios no tomado absolutamente, mas em regra relativamente.

E Alexy exemplifica com uma deciso do Tribunal Constitucional Alemo, em

um processo em que a revista de humor Titanic denominou um soldado de portador de

necessidades especiais, no caso, paraplgico, de aleijado, decidindo o tribunal que a

reportagem causava humilhao pblica e desrespeito, ferindo a dignidade.

A segunda regra de ponderao a Lei da Ponderao Epistmica fruto das

decises do Tribunal Constitucional Alemo onde Alexy (2004, p. 93) assim descreve:

Cuanto ms intensa sea uma intervencin em um derecho fundamental, tanto mayor

debe ser La certeza de las premisas que sustetan La intervencin. Explicando a citada

teoria Cardoso (2011, p. 243-244) assegura:

Dirige-se qualidade epistmicas das premissas, especialmente, as empricas... Alexy prope a utilizao dos seguintes epistmicos: certo ou seguro (g), sustentvel ou plausvel (p) e no evidentemente falso (e). Estas variveis tambm integram a formula peso, refletindo na deciso acerca da proporcionalidade ou no da medida

...

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Estabelecem, portanto, o campo e a carga da argumentao os enunciados acerca dos graus de importncia, afetao, peso e segurana emprica.

Para exemplificar essa lei Alexy (2004, p. 82-84) trouxe uma deciso do

Tribunal Constitucional Alemo que entendeu constitucional a proibio de produo

e comercializao de produtos derivados de maconha. No caso o Tribunal ao no

estabelecer a verdade das premissas empricas do legislador, decidiu, ao contrrio, a

falta de certeza destas. Aplicou a interveno no direito fundamental de liberdade de

comrcio e ofcio, reconhecendo que o legislador dispe de uma margem epistmica

do tipo emprica.

Comentando essas regras de ponderao leciona Cardoso (2011, p. 244):

As regras de argumentao e da ponderao, embora no consubstanciem passos concatenados de um processo, pautam a conduta dos que integram qualquer procedimento que dependa de uma deciso jurdica. Delimitam, inclusive, os espaos de atuao do legislador, ao estabelecerem suas margens estruturais e cognitivas. Com frmulas lgicas e matemticas relacionadas ao mtodo de aplicao da subsuno (regras) e da proporcionalidade (princpios), alm de indicarem o caminho para a formao de uma norma correta, oferecem subsdios para a crtica e a reviso judicial de decises de outros poderes e do prprio judicirio.

Pelo exposto, percebe-se que as regras de ponderao devem ser utilizadas em

qualquer deciso jurdica, delimitando o espao do legislador, tanto com a subsuno,

no caso das regras e quanto da proporcionalidade, no caso dos princpios, tudo isso

com o fim de ser proferida uma norma correta. Assim, percebe-se que a regra da

proporcionalidade mais ampla que a razoabilidade que passaremos a analisar a

seguir.

5.2 Regra da Razoabilidade

Nada mais , segundo a denominao inglesa de princpio da irrazoabilidade,

do que rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoveis. uma subregra da

adequao, mas no podemos generalizar que um ato desproporcional sempre ser

considerado irrazovel. E conceitua Cardoso (2011, p. 221):

Funciona como um dever de harmonizao do geral com o individual, como instrumento para determinar que as circunstancias do fato devam ser consideradas, ou ainda para expressar que a aplicao da regra geral depende do enquadramento do caso concreto.

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Dentre as vrias acepes da razoabilidade vila (2012, p.173) destaca trs, a

primeira como equidade, a segunda similar congruncia e a terceira equiparada

equivalncia:

Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige relao das normas gerais com as individuais do caso concreto, quer mostrando sob a qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual se faz referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas.

Na equidade devemos analisar o que normalmente acontece, analisando as

circunstancias do fato e o aspecto individual do caso. J na congruncia, utilizaremos o

suporte emprico e a relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a

medida adotada. Por fim, na equivalncia, utilizaremos da equivalncia entre a medida

adotada e o critrio que a dimensiona.

O Supremo Tribunal Federal assim decidiu sobre a proporcionalidade e a

razoabilidade, in verbis:

DNA: submisso compulsria ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questo no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o ru em ao de investigao de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos: deferimento, no obstante, do HC na espcie, em que se cuida de situao atpica na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de reforo - submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretenso de terceiro de ver-se declarado o pai biolgico da criana nascida na constncia do casamento do paciente: hiptese na qual, luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe evitar a afronta dignidade pessoal que, nas circunstncias, a sua participao na percia substantivaria. (STF, HC 76.060-4, Min. SEPLVEDA PERTENCE) O princpio da proporcionalidade - que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law -acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suasfunes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade materialdos atos estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio aopostulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimensomaterial, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). (STF, ADin 1407-2)

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Assim, o STF entendeu que a proporcionalidade tem um carter retrico e no

sistemtico, aplicando um silogismo simplista e mecnico, alm de equiparar a

proporcionalidade razoabilidade.

6. Concluso:

Por tudo que foi exposto no presente artigo podemos concluir que apesar da

Constituio Federal no prever a aplicao da regra da proporcionalidade ela decorre

do fato dos direitos fundamentais serem princpios e no regras. Alm do mais, mesmo

a doutrina no considerando a proporcionalidade e a razoabilidade como sinnimas o

Supremo Tribunal Federal entende que a proporcionalidade um apelo da

razoabilidade, equiparando a proporcionalidade razoabilidade, por entender que

proporcional aquilo que no extrapola os limites da razoabilidade. J em relao s

polticas pblicas, Alexy no prope sua fixao, mas a proporcionalidade utilizada

como mtodo aproximativo de aplicao nas polticas pblicas, mas utilizando a

proporcionalidade nessas polticas pblicas devemos pautar na atuao dos trs poderes,

legislativo, executivo e judicirio.

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Referncias:

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