constitucional - aula 05

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Aula 005– Direito constitucional – Professor Paulo Gustavo – 12.04.13

MATERIAL EXCLUSIVO PARA USO DO GRUPO DE ESTUDO

A VENDA E A DIVULGAÇÃO SÃO PROIBIDAS

Bem cumprimento a todos estamos novamente reunidos agora para

analisarmos os direitos e garantias fundamentais, esse tópico vamos dividir em duas

partes, primeiro vamos tratar da parte geral de direitos fundamentais e depois nós

vamos ver os direitos fundamentais em espécie.

Direitos e garantias fundamentais:

Inicialmente o que é interessante colocar é que os direitos fundamentais

eles tiveram uma evolução com o passar do tempo, obviamente são direitos que

vieram a ser reconhecidos de tempos em tempos, tanto que a evolução dos direitos

fundamentais ela pode ser comparada a evolução até do próprio Estado.

Em um primeiro momento nós tínhamos um Estado liberal e dentro do

Estado liberal foram reconhecidos apenas os direitos de 1ª dimensão, de 1ª geração

que são aqueles direitos que se consubstanciam em um elemento negativo do Estado,

em uma prestação negativa do Estado onde o Estado ele tem uma obrigação de não

fazer.

Posteriormente esse Estado que era um Estado liberal passou a ser o

Estado social e dentro desse Estado social houve a necessidade de se privilegiar o

principio da igualdade e consequentemente vai caber ao Estado fazer também

prestações, ou seja, prestações positivas, prestações sociais, e ai temos os direitos de

2ª dimensão ou de 2ª geração, que obviamente dentro desses direitos de 2ª

geração há um elemento que acaba sendo limitativo a essa prestação social, qual seja,

o orçamento.

E ai o próprio STF utiliza dois princípios para nortear os seus julgados quais

sejam os primeiro principio é o principio da reserva do possível, ou reserva do

economicamente possível, de tal forma que o Estado somente vai poder conceder

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aquilo que ele tem condições, ele não vai poder dar mais do que aquilo que ele tenha

efetivamente condições.

Entretanto há determinados direitos que se consubstanciam no mínimo

existencial, que afetam a dignidade da pessoa humana e nesses casos o STF tem

entendido ser necessária a concessão desses direitos, acabam sendo até direitos

subjetivos, tais como distribuição de medicamentos quando envolva doença grave,

quando envolva perigo de morte, eu posso citar aqui alguns julgados do STF, o

primeiro , o LEADING CASE, é de 13 anos atrás que foi o agravo regimental no recurso

extraordinário 271 286 da relatoria do ministro Celso de Melo que tratou

especificamente da questão da distribuição de AIDS, até um processo, uma ação que

tinha sido ajuizada contra o município de Porto Alegre.

EM E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA

DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À

VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE

MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER

PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES

(STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À

SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL

INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.- O direito público

subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica

indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela

própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem

jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja

integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder

Público, a quem incumbe formular - e implementar -

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políticas sociais e econômicas idôneas que visem a

garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do

vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência

farmacêutica e médico-hospitalar.- O direito à saúde -

além de qualificar-se como direito fundamental que

assiste a todas as pessoas - representa consequência

constitucional indissociável do direito à vida. O Poder

Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua

atuação no plano da organização federativa brasileira,

não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde

da população, sob pena de incidir, ainda que por

censurável omissão, em grave comportamento

inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA

PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM

PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE.- O

caráter programático da regra inscrita no art. 196 da

Carta Política - que tem por destinatários todos os entes

políticos que compõem, no plano institucional, a

organização federativa do Estado brasileiro - não pode

converter-se em promessa constitucional

inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando

justas expectativas nele depositadas pela coletividade,

substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu

impostergável dever, por um gesto irresponsável de

infidelidade governamental ao que determina a própria

Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE

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MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.- O

reconhecimento judicial da validade jurídica de

programas de distribuição gratuita de medicamentos a

pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus

HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da

Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e

representa, na concreção do seu alcance, um gesto

reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das

pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada

possuem, a não ser a consciência de sua própria

humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes

do STF.

O município acabou perdendo justamente porque afeta a dignidade da

pessoa humana, até no voto do ministro Celso de Melo houve algo bem interessante

que ele falou que as normas programáticas elas não podem ser confundidas com uma

irresponsabilidade do legislador de tal sorte que se não houvesse a distribuição do

coquetel de AIDS a consequência seria o evento morte, e consequentemente nesse

caso houve a obrigatoriedade da distribuição de medicamentos.

Mais recentemente o STF também julgou a suspensão de tutela antecipada

175 da relatoria do ministro Gilmar onde foram colocadas as balizas justamente para a

prestação da distribuição de medicamentos, essa prestação do direito a assistência a

saúde.

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EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental.

Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da

Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde

- SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à

saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução

judicial dos casos concretos que envolvem direito à

saúde. Responsabilidade solidária dos entes da

Federação em matéria de saúde. Fornecimento de

medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado

na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à

economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade

de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que

se nega provimento.

Mas de qualquer forma nessa parte inicial cabe ressaltar que esse direito

de 2ª geração ou de 2ª dimensão que estabelece uma prestação social a ser colocada

pelo Estado ela vai ter como norte dois princípios quais sejam a dignidade da pessoa

humana, o mínimo existencial para aquilo que lhe afetar isso o Estado é compelido, é

obrigado a fazer. É claro se houver um choque entre dois mínimos existenciais dentro

da dignidade da pessoa humana ai vai caber a quem foi eleito para tal coisa resolver a

questão, mas o poder judiciário pode obrigar que o Estado faça políticas públicas de

modo a garantir o mínimo existencial.Se não envolver o mínimo existencial entra a

reserva do possível ou seja, o Estado vai dar aquilo que ele tem condições de dar .

Além disso, nós temos que esse Estado social ele foi substituído por um

Estado democrático de direito e dentro desse Estado democrático de direito nós temos

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que há direitos que não são apenas de um individuo, mas sim da coletividade, direitos

como direito ao desenvolvimento, direitos como meio ambiente, você não tem a

titularidade de apenas um individuo, mas sim da coletividade como um todo e por essa

razão esses são direitos transindividuais, direitos que são coletivos no seu sentido mais

amplo. Então nesse caso nós vamos ter a ideia dos direitos de 3ª dimensão ou 3ª

geração.

Há inclusive doutrinadores que fazem uma divisão com os ideais da

revolução francesa, liberdade, estaria ligada a 1ª dimensão, igualdade, ligada a 2ª

dimensão, e fraternidade estaria ligada a 3ª dimensão ou 3ª geração, eu até ressalto

que há doutrinadores também que criticam o termo gerações de direitos porque

quando vem uma geração nova é inerente que a geração antiga não mais vai existir, e

Antônio Cançado Trindade mesmo faz uma critica, muito mais a nomenclatura de

geração, dizendo que deveria ser dimensão porque elas devem coexistir.

O fato de terem direitos de 3ª geração ou de 3ª dimensão isso não exclui a

necessidade do reconhecimento dos direitos de 1ª e de 2ª, o fato de existirem os de 2ª

não fazem com que os de 1ª não sejam garantidos eles devem coexistir e completar-se

entre si.

Temos ainda quem divida em 4ª e 5ª gerações, podemos fazer aqui duas

divisões, uma divisão mais pragmática que é feita por Bobbio, que é feita por Celso

Laffer, que estabelece que a 4ª geração está ligada a manipulação genética, direitos

relacionados a biogenética, e a 5ª geração está relacionada a realidade virtual, acesso

a internet, enquanto que uma outra doutrina digamos assim mais humanista , eu

posso citar aqui Paulo Bonavides, defende que a 4ª geração é um direito a uma

democracia participativa e a 5ª geração direito a paz.Mas nós temos aqui uma divisão

em 5 gerações. É claro que uma divisão clássica é em 3 gerações, a primeira

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relacionado a uma abstenção do Estado, a um dever ,um direito negativo digamos

assim, a 2ª geração relacionada a uma prestação do Estado, a 3ª geração relacionada a

direitos transindividuais.

Um ponto que é de extrema importância é hoje se falar dos status de

Jelineck. Jelineck ele fez uma ideia de que os direitos fundamentais nada mais são do

que uma relação entre o individuo e o Estado, e ele dividiu os direitos fundamentais

colocando 4 status de direitos fundamentais, e quais são esses status?

O status, então vamos colocar aqui, status de Jelineck, dividiu em 4 status,

o status negativo, status positivo, status ativo , status passivo. E o que vem a ser o

status negativo? Aqui está muito relacionado aos direitos de 1ª geração, de 1ª

dimensão, qual seja, um dever de abstenção do Estado. Aqui normalmente

relacionados a direito de defesa. Então esse status negativo é aquele que gera uma

não atuação do Estado, enquanto o status positivo gera uma ação do Estado, também

relacionados às prestações sociais. Até aqui não houve grande novidade perante

aquilo que nós já vimos da divisão de dimensões dos direitos fundamentais.

Entretanto quando fala do status ativo ele já fala da possibilidade de o

indivíduo gerir a sociedade, ou seja, ser importante nos rumos de uma sociedade. Esse

status ativo é esse papel do individuo de participar dos rumos da sociedade e estão

relacionados aos direitos políticos e diga de passagem, todos os direitos políticos, ou

seja, direito de votar, direito de ser votado, direito a propor ação popular, que só o

cidadão pode propor, todos esses direitos estão dentro desse status ativo.

E o status passivo é a submissão de todas as normas do Estado, então

todos sem exceção devem seguir as normas do Estado, ou seja, o individuo está

submisso ao Estado, isso é o status passivo, é justamente a ideia de que todos nós

temos que obedecer aquelas normas do Estado, isso até gera de certa forma ainda

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que de forma indireta, gera a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pela ideia

de Jelineck, por quê? Pela ideia de Jelineck os direitos fundamentais nada mais são do

que uma relação entre o Estado e o individuo de tal forma de que como vai se obrigar

o particular a seguir os direitos fundamentais, até porque não adiantaria se falar em

direito de propriedade, direito a propriedade, por exemplo, desse pincel, se as pessoas

não tivessem que obedecer a essa propriedade, não tivesse que submeter a essa

propriedade, é justamente a partir das normas do Estado e da submissão a essas

normas que há uma eficácia para que os particulares também tenham que observar os

direitos fundamentais.

Então nós vamos ter esses 4 status, é claro que com relação a aplicação dos

direitos fundamentais aos particulares nós vamos ver que há algumas teorias , o Brasil

por exemplo adota a teoria da eficácia imediata, mas isso vamos ver daqui a pouco.

Outro ponto que temos que analisar também diz respeito a eficácia

irradiante dos direitos fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais eles são ,

devem ser aplicados em todas as searas, em todas as áreas, inclusive no MI 58 voto do

ministro Celso de Melo ele tratou especificamente dessa questão e ele fala da

necessidade de o legislativo observar esses direitos fundamentais, do executivo

observar os direitos fundamentais no seu tratamento e também do poder judiciário.E

mesmo nas relações entre particulares nós vamos ter aqui a ideia de que haverá a

necessidade de observância dos direitos fundamentais.

MANDADO DE INJUNÇÃO - PRETENDIDA MAJORAÇÃO

DE VENCIMENTOS DEVIDOS A SERVIDOR PÚBLICO

(INCRA/MIRAD) - ALTERAÇÃO DE LEI JA EXISTENTE -

PRINCÍPIO DA ISONOMIA - POSTULADO INSUSCETIVEL

DEREGULAMENTAÇÃO NORMATIVA INOCORRENCIA DE

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SITUAÇÃO DE LACUNA TECNICA -A QUESTÃO DA

EXCLUSAO DE BENEFICIO COM OFENSA AO PRINCÍPIO

DA ISONOMIA - MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO

CONHECIDO. O princípio da isonomia, que se reveste de

auto-aplicabilidade, não e - enquanto postulado

fundamental de nossa ordem político-jurídica -

suscetível de regulamentação ou de complementação

normativa. Esse princípio - cuja observância vincula,

incondicionalmente, todas as manifestações do Poder

Público - deve ser considerado, em sua precípua função

de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA

55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e

(b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que

opera numa fase de generalidade puramente abstrata -

constitui exigência destinada ao legislador que, no

processo de sua formação , nela não poderá incluir

fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da

ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo,

pressupondo lei ja elaborada, traduz imposição

destinada aos demais poderes estatais, que, na

aplicação da norma legal, não poderão subordina-la a

critérios que ensejem tratamento seletivo ou

discriminatório. A eventual inobservância desse

postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele

elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.

Refoge ao âmbito de finalidade do mandado de injunção

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corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a

validade de ato em vigor. Impõe-se refletir, no entanto,

em tema de omissão parcial, sobre as possíveis soluções

jurídicas que a questão da exclusão de beneficio, com

ofensa ao princípio da isonomia, tem sugerido no plano

do direito comparado: (a) extensão dos benefícios ou

vantagens as categorias ou grupos

inconstitucionalmente deles excluidos; (b) supressão dos

benefícios ou vantagens que foram indevidamente

concedidos a terceiros; (c) reconhecimento da existência

de uma situação ainda constitucional (situação

constitucional imperfeita), ensejando-se ao Poder

Público a edição, em tempo razoável, de lei

restabelecedora do dever de integral obediência ao

princípio da igualdade, sob pena de progressiva

inconstitucionalização do ato estatal existente, porem

insuficiente e incompleto.

Quanto a isso há três teorias que tratam desse tema. A primeira teoria é a

teoria da eficácia imediata. O que é a teoria da eficácia imediata? É a ideia de que a lei

fundamental ela não é neutra, ela vai ter um efeito irradiante de forma que mesmo

dentro das relações entre particulares ela deve ser aplicada, vai ter uma eficácia

imediata.

De outro lado vamos ter a teoria da eficácia mediata desses direitos

fundamentais que foi a ideia defendida por (inaudível), e o que ele falava? Que a

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relação de direito público, de direito privado se verifica por meio de cláusulas gerais,

ou seja, aplicação dos direitos fundamentais ela não era direta entre os particulares,

mas sim a partir de princípios gerais, como bons costumes, moral, boa fé, inclusive

essa é a teoria adotada lá na Alemanha até por conta do (inaudível).

E temos ainda a teoria dos deveres de proteção, que ultrapassa o limite da

teoria da eficácia mediata porque a relação entre direito público e privado não se

verifica apenas por cláusulas gerais, mas também pelo dever dos poderes públicos de

proteger os direitos fundamentais. Então nós temos essas três teorias.

E temos ainda dentro do direito comparado a ideia que se tem dos EUA,

nos EUA os direitos fundamentais eles não são aplicáveis como regra entre os

particulares, a menos que esteja envolvido um state action, o que é um state action? É

uma relação entre particulares, mas que acaba tendo uma prestação de serviço ou

algo que envolva um direito público. Um exemplo que eu posso citar é o caso Marsh

versus Alabama, em que a suprema corte norte americana assentou que mesmo sendo

uma relação entre particulares, então a hipótese envolvia a questão de presídios,

aquela entidade de direito privado tinha que respeitar os direitos fundamentais

porque ali ela estava em uma condição social.

Agora o que o STF adota? O STF adota a teoria da eficácia imediata, ou

seja, os direitos fundamentais são oponíveis de plano também nas relações entre

particulares, eu posso citar aqui o recurso extraordinário 158215 da relatoria do

ministro Marco Aurélio, o recurso extraordinário 201 819 que a relatora inicial era

ministra Ellen Gracie, mas que foi relator para acórdão foi o ministro Gilmar, o caso até

bem interessante que era a exclusão de um individuo de uma associação sem lhe

garantir o contraditório, sem lhe garantir a ampla defesa.

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EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS.

UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE

SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO

CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO

DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações

a direitos fundamentais não ocorrem somente no

âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas

igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e

jurídicas de direito privado. Assim, os direitos

fundamentais assegurados pela Constituição vinculam

diretamente não apenas os poderes públicos, estando

direcionados também à proteção dos particulares em

face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA

PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-

constitucional brasileira não conferiu a qualquer

associação civil a possibilidade de agir à revelia dos

princípios inscritos nas leis e, em especial, dos

postulados que têm por fundamento direto o próprio

texto da Constituição da República, notadamente em

tema de proteção às liberdades e garantias

fundamentais. O espaço de autonomia privada

garantido pela Constituição às associações não está

imune à incidência dos princípios constitucionais que

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asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus

associados. A autonomia privada, que encontra claras

limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em

detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias

de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede

constitucional, pois a autonomia da vontade não

confere aos particulares, no domínio de sua incidência e

atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as

restrições postas e definidas pela própria Constituição,

cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos

particulares, no âmbito de suas relações privadas, em

tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL

SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA

ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE

DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM

GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO

DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA

DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas

que exercem função predominante em determinado

âmbito econômico e/ou social, mantendo seus

associados em relações de dependência econômica e/ou

social, integram o que se pode denominar de espaço

público, ainda que não estatal. A União Brasileira de

Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,

integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição

privilegiada para determinar a extensão do gozo e

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fruição dos direitos autorais de seus associados. A

exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem

qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou

do devido processo constitucional, onera

consideravelmente o recorrido, o qual fica

impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos

à execução de suas obras. A vedação das garantias

constitucionais do devido processo legal acaba por

restringir a própria liberdade de exercício profissional do

sócio. O caráter público da atividade exercida pela

sociedade e a dependência do vínculo associativo para o

exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso

concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais

concernentes ao devido processo legal, ao contraditório

e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV.RECURSO

EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

E qual foi o posicionamento adotado pelo STF nesse recurso extraordinário

201 819? Que era nula essa exclusão quando não foi garantido o contraditório e nem

ampla defesa isso porque os direitos fundamentais eles devem ser aplicados mesmo

nas relações entre particulares.

De outro lado vemos que os direitos fundamentais eles não são absolutos,

ou seja, você não vai poder ter aqui direitos que ultrapassem, até porque muitas vezes

os direitos fundamentais eles se chocam entre si, nós temos exemplos clássicos como

liberdade de imprensa versus direito a intimidade, e nesse particular obviamente o

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que deve se proteger é o núcleo essencial até porque nenhum direito acaba sendo

absoluto, talvez o maior de nossos direitos hoje que é o direito a vida, mesmo assim

ele não é absoluto, nós verificamos alguns julgamentos até do STF, podemos citar aqui

a ADPF 54 da relatoria do ministro Marco Aurélio, também a questão a própria ideia

do legislador de não tornar punível o aborto no caso de estupro, em que você tem vida

de um lado e segurança psicológica da mãe de outro.

ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ -

FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA -

MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser

dada sequencia a processo objetivo, chegando-se, de

imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal

Federal. Em jogo valores consagrados na Lei

Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa

humana, da saúde, da liberdade e autonomia da

manifestação da vontade e da legalidade -, considerados

a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os

enfoques diversificados sobre a configuração do crime

de aborto, adequada surge a arguição de

descumprimento de preceito fundamental. ADPF -

LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ -

GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO.

Pendente de julgamento a arguição de descumprimento

de preceito fundamental, processos criminais em curso,

em face da interrupção da gravidez no caso de

anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do

Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR -

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ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA

PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da

ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual

guardo reserva, não prevalece, em argüição de

descumprimento de preceito fundamental, liminar no

sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles

que venham a participar da interrupção da gravidez no

caso de anencefalia.

Então não há um direito absoluto, porém há necessidade de proteção do

núcleo essencial de cada um dos direitos, até uma teoria que foi utilizada na ADPF de

número 130 da relatoria do ministro Carlos Ayres Brito, que foi a doutrina do efeito

transacional sinalagmático.

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA.

ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA

"LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA",

EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A

"PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA

JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA

PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA

COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE

MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E

DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E

COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO

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ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO

SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA

EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA

COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO

PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO

DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO

ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E

COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA

FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO

CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO

DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE

BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE

DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO

DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA

PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO.

INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE

DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE

RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL,

CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS

CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE

IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE

PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO

INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS

PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA.

PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA

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E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E

MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA

CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E

DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE

PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA

COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA

OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO

OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU

OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E

AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO

DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS

PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E

REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO

RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA

ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA

DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. A

ADPF, fórmula processual subsidiária do controle

concentrado de constitucionalidade, é via adequada à

impugnação de norma pré-constitucional. Situação de

concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões

conflitantes. Atendimento das condições da ação. 2.

REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA

COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO


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EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS

DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA,

CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL. A Constituição

reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o

apropriado nome "Da Comunicação Social" (capítulo V

do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de

"atividades" ganha a dimensão de instituição-ideia, de

modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até

mesmo formar o que se convencionou chamar de

opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à

imprensa o direito de controlar e revelar as coisas

respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A

imprensa como alternativa à explicação ou versão

estatal de tudo que possa repercutir no seio da

sociedade e como garantido espaço de irrupção do

pensamento crítico em qualquer situação ou

contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o

que, plenamente comprometido com a verdade ou

essência das coisas, se dota de potencial emancipatório

de mentes e espíritos. O corpo normativo da

Constituição brasileira sinonimiza liberdade de

informação jornalística e liberdade de imprensa,

rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que

é signo e penhor da mais encarecida dignidade da

pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de

civilização. 3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA

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PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE

PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE

MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À

INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA,

INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA

NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO

CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO

SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o

regime de plena liberdade de atuação da imprensa,

porquanto fala: a) que os mencionados direitos de

personalidade (liberdade de pensamento, criação,

expressão e informação) estão a salvo de qualquer

restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico

ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício

não se sujeita a outras disposições que não sejam as

figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de

informação jornalística é versada pela Constituição

Federal como expressão sinônima de liberdade de

imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de

imprensa são bens de personalidade que se qualificam

como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de

imprensa e as relações de intimidade, vida privada,

imagem e honra são de mútua excludência, no sentido

de que as primeiras se antecipam, no tempo, às

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segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações

de imprensa como superiores bens jurídicos e natural

forma de controle social sobre o poder do Estado,

sobrevindo as demais relações como eventual

responsabilização ou consequência do pleno gozo das

primeiras. A expressão constitucional "observado o

disposto nesta Constituição" (parte final do art. 220)

traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros

bens de personalidade, é certo, mas como consequência

ou responsabilização pelo desfrute da "plena liberdade

de informação jornalística" (§ 1º do mesmo art. 220 da

Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa

pela metade ou sob as tenazes da censura prévia,

inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se

resvalar para o espaço inconstitucional da

prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição

quanto ao regime da internet (rede mundial de

computadores), não há como se lhe recusar a

qualificação de território virtual livremente veiculador

de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que

signifique plenitude de comunicação. 4. MECANISMO

CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art.

220 é de instantânea observância quanto ao desfrute

das liberdades de pensamento, criação, expressão e

informação que, de alguma forma, se veiculem pelos

órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da

22 TURMA MPF




aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma

Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final

do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a

indenização por dano material ou moral à intimidade, à

vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X);

livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,

atendidas as qualificações profissionais que a lei

estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da

fonte de informação, quando necessário ao exercício

profissional (inciso XIV). Lógica diretamente

constitucional de calibração temporal ou cronológica na

empírica incidência desses dois blocos de dispositivos

constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do

art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o

gozo dos sobredireitos de personalidade em que se

traduz a "livre" e "plena" manifestação do pensamento,

da criação e da informação. Somente depois é que se

passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas

um eventual desrespeito a direitos constitucionais

alheios, ainda que também densificadores da

personalidade humana. Determinação constitucional de

momentânea paralisia à inviolabilidade de certas

categorias de direitos subjetivos fundamentais,

porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda

qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação

do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo

23 TURMA MPF




cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a

expressão e a informação, seja qual for a forma, o

processo, ou o veículo de comunicação social. Com o

que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais

democrático e civilizado regime da livre e plena

circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias

e informações, mas sem deixar de prescrever o direito

de resposta e todo um regime de responsabilidades

civis, penais e administrativas. Direito de resposta e

responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori,

infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute

da plenitude de liberdade de imprensa. 5.



MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória

é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade

de imprensa, em violação ao princípio constitucional da

proporcionalidade. A relação de proporcionalidade

entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a

indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano

maior a indenização) opera é no âmbito interno da

potencialidade da ofensa e da concreta situação do

ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a

circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de

imprensa, porque, senão, a liberdade de informação

jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e

24 TURMA MPF




de robustez da liberdade de pensamento e de expressão

lato sensu para se tornar um fator de contração e de

esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente

público, ainda que injustamente ofendido em sua honra

e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula

de modicidade. Isto porque todo agente público está

sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente

estatal não prima por todas as aparências de legalidade

e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais

fortes suspeitas de um comportamento antijurídico

francamente sindicável pelos cidadãos. 6. RELAÇÃO DE

MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA

E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um

patrimônio imaterial que corresponde ao mais

eloquente atestado de evolução político-cultural de

todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar

por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes

do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia

a mais entranhada relação de mútua dependência ou

retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira

irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a

desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que

a liberdade de pensamento, de informação e de

expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O

§ 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional

de concretização de um pluralismo finalmente

25 TURMA MPF




compreendido como fundamento das sociedades

autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como

a virtude democrática da respeitosa convivência dos

contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido

a que são constitucionalmente proibidas a

oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art.

220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio

como novo e autônomo fator de contenção de abusos

do chamado "poder social da imprensa". 7. RELAÇÃO DE

INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA

LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE

FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO

ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. O

pensamento crítico é parte integrante da informação

plena e fidedigna. O possível conteúdo socialmente útil

da obra compensa eventuais excessos de estilo e da

própria verve do autor. O exercício concreto da

liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito

de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em

tom áspero ou contundente, especialmente contra as

autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística,

pela sua relação de inerência com o interesse público,

não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo

que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das

atividades de imprensa é operar como formadora de

opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e

26 TURMA MPF




"real alternativa à versão oficial dos fatos" ( Deputado

Federal Miro Teixeira). 8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE

DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A

uma atividade que já era "livre" (incisos IV e IX do art.

5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de

"plena" (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que,

repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à

essência mesma do jornalismo (o chamado "núcleo

duro" da atividade). Assim entendidas as coordenadas

de tempo e de conteúdo da manifestação do

pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem

o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e

opiniões, tanto quanto da informação e da criação.

Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de

imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do

concreto exercício da liberdade, assim como de sua

extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante,

unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de

1988 prevê para o "estado de sítio" (art. 139), o Poder

Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou

reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-

força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o

que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por

qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que

pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e

jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa,

27 TURMA MPF




suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as

indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos

de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo;

proteção do sigilo da fonte ("quando necessário ao

exercício profissional"); responsabilidade penal por

calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos

públicos; estabelecimento dos "meios legais que

garantam à pessoa e à família a possibilidade de se

defenderem de programas ou programações de rádio e

televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem

como da propaganda de produtos, práticas e serviços

que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente"

(inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e

proteção remuneratória dos profissionais de imprensa

como elementos de sua própria qualificação técnica

(inciso XIII do art. 5º); participação do capital

estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 4º

do art. 222 da CF); composição e funcionamento do

Conselho de Comunicação Social (art. 224 da

Constituição). Regulações estatais que, sobretudo

incidindo no plano das consequências ou

responsabilizações, repercutem sobre as causas de

ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos

de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de

proteção de interesses privados em face de eventuais

descomedimentos da imprensa (justa preocupação do

28 TURMA MPF




Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem

de precedência a esta conferida, segundo a lógica

elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai

coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de

Mello, "a censura governamental, emanada de qualquer

um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face

autoritária do poder público". 9. AUTORREGULAÇÃO E

REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da

lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a

autorregulação da imprensa como mecanismo de

permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-

pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do

próprio corpo social operam como antídoto que o tempo

não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios

jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude

e fidedignidade das informações comunicadas ao

público decorre a permanente conciliação entre

liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se:

não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o

uso de uma liberdade de informação a que o próprio

Texto Magno do País apôs o rótulo de "plena" (§ 1 do

art. 220). 10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250

PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. 10.1. Óbice

lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne

de compleição estatutária ou orgânica. A própria

Constituição, quando o quis, convocou o legislador de

29 TURMA MPF




segundo escalão para o aporte regratório da parte

restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do

art. 128). São irregulamentáveis os bens de

personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou

substrato da liberdade de informação jornalística, por se

tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da

prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal

e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em

tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure

no próprio texto da Lei Suprema. 10.2.

Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n°

5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de

conciliação que, sobre ser do tipo material ou de

substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa:

a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da

prestidigitadora lógica de que para cada regra geral

afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções

que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu

inescondível efeito prático de ir além de um simples

projeto de governo para alcançar a realização de um

projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a

sufocar todo pensamento crítico no País. 10.3 São de

todo imprestáveis as tentativas de conciliação

hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja

mediante expurgo puro e simples de destacados

dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa

30 TURMA MPF




refinada técnica de controle de constitucionalidade que

atende pelo nome de "interpretação conforme a

Constituição". A técnica da interpretação conforme não

pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte

restante do diploma legal interpretado, pena de

descabido incursionamento do intérprete em legiferação

por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins

e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto

interpretado. Caso-limite de interpretação

necessariamente conglobante ou por arrastamento

teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do

Direito qualquer possibilidade da declaração de

inconstitucionalidade apenas de determinados

dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo

incólume uma parte sobejante que já não tem

significado autônomo. Não se muda, a golpes de

interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos

nem as finalidades da norma interpretada.

Impossibilidade de se preservar, após artificiosa

hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio

interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi

ideologicamente concebida e normativamente

apetrechada para operar em bloco ou como um todo

pro indiviso. 11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO.

Aplicam-se as normas da legislação comum,

notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de

31 TURMA MPF




Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas

decorrentes das relações de imprensa. O direito de

resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de

retificar matéria publicada é exercitável por parte

daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou

então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art.

5º da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia

plena e de aplicabilidade imediata", conforme

classificação de José Afonso da Silva. "Norma de pronta

aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e

Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12.

PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF,

para o efeito de declarar como não recepcionado pela

Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da

Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.

O que é esse efeito transacional sinalagmático? Dá a noção de que as

normas elas devem transacionar, devem ter uma transação entre si, ou seja, elas estão

sempre um de encontro ao outro de tal forma que ora uma vai ceder, ora outra vai

ceder, e sempre chegando a um equilíbrio. Seria muito parecida com a ideia de

ponderação de valores, a ideia de ponderação de interesses, a utilização da

proporcionalidade no seu triplo aspecto, qual seja a necessidade, adequação e

proporcionalidade em sentido estrito, nós até verificamos que o STF ele já utilizou

reiteradamente essa proporcionalidade.

32 TURMA MPF




O primeiro aspecto da proporcionalidade é a necessidade, verificar o que é

efetivamente necessário, então quando há um choque entre dois direitos verificar qual

dos dois deve prevalecer naquele caso concreto, naquela hipótese. Ultrapassada o

limite da necessidade tem que verificar se aquela solução dada é uma solução

adequada, o próprio STF teve oportunidade de julgar um caso que foi ação direta de

inconstitucionalidade 855 da relatoria do ministro Otávio Galloti, em que o STF teve

que verificar a proporcionalidade de uma lei do Estado do PR que previa a necessidade

de cada caminhão de gás levar uma balança de precisão.

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei

10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os

estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de

Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, os

botijões ou cilindros entregues ou recebidos para

substituição, com abatimento proporcional do preço do

produto ante a eventual verificação de diferença a

menor entre o conteúdo e a quantidade líquida

especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade

formal, por ofensa à competência privativa da União

para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4.

Violação ao princípio da proporcionalidade e

razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ação

julgada procedente.

Obviamente ali envolvia direito do consumidor de um lado até porque

botijão vamos imaginar tem 13 quilos se for vender com 12, 11 quilos dificilmente o

33 TURMA MPF




usuário o consumidor saberia que haveria uma fraude que estava pagando mais por

ter menos gás, porém qual foi análise feita pelo STF nesse caso foi feita até uma pericia

pelo IMETRO e se verificou que como as estradas tinham alguns buracos e a

pavimentação não era tão boa, pelo menos isso na medida cautelar da ADI 855 ,

simplesmente aquilo dali feria essa adequação da proporcionalidade, isso porque

quando chegava a casa da pessoa ainda com balança de precisão, ainda com caminhão

com balança de precisão, não havia como o consumidor saber se ali efetivamente

tinha ou não os 13 quilos justamente porque a balança ficava descalibrada a partir da

pavimentação, ou da ausência de pavimentação das estradas.

Nesse caso o STF reconheceu a inconstitucionalidade de uma norma ou

pelo menos a aparente inconstitucionalidade de uma norma porque foi em uma

medida cautelar, tendo como fundamento a adequação na proporcionalidade.

E por fim nós temos ainda a proporcionalidade em sentido estrito. E o que

vem a ser a proporcionalidade em sentido estrito? Ela significa justamente que tem

que verificar o custo beneficio daquela medida muitas vezes o sacrifício que é colocado

supera o beneficio que é trazido. Vou dar um exemplo que não foi do STF, mas foi do

TRF da 3ª região, que foi um caso que em 2007 três tipos de aeronaves foram

proibidas de aterrissar no aeroporto de Congonhas, quais sejam, 737 700 737800,

fokker 100, e de Congonhas para Guarulhos se tem alguém de SP conhece SP, sabe que

há uma distancia enorme e a alegação da ANAC foi no sentido de que a chance de a

pista ocasionar um acidente, ter uma derrapagem na pista é muito pequena, uma em

cada 10 mil, e mesmo que tivesse uma derrapagem na pista, que tinha tido uma, isso ai

apenas acarretaria escoriações leves.

E com base nisso a desembargadora analisou o custo beneficio e com base

na proporcionalidade ela entendeu, ela assentou que as aeronaves poderiam

34 TURMA MPF




perfeitamente aterrissar porque tinha e a ANAC trouxe algumas medidas de segurança

que estavam sendo adotadas na época da obra do aeroporto de Congonhas.

Diante disso houve uma análise da proporcionalidade em sentido estrito,

ou seja, sempre que houver um choque entre direitos fundamentais a ideia é preservar

o núcleo essencial, mas se utilizar da proporcionalidade, da ponderação de valores

para resolver aquele problema.

De outro lado temos que ver como se dá esses direitos fundamentais

dentro da nossa constituição. A nossa constituição da república tem um titulo

especifico sobre direitos fundamentais, se formos ver o titulo II da constituição que

engloba o art. 5º até o art. 17 há uma previsão dos direitos fundamentais dividido em

cinco capítulos, quais sejam, direitos e garantias individuais e coletivos, direitos sociais,

direito a nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos, e obviamente esses

artigos não esgotam todos os direitos fundamentais. Temos até reconhecido pelo STF a

possibilidade de direitos fundamentais fora de catalogo, que foi o caso da ação direta

de inconstitucionalidade 939, o caso concreto até foi uma emenda constitucional que

estabeleceu o imposto provisório de movimentação financeira, IPMF que deu azo a

CPMF e nesse imposto não se previu a anterioridade tributária, que está esculpida no

art. 150 CF/88, ou seja, não está nesse rol, nesse catalogo dos direitos fundamentais.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

35 TURMA MPF




I - homens e mulheres são iguais em direitos e

obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento

desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo

vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral

ou à imagem;

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença,

sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e

garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto

e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de

assistência religiosa nas entidades civis e militares de

internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de

crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,

salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a

36 TURMA MPF




todos imposta e recusar-se a cumprir prestação

alternativa, fixada em lei;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística,

científica e de comunicação, independentemente de

censura ou licença;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e

a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de

sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela

podendo penetrar sem consentimento do morador,

salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação

judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,

nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins

de investigação criminal ou instrução processual penal;

(Vide Lei nº 9.296, de 1996)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou

profissão, atendidas as qualificações profissionais que a

lei estabelecer;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm

37 TURMA MPF




XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e

resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao

exercício profissional;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo

de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,

nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,

em locais abertos ao público, independentemente de

autorização, desde que não frustrem outra reunião

anteriormente convocada para o mesmo local, sendo

apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos,

vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de

cooperativas independem de autorização, sendo vedada

a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente

dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão

judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em

julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a

permanecer associado;

38 TURMA MPF




XXI - as entidades associativas, quando expressamente

autorizadas, têm legitimidade para representar seus

filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para

desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou

por interesse social, mediante justa e prévia indenização

em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta

Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade

competente poderá usar de propriedade particular,

assegurada ao proprietário indenização ulterior, se

houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em

lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto

de penhora para pagamento de débitos decorrentes de

sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios

de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de

utilização, publicação ou reprodução de suas obras,

transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

39 TURMA MPF




XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras

coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas,

inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento

econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às

respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos

industriais privilégio temporário para sua utilização,

bem como proteção às criações industriais, à

propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a

outros signos distintivos, tendo em vista o interesse

social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do

País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no

País será regulada pela lei brasileira em benefício do

cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes

seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor;

40 TURMA MPF




XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, ou de interesse

coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,

sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo

sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do

Estado; (Regulamento)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente

do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa

de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para

defesa de direitos e esclarecimento de situações de

interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a

organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11111.htm

41 TURMA MPF




b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos

contra a vida;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem

pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o

réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos

direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da

lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e

insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

eles respondendo os mandantes, os executores e os que,

podendo evitá-los, se omitirem;

42 TURMA MPF




XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação

de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação

do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até

o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e

adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos

termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

43 TURMA MPF




c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos

distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e

o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade

física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que

possam permanecer com seus filhos durante o período

de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o

naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes

da naturalização, ou de comprovado envolvimento em

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma

da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por

crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão

pela autoridade competente;

44 TURMA MPF




LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens

sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados

o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos

a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas

por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a

identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em

lei; (Regulamento).

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação

pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos

processuais quando a defesa da intimidade ou o

interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou

por ordem escrita e fundamentada de autoridade

judiciária competente, salvo nos casos de transgressão

militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;


45 TURMA MPF




LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se

encontre serão comunicados imediatamente ao juiz

competente e à família do preso ou à pessoa por ele

indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os

quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a

assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos

responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório

policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela

autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido,

quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do

responsável pelo inadimplemento voluntário e

inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário

infiel;

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que

alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência

ou coação em sua liberdade de locomoção, por

ilegalidade ou abuso de poder;

46 TURMA MPF




LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por

"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser

impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso

Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo

menos um ano, em defesa dos interesses de seus

membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a

falta de norma regulamentadora torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania;

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes de

47 TURMA MPF




registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira

fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor

ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio

público ou de entidade de que o Estado participe, à

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao

patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo

comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus

da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e

gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro

judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo

fixado na sentença;

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres,

na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

48 TURMA MPF




LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e

"habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao

exercício da cidadania. (Regulamento)

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios

que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do regime

e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil

seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa

do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos

dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes

às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma

deste parágrafo)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/quadro_DEC.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1





49 TURMA MPF




§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal

Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS SOCIAIS

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a

alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,

a previdência social, a proteção à maternidade e à

infância, a assistência aos desamparados, na forma

desta Constituição. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 64, de 2010)

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem à melhoria de sua condição

social:

I - relação de emprego protegida contra despedida

arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei

complementar, que preverá indenização compensatória,

dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego

involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;




50 TURMA MPF




IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente

unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais

básicas e às de sua família com moradia, alimentação,

educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e

previdência social, com reajustes periódicos que lhe

preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua

vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à

complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em

convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para

os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração

integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do

diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo

crime sua retenção dolosa;

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada

da remuneração, e, excepcionalmente, participação na

gestão da empresa, conforme definido em lei;

51 TURMA MPF




XII - salário-família pago em razão do dependente do

trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito

horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em

turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação

coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente

aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior,

no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide

Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo

menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do

salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art59%C2%A71





52 TURMA MPF




XX - proteção do mercado de trabalho da mulher,

mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,

sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio

de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades

penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV - aposentadoria;

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes

desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em

creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda


XXVI - reconhecimento das convenções e acordos

coletivos de trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do

empregador, sem excluir a indenização a que este está

obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações

de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para



53 TURMA MPF




os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois

anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

a) (Revogada). (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

b) (Revogada). (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de

funções e de critério de admissão por motivo de sexo,

idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a

salário e critérios de admissão do trabalhador portador

de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual,

técnico e intelectual ou entre os profissionais

respectivos;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou

insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a

menores de dezesseis anos, salvo na condição de

aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 20, de 1998)









54 TURMA MPF




XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com

vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos

trabalhadores domésticos os direitos previstos nos

incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,

XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as

condições estabelecidas em lei e observada a

simplificação do cumprimento das obrigações

tributárias, principais e acessórias, decorrentes da

relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos

nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua

integração à previdência social. (Redação dada pela


Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical,

observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a

fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão

competente, vedadas ao Poder Público a interferência e

a intervenção na organização sindical;

II - é vedada a criação de mais de uma organização

sindical, em qualquer grau, representativa de categoria

profissional ou econômica, na mesma base territorial,

que será definida pelos trabalhadores ou empregadores

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc72.htm


55 TURMA MPF




interessados, não podendo ser inferior à área de um

Município;

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses

coletivos ou individuais da categoria, inclusive em

questões judiciais ou administrativas;

IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se

tratando de categoria profissional, será descontada em

folha, para custeio do sistema confederativo da

representação sindical respectiva, independentemente

da contribuição prevista em lei;

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se

filiado a sindicato;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas

negociações coletivas de trabalho;

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser

votado nas organizações sindicais;

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a

partir do registro da candidatura a cargo de direção ou

representação sindical e, se eleito, ainda que suplente,

até um ano após o final do mandato, salvo se cometer

falta grave nos termos da lei.

56 TURMA MPF




Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se

à organização de sindicatos rurais e de colônias de

pescadores, atendidas as condições que a lei

estabelecer.

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos

trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo

e sobre os interesses que devam por meio dele

defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e

disporá sobre o atendimento das necessidades

inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às

penas da lei.

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e

empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em

que seus interesses profissionais ou previdenciários

sejam objeto de discussão e deliberação.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados,

é assegurada a eleição de um representante destes com

a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento

direto com os empregadores.

CAPÍTULO III

DA NACIONALIDADE

57 TURMA MPF




Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda

que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a

serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe

brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da

República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe

brasileira, desde que sejam registrados em repartição

brasileira competente ou venham a residir na República

Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,

depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade

brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

54, de 2007)

II - naturalizados:>

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade

brasileira, exigidas aos originários de países de língua

portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e

idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes

na República Federativa do Brasil há mais de quinze



58 TURMA MPF




anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que

requeiram a nacionalidade brasileira.(Redação dada

pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no

País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros,

serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo

os casos previstos nesta Constituição.(Redação dada


§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre

brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos

previstos nesta Constituição.

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12%C2%A71

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12%C2%A71

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib

59 TURMA MPF




§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do

brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença

judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse

nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão

nº 3, de 1994)

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela

lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de

Revisão nº 3, de 1994)

b) de imposição de naturalização, pela norma

estrangeira, ao brasileiro residente em estado

estrangeiro, como condição para permanência em seu

território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído


Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da

República Federativa do Brasil.

§ 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a

bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

§ 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

poderão ter símbolos próprios.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12%C2%A74ii






60 TURMA MPF




CAPÍTULO IV

DOS DIREITOS POLÍTICOS

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual

para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular.

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II - facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os

estrangeiros e, durante o período do serviço militar

obrigatório, os conscritos.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

61 TURMA MPF




I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

III - o alistamento eleitoral;

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

V - a filiação partidária; Regulamento

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente

da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de

Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado

Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de

paz;

d) dezoito anos para Vereador.

§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de

Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os

houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos

poderão ser reeleitos para um único período


62 TURMA MPF




subsequente.(Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 16, de 1997)

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da

República, os Governadores de Estado e do Distrito

Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos

mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do

titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins,

até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da

República, de Governador de Estado ou Território, do

Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja

substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito,

salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à

reeleição.

§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as

seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá

afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado

pela autoridade superior e, se eleito, passará

automaticamente, no ato da diplomação, para a

inatividade.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc16.htm#art14%C2%A75


63 TURMA MPF




§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de

inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de

proteger a probidade administrativa, a moralidade para

exercício de mandato considerada vida pregressa do

candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições

contra a influência do poder econômico ou o abuso do

exercício de função, cargo ou emprego na administração

direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda

Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a

Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da

diplomação, instruída a ação com provas de abuso do

poder econômico, corrupção ou fraude.

§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em

segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da

lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja

perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença

transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado,

enquanto durarem seus efeitos;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr4.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr4.htm#art1

64 TURMA MPF




IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou

prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §

4º.

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em

vigor na data de sua publicação, não se aplicando à

eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de

1993)

CAPÍTULO V

DOS PARTIDOS POLÍTICOS

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção

de partidos políticos, resguardados a soberania nacional,

o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos

fundamentais da pessoa humana e observados os

seguintes preceitos: Regulamento

I - caráter nacional;

II - proibição de recebimento de recursos financeiros de

entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a

estes;

III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;




65 TURMA MPF




IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para

definir sua estrutura interna, organização e

funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o

regime de suas coligações eleitorais, sem

obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em

âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal,

devendo seus estatutos estabelecer normas de

disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela


§ 2º - Os partidos políticos, após adquirirem

personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão

seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do

fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão,

na forma da lei.

§ 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de

organização paramilitar.

EMENTA: - Direito Constitucional e Tributário. Ação

Direta de Inconstitucionalidade de Emenda

Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto

Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de

Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira -



66 TURMA MPF




I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150,

incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição

Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada,

portanto, de Constituinte derivada, incidindo em

violação a Constituição originaria, pode ser declarada

inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja

função precípua e de guarda da Constituição (art. 102, I,

"a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de

17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir

o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao

dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a

tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da

Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes

princípios e normas imutáveis (somente eles, não

outros): 1. - o princípio da anterioridade, que e garantia

individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4.,

inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o

princípio da imunidade tributaria recíproca (que veda a

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou

serviços uns dos outros) e que e garantia da Federação

(art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a

norma que, estabelecendo outras imunidades impede a

criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de

qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos

partidos políticos, inclusive suas fundações, das

67 TURMA MPF




entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições

de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,

atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais,

periódicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em

consequência, e inconstitucional, também, a Lei

Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de

textos, nos pontos em que determinou a incidência do

tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer

as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e

"d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n.

77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada

procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos

termos do voto do Relator, mantida, com relação a

todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida

cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano

de1993.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que

se encontrem em situação equivalente, proibida

qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou

68 TURMA MPF




função por eles exercida, independentemente da

denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou

direitos;

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início

da vigência da lei que os houver instituído ou

aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido

publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide


c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja

sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou,

observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou

bens, por meio de tributos interestaduais ou

intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela

utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda








69 TURMA MPF




a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos,

inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos

trabalhadores, das instituições de educação e de

assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os

requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua

impressão.

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos

previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a

vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos

previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à

fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos

arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às

autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo

Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e

aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou

às delas decorrentes.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo

anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos



70 TURMA MPF




serviços, relacionados com exploração de atividades

econômicas regidas pelas normas aplicáveis a

empreendimentos privados, ou em que haja

contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo

usuário, nem exonera o promitente comprador da

obrigação de pagar imposto relativamente ao bem

imóvel.

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e

"c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os

serviços, relacionados com as finalidades essenciais das

entidades nelas mencionadas.

§ 5º - A lei determinará medidas para que os

consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos

que incidam sobre mercadorias e serviços.

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de

cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou

remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições,

só poderá ser concedido mediante lei específica, federal,

estadual ou municipal, que regule exclusivamente as

matérias acima enumeradas ou o correspondente

tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art.

155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda




71 TURMA MPF




§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação

tributária a condição de responsável pelo pagamento de

imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer

posteriormente, assegurada a imediata e preferencial

restituição da quantia paga, caso não se realize o fato

gerador presumido.(Incluído pela Emenda


Contudo o STF assentou que aquilo ali era uma garantia individual do

contribuinte razão pela qual considerou inconstitucional a cobrança daquele imposto

no ano de 93, tanto que por conta dessa decisão nós só pagamos o IPMF só em 94, ou

seja, dentro da nossa sistemática da constituição nós temos que os direitos

fundamentais eles não estão apenas naquele titulo em que se está colocado, ou

apenas aquele titulo cujo nome é direitos fundamentais, mas também em qualquer

parte da constituição pode se ter direitos fundamentais, são os denominados direitos

fundamentais fora de catalogo. Mas claro obviamente nós temos que dentro desse

catalogo está a maior parte dos direitos fundamentais.

Além disso, é importante se ressaltar que os direitos e garantias individuais

não são exclusivos dos brasileiros e dos residentes, estrangeiros residentes no Brasil,

ao contrário do que está estabelecido de forma literal no art. 5º se vocês forem

verificar ,todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros

residentes no Brasil direito a vida, liberdade, tem vários direitos, e obviamente não

temos que somente vai ser para brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, até

porque o próprio art. 4º estabelece que além dos direitos, o art. 4º fala sobre a

prevalência dos direitos humanos como uma das especificidades do Brasil no âmbito



72 TURMA MPF




internacional, ou seja, que prepondera aqui no Brasil a prevalência dos direitos

humanos.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas

relações internacionais pelos seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos;

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil

buscará a integração econômica, política, social e

cultural dos povos da América Latina, visando à

formação de uma comunidade latino-americana de

nações.






E direitos humanos e direitos fundamentais nós vamos ver até mais adiante

em um tópico que é direitos fundamentais e tratados internacionais, nós temos que

direitos humanos e direitos fundamentais são basicamente a mesma coisa, o que se

muda são as fontes, enquanto direitos fundamentais estão expressos na constituição

os direitos humanos decorrem dos tratados internacionais, tanto é verdade que

quando estudamos direitos humanos nós estudamos Pacto de São José da Costa Rica ,

traz o sistema interamericano de direitos humanos, nós estudamos a convenção para

73 TURMA MPF




eliminação de todas as formas de discriminação racial, contra a mulher e ai

sucessivamente, nós estudamos documentos que são internacionais, declaração não é

um tratado, são declarações , declaração universal dos direitos do homem então

estudamos documentos que são documentos internacionais.Enquanto que quando

estudamos direitos fundamentais estudamos nosso texto constitucional mas a

essência dos dois ela é muito semelhante.

E obviamente mesmo aquele estrangeiro não residente ele tem direitos

fundamentais, os direitos individuais tanto é verdade que podem impetrar HC, isso já

reconhecido pelo STF há dezenas de precedentes, e também eles tem claro direito a

vida, liberdade, senão ficaria até preocupado com a copa do ano que vem como seria a

copa de 2014, em uma hipótese como essa? Vamos imaginar que o Brasil vá para final

com Holanda que acaba sendo o trauma da última copa do Brasil, a última copa que o

Brasil participou copa da Alemanha, então o Brasil foi para fina com Holanda e o juiz é

argentino. Se esse juiz no último minuto de jogo errar e o Brasil perder o titulo por

conta disso esse juiz vai ter direito a vida, direito a liberdade? É claro que vai, porque

nós temos que os direitos individuais não são garantidos apenas para os brasileiros e

estrangeiros residentes no Brasil, mas todo e qualquer ser humano, a condição de ser

humano traz a possibilidade de direitos individuais.

Na nossa constituição vamos ter direitos que são implícitos e direitos que

são explícitos. Quais são os direitos implícitos que temos na constituição? São aqueles

que decorrem dos princípios adotados pela constituição, os explícitos são aqueles que

obviamente estão expressos, que estão estabelecidos de forma clara.

Mas há direitos que decorrem desses princípios ou desses direitos

fundamentais razão pela qual nós vamos ter também isso como direitos fundamentais.

Eu posso citar alguns exemplos, se formos tratar do sigilo bancário, se formos tratar do

74 TURMA MPF




sigilo fiscal, mais adiante nós vamos tratar disso, nós vamos ver que em momento

nenhum a constituição estabelece de forma expressa a existência de um sigilo

bancário, a existência de um sigilo fiscal, contudo decorre do direito a intimidade.

Então há sigilo bancário, há o sigilo fiscal como um direito constitucional, tanto é

verdade que até mesmo o MP ele não pode quebrar sigilo bancário, ele não pode

quebrar sigilo fiscal, teve até uma exceção no STF foi em um MS da relatoria do

ministro Nely da Silveira, admitindo que o MP até buscasse as informações quando

fosse questão relativa a desvio de verbas públicas, mas apenas nesse caso de desvio de

verbas públicas, porque a inoponibilidade de sigilo aos membros do MP está na lei

complementar 75 mais especificamente no art.8º, ao passo que o sigilo fiscal, o sigilo

bancário, são garantias constitucionais, então não poderia uma lei complementar ir

contra o que a constituição estabeleceu.

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério

Público da União poderá, nos procedimentos de sua

competência:

I - notificar testemunhas e requisitar sua condução

coercitiva, no caso de ausência injustificada;

II - requisitar informações, exames, perícias e

documentos de autoridades da Administração Pública

direta ou indireta;

III - requisitar da Administração Pública serviços

temporários de seus servidores e meios materiais

necessários para a realização de atividades específicas;

75 TURMA MPF




IV - requisitar informações e documentos a entidades

privadas;

V - realizar inspeções e diligências investigatórias;

VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado,

respeitadas as normas constitucionais pertinentes à

inviolabilidade do domicílio;

VII - expedir notificações e intimações necessárias aos

procedimentos e inquéritos que instaurar;

VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados

de caráter público ou relativo a serviço de relevância

pública;

IX - requisitar o auxílio de força policial.

§ 1º O membro do Ministério Público será civil e

criminalmente responsável pelo uso indevido das

informações e documentos que requisitar; a ação penal,

na hipótese, poderá ser proposta também pelo

ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual

penal.

§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério

Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem

prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da

76 TURMA MPF




informação, do registro, do dado ou do documento que

lhe seja fornecido.

§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do

cumprimento das requisições do Ministério Público

implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa.

§ 4º As correspondências, notificações, requisições e

intimações do Ministério Público quando tiverem como

destinatário o Presidente da República, o Vice-

Presidente da República, membro do Congresso

Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal,

Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior,

Ministro do Tribunal de Contas da União ou chefe de

missão diplomática de caráter permanente serão

encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral

da República ou outro órgão do Ministério Público a

quem essa atribuição seja delegada, cabendo às

autoridades mencionadas fixar data, hora e local em que

puderem ser ouvidas, se for o caso.

§ 5º As requisições do Ministério Público serão feitas

fixando-se prazo razoável de até dez dias úteis para

atendimento, prorrogável mediante solicitação

justificada.

77 TURMA MPF




De tal forma que podemos ter tanto direitos expressos, explícitos como

direitos implícitos. Isso está expresso, essa possibilidade de se ter direitos implícitos lá

no §2º do art. 5º, ou seja, que além dos direitos fundamentais expressos na

constituição isso não exclui outros decorrentes de princípios por ela adotados e dos

tratados internacionais.













vedado o anonimato;



ou à imagem;

78 TURMA MPF







e a suas liturgias;















sua violação;




79 TURMA MPF





judicial;






(Vide Lei nº 9.296, de 1996)



lei estabelecer;













80 TURMA MPF












julgado;












Constituição;

81 TURMA MPF







houver dano;




















82 TURMA MPF







País;







consumidor;












83 TURMA MPF






interesse pessoal;












contra a vida;




réu;

84 TURMA MPF








lei;


















85 TURMA MPF




b) perda de bens;

c) multa;








d) de banimento;

e) cruéis;



o sexo do apenado;


física e moral;



de amamentação;

86 TURMA MPF








da lei;










a ela inerentes;







lei; (Regulamento).


87 TURMA MPF
















indicada;






policial;



88 TURMA MPF






fiança;




infiel;












impetrado por:


Nacional;



89 TURMA MPF










cidadania;














da sucumbência;



90 TURMA MPF








na forma da lei:














seja parte.




91 TURMA MPF




Há ainda a questão dos tratados internacionais, ou seja, o reconhecimento

de direitos implícitos, perfeito, agora os tratados internacionais. Quanto aos tratados

internacionais há aqui uma natureza constitucional ou não? Qual o posicionamento do

STF quanto a esse tema?

Antes de falarmos do posicionamento do STF vamos falar um pouco do

posicionamento da doutrina. Muita gente na doutrina posso citar aqui Flávia Piovesan,

defende que os direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais, ou seja,

tratados sobre direitos humanos, já tem força constitucional justamente pela noção de

bloco de constitucionalidade, justamente pelo §2º do art. 5º que fala além dos

tratados , além dos direitos fundamentais expressos na constituição , isso não exclui

outros,dos princípios adotados, e dos tratados internacionais,é como se todos os

tratados internacionais estivessem nesse dispositivo, o que dá a noção de bloco de

constitucionalidade.

Contudo nós temos que há um problema nessa teoria pelo menos que o

STF vislumbra qual seja a questão de que essa teoria tornaria de certa forma a

constituição uma constituição flexível. Mas de qualquer forma por essa teoria do bloco

de constitucionalidade, como direitos fundamentais são essência da constituição, se

vocês forem ver para que serve uma constituição? Se a pergunta fosse essa: Para que

serve uma constituição? Nós vamos ver que a constituição serve para duas coisas,

organizar o Estado no seu duplo aspecto, seja no aspecto horizontal, separação de

poderes, seja no aspecto vertical que é o pacto federativo, e também garantir direitos

fundamentais. Então direitos fundamentais é algo que está na base da constituição, é

materialmente constitucional. Mesmo que não esteja expresso no texto constitucional

há que se reconhecer que essa é uma matéria que é uma matéria constitucional, então

se criou essa ideia do bloco de constitucionalidade.

92 TURMA MPF




Agora o STF nunca tinha aceitado essa ideia de bloco de

constitucionalidade, justamente por conta da ideia central do constitucionalismo

moderno, do controle de constitucionalidade, nós até vimos na parte de controle de

constitucionalidade, que somente há possibilidade de controle de constitucionalidade

quando houver uma constituição rígida, até porque é uma constituição rígida, ou seja,

uma forma diferenciada de ser fazer uma alteração na constituição é que pode gerar

uma supremacia desse texto, senão caso contrário qual seria a consequência? Você

chamar de lei, você chamar de constituição se o procedimento é o mesmo, a

legitimidade é a mesma, então não há como se falar em controle de

constitucionalidade.

Então se não há possibilidade de controle também não há que se falar em

supremacia da constituição, e consequentemente isso afeta até a própria força

normativa da constituição, ou seja, nós voltaríamos aquela discussão entre Lassale e

Hesse. O Lassale defendendo que se há um choque entre a constituição papel e a

constituição viva, que é expressão fatorial de poder, deve prevalecer a constituição

viva sobre a constituição papel, ou seja, e ele não reconhece a ideia da força

normativa da constituição.

E ai o que o STF entendeu? Essa ai é até a posição mais antiga do STF

no sentido de que não há possibilidade de se estabelecer como força constitucional

esse tratado porque tratado internacional mesmo sendo de direitos humanos ele é

aprovado por maioria simples, de tal forma que pelo menos em tese com pouco mais

de ¼ dos deputados e senadores você conseguiria aprovar um tratado internacional

mesmo sendo sobre direitos humanos. Vamos colocar como exemplo aqui o senado

federal, o senado federal ele é composto por 81 senadores, se dos 81 senadores, 41

estiverem presentes na sessão pode começar. Se dos 41 presentes, 21 votarem a favor

93 TURMA MPF




a matéria está aprovada de tal forma que será que com pouco mais de ¼ do congresso

nacional há possibilidade você alterar o texto constitucional ou ainda estabelecer algo

para a constituição, ou algo com força constitucional?

Então por conta disso o STF nunca veio a aceitar essa teoria do bloco de

constitucionalidade, e por causa disso o nosso constituinte derivado isso já tem

praticamente 9 anos, foi em 2004 o constituinte derivado ele fez , ele promulgou a

emenda constitucional 45 chamada de reforma do poder judiciário que estabeleceu

um §3º para o art. 5º.













vedado o anonimato;

94 TURMA MPF






ou à imagem;




e a suas liturgias;















sua violação;

95 TURMA MPF








judicial;






(Vide Lei nº 9.296, de 1996)



lei estabelecer;











96 TURMA MPF














julgado;











97 TURMA MPF





Constituição;




houver dano;

















98 TURMA MPF










País;







consumidor;










99 TURMA MPF








interesse pessoal;












contra a vida;



100 TURMA MPF





réu;





lei;

















101 TURMA MPF





b) perda de bens;

c) multa;








d) de banimento;

e) cruéis;



o sexo do apenado;


física e moral;

102 TURMA MPF






de amamentação;





da lei;










a ela inerentes;





103 TURMA MPF






lei; (Regulamento).













indicada;






policial;


104 TURMA MPF








fiança;




infiel;












impetrado por:


Nacional;

105 TURMA MPF












cidadania;














da sucumbência;

106 TURMA MPF










na forma da lei:



















107 TURMA MPF





deste parágrafo)

E o que foi o §3º do art. 5º? Fala que os tratados internacionais sobre

direitos humanos aprovados em dois turnos por 3/5 em cada uma das casas terão

força de emenda a constituição, ou seja, se o tratado internacional foi aprovado em

dois turnos, por 3/5 ele vai ter força de emenda, até porque o processo, se é que

vamos falar de processo legislativo aqui, mas o procedimento de aprovação do tratado

vai ser igual ao que é exigido para uma emenda a constituição. Então ele vai ter força

de emenda.

E ai o STF teve oportunidade de revisitar esse tema e qual foi o

posicionamento do STF? Há dois julgados que foram bem interessantes sobre o tema,

que foram o recurso extraordinário 466343 da relatoria do ministro Cezar Peluso, e o

HC 87585 este da relatoria do ministro Marco Aurélio.

EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel.

Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva.

Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão

constitucional e das normas subalternas. Interpretação

do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art.

7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos

(Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido.

Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº

87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário

infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.




108 TURMA MPF




EMENTA:DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição

pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando

a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável

de prestação alimentícia, implicou a derrogação das

normas estritamente legais referentes à prisão do

depositário infiel.

Há até um voto bem interessante em especial no RE 466343 que foi o voto

do ministro Gilmar Mendes que acabou sendo acolhido pelos demais ou pelo menos

por maioria, foi acolhido pelos demais ministros, e o que o STF assentou?

O STF ele assentou que os tratados internacionais sobre direitos humanos

que não forem aprovados em dois turnos, por 3/5 em cada uma das casas terão força

supralegal. Então o que STF adotou? Vamos imaginar que essa aqui seja a pirâmide de

Kelsen, aqui estaria a constituição, alguns utilizam na base, outros no topo, vamos

raciocinar aqui como sendo o topo, aqui estariam as leis, aqui atos secundários,

decretos, aqui atos terciários, vamos imaginar instruções normativas, resoluções.

O que STF, qual foi a ideia do ministro Gilmar? Ele falou o seguinte: Os

direitos fundamentais, os direitos humanos eles são tão importantes que eles não

podem ter a mesma força da lei, de outro lado eles também não podem ter força

constitucional porque retira justamente aquela ideia de supremacia da constituição,

retira aquela ideia de rigidez constitucional. Então o que ele fez? Ele criou um novo

estamento que são os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados de

forma diversa do §3º do art. 5º.

109 TURMA MPF
















vedado o anonimato;



ou à imagem;




e a suas liturgias;

110 TURMA MPF


















sua violação;





judicial;




111 TURMA MPF






(Vide Lei nº 9.296, de 1996)



lei estabelecer;


















112 TURMA MPF







julgado;












Constituição;




houver dano;



113 TURMA MPF
























País;


114 TURMA MPF









consumidor;













interesse pessoal;




115 TURMA MPF













contra a vida;




réu;





lei;

116 TURMA MPF





















b) perda de bens;

c) multa;



117 TURMA MPF









d) de banimento;

e) cruéis;



o sexo do apenado;


física e moral;



de amamentação;





da lei;

118 TURMA MPF













a ela inerentes;







lei; (Regulamento).




119 TURMA MPF














indicada;






policial;





fiança;

120 TURMA MPF







infiel;












impetrado por:


Nacional;





121 TURMA MPF








cidadania;














da sucumbência;



122 TURMA MPF








na forma da lei:
















deste parágrafo)








123 TURMA MPF




Tanto que se forem aprovados da mesma forma do art. 5º vão ter força de

emenda, isso ai já está expresso no §3º do art. 5º da CF/88, se não forem vão ter força

supralegal foi até a questão do Pacto de São José da Costa Rica, a questão da proibição

da prisão do depositário infiel. Isso se verificou tanto no HC 87585, como também

nesse recurso extraordinário 466343. Então vamos ter que os tratados internacionais

se eles forem aprovados por 3/5 e dois turnos vão ter força constitucional, senão vão

ter força supralegal. Então criou-se aqui uma noção de bloco de convencionalidade, ou

ainda para alguns um bloco de constitucionalidade mitigado, porque só vai ter estar

dentro do bloco de constitucionalidade aqueles tratados internacionais que forem

aprovados em dois turnos, em 3/5 em cada uma das casas, os demais vão estar dentro

do denominado bloco de convencionalidade e ai gera até a possibilidade segundo o

ministro Gilmar de um controle de convencionalidade, verificar se a lei não está

ferindo um eventual tratado internacional.

É até uma discussão interessante que se tem hoje é saber qual a medida

cabível, vamos imaginar que um tribunal regional federal ou um tribunal de justiça

venha a ferir um tratado internacional, fundamentando em uma lei, seria cabível claro

um tratado internacional sobre direitos humanos, seria cabível recurso especial ou o

recurso extraordinário? A maior parte da doutrina defende que hoje vai ser o recurso

extraordinário se esse tratado internacional sobre direitos humanos for aprovado em

dois turnos, 3/5 em cada uma das casas, e ai vai ter força constitucional.

Senão vai ser o STJ vai ser por meio de recurso especial, até porque o art.

105 III a CF/88 fala expressamente compete ao STJ julgar em recurso especial as causas

decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida.

124 TURMA MPF




Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em

única ou última instância, pelos Tribunais Regionais

Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito

Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes

vigência;

Então ele fala do tratado internacional de tal sorte que essa questão é uma

questão infraconstitucional por mais que esteja acima da lei.

Temos que ver agora a questão dos direitos fundamentais em espécie. Essa

segunda parte, na segunda parte vamos começar justamente pelos direitos e garantias

individuais. Então basicamente a análise do art. 5º CF/88.










125 TURMA MPF







vedado o anonimato;



ou à imagem;




e a suas liturgias;












126 TURMA MPF







sua violação;





judicial;






(Vide Lei nº 9.296, de 1996)



lei estabelecer;





127 TURMA MPF




















julgado;






128 TURMA MPF










Constituição;




houver dano;










129 TURMA MPF

















País;







consumidor;



130 TURMA MPF














interesse pessoal;











131 TURMA MPF






contra a vida;




réu;





lei;










132 TURMA MPF












b) perda de bens;

c) multa;








d) de banimento;

e) cruéis;

133 TURMA MPF






o sexo do apenado;


física e moral;



de amamentação;





da lei;









134 TURMA MPF





a ela inerentes;







lei; (Regulamento).













indicada;


135 TURMA MPF









policial;





fiança;




infiel;









136 TURMA MPF







impetrado por:


Nacional;









cidadania;








137 TURMA MPF










da sucumbência;







na forma da lei:









138 TURMA MPF






§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata.





seja parte.







deste parágrafo)

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal

Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O primeiro direito que vamos tratar é o direito a vida, que é um direito de

1ª dimensão, de 1ª geração e ai temos que ver em primeiro lugar quando começa esse








139 TURMA MPF




direito a vida, isso o STF veio a julgar na ação direta de inconstitucionalidade 3510 foi o

caso da pesquisa com células tronco embrionária.

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA.

IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105,

DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA).

PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA.

CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO

EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS

TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO.

NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO

DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE

PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO

FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA

DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE

BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE

IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR

ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O

CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO

JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS

REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA

LEI DE BIOSSEGURANÇA. As "células-tronco

embrionárias" são células contidas num agrupamento

de outras, encontradiças em cada embrião humano de

até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a

140 TURMA MPF




fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois

da fecundação de um óvulo feminino por um

espermatozóide masculino). Embriões a que se chega

por efeito de manipulação humana em ambiente

extracorpóreo, porquanto produzidos laboratorialmente

ou "in vitro", e não espontaneamente ou "in vida". Não

cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das

duas formas de pesquisa básica é a mais promissora: a

pesquisa com células-tronco adultas e aquela incidente

sobre células-tronco embrionárias. A certeza científico-

tecnológica está em que um tipo de pesquisa não

invalida o outro, pois ambos são mutuamente

complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS

COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS

TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.

A pesquisa científica com células-tronco embrionárias,

autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o

enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que

severamente limitam, atormentam, infelicitam,

desesperam e não raras vezes degradam a vida de

expressivo contingente populacional (ilustrativamente,

atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a

esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias

e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela

Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou

desapreço pelo embrião "in vitro", porém u'a mais firme

141 TURMA MPF




disposição para encurtar caminhos que possam levar à

superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um

ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo

qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores

supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna".

O que já significa incorporar o advento do

constitucionalismo fraternal às relações humanas, a

traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em

clima de transbordante solidariedade em benefício da

saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos

golpes da própria natureza. Contexto de solidária,

compassiva ou fraternal legalidade que, longe de

traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados

embriões "in vitro", significa apreço e reverência a

criaturas humanas que sofrem e se desesperam.

Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade

da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco

embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a

que se destinam) significa a celebração solidária da vida

e alento aos que se acham à margem do exercício

concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver

com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS

DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-

IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o

142 TURMA MPF




início da vida humana ou o preciso instante em que ela

começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida

humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida

que já é própria de uma concreta pessoa, porque

nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias

"concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E

quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até

dos "direitos e garantias individuais" como cláusula

pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-

pessoa, que se faz destinatário dos direitos

fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade", entre outros direitos e

garantias igualmente distinguidos com o timbre da

fundamentalidade (como direito à saúde e ao

planejamento familiar). Mutismo constitucional

hermeneuticamente significante de transpasse de poder

normativo para a legislação ordinária. A potencialidade

de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o

bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente,

contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua

natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades

não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o

feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não

existir pessoa humana embrionária, mas embrião de

pessoa humana. O embrião referido na Lei de

Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a

143 TURMA MPF




caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto

lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras

terminações nervosas, sem as quais o ser humano não

tem factibilidade como projeto de vida autônoma e

irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por

modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico

do ser humano. Os momentos da vida humana

anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção

pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem

a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido

biográfico a que se refere a Constituição. IV - AS

PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO

CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À

PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É

constitucional a proposição de que toda gestação

humana principia com um embrião igualmente humano,

claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma

gestação igualmente humana, em se tratando de

experimento "in vitro". Situação em que deixam de

coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o

ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo

do útero feminino. O modo de irromper em laboratório

e permanecer confinado "in vitro" é, para o embrião,

insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem

prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-

corporalmente produzido e também extra-

144 TURMA MPF




corporalmente cultivado e armazenado é entidade

embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano

em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não

veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse

ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou

aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já

fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana,

pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia

constitucional em exame não guarda qualquer

vinculação com o problema do aborto." (Ministro Celso

de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À

AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO

FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma

descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia

de vontade individual que a própria Constituição rotula

como "direito ao planejamento familiar", fundamentado

este nos princípios igualmente constitucionais da

"dignidade da pessoa humana" e da "paternidade

responsável". A conjugação constitucional da laicidade

do Estado e do primado da autonomia da vontade

privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A

opção do casal por um processo "in vitro" de fecundação

artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz

constitucional, sem acarretar para esse casal o dever

jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os

embriões eventualmente formados e que se revelem

145 TURMA MPF




geneticamente viáveis. O princípio fundamental da

dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o

que propicia a base constitucional para um casal de

adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que

incluam a fertilização artificial ou "in vitro". De uma

parte, para aquinhoar o casal com o direito público

subjetivo à "liberdade" (preâmbulo da Constituição e

seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de

vontade. De outra banda, para contemplar os

porvindouros componentes da unidade familiar, se por

eles optar o casal, com planejadas condições de bem-

estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais

exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre

decisão do casal", é "fundado nos princípios da

dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável" (§ 7º desse emblemático artigo

constitucional de nº 226). O recurso a processos de

fertilização artificial não implica o dever da tentativa de

nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal

fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da

CF), porque incompatível com o próprio instituto do

"planejamento familiar" na citada perspectiva da

"paternidade responsável". Imposição, além do mais,

que implicaria tratar o gênero feminino por modo

desumano ou degradante, em contrapasso ao direito

fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da

146 TURMA MPF




Constituição. Para que ao embrião "in vitro" fosse

reconhecido o pleno direito à vida, necessário seria

reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não

autorizada pela Constituição. VI - DIREITO À SAÚDE

COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA

DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante

sobre pesquisas com substâncias humanas para fins

terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à

"SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à

saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos

sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e

também como o primeiro dos direitos constitutivos da

seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº

194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado"

(caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante

ações e serviços de pronto qualificados como "de

relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de

Biossegurança como instrumento de encontro do direito

à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências

médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas

pela Constituição a serviço desse bem inestimável do

indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. VII -

O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE

EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA

COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo

"ciência", enquanto atividade individual, faz parte do

147 TURMA MPF




catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana

(inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que

se afigura como clássico direito constitucional-civil ou

genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente

do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida

coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da

sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência

que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado

capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo

de nº IV do título VIII). A regra de que "O Estado

promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a

pesquisa e a capacitação tecnológicas" (art. 218, caput)

é de logo complementada com o preceito (§ 1º do

mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como

a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A

compatibilização da liberdade de expressão científica

com os deveres estatais de propulsão das ciências que

sirvam à melhoria das condições de vida para todos os

indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa

humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo

posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário

fundamento para dele afastar qualquer invalidade

jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII - SUFICIÊNCIA DAS

CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE

BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM

CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. A Lei de

148 TURMA MPF




Biossegurança caracteriza-se como regração legal a salvo

da mácula do açodamento, da insuficiência protetiva ou

do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa,

filosófica e eticamente sensível como a da biotecnologia

na área da medicina e da genética humana. Trata-se de

um conjunto normativo que parte do pressuposto da

intrínseca dignidade de toda forma de vida humana, ou

que tenha potencialidade para tanto. A Lei de

Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou

entidades biomédicas a que se refere, mas nem por isso

impede a facilitada exegese dos seus textos, pois é de se

presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe

são correlatas com o significado que elas portam no

âmbito das ciências médicas e biológicas. IX -

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica

de "interpretação conforme" para a feitura de sentença

de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de

Biossegurança exuberância regratória, ou restrições

tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco

embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a

aplicação da técnica da "interpretação conforme a

Constituição", porquanto a norma impugnada não

padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ação

direta de inconstitucionalidade julgada totalmente

improcedente.

149 TURMA MPF




Na época por 6 a 5 o STF acabou por entender que o direito a vida ele vai

começar da nidação e não da concepção. É claro que houve quem defendesse a

pesquisa com célula tronco embrionária, mas dizendo que haveria por uma espécie de

ponderação de valores, ou seja, que poderia o STF limitar algumas hipóteses a essa

pesquisa com células tronco embrionárias, foi o voto do ministro Peluso, e voto do

ministro Gilmar Mendes nesse sentido.

Houve até quem defendesse que não poderia ter pesquisa a não ser que se

mantivesse aquele embrião, foi até o caso do voto do ministro Menezes Direito, e a

maior parte do STF capitaneado pelo ministro Carlos Ayres Brito assentou que o direito

a vida vai começar da nidação, ou seja, do momento em que o embrião é colocado no

útero da mulher de tal forma que antes disso existe vida? Sim, existe vida, mas essa

vida não interessa ao direito, ou seja, por mais que haja a vida, não há o direito a essa

vida, então nós vamos ter isso daí como sendo o momento em que nasce o direito a

vida.

E posteriormente o STF já no ano passado julgou um outro caso que

envolveu direito a vida que foi a questão relativa a aborto de feto anencéfalo e o que

STF assentou? Que não basta para se ter efetivamente o direito a vida, não basta o

direito a vida em si, mas sim ao direito a uma vida viável, aqui foi muito mais com uma

ideia de ponderação, ou seja, ele colocou ali você vai ter uma insegurança psicológica

da mãe, a mãe sabendo que aquele filho vai nascer e morrer em pouco tempo, que

aquela vida não é uma vida viável e de outro lado você vai ter o direito a vida daquele

feto, e prevaleceu o direito da mãe em fazer o aborto quando o feto for anencéfalo, foi

até essa ADPF 54 da relatoria do ministro Marco Aurélio.

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica,

surgindo absolutamente neutro quanto às religiões.

150 TURMA MPF




Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA

GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E

REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE –

AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS –

CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional

interpretação de a interrupção da gravidez de feto

anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e

128, incisos I e II, do Código Penal.

Além disso, temos que ver também um possível choque entre o direito a

vida e a liberdade religiosa, nós temos algumas religiões, pelo menos uma, testemunha

de Jeová que não aceita receber transfusão de sangue. E ai como fica essa questão da

liberdade religiosa versus o direito a vida.

O que STF entende ai ele já colocou para duas hipóteses claras, quais

sejam, quando envolver menor ou quando o paciente não tiver condições de exprimir

sua vontade, estiver em coma, estiver inconsciente, aqui vai prevalecer

necessariamente o direito a vida. Não há ainda uma solução clara quando o paciente

está consciente e não quer receber aquela transfusão de sangue, não quer garantir o

seu direito a vida, porque o direito a vida ele é indisponível, entretanto tem que ver

essa limitação, a questão da garantia do núcleo.

Também há uma outra questão uma relação entre a eutanásia e

ortotanásia. Obviamente a eutanásia ele é proibida no Brasil, e o que vem a ser a

eutanásia? É alguém abreviar a vida de outrem até por um sentimento de piedade, um

sentimento em que vai aliviar a dor da pessoa, mas está ocasionando um homicídio, ou

seja, tem uma função ativa, isso é eutanásia.

151 TURMA MPF




É diferente da eventual ortotanásia, que o conselho federal de medicina

admite, e o que seria a ortotanásia? Você não prolongar a vida artificialmente de

alguém, e ai muita gente até defende fundamenta essa ortotanásia ou a possibilidade

da ortotanásia com base na dignidade, a possibilidade de a pessoa morrer com

dignidade, isso porque a pessoa e só se dá a possibilidade da ortotanásia segundo o

conselho federal de medicina quando a medicina não tiver solução para aquele caso,

então a medicina não tem solução para aquele caso, uma doença terminal e essa

pessoa resolve sair e morrer junto com sua família, ao invés de morrer em um quarto

frio de uma UTI. A ideia então é que haja essa possibilidade alguns até citam o caso do

Mário Covas em que aconteceu isso, outros citam papa João Paulo II em que a

medicina não tinha mais solução e possibilitou que ele viesse a falecer juntamente com

seus familiares.

Um outro direito que vamos ter é o direito a igualdade. E o que vem a ser a

igualdade? Nós podemos ter duas visões acerca de igualdade, uma é igualdade formal,

a outra é igualdade material. E qual a distinção entre igualdade formal e igualdade

material?

Obviamente de um modo geral já temos aquela resposta já pronta,

igualdade formal é igualdade perante a lei, a igualdade material é igualdade na lei. Sim

e quando que acontece uma e quando que acontece outra? Nós podemos ver o

seguinte: Na igualdade formal há uma análise apenas daquele caso, daquela questão,

nós podemos ter só a titulo exemplificativo vamos imaginar um consumidor, um

consumidor que seja bem abastado, então vamos imaginar o dono da AMBEV, vamos

imaginar que ele vá comprar pão na padaria e ao comprar pão na padaria ele vai se

utilizar do direito do consumidor.

152 TURMA MPF




Quem vai ser o hipossuficiente na relação? Talvez a pessoa mais rica do

Brasil ou uma das mais ou aquele dono da padaria, aquele fornecedor da padaria? O

hipossuficiente aqui vai ser o consumidor, até porque é nessa relação e o que vai

interessar é a relação quem vai ter mais condições, por exemplo, no exemplo que eu

dei aqui, de dizer que o pão é bom, é a padaria ou é o consumidor? É claro que vai ser

a padaria e pouco importa quem seja o consumidor, ou seja, em uma igualdade formal

e muitas vezes a relação é necessário que haja uma igualdade formal, em uma

igualdade formal só vai se olhar a relação jurídica que está sendo colocada , não vai

levar em conta tudo que circunda essa relação jurídica, ou seja, aqui é consumidor

versus fornecedor pouco importa quem seja o consumidor, pouco importa quem seja o

fornecedor.

Aqui o caso é que é levado em conta, e pode ter tratamento diferenciado

dentro dessa igualdade formal? Pode, se a pessoa estiver em situações distintas,

obviamente nós temos ai, quando eu falei em direito do consumidor, há uma inversão

do ônus da prova quando tiver no direito do consumidor, dentre outros que fazem

com que haja um tratamento desigual porque as pessoas estão em situações desiguais.

Além disso, nós podemos ter uma igualdade que é denominada igualdade

material, ou seja, uma igualdade em que não há possibilidade de se levar em conta

somente aquele caso, mas sim ter que se levar em conta tudo que circunda aquele

caso, ou seja, tudo aquilo que vai além daquela hipótese e ai posso citar o caso até que

está na constituição de aposentadoria para mulheres.

Se vocês forem ver quem vive mais, o homem ou a mulher? A mulher pelos

estudos vive cerca de 7 anos a mais que o homem, aproximadamente, a média. Só que

aqui no Brasil a mulher se aposenta cinco anos mais cedo que o homem. Se fossemos

analisar friamente apenas pela lógica da previdência social, qual a lógica da

153 TURMA MPF




previdência? Quem contribui mais deve receber mais, ou seja, a nossa previdência é

contributiva de tal forma que quem vive mais em tese vai receber mais tempo então

teria que se aposentar um pouco mais tarde ou pelo menos igual, colocando ai a média

das pessoas.

Mas a mulher se aposenta mais cedo. Tem uma lógica para isso? Tem mas

essa lógica não é previdenciária, se vocês forem pegar a exposição de motivos da

emenda constitucional 41 ele fala que até hoje e isso é fato dentro da nossa

distribuição doméstica de afazeres, a mulher ainda hoje tem um papel preponderante,

a mulher ainda faz mais que o homem, pelo menos em média, ou seja, os homens hoje

em tese tem uma motivação constitucional para não fazer muita coisa me casa que a

esposa não ouça isso, manifestação do poder constituinte originário, mas de qualquer

jeito o que vamos ter?

Nós temos a noção de que a mulher ela se aposenta mais cedo por algo

que não é exatamente relação previdenciária, é uma outra coisa, é uma outra

circunstância, porque ela tem mais afazeres em casa. Daí nós temos que acaba sendo

uma igualdade material, essa ideia é de fazer uma igualdade na lei, ou seja, como o

homem tem o seu trabalho, mas ele ajuda menos em casa do que a mulher que hoje

também tem o seu trabalho, isso justifica a mulher se aposentar um pouco mais cedo,

receber isso como uma espécie até de compensação.

Então isso é uma igualdade material é claro que muitas vezes nós temos

uma relação de igualdade material com ações afirmativas, não deixa de ser, as ações

afirmativas também tem como fundamento a igualdade material. O que são as ações

afirmativas? Tratar de forma desigual duas pessoas que estejam na mesma situação a

fim de privilegiar uma igualdade material que muitas vezes até seja futura.

154 TURMA MPF




Nós temos aqui só a titulo exemplificativo o julgamento da ADPF 186 da

relatoria do ministro Ricardo Lewandowisk, e também foi no ano passado, foi a

questão do sistema de cotas da UNB e foi unanimidade, na época dos 11 ministros , o

ministro Dias Toffoli estava impedido porque ele havia se manifestado na condição de

advogado geral da União, mas os 10 ministros reconheceram a validade do sistema de

cotas, e justamente porque, qual foi o fundamento principal ?A desigualdade que há

hoje entre negros e brancos, de tal sorte que você possibilitar que 20% das vagas, na

época o sistema de cotas na UNB 20 %, 20% das vagas fosse destinada aos negros isso

não feriria a constituição, ao contrário é uma medida ativa, ou seja, acaba sendo uma

espécie de medida para privilegiar uma igualdade porque como hoje eles não têm

acesso a universidade então a partir desse sistema de cotas eles tem acesso a

universidade e com isso tem a possibilidade de ascenderem socialmente e ter uma

vida igual, ou seja, chegar a uma ideia igualitária.

DECISÃO: Trata-se de arguição de descumprimento de

preceito fundamental, proposta pelo partido político

DEMOCRATAS (DEM), contra atos administrativos da

Universidade de Brasília que instituíram o programa de

cotas raciais para ingresso naquela universidade.

Alega-se ofensa aos artigos 1º, caput e inciso III; 3º,

inciso IV; 4º, inciso VIII; 5º, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV;

37, caput; 205; 207, caput; e 208, inciso V, da

Constituição de 1988.

A peça inicial defende, em síntese, que “(...) na presente

hipótese, sucessivos atos estatais oriundos da

Universidade de Brasília atingiram preceitos

fundamentais diversos, na medida em que estipularam a

155 TURMA MPF




criação da reserva de vagas de 20% para negros no

acesso às vagas universais e instituíram verdadeiro

‘Tribunal Racial’, composto por pessoas não-

identificadas e por meio do qual os direitos dos

indivíduos ficariam, sorrateiramente, à mercê da

discricionariedade dos componentes, (...)”(fl. 9).

O autor esclarece, inicialmente, que a presente arguição

não visa a questionar a constitucionalidade de ações

afirmativas como políticas necessárias para a inclusão de

minorias, ou mesmo a adoção do modelo de Estado

Social pelo Brasil e a existência de racismo, preconceito

e discriminação na sociedade brasileira. Acentua, dessa

forma, que a ação impugna, especificamente, a adoção

de políticas afirmativas “racialistas”, nos moldes da

adotada pela UnB, que entende inadequada para as

especificidades brasileiras.

Assim, a petição traz trechos em que se questiona se “a

raça, isoladamente, pode ser considerada no Brasil um

critério válido, legítimo, razoável, constitucional, de

diferenciação entre o exercício de direitos dos cidadãos”

(fl. 28). Defende o partido político, com isso, que o

acesso aos direitos fundamentais no Brasil não é negado

aos negros, mas aos pobres e que o problema

econômico está atrelado à questão racial.

Alega que o sistema de cotas da UnB pode agravar o

preconceito racial, uma vez que institui a consciência

156 TURMA MPF




estatal da raça, promove ofensa arbitrária ao princípio

da igualdade, gera discriminação reversa em relação aos

brancos pobres, além de favorecer a classe média negra

(fl. 29).

Afirma que o item 7 e os subitens do Edital nº 02/2009

do CESPE/UNB violam o princípio da igualdade e da

dignidade humana, na medida em que ressuscitam a

crença de que é possível identificar a que raça pertence

uma pessoa (fl. 29). Assim, indaga a respeito da

constitucionalidade dos critérios utilizados pela

comissão designada pelo CESPE para definir a “raça” do

candidato, afirmando que saber quem é ou não negro

vai muito além do fenótipo.

A petição ressalta, ainda, que a aparência de uma

pessoa diz muito pouco sobre a sua ancestralidade (fl.

30). Refere, com isso, que a “teoria compensatória”, que

visa à reparação do dano causado pela escravidão, não

pode ser aplicada num país miscigenado como o Brasil.

Na inicial, é frisado que, nos últimos 30 anos,

estabeleceu-se um consenso entre os geneticistas

segundo o qual os seres humanos são todos iguais (fl.

37) e que as características fenotípicas representam

apenas 0,035% do genoma humano. Aponta-se, dessa

forma, o perigo da importação de modelos como o de

Ruanda e o dos Estados Unidos da América (fls. 41-43).

157 TURMA MPF




Sustenta-se, ademais, que os dados estatísticos

referentes aos indicadores sociais são manipulados e

que a pobreza no Brasil tem “todas as cores” (fls. 54-58).

Especificamente quanto ao sistema de classificação

racial da UnB, o arguente enfatiza que todos os censos

brasileiros sempre utilizaram o critério da

autoclassificação (fl. 61).

Expõe que, no Brasil, “a existência de valores nacionais,

comuns a todas as raças, parece quebrar o estigma da

classificação racial maniqueísta” (fl. 67).

Conclui, assim, que as cotas raciais instituídas pela UnB

violam o princípio constitucional da proporcionalidade,

por ofensa ao subprincípio da adequação, no que

concerne à utilização da raça como critério diferenciador

de direitos entre indivíduos, uma vez que é a pobreza

que impede o acesso ao ensino superior (fl. 74). Sugere

que um modelo que levasse em conta a renda em vez da

cor da pele seria menos lesivo aos direitos fundamentais

e também atingiria a finalidade pretendida de integrar

os negros(fl. 75).

Quanto ao periculum in mora, afirma o partido político

que o resultado do 2º Vestibular 2009 da Universidade

de Brasília, o qual foi realizado de acordo com o sistema

de acesso por meio de cotas raciais, foi publicado no dia

17 de julho de 2009, e o registro dos estudantes

158 TURMA MPF




aprovados, cotistas e não cotistas, está previsto para os

dias 23 e 24 de julho de 2009 (fl. 76).

O pedido final da arguição de descumprimento de

preceito fundamental está assim formulado:

“(...)seja a ação julgada procedente para o fim de que

esta Egrégia Corte Constitucional declare a

inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, efeitos

ex tunc e vinculantes dos seguintes atos administrativos

e normativos: (i) Ata da Reunião Extraordinária do

Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da

Universidade de Brasília (CEPE), realizada no dia 6 de

junho de 2003; (ii) Resolução nº 38, de 18 de junho de

2003, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da

Universidade de Brasília (CEPE); (iii) Plano de Metas para

a Integração Social, Étnica e Racial da Universidade de

Brasília – UnB, especificamente os pontos I (“Objetivo”),

II (“Ações para alcançar o objetivo”), l (“Acesso”), alínea

‘a’; II (“Ações para alcançar o objetivo”),II

(“Permanência”), ‘l’, ‘2’ e ‘3, a, b, c’; e III (“Caminhos

para a implementação”), itens 1, 2 e 3. As impugnações

aqui referidas tomam por base o texto literal do Plano

de Metas, apesar da evidente confusão na distribuição

entre itens, alíneas e subitens; e (iv) Item 2, subitens

2.2., 2.2.1, 2.3, item 3, subitem 3.9.8 e item 7 e subitens,

do Edital nº 2, de 20 de abril de 2009, do 2º Vestibular

de 2009 – CESPE/UnB, por ofensa descarada e manifesta

159 TURMA MPF




ao artigo 1º, caput (princípio republicano) e inciso III

(dignidade da pessoa humana); ao artigo 3º, inciso IV

(veda o preconceito de cor e a discriminação); o artigo

4º, inciso III (repúdio ao racismo); o artigo 5º, incisos I

(igualdade), II (legalidade), XXXIII (direito à informação

dos órgãos públicos), XLII (vedação ao racismo) e LIV

(devido processo legal e princípio da proporcionalidade),

o artigo 37, caput (princípios da legalidade, da

impessoalidade, da razoabilidade, da publicidade, da

moralidade, corolários do princípio republicano), além

dos artigos 205 (direito universal de educação), 206,

caput e inciso I (igualdade nas condições de acesso ao

ensino), 207 (autonomia universitária) e 208, inciso V

(princípio do acesso aos níveis mais elevados do ensino,

da pesquisa e da criação artística segundo a capacidade

de cada um), todos da Constituição Federal.” (fl. 79)

Em despacho de 21 de julho de 2009 (fl. 613), requisitei

as informações dos arguidos e as manifestações do

Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da

República (art. 5º, § 2º, da Lei n° 9.882/99).

O Reitor da Universidade de Brasília, o Diretor do Centro

de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília e o

Presidente do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão

da Universidade de Brasília prestaram informações (fls.

628-668), alegando a impossibilidade da propositura de

arguição de descumprimento de preceito fundamental,

160 TURMA MPF




por ser cabível o ajuizamento de ação direta de

inconstitucionalidade (fl. 636). Asseveraram, com base

no princípio da dignidade da pessoa humana, a

constitucionalidade dos atos impugnados (fls. 636-640).

Sustentaram que “não é possível ignorar, face à análise

de abundantes dados estatísticos, que cidadãos

brasileiros de cor negra partem, em sua imensa maioria,

de condições socioeconômicas muito desfavoráveis

comparativamente aos de cor branca” (fl. 643).

Alegaram, ainda, que a Convenção sobre a Eliminação

de Todas as Formas de Discriminação Racial, ratificada

pelo Brasil, prevê ações afirmativas como forma de

rechaçar a discriminação racial (fl. 645). Esclarecem,

assim, que o critério utilizado pela Universidade não é o

genético, mas o da análise do fenótipo do candidato (fl.

664). Ressaltam, por fim, que já foram realizados 10

vestibulares utilizando-se o sistema de cotas, não

havendo periculum in mora a justificar a concessão da

medida liminar requerida (fl. 667).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela

admissibilidade da ADPF e pelo indeferimento da

medida cautelar postulada, “seja pela ausência de

plausibilidade do direito invocado, em vista da

constitucionalidade das políticas de ação afirmativa

impugnadas, seja pela presença do periculum in mora

inverso” (fl. 709-733).

161 TURMA MPF




Na petição de fls. 735-765, o Advogado-Geral da União

manifestou-se pela denegação da medida cautelar

pleiteada, por ausência dos requisitos necessários à sua

concessão.

Passo a decidir tão-somente o pedido de medida

cautelar. O art. 5º, § 1º, da Lei n° 9.882/99 permite que,

no período de recesso, o pedido de medida cautelar seja

apreciado em decisão monocrática do Presidente do STF

– a quem compete decidir sobre questões urgentes no

período de recesso ou de férias, conforme o art. 13, VIII,

do Regimento Interno do Tribunal –, a qual

posteriormente deverá ser levada ao referendo do

Plenário da Corte.

A presente arguição de descumprimento de preceito

fundamental traz a esta Corte uma das questões

constitucionais mais fascinantes de nosso tempo –

acertadamente cunhado por Bobbio como o “tempo dos

direitos” (BOBBIO, Norberto, L' età dei diritti. Einaudi

editore, Torino, 1990) – e que, desde meados do século

passado, tem sido o centro de infindáveis debates em

muitos países e, no Brasil, atinge atualmente seu auge.

Trata-se do difícil problema quanto à legitimidade

constitucional dos programas de ação afirmativa que

implementam mecanismos de discriminação positiva

para inclusão de minorias e determinados segmentos

sociais.

162 TURMA MPF




O tema causa polêmica, tornando-se objeto de

discussão, e a razão para tanto está no fato de que ele

toca nas mais profundas concepções individuais e

coletivas a respeito dos valores fundamentais da

liberdade e da igualdade.

Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os

quais está fundado o Estado constitucional. A história do

constitucionalismo se confunde com a história da

afirmação desses dois fundamentos da ordem jurídica.

Não há como negar, portanto, a simbiose existente

entre liberdade e igualdade e o Estado Democrático de

Direito. Isso é algo que a ninguém soa estranho – pelo

menos em sociedades construídas sobre valores

democráticos – e, neste momento, deixo claro que não

pretendo rememorar ou reexaminar o tema sob esse

prisma.

Não posso deixar de levar em conta, no contexto dessa

temática, as assertivas do Mestre e amigo Professor

Peter Häberle, o qual muito bem constatou que, na

dogmática constitucional, muito já se tratou e muito já

se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se

encontra sobre o terceiro valor fundamental da

Revolução Francesa de 1789: a fraternidade (HÄBERLE,

Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como

historia, actualidad y futuro del Estado constitucional.

163 TURMA MPF




Madrid: Trotta; 1998). E é dessa perspectiva que parto

para as análises que faço a seguir.

No limiar deste século XXI, liberdade e igualdade devem

ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da

fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade

pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir

várias portas para a solução dos principais problemas

hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e

igualdade.

Vivemos, atualmente, as consequências dos

acontecimentos do dia 11 de setembro de 2001 e

sabemos muito bem o que significam os

fundamentalismos de todo tipo para os pilares da

liberdade e igualdade. Fazemos parte de sociedades

multiculturais e complexas e tentamos ainda

compreender a real dimensão das manifestações

racistas, segregacionistas e nacionalistas, que

representam graves ameaças à liberdade e à igualdade.

Nesse contexto, a tolerância nas sociedades

multiculturais é o cerne das questões a que este século

nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e

igualdade.

Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade

significa ter em mente as diferenças e as

particularidades humanas em todos os seus aspectos. A

tolerância em tema de igualdade, nesse sentido, impõe

164 TURMA MPF




a igual consideração do outro em suas peculiaridadese

idiossincrasias. Numa sociedade marcada pelo

pluralismo, a igualdade só pode ser igualdade com igual

respeito às diferenças. Enfim, no Estado democrático, a

conjugação dos valores da igualdade e da fraternidade

expressa uma normatividade constitucional no sentido

de reconhecimento e proteção das minorias.

A questão da constitucionalidade de ações afirmativas

voltadas ao objetivo de remediar desigualdades

históricas entre grupos étnicos e sociais, com o intuito

de promover a justiça social, representa um ponto de

inflexão do próprio valor da igualdade.

Diante desse tema, somos chamados a refletir sobre até

que ponto, em sociedades pluralistas, a manutenção do

status quo não significa a perpetuação de tais

desigualdades.

Se, por um lado, a clássica concepção liberal de

igualdade como um valor meramente formal há muito

foi superada, em vista do seu potencial de ser um meio

de legitimação da manutenção de iniquidades, por outro

o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade material

deve sempre levar em consideração a necessidade de se

respeitar os demais valores constitucionais.

Não se deve esquecer, nesse ponto, o que Alexy trata

como o paradoxo da igualdade, no sentido de que toda

igualdade de direito tem por consequência uma

165 TURMA MPF




desigualdade de fato, e toda desigualdade de fato tem

como pressuposto uma desigualdade de direiton(ALEXY,

Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; 2001).

Assim, o mandamento constitucional de

reconhecimento e proteção igual das diferenças impõe

um tratamento desigual por parte da lei. O paradoxo da

igualdade, portanto, suscita problemas dos mais

complexos para o exame da constitucionalidade das

ações afirmativas em sociedades plurais.

Cortes constitucionais de diversos Estados têm sido

chamadas a se pronunciar sobre a constitucionalidade

de programas de ações afirmativas nas últimas décadas.

No entanto, é importante salientar que essa temática –

que até certo ponto pode ser tida como universal – tem

contornos específicos conforme as particularidades

históricas e culturais de cada sociedade.

O tema não pode deixar de ser abordado desde uma

reflexão mais aprofundada sobre o conceito do que

chamamos de “raça”. Nunca é demais esclarecer que a

ciência contemporânea, por meio de pesquisas

genéticas, comprovou a inexistência de “raças”

humanas.

Os estudos do genoma humano comprovam a existência

de uma única espécie dividida em bilhões de indivíduos

únicos: “somos todos muito parecidos e, ao mesmo

166 TURMA MPF




tempo, muito diferentes” (Cfr.: PENA, Sérgio D. J.

Humanidade Sem Raças? Série 21, Publifolha, p. 11.).

Este Supremo Tribunal Federal, inclusive, no histórico

julgamento do Habeas Corpus nº 82.424-2/RS, frisou a

inexistência de subdivisões raciais entre indivíduos.

A noção de “raça”, que insiste em dividir e classificar os

seres humanos em “categorias”, resulta de um processo

político-social que, ao longo da história, originou o

racismo, a discriminação e o preconceito

segregacionista. Como explica Joaze Bernardino, “a

categoria raça é uma construção sociológica, que por

esse motivo sofrerá variações de acordo com a realidade

histórica em que ela for utilizada”. Em razão disso, uma

pessoa pode ser considerada branca num contexto

social e negra em outro, como ocorre com “alguns

brasileiros brancos que são tratados como negros nos

Estados Unidos” (BERNARDINO, Joaze. Levando a raça a

sério: ação afirmativa e correto reconhecimento, In:

Levando a raça a sério: ação afirmativa e universidade.

Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 19-20).

De toda forma, é preciso enfatizar que, enquanto em

muitos países o preconceito sempre foi uma questão

étnica, no Brasil o problema vem associado a outros

vários fatores, dentre os quais sobressai a posição ou o

status cultural, social e econômico do indivíduo. Como já

escrevia nos idos da década de 40 do século passado

167 TURMA MPF




Caio Prado Júnior, célebre historiador brasileiro, “a

classificação étnica do indivíduo se faz no Brasil muito

mais pela sua posição social; e a raça, pelo menos nas

classes superiores, é mais função daquela posição que

dos caracteres somáticos” (PRADO JÚNIOR, Caio.

Formação do Brasil Contemporâneo. São Paulo:

Brasiliense; 2006, p. 109).

Isso não quer dizer que não haja problemas “raciais” no

Brasil. O preconceito está em toda parte. Como dizia

Bobbio, “não existe preconceito pior do que o acreditar

não ter preconceitos” (BOBBIO, Norberto. Elogio da

serenidade e outros escritos morais.

São Paulo: Unesp; 2002, p. 122).

No debate sobre o tema, somos também levados a

analisar a diferença existente entre a discriminação

promovida pelo Estado e a discriminação praticada pelos

particulares.

Desde a abolição da escravatura – um dos fatos mais

importantes da história de afirmação e efetivação dos

direitos fundamentais no Brasil –, não há notícia de que

o Estado brasileiro tenha se utilizado do critério racial

para realizar diferenciação legal entre seus cidadãos.

Esse é um fator de relevo que distingue o debate sobre o

tema no Brasil. Nos Estados Unidos, por exemplo, existiu

um sistema institucionalizado de discriminação racial

estimulado pela sociedade e pelo próprio Estado, por

168 TURMA MPF




seus Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em seus

diferentes níveis. A segregação entre negros e brancos

foi amplamente implementada pelo denominado

sistema Jim Crow e legitimada durante várias décadas

pela doutrina do “separados mas iguais” (separate but

equal), criada pela famosa decisão da Suprema Corte

nos caso Plessy vs. Ferguson (163 U.S 537 1896). Com

base nesse sistema legal segregacionista, os negros

foram proibidos de frequentar as mesmas escolas que os

brancos, comer nos mesmos restaurantes e lanchonetes,

morar em determinados bairros, serem proprietários ou

locatários de imóveis pertencentes a brancos, utilizar os

mesmos transportes públicos, teatros, banheiros etc.,

casar com brancos, votar e serem votados e, enfim, de

serem cidadãos dos Estados Unidos da América. Foi

nesse específico contexto de cruel discriminação contra

os negros que surgiram as ações afirmativas como uma

espécie de mecanismo emergencial de inclusão e

integração social dos grupos minoritários e de solução

para os conflitos sociais que se alastravam por todo o

país na década de 60.

Assim, não se pode deixar de considerar que o

preconceito racial existente no Brasil nunca chegou a se

transformar numa espécie de ódio racial coletivo,

tampouco ensejou o surgimento de organizações

contrárias aos negros, como a Ku Klux Klan e os

169 TURMA MPF




Conselhos de Cidadãos Brancos, tal como ocorrido nos

Estados Unidos. Na República Brasileira, nunca houve

formas de segregação racial legitimadas pelo próprio

Estado.

No Brasil, a análise do tema das ações afirmativas deve

basear-se, sobretudo, em estudos históricos,

sociológicos e antropológicos sobre as relações raciais

em nosso país.

Durante muito tempo, os sociólogos, antropólogos e

historiadores identificaram no processo de miscigenação

que formou a sociedade brasileira uma forma de

democracia racial. O apogeu da tese da “democracia

racial brasileira” se deu na década de 30, com o trabalho

de Gilberto Freyre (Casa grande & Senzala).

Na década de 50, a crença na democracia racial levou os

representantes brasileiros na UNESCO (Artur Ramos e

Luiz Aguiar Costa Pinto), após a 2ª Guerra Mundial, a

propor o Brasil como exemplo de uma experiência bem-

sucedida de relações raciais.

A partir da década de 60, pesquisas financiadas pela

UNESCO, e desenvolvidas por sociólogos brasileiros

(Florestan Fernandes, Fernando Henrique Cardoso e

Oracy Nogueira, por exemplo), começaram a questionar

a existência dessa dita democracia.

Concluíram que, no fundo, o Brasil desenvolvera uma

forma de discriminação “racial” escondida atrás do mito

170 TURMA MPF




da “democracia racial”. Apontaram que, enquanto nos

Estados Unidos desenvolveu-se o preconceito com base

na origem do indivíduo (ancestralidade), no Brasil existia

o preconceito com base na cor da pele da pessoa

(fenótipo).

Na década de 70, pesquisadores como Carlos Hasenbalg

e Nelson do Valle e Silva afirmaram que o preconceito e

a discriminação não estavam apenas fundados nas

sequelas da escravatura, mas assumiram novas formas e

significados a partir da abolição, estando relacionadas

aos “benefícios simbólicos adquiridos pelos brancos no

processo de competição e desqualificação dos negros”.

Simultaneamente, os movimentos negros passaram a

questionar a visão integracionista das lideranças negras

brasileiras das décadas de 30, 40, 50 e 60.

Foi na década de 90, durante o governo de Fernando

Henrique Cardoso, que o tema das ações afirmativas

entrou na agenda do governo brasileiro, com a criação

do Grupo de Trabalho Interministerial para a

Valorização da População Negra em 1995, as propostas

do Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH) em

1996, e a participação do Brasil na Conferência Mundial

contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e

Formas Correlatas de Intolerância, em 2001, na África do

Sul.

171 TURMA MPF




O governo de Luiz Inácio Lula da Silva aprofundou esse

processo. Criou a Secretaria Especial para a Promoção da

Igualdade Racial, modificou o Sistema de Financiamento

ao Estudante e criou o Programa Universidade para

Todos, prevendo bolsas e vagas específicas para

“negros”. Em 2003, o Conselho Nacional de Educação

exarou as Diretrizes Nacionais Curriculares para a

Educação das Relações Étnico-Raciais e para o Ensino da

História e Cultura Afro-Brasileira.

Em 2005, o Senado aprovou o “Estatuto da Igualdade

Racial”, projeto do Senador Paulo Paim, ainda não

aprovado pela Câmara dos Deputados. O projeto visa a

estabelecer direitos para a população brasileira que

chama de “afro-brasileiros”, definida no artigo 1º,

parágrafo 3º, como aqueles que “se classificam como

tais e/ou como negros, pretos, pardos ou definição

análoga”.

A análise dessas considerações históricas e do que se

produziu no âmbito da sociologia e da antropologia no

Brasil nos leva até mesmo a questionar se o Estado

Brasileiro não estaria passando por um processo de

abandono da idéia, muito difundida, de um país

miscigenado e, aos poucos, adotando uma nova

concepção de nação bicolor.

Em 2005, o jogador de futebol Ronaldo – “O Fenômeno”

–, presenciando as agressões racistas que jogadores

172 TURMA MPF




negros estavam sofrendo nos gramados espanhóis, deu

a seguinte declaração: “Eu, que sou branco, sofro com

tamanha ignorância. A solução é educar as pessoas”. Tal

declaração gerou grande repercussão no Brasil e obrigou

Ronaldo a explicar o que ele quis dizer: “Eu quis dizer

que tenho pele mais clara, só isso, e mesmo assim sou

vítima de racismo. Meu pai é negro. Não sou branco,

não sou negro, sou humano. Sou contra qualquer tipo de

discriminação”. Ali Kamel utiliza esse acontecimento

como exemplo das mudanças que estariam ocorrendo

na mentalidade brasileira. Alerta, dessa forma, que a

crise gerada pela declaração do jogador é a prova de que

estamos aceitando a tese da “nação bicolor”; que antes

o discurso predominante era favorável à autodeclaração

e que agora achamos que temos o direito de classificar

as pessoas (KAMEL, Ali. Não Somos Racistas: uma reação

aos que querem nos transformar numa nação bicolor.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006, p. 139-140).

Por mais que se questione a existência de uma

“Democracia Racial” no Brasil, é fato que a sociedade

brasileira vivenciou um processo de miscigenação

singular. Nesse sentido, elucida Carlos Lessa que “O

Brasil não tem cor. Tem todo um mosaico de

combinações possíveis” (LESSA, Carlos. "O Brasil não é

bicolor", In: FRY, Peter e outros (org.) Divisões

173 TURMA MPF




Perigosas: Políticas raciais no Brasil Contemporâneo. Rio

de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 123).

Na Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílio

(PNAD), em 1976, os brasileiros se autoatribuíram 135

cores distintas. Tal fato demonstra cabalmente a

dificuldade dos brasileiros de identificarem a sua cor de

pele.

Para Fátima Oliveira, “ser negro é, essencialmente, um

posicionamento político, onde se assume a identidade

racial negra. Identidade racial-étnica é o sentimento de

pertencimento a um grupo racial ou étnico, decorrente

de construção social, cultural e política” (OLIVEIRA,

Fátima. Ser negro no Brasil: alcances e limites, In:

Revista de Estudos Avançados, vol. 18, nº 50. Instituto

de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo.

São Paulo: IEA. Janeiro/abril de 2004, p. 57-58.)

As preocupações com as consequências da adoção de

cotas raciais para o acesso à Universidade levaram cento

e treze intelectuais brasileiros (antropólogos, sociólogos,

historiadores, juristas, jornalistas, escritores,

dramaturgos, artistas, ativistas e políticos) a redigir uma

carta contra as leis raciais no Brasil. No documento, os

subscritores alertam que “o racismo contamina

profundamente as sociedades quando a lei sinaliza às

pessoas que elas pertencem a determinado grupo racial

– e que seus direitos são afetados por esse critério de

174 TURMA MPF




pertinência de raça”. Sustentam que “as cotas raciais

proporcionam privilégios a uma ínfima minoria de

estudantes de classe média e conservam intacta, atrás

de seu manto falsamente inclusivo, uma estrutura de

ensino público arruinada”. Defendem que existem

outras formas de superar as desigualdades brasileiras,

proporcionando um verdadeiro acesso universal ao

ensino superior, menos gravosas para a identidade

nacional, como a oferta de cursos preparatórios

gratuitos e a eliminação das taxas de inscrição nos

exames vestibulares (“Cento e Treze cidadãos anti-

racistas contra as leis raciais”, assinado por cento e treze

intelectuais brasileiros, entre eles, Ana Maria Machado,

Caetano Veloso, Demétrio Magnoli, Ferreira Gullar, José

Ubaldo Ribeiro, Lya Luft e Ruth Cardoso).

A Universidade de Brasília foi a primeira instituição de

ensino superior federal a adotar um sistema de cotas

raciais para ingresso por meio do vestibular. A iniciativa,

baseada na autonomia universitária, adotou, segundo as

informações prestadas pela UnB, o critério da análise do

fenótipo do candidato: “os critérios utilizados são os do

fenótipo, ou seja, se a pessoa é negra (preto ou pardo),

uma vez que, como já suscitado na presente peça, é essa

característica que leva à discriminação ou ao

preconceito” (fl. 664).

175 TURMA MPF




O critério utilizado para deferir ou não ao candidato o

direito a concorrer dentro da reserva de cotas raciais

gera alguns questionamentos importantes. Afinal, qual é

o fenótipo dos “negros” (“pretos” e “pardos”)

brasileiros? Quem está técnica e legitimamente

capacitado a definir o fenótipo de um cidadão

brasileiro? Essas indagações não são despropositadas se

considerarmos alguns incidentes ocorridos na história da

política de cotas raciais da UnB.

Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos relatam

que o procedimento adotado pela UnB gerou

constrangimentos e dilemas de identidade entre os

candidatos:

“Os responsáveis pelo vestibular da UnB por diversas

ocasiões reiteram que a meta da comissão era o de

analisar as características físicas, visando identificar

traços da raça negra. Esse objetivo gerou

constrangimentos diversos e dilemas identitários de não

pouca monta entre os candidatos ao vestibular, devido

às dúvidas de se os critérios seriam mesmo o de

aparência física (negra) ou de (afro-)descendência. A

candidata Ana Paula Leão Paim, a princípio na dúvida

sobre se se declararia “negra”, foi convencida pelo

argumento da mãe, que lhe disse que sua ‘tataravó era

escrava’. Contudo, ainda assim, Ana Paula estava

preocupada pois, segundo ela, ‘pela fotografia não dá

176 TURMA MPF




para analisar a descendência’. Outra candidata,

Elizabete Braga, que ‘não se intimidou com a fotografia’,

comentou: ‘Minha irmã não seria considerada negra, por

exemplo. Ela é filha de outro pai, tem a pele mais clara e

o cabelo mais liso’ (Borges, 2004). Ricardo Zanchet, um

candidato que se declarou ‘negro’, ainda que ‘com a

pele clara, cabelo liso e castanho... nem de longe

lembra[ndo] um negro’, e cuja classificação não foi

aceita pela comissão, afirmou: ‘Vou levar a certidão de

nascimento de meu avô e mostrar a eles... Se meu avô e

minha bisavó eram negros, eu sou fruto de miscigenação

e tenho direito’ (Paraguassú, 2004).

(...)

Se a primeira etapa do trabalho de identificação racial

da UnB foi conduzido pela equipe da ‘anatomia racial’, a

segunda foi conduzida por um comitê de ‘psicologia

racial’. Trinta e quatro dos 212 candidatos com

inscrições negadas na primeira etapa entraram com

recurso junto à UnB. Uma nova comissão foi formada

‘por professores da UnB e membros de ONGs’, que

exigiu dos candidatos um documento oficial para

comprovar a cor. Foram ainda submetidos à entrevista

(gravada, transcrita e registrada em ata) na qual, entre

outros tópicos, foram questionados acerca de seus

valores e percepções: ‘Você tem ou já teve alguma

ligação com o movimento negro? Já se sentiu

177 TURMA MPF




discriminado por causa da sua cor? Antes de se inscrever

no vestibular, já tinha pensado em você como um

negro?’ (Cruz, 2004). O candidato Alex Fabiany José

Muniz, de 23 anos, um dos beneficiários da nova rodada

da seleção das cotas, conseguiu um certificado

comprovando que era pardo ao levar a certidão de

nascimento e uma foto dos pais.

Conforme seu depoimento, ‘a entrevista tem um cunho

altamente político... perguntaram se eu havia

participado de algum movimento negro ou se tinha

namorado alguma vez com alguma mulata’ (Darse

Júnior, 2004).” (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo

Ventura. Política de Cotas Raciais, os ‘Olhos da

Sociedade’ e os usos da antropologia: o caso do

vestibular da Universidade de Brasília [UNB].

Documento juntado à fls. 219-221 dos autos)

Em 2004, o irmão da candidata Fernanda Souza de

Oliveira, filho do mesmo pai e da mesma mãe, foi

considerado “negro”, mas ela não. Em 2007, os gêmeos

idênticos Alex e Alan Teixeira da Cunha foram

considerados de “cores diferentes” pela comissão da

UnB.

Em 2008, Joel Carvalho de Aguiar foi considerado

“branco” pela Comissão, enquanto sua filha Luá Resende

Aguiar foi considerada “negra”, mesmo, segundo Joel, a

mãe de Luá sendo “branca”.

178 TURMA MPF




A adoção do critério de análise do fenótipo para a

confirmação da veracidade da informação prestada pelo

vestibulando pode suscitar alguns problemas. De fato, a

maioria das universidades brasileiras que adotaram o

sistema de cotas ‘raciais’ seguiram o critério da

autodeclaração associado ao critério de renda.

A Comissão de Relações Étnicas e Raciais da Associação

Brasileira de Antropologia (Crer-ABA), em junho de

2004, manifestou-se contrária ao critério adotado pela

UnB, nos seguintes termos:

“A pretensa objetividade dos mecanismos adotados pela

UnB constitui, de fato, um constrangimento ao direito

individual, notadamente ao da livre autoidentificação.

Além disso, desconsidera o arcabouço conceitual das

ciências sociais, e, em particular, da antropologia social

e antropologia biológica. A Crer-ABA entende que a

adoção do sistema de cotas raciais nas Universidades

públicas é uma medida de caráter político que não deve

se submeter, tampouco submeter aqueles aos quais visa

beneficiar, a critérios autoritários, sob pena de se abrir

caminho para novas modalidades de exceção

atentatória à livre manifestação das pessoas.” (MAIO,

Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo Ventura. Política de

Cotas Raciais, os ‘Olhos da Sociedade’ e os usos da

antropologia: o caso do vestibular da Universidade de

Brasília [UNB]. Documento juntado à fls. 228 dos autos)

179 TURMA MPF




Defendendo a adoção do critério da autodeclaração no

lugar da análise do fenótipo, Marcos Chor Maio e

Ricardo Ventura Santos concluem que:

“A comissão de identificação racial da UnB operou uma

ruptura com uma espécie de ‘acordo tácito’ que vinha

vigorando no processo de implantação do sistema de

cotas no país, qual seja, o respeito à auto-atribuição de

raça no plano da s relações sociais. A valorização desse

critério, próprio das sociedades modernas e

imprescindível em face da fluidez racial existente no

Brasil, cai por terra a partir das normas estabelecidas

pela UnB.” (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo

Ventura.

Política de Cotas Raciais, os ‘Olhos da Sociedade’ e os

usos da antropologia: o caso do vestibular da

Universidade de Brasília [UNB]. Documento juntado à

fls. 231 dos autos.)

Ademais, parece haver certo consenso quanto à

necessidade de que os programas de ações afirmativas

sejam limitados no tempo, devendo passar por

avaliações empíricas rigorosas e constantes. Nesse

sentido, inclusive, o “Plano de Metas para a integração

social, étnica e racial da Universidade de Brasília” é

exemplar, ao prever a disponibilidade da reserva de

vagas pelo período de 10 anos apenas (fl. 98).

180 TURMA MPF




Na qualidade de medidas de emergência ante a

premência e urgência de solução dos problemas de

discriminação racial, as ações afirmativas não

constituem subterfúgio e, portanto, não excluem a

adoção de medidas de longo prazo, como a necessária

melhora das condições do ensino fundamental no Brasil.

Outro importante aspecto a ser considerado diz respeito

às dificuldades de acesso ao ensino superior no Brasil.

Sabemos que a universidade pública é altamente

excludente. De um lado, é preciso alargar a reflexão,

para que não esqueçamos que a análise do acesso à

universidade é fundamental, mas é apenas uma parcela

do debate de uma democracia inclusiva. O que se quer

destacar é que devemos pensar a questão em face do

modelo de educação brasileiro como um todo, para não

buscar soluções apenas na etapa universitária. A

valorização e fomento de políticas públicas prioritárias e

inclusivas voltadas às etapas anteriores (educação

básica) e alternativas (cursos técnicos) são

fundamentais, para que não assumamos a universidade

como único caminho possível para o sucesso profissional

e intelectual.

Ademais, ressalte-se que nosso ensino superior também

é excludente, em razão do modelo restrito de vagas

ofertadas por quase todos os cursos. Nós, que militamos

na universidade pública, podemos verificar a presença

181 TURMA MPF




de pouquíssimos alunos nas salas de aula, existindo um

gasto excessivo com professores em relação ao número

de alunos. É o caso da Faculdade de Direito da

Universidade de Brasília. Recebia 50 alunos por

semestre, apenas 100 por ano. Aumentou-se para 60

alunos a cada semestre, não mais do que 120 alunos por

ano, com a ampliação do número de professores pelo

Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e

Expansão das Universidades Federais (REUNI),

mantendo-se, assim, a proporção entre o número de

vagas e o número de professores. Se considerarmos as

vagas do Programa de Avaliação Seriada (PAS) e do

Sistema de Cotas para Negros, restam apenas 72 vagas

no concurso universal por ano. Por que não

aumentarmos o número de vagas por professor? Um

número tão reduzido de vagas em universidades

públicas é, por si só, um fator de exclusão.

A título de registro, no Brasil se gasta 58,6% da renda

per capita/ano por aluno. Na Alemanha, 41,2%; na

Austrália, 25,4%; na Coréia, 7,3%; na Irlanda, 27,2%; na

Espanha, 22,4%; na Argentina, 17,8%; no Chile, 17,7%;

no México, 35% (Cfr.: KAMEL, Ali.

Não Somos Racistas: uma reação aos que querem nos

transformar numa nação bicolor. Rio de Janeiro: Nova

Fronteira, 2006, p. 136.).

182 TURMA MPF




De outro lado, o modelo do concurso universal demanda

uma rediscussão. Há uma grande ironia no nosso

modelo: somente aqueles que eventualmente passaram

por todas as escolas privadas é que lograrão, depois,

acesso via vestibular e poderão, então, chegar à escola

pública superior, dotadas de conceito de excelência.

Assim, somos levados a acreditar que a exclusão no

acesso às universidades públicas é determinada pela

condição financeira. Nesse ponto, parece não haver

distinção entre “brancos” e “negros”, mas entre ricos e

pobres. Como apontam alguns estudos, os pobres no

Brasil têm todas as “cores” de pele. Dessa forma, não

podemos deixar de nos perguntar quais serão as

consequências das políticas de cotas raciais para a

diminuição do preconceito. Será justo, aqui, tratar de

forma desigual pessoas que se encontram em situações

iguais, apenas em razão de suas características

fenotípicas? E que medidas ajudarão na inclusão

daqueles que não se autoclassificam como “negros”?

Com a ampla adoção de programas de cotas raciais,

como ficará, do ponto de vista do direito à igualdade, a

situação do “branco” pobre? A adoção do critério da

renda não seria mais adequada para a democratização

do acesso ao ensino superior no Brasil? Por outro lado,

até que ponto podemos realmente afirmar que a

discriminação pode ser reduzida a um fenômeno

183 TURMA MPF




meramente econômico? Podemos questionar, ainda, até

que ponto a existência de uma dívida histórica em

relação a determinado segmento social justificaria o

tratamento desigual.

A despeito de não convivermos com legislações racistas

como a dos Estados Unidos, estudos estatísticos

apontam para um padrão de vida dos negros muito

inferior aos dos brancos. Até que ponto essas

informações corroboram a ação afirmativa com base na

cor da pele? Quais os critérios utilizados no

levantamento de tais dados? Esses estudos poderiam

ser questionados?

A petição da Universidade de Brasília (fl. 650) noticia

que, segundo a “Síntese de Indicadores Sociais – 2006”,

realizada pelo IBGE, as informações coletadas

convergem para indicar que o critério de pertencimento

étnico-racial é altamente determinante no processo de

diferenciação e exclusão social. Indicam que “a taxa de

analfabetismo de pretos (14,6%) e de pardos (15,6%)

continua sendo em 2005 mais de o dobro que a de

brancos (7,0%)” .

A manifestação do Advogado-Geral da União faz

referência à “Síntese de Indicadores Sociais – 2008”,

também realizada pelo IBGE, segundo a qual “em

números absolutos, em 2007, dos pouco mais de 14

milhões de analfabetos brasileiros, quase 9 milhões são

184 TURMA MPF




pretos e pardos, demonstrando que para este setor da

população a situação continua muito grave. Em termos

relativos, a taxa de analfabetismo da população branca

é de 6,1% para as pessoas de 15 anos ou mais de idade,

sendo que estas mesmas taxas par pretos e pardos

superam 14%, ou seja, mais que o dobro que a de

brancos” (fl. 748).

Enquanto muitos se apegam aos dados estatísticos para

comprovar a existência de racismo no Brasil, outros,

como Ali Kamel, Simon Schwartzman e José Murilo de

Carvalho, questionam essas conclusões. Ali Kamel, em

obra realizada em 2006, afirma que alguns estudos,

muitas vezes, manipulam os dados referentes aos

“pardos”, ora incluídos entre os “negros”, ora

considerados à parte. Refere que, segundo o IBGE, os

“negros” são 5,9%; os “brancos”, 51,4% e os “pardos”

42% dos brasileiros. Afirma que, segundo os dados do

PNUD, entre 1982 a 2001, o percentual de “negros” e

“pardos” pobres caiu de 58% para 47%, enquanto o de

“brancos” pobres se manteve praticamente estável, de

21% para 22%. Comparados esses percentuais com o

aumento da população brasileira no período, conclui

que “a pobreza caiu muito mais acentuadamente entre

os negros e pardos do que entre os brancos”. (KAMEL,

Ali. Não Somos Racistas: uma reação aos que querem

185 TURMA MPF




nos transformar numa nação bicolor. Rio de Janeiro:

Nova Fronteira, 2006, p. 49 e 67).

É certo que o Brasil caminha para a adoção de um

modelo próprio de ações afirmativas de inclusão social,

em virtude das peculiaridades culturais e sociais da

sociedade brasileira, que impedem o acesso do

indivíduo a bens fundamentais, como a educação e o

emprego.

No entanto, é importante ter em mente que a solução

para tais problemas não está na importação acrítica de

modelos construídos em momentos históricos

específicos tendo em vista realidades culturais, sociais e

políticas totalmente diversas das quais vivenciamos

atualmente no Brasil, mas na interpretação do texto

constitucional considerando-se as especificidades

históricas e culturais da sociedade brasileira.

Thomas Sowell, PhD em economia pela Chigago

University e Professor das universidades de Cornell,

Amherst e University of California Los Angeles - UCLA,

examinou a aplicação de ações afirmativas em diversos

países do mundo e concluiu o seguinte:

Inúmeros princípios, teorias, hipóteses e assertivas

têm-se utilizados para justificar os programas de ação

afirmativa - alguns comuns a vários países do mundo,

outros peculiares a determinados países ou

comunidades. Notável é o fato de que raramente essas

186 TURMA MPF




noções são empiricamente testadas, ou mesmo

claramente definidas ou logicamente examinadas, muito

menos pesadas em relação aos dolorosos custos que

muitas vezes impõem. Apesar das afirmativas

abrangentes feitas em prol dos programas de ação

afirmativa, um exame de suas consequências reais torna

difícil o apoio a tais programas ou mesmo dizer-se que

esses programas foram benéficos ao cômputo geral - a

menos que se esteja disposto a dizer que qualquer

quantidade de reparação social, por menor que seja,

vale o vulto dos custos e dos perigos, por maiores que

sejam." (SOWELL, Thomas. Ação Afirmativa ao redor do

mundo: estudo empírico. Trad. Joubert de Oliveira

Brízida. 2ª ed. Rio de Janeiro: UniverCidade Editora, p.

198, 2004)

Infelizmente, no Brasil, o debate sobre ações afirmativas

iniciou-se de forma equivocada e deturpada.

Confundem-se ações afirmativas com política de cotas,

sem se atentar para o fato de que as cotas representam

apenas uma das formas de políticas positivas de inclusão

social. Na verdade, as ações afirmativas são o gênero do

qual as cotas são a espécie. E, ao contrário do que

muitos pensam, mesmo nos Estados Unidos o sistema

de cotas sofre sérias restrições doutrinárias e

jurisprudenciais, como se pode depreender da análise da

série de casos julgados pela Suprema Corte, dentre os

187 TURMA MPF




quais sobressaem o famoso Caso Bakke (Regents of the

University of California vs. Bakke; 438 U.S 265, 1978).

Em recentes julgados, a Suprema Corte norte-americana

voltou a restringir a adoção de políticas raciais. No caso

Parents Involved in Community Schools vs. Seattle

School District No. 1. (28 de junho de 2007), no qual se

discutiu a possibilidade de o distrito escolar adotar

critérios raciais (classificando os estudantes em brancos

e não brancos ou negros e não negros) como forma de

alocá-los nas escolas públicas, os juízes, por maioria,

entenderam desarrazoado o critério e salientaram que

“a maneira de acabar com a discriminação com base na

raça é parar de discriminar com base na raça”. O Justice

Kennedy afirmou que, “quando o governo classifica um

indivíduo por raça, ele precisa primeiro definir o que ele

entende por raça. Quem, exatamente, é branco ou não

branco? Ser forçado a viver com um rótulo racial

definido pelo governo é inconsistente com a dignidade

dos indivíduos em nossa sociedade. É um rótulo que os

indivíduos não têm o poder de mudar. Classificações

governamentais que obrigam pessoas a marchar em

diferentes direções de acordo com tipologias raciais

podem causar novas divisões”. No caso Ricci et al. vs.

DeStefano et. al. (29 de junho de 2009), a Corte, por

maioria, entendeu que decisões que tomam como base

a questão da raça violam o comando do Título VII do

188 TURMA MPF




Civil Rights Act de 1964, o qual prevê que o empregador

não pode agir de forma diversa por causa da raça do

indivíduo.

A matéria atrai, ainda, a análise sobre a noção de

reserva da administração e a de reserva de lei. Sabe-se

que a reserva de lei, em sua acepção de “reserva de

Parlamento”, exige que certos temas, dada a sua

relevância, sejam objeto de deliberação democrática,

num ambiente de publicidade e discussão próprio das

casas legislativas. Busca-se assegurar, com isso, a

legitimidade democrática para a regulação normativa de

assuntos que sensibilizem a comunidade.

A reserva de lei tem especial significado na conformação

e na restrição dos direitos fundamentais. A Constituição

autoriza a intervenção legislativa no âmbito de proteção

dos direitos e garantias fundamentais. O conteúdo da

autorização para intervenção legislativa e a sua

formulação podem assumir significado transcendental

para a maior ou menor efetividade das garantias

fundamentais.

Se não bastasse a complexidade que o tema “ação

afirmativa como mecanismo de inclusão social” atrai, a

definição dos critérios a serem implementados em

universidades públicas para definir quem faz jus ao

benefício constitui matéria que amplia direitosde uns

com imediata repercussão na vida de outros. Ao

189 TURMA MPF




reservar 20% (vinte por cento) das vagas para

determinado segmento da sociedade, outra parcela

estará privada desse percentual de vagas.

Todas as ações que visem a estabelecer e a aprimorar a

igualdade entre nós são dignas de apreço. É importante,

no entanto, refletir sobre as possíveis consequências da

adoção de políticas públicas que levem em consideração

apenas o critério racial. Nãopodemos deixar que o

combate ao preconceito e à discriminação em razão da

cor da pele, fundamental para a construção de uma

verdadeira democracia, reforce as crenças perversas do

racismo e divida nossa sociedade em dois pólos

antagônicos: “brancos” e não brancos” ou “negros” e

“não negros”.

Todas essas questões deverão ser objeto de apreciação

pelo Plenário desta Corte, que se pronunciará, em

momento oportuno, sobre o inteiro teor do pedido de

medida cautelar. Deverá o Tribunal, ainda, analisar o

cabimento desta ação e a eventual possibilidade de seu

conhecimento como ADI, em razão da peculiar natureza

jurídica de seu objeto.

O questionamento feito pelo Partido Democratas (DEM)

é de suma importância para o fortalecimento da

democracia no Brasil. As questões e dúvidas levantadas

são muito sérias, estão ligadas à identidade nacional,

envolvem o próprio conceito que o brasileiro tem de si

190 TURMA MPF




mesmo e demonstram a necessidade de promovermos a

justiça social. Somos ou não um país racista? Qual a

forma mais adequada de combatermos o preconceito e

a discriminação no Brasil? Desistimos da “Democracia

Racial” ou podemos lutar para, por meio da eliminação

do preconceito, torná-la uma realidade? Precisamos nos

tornar uma “nação bicolor” para vencermos as “chagas”

da escravidão? Até que ponto a exclusão social gera

preconceito? O preconceito em razão da cor da pele está

ligado ou não ao preconceito em razão da renda? Como

tornar a Universidade Pública um espaço aberto a todos

os brasileiros? Será a educação básica o verdadeiro

instrumento apto a realizar a inclusão social que

queremos: um país livre e igual, no qual as pessoas não

sejam discriminadas pela cor de sua pele, pelo dinheiro

em sua conta bancária, pelo seu gênero, pela sua opção

sexual, pela sua idade, pela sua opção política, pela sua

orientação religiosa, pela região do país onde moram

etc.?

Mas, enquanto essa mudança não vem, como alcançar

essa amplitude democrática? Devemos nos perguntar,

desde agora, como fazer para aproximar a atuação

social, judicial, administrativa e legislativa às

determinações constitucionais que concretizam os

direitos fundamentais da liberdade, da igualdade e da

fraternidade, nas suas mais diversas concretizações.

191 TURMA MPF




Em relação ao ensino superior, o sistema de cotas raciais

se apresenta como o mais adequado ao fim pretendido?

As ações afirmativas raciais, que conjuguem o critério

econômico, serão mais eficazes? Cotas baseadas

unicamente na renda familiar ou apenas para os

egressos do ensino público atingiriam o mesmo fim de

forma mais igualitária? Quais os critérios mais

adequados para as peculiaridades da realidade

brasileira?

Embora a importância dos temas em debate mereça a

apreciação célere desta Suprema Corte, neste momento

não há urgência a justificar a concessão da medida

liminar.

O sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado

desde o vestibular de 2004, renovando-se a cada

semestre. A interposição da presente arguição ocorreu

após a divulgação do resultado final do vestibular

2/2009, quando já encerrados os trabalhos da comissão

avaliadora do sistema de cotas.

Assim, por ora, não vislumbro qualquer razão para a

medida cautelar de suspensão do registro (matrícula)

dos alunos que foram aprovados no último vestibular da

UnB ou para qualquer interferência no andamento dos

trabalhos na universidade.

192 TURMA MPF




Com essas breves considerações sobre o tema, indefiro

o pedido de medida cautelar, ad referendum do

Plenário.

Publique-se.

Comunique-se.

Ante o término do período de férias do Tribunal,

proceda-se à livre distribuição do processo.

Brasília, 31 de julho de 2009.

Ministro GILMAR MENDES

Presidente

(art. 13, VIII, RI-STF)

Até Martin Luther King até fazia um paralelo, ele fala: Como você vai tratar

de forma igual se alguém sai duzentos metros a frente de outra pessoa em uma

corrida? A ideia de ações afirmativas é justamente dar um plus para que essa pessoa

ande esses duzentos metros mais rápido para que a saída dos dois seja igual, ou pelo

menos a chegada dos dois quanto as condições sejam equivalentes.

Tanto que quando falamos de ações afirmativas necessariamente essas

ações afirmativas elas têm que ser provisórias, não há possibilidade de se falar em

ações afirmativas permanentes, ou pelo menos a regra é que não seja permanente, até

nós podemos se falar em espécie de ação afirmativa permanente está até na

constituição, que é a questão do deficiente físico, mas ai é mais para dar a igualdade,

mas quando é uma questão apenas de tratamento diferenciado em razão de algo que

não é permanente como, por exemplo, a discriminação racial, ou a discriminação entre

escola pública e particular, obviamente isso daí vai se ter durante algum tempo, tanto

que as ações afirmativas elas tem que ser revisadas de tempos em tempos.

193 TURMA MPF




Até a suprema corte norte americana que adotou a possibilidade do

sistema de cotas aqui podemos até verificar o caso BECK ,e o que foi colocado? Se

colocou o sistema de cotas e depois quando se entendeu que aquele sistema de cotas

não era mais necessário, se entendeu que o sistema de cotas era inconstitucional, ou

seja, na verdade as ações afirmativas elas tem que ser revisadas de tempos em tempos

de tal sorte que hoje como haja uma discriminação racial ainda aqui no Brasil , ainda

que seja, uma discriminação implícita , é perfeitamente constitucional se colocar um

sistema de cotas.

Daqui a 20 anos, 15 anos, 10 anos, ou seja, pode ser colocado um tempo,

uma baliza, o legislador pode fazer isso para que seja revisitada essa ação afirmativa de

tal forma que aqui não pode ser tratada da mesma forma duas pessoas que estão em

situações distintas, tem que se colocar aqui, não apenas colocar, digamos assim, uma

lupa naquele caso, mas sim naquilo que circunda, ou seja, todo o universo ai você fala

em igualdade material, e não apenas em igualdade formal.

Ainda com relação a igualdade temos que ver quais são aqui as

possibilidades de tratamento diferenciado hoje reconhecido pelo STF, se vocês forem

ver limitações em concurso público é possível? É possível, sim limitação de idade,

limitação de altura, mas há necessidade dos elementos, quais sejam primeiro essa

limitação tem que estar prevista na lei, inclusive o STF declarou inconstitucionalidade,

claro foi uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, pelo

menos imediata, de decretos ou de um decreto na verdade, que estabelecia limitação

de idade para forças armadas, para ingresso nas forças armadas, e isso por quê? O STF

falou que somente a lei pode estabelecer, porém fez uma declaração de

inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, justamente por entender que era

194 TURMA MPF




necessário para a função. Assim precisa estar previsto em lei e tem que ser necessário

para a função.

Vamos imaginar isso acontecia antigamente, a LOMAN mesmo estabelecia

um mínimo de 25 e máximo de 50 anos para que a pessoa possa, ou pudesse ser juiz. E

houve alguns casos em que o STF teve a oportunidade de analisar. Um dos casos foi

uma pessoa que era constituinte tinha mais de 50 anos e quis ser juiz do DF e a

LOMAN proibia, a pessoa propôs a ação e no judiciário ganhou assentando que essa

limitação de idade não poderia justamente porque não se justifica você limitar a idade

em 50 anos para o juiz, tanto idade mínima como idade máxima.

Da mesma forma se fosse para procurador da república que é o caso até do

concurso que vocês estão estudando, não há justificativa para limitar a idade a não ser

que claro ser menor de 18 maior de 75 pode-se exigir até atividade jurídica, a própria

constituição estabelece 3 anos de atividade jurídica , mas não há possibilidade de se

exigir limitação de idade.

Então são duas balizas ou dois elementos que devem ser vistos, primeiro a

previsão tem que ser na lei e segundo tem que ter necessidade para o exercício

daquela função, de tal forma que, por exemplo, delegado, policial é constitucional se

exigir uma limitação de idade, há perfeita possibilidade de se exigir uma limitação de

idade na hipótese de policial o que não é para MP, para diplomata, que também foi

um outro caso analisado pelo STF , para juiz, nesses casos não há possibilidade.

Outro principio que nós temos que ver é o principio da legalidade, aqui há

alguns pontos que são interessantes, basicamente dois que são interessantes. Primeiro

é se saber o que vem a ser essa legalidade, e fazer uma diferenciação entre legalidade

e reserva legal.

195 TURMA MPF




O que vem a ser legalidade? Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei, tem que ter lei, agora a lei obviamente é lei em

sentido amplo, não é uma lei em sentido estrito, ai já entraria a reserva legal. Muitas

vezes até alguns temas na constituição tem que ter uma lei em sentido estrito, que é o

caso da reserva legal, é o caso, por exemplo, de lei penal incriminadora, lei que

estabelece tributo, todos esses tem que ser lei em sentido estrito.

Agora quando se fala em legalidade não, quando se fala em legalidade é

ato normativo, pode ser primário, secundário, terciário, mas há necessidade de uma

norma para se obrigar alguém a fazer algo e também uma outra questão é se saber: O

principio da legalidade que está no art. 5º é o mesmo principio da legalidade que está

no art. 37 ou seja, a legalidade para administração?

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela


E a resposta aqui é positiva, em um primeiro momento até pode se dizer

como que é positiva, se o particular pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não

ser em virtude de lei, enquanto que a administração só pode exigir o que está

expresso na lei. É justamente isso, o principio é o mesmo, quem vai limitar a atuação

do particular?É a administração, então para que o particular possa fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei a consequência qual vai ser? É que aquele



196 TURMA MPF




que vai exigir do particular, portanto a administração só vai poder cobrar do particular

aquilo que estiver expresso, se não tiver expresso não pode ser cobrado.

Então na verdade Celso Antônio Bandeira de Melo até bem coloca isso se

trata do mesmo principio apenas o enfoque ou a ótica que se tem desse principio é

que é distinta porque para o particular ele vai fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei, e justamente para que isso ocorra é necessário que a

administração só possa exigir aquilo que está expresso na lei.

Outro ponto que temos que ver diz respeito a liberdade de manifestação

de pensamento e também a questão relativa ao direito de resposta, a questão de

responsabilização por conta disso.

O que vem a ser uma manifestação de pensamento? Aqui a constituição

deixa claro é garantia da manifestação de pensamento sendo vedado o anonimato.

Vamos supor que alguém diga: O professor entrou na sala de aula vestindo camisa

listrada, um terno azul, uma gravata vermelha, nesse caso há alguma manifestação de

pensamento? Não.

A manifestação de pensamento ela pressupõe um elemento subjetivo, se

alguém falasse: O professor de direito constitucional é um chato. Aqui já há uma

manifestação de pensamento porque tem um elemento subjetivo. E justamente se

tem esse elemento subjetivo cada um que expressa aquilo ali deve ser

responsabilizado, deve ser responsável obviamente no sentido amplo, responsável por

aquilo que falou por isso é vedado o anonimato, não há possibilidade de a pessoa se

esconder atrás do anonimato para chegar a uma manifestação de pensamento, é

garantida essa manifestação de pensamento sendo vedado o anonimato.

197 TURMA MPF




E claro se a manifestação de pensamento acarretar um transtorno para

alguém obviamente essa pessoa citada, que teve contra ela uma manifestação de

pensamento, ela vai ter direito de resposta, que diga-se de passagem é um direito auto

aplicável, o STF teve oportunidade de julgar a arguição de descumprimento

fundamental 130 que tratou justamente da questão da lei de imprensa, se a lei de

imprensa tinha ou não sido recepcionada pela constituição da república.

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA.

ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA

"LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA",

EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A

"PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA

JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA

PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA

COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE

MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E

DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E

COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO

ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO

SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA

EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA


PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO


198 TURMA MPF




ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E

COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA

FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO

CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO

DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE

BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE

DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO

DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA

PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO.

INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE

DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE

RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL,

CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS

CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE

IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE

PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO

INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS

PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA.



MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA

CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E

DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE

PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA

COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA

OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO

199 TURMA MPF




OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU

OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E

AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO

DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS

PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E

REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO

RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA

ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA

DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. A

ADPF, fórmula processual subsidiária do controle

concentrado de constitucionalidade, é via adequada à

impugnação de norma pré-constitucional. Situação de

concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões

conflitantes. Atendimento das condições da ação. 2.

REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA

COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO


EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS

DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA,

CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL. A Constituição

reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o

apropriado nome "Da Comunicação Social" (capítulo V

do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de

"atividades" ganha a dimensão de instituição-ideia, de

200 TURMA MPF




modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até

mesmo formar o que se convencionou chamar de

opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à

imprensa o direito de controlar e revelar as coisas

respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A

imprensa como alternativa à explicação ou versão

estatal de tudo que possa repercutir no seio da

sociedade e como garantido espaço de irrupção do

pensamento crítico em qualquer situação ou

contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o

que, plenamente comprometido com a verdade ou

essência das coisas, se dota de potencial emancipatório

de mentes e espíritos. O corpo normativo da

Constituição brasileira sinonimiza liberdade de

informação jornalística e liberdade de imprensa,

rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que

é signo e penhor da mais encarecida dignidade da

pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de

civilização. 3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA


PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE

PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE

MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À

INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA,

INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA

201 TURMA MPF




NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO

CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO

SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o

regime de plena liberdade de atuação da imprensa,

porquanto fala: a) que os mencionados direitos de

personalidade (liberdade de pensamento, criação,

expressão e informação) estão a salvo de qualquer

restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico

ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício

não se sujeita a outras disposições que não sejam as

figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de

informação jornalística é versada pela Constituição

Federal como expressão sinônima de liberdade de

imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de

imprensa são bens de personalidade que se qualificam

como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de

imprensa e as relações de intimidade, vida privada,

imagem e honra são de mútua excludência, no sentido

de que as primeiras se antecipam, no tempo, às

segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações

de imprensa como superiores bens jurídicos e natural

forma de controle social sobre o poder do Estado,

sobrevindo as demais relações como eventual

responsabilização ou consequência do pleno gozo das

primeiras. A expressão constitucional "observado o

disposto nesta Constituição" (parte final do art. 220)

202 TURMA MPF




traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros

bens de personalidade, é certo, mas como consequência

ou responsabilização pelo desfrute da "plena liberdade

de informação jornalística" (§ 1º do mesmo art. 220 da

Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa

pela metade ou sob as tenazes da censura prévia,

inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se

resvalar para o espaço inconstitucional da

prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição

quanto ao regime da internet (rede mundial de

computadores), não há como se lhe recusar a

qualificação de território virtual livremente veiculador

de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que

signifique plenitude de comunicação. 4. MECANISMO

CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art.

220 é de instantânea observância quanto ao desfrute

das liberdades de pensamento, criação, expressão e

informação que, de alguma forma, se veiculem pelos

órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da

aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma

Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final

do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a

indenização por dano material ou moral à intimidade, à

vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X);

livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,

atendidas as qualificações profissionais que a lei

203 TURMA MPF




estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da

fonte de informação, quando necessário ao exercício

profissional (inciso XIV). Lógica diretamente

constitucional de calibração temporal ou cronológica na

empírica incidência desses dois blocos de dispositivos

constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do

art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o

gozo dos sobredireitos de personalidade em que se

traduz a "livre" e "plena" manifestação do pensamento,

da criação e da informação. Somente depois é que se

passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas

um eventual desrespeito a direitos constitucionais

alheios, ainda que também densificadores da

personalidade humana. Determinação constitucional de

momentânea paralisia à inviolabilidade de certas

categorias de direitos subjetivos fundamentais,

porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda

qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação

do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo

cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a

expressão e a informação, seja qual for a forma, o

processo, ou o veículo de comunicação social. Com o

que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais

democrático e civilizado regime da livre e plena

circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias

e informações, mas sem deixar de prescrever o direito

204 TURMA MPF




de resposta e todo um regime de responsabilidades

civis, penais e administrativas. Direito de resposta e

responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori,

infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute

da plenitude de liberdade de imprensa. 5.



MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória

é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade

de imprensa, em violação ao princípio constitucional da

proporcionalidade. A relação de proporcionalidade

entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a

indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano

maior a indenização) opera é no âmbito interno da

potencialidade da ofensa e da concreta situação do

ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a

circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de

imprensa, porque, senão, a liberdade de informação

jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e

de robustez da liberdade de pensamento e de expressão

lato sensu para se tornar um fator de contração e de

esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente

público, ainda que injustamente ofendido em sua honra

e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula

de modicidade. Isto porque todo agente público está

sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente

205 TURMA MPF




estatal não prima por todas as aparências de legalidade

e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais

fortes suspeitas de um comportamento antijurídico

francamente sindicável pelos cidadãos. 6. RELAÇÃO DE

MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA

E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um

patrimônio imaterial que corresponde ao mais

eloquente atestado de evolução político-cultural de

todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar

por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes

do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia

a mais entranhada relação de mútua dependência ou

retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira

irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a

desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que

a liberdade de pensamento, de informação e de

expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O

§ 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional

de concretização de um pluralismo finalmente

compreendido como fundamento das sociedades

autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como

a virtude democrática da respeitosa convivência dos

contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido

a que são constitucionalmente proibidas a

oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art.

220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio

206 TURMA MPF




como novo e autônomo fator de contenção de abusos

do chamado "poder social da imprensa". 7. RELAÇÃO DE

INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA

LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE

FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO

ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. O

pensamento crítico é parte integrante da informação

plena e fidedigna. O possível conteúdo socialmente útil

da obra compensa eventuais excessos de estilo e da

própria verve do autor. O exercício concreto da

liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito

de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em

tom áspero ou contundente, especialmente contra as

autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística,

pela sua relação de inerência com o interesse público,

não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo

que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das

atividades de imprensa é operar como formadora de

opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e

"real alternativa à versão oficial dos fatos" ( Deputado

Federal Miro Teixeira). 8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE

DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A

uma atividade que já era "livre" (incisos IV e IX do art.

5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de

"plena" (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que,

repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à

207 TURMA MPF




essência mesma do jornalismo (o chamado "núcleo

duro" da atividade). Assim entendidas as coordenadas

de tempo e de conteúdo da manifestação do

pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem

o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e

opiniões, tanto quanto da informação e da criação.

Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de

imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do

concreto exercício da liberdade, assim como de sua

extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante,

unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de

1988 prevê para o "estado de sítio" (art. 139), o Poder

Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou

reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-

força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o

que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por

qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que

pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e

jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa,

suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as

indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos

de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo;

proteção do sigilo da fonte ("quando necessário ao

exercício profissional"); responsabilidade penal por

calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos

públicos; estabelecimento dos "meios legais que

208 TURMA MPF




garantam à pessoa e à família a possibilidade de se

defenderem de programas ou programações de rádio e

televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem

como da propaganda de produtos, práticas e serviços

que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente"

(inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e

proteção remuneratória dos profissionais de imprensa

como elementos de sua própria qualificação técnica

(inciso XIII do art. 5º); participação do capital

estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 4º

do art. 222 da CF); composição e funcionamento do

Conselho de Comunicação Social (art. 224 da

Constituição). Regulações estatais que, sobretudo

incidindo no plano das consequências ou

responsabilizações, repercutem sobre as causas de

ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos

de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de

proteção de interesses privados em face de eventuais

descomedimentos da imprensa (justa preocupação do

Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem

de precedência a esta conferida, segundo a lógica

elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai

coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de

Mello, "a censura governamental, emanada de qualquer

um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face

autoritária do poder público". 9. AUTORREGULAÇÃO E

209 TURMA MPF




REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da

lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a

autorregulação da imprensa como mecanismo de

permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-

pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do

próprio corpo social operam como antídoto que o tempo

não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios

jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude

e fidedignidade das informações comunicadas ao

público decorre a permanente conciliação entre

liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se:

não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o

uso de uma liberdade de informação a que o próprio

Texto Magno do País apôs o rótulo de "plena" (§ 1 do

art. 220). 10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250

PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. 10.1. Óbice

lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne

de compleição estatutária ou orgânica. A própria

Constituição, quando o quis, convocou o legislador de

segundo escalão para o aporte regratório da parte

restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do

art. 128). São irregulamentáveis os bens de

personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou

substrato da liberdade de informação jornalística, por se

tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da

prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal

210 TURMA MPF




e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em

tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure

no próprio texto da Lei Suprema. 10.2.

Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n°

5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de

conciliação que, sobre ser do tipo material ou de

substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa:

a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da

prestidigitadora lógica de que para cada regra geral

afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções

que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu

inescondível efeito prático de ir além de um simples

projeto de governo para alcançar a realização de um

projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a

sufocar todo pensamento crítico no País. 10.3 São de

todo imprestáveis as tentativas de conciliação

hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja

mediante expurgo puro e simples de destacados

dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa

refinada técnica de controle de constitucionalidade que

atende pelo nome de "interpretação conforme a

Constituição". A técnica da interpretação conforme não

pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte

restante do diploma legal interpretado, pena de

descabido incursionamento do intérprete em legiferação

por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins

211 TURMA MPF




e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto

interpretado. Caso-limite de interpretação

necessariamente conglobante ou por arrastamento

teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do

Direito qualquer possibilidade da declaração de

inconstitucionalidade apenas de determinados

dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo

incólume uma parte sobejante que já não tem

significado autônomo. Não se muda, a golpes de

interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos

nem as finalidades da norma interpretada.

Impossibilidade de se preservar, após artificiosa

hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio

interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi

ideologicamente concebida e normativamente

apetrechada para operar em bloco ou como um todo

pro indiviso. 11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO.

Aplicam-se as normas da legislação comum,

notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de

Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas

decorrentes das relações de imprensa. O direito de

resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de

retificar matéria publicada é exercitável por parte

daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou

então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art.

5º da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia

212 TURMA MPF




plena e de aplicabilidade imediata", conforme

classificação de José Afonso da Silva. "Norma de pronta

aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e

Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12.

PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF,

para o efeito de declarar como não recepcionado pela

Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da

Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.

E qual foi o posicionamento adotado pelo STF? A lei de imprensa não foi

recepcionada, nenhum artigo da lei de imprensa foi recepcionado pela constituição da

república. Isso porque, qual foi a ideia do STF? Na época até o ministro Gilmar chegou

a fazer um voto que foi o mesmo posicionamento adotado pelo então advogado geral

da União, Dias Toffoli, hoje ministro do STF no sentido de que a lei de imprensa não

tinha sido recepcionada exceto um dispositivo, qual seja, o do direito de resposta.

Porém o ministro Carlos Ayres Brito e o restante, boa parte do STF

entendeu que o direito de resposta é auto aplicável, já é uma norma de eficácia plena,

razão pela qual não há necessidade de uma regulamentação para que ele possa ser

aplicado. Se formos analisar temos normas de eficácia aplicada, contida, limitada.

Havia uma ideia de que talvez esse direito de resposta fosse uma norma de

eficácia limitada, um principio institutivo, ou seja, precisasse de uma regulamentação.

Porém o que STF assentou? Não, já é direto, já decorre da própria constituição, não há

necessidade aqui de uma regulamentação para se chegar a esse direito de resposta.

Então nessa ADPF 130 o STF assentou que é uma norma de eficácia plena.

213 TURMA MPF




Além disso, obviamente aquele que vai fazer uma manifestação de

pensamento vai responder por eventuais danos ocasionados então pode responder e

ter que reparar danos patrimoniais, então vamos imaginar alguém que tenha um

contrato, o contrato é rescindido por causa de uma manifestação de pensamento,

ocasionou um dano para alguém, então aqui é um dano patrimonial.

Pode se ter ainda um dano moral, um dano a imagem, ai já é um ponto que

nós podemos até fazer a diferenciação entre quatro danos, dano patrimonial, dano

moral, dano a imagem e dano estético. Aqui qual a diferença? O dano patrimonial é

aquele dano que você pode converter em pecúnia, você pode dizer exatamente

quanto vale aquele dano patrimonial. Então os danos materiais em regra vão ser danos

patrimoniais os quais devem ser devidamente comprovados, tem que ter uma

comprovação desse dano patrimonial, ou seja, alguém bate no seu carro, você teve ali,

amassou o para-choque, você teve que utilizar taxi, então tudo isso pode

perfeitamente ser contabilizado, e tem que ser demonstrado, você não pode

pressupor que simplesmente porque bateram no seu carro houve a utilização de taxi.

Então vou ter que ter a nota, tem que ter a comprovação do dano patrimonial.

Já o dano moral até tem um julgamento interessante sobre dano moral foi

o primeiro julgado do STF, foi o primeiro julgado que o STF decidiu sobre dano moral

foi o recurso extraordinário 172 720 e o que o STF assentou quanto a esse dano moral?

INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - EXTRAVIO DE MALA EM

VIAGEM AÉREA - CONVENÇÃO DE VARSÓVIA -

OBSERVAÇÃO MITIGADA - CONSTITUIÇÃO FEDERAL -

SUPREMACIA. O fato de a Convenção de Varsóvia

revelar, como regra, a indenização tarifada por danos

materiais não exclui a relativa aos danos morais.

214 TURMA MPF




Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de

constrangimento, aborrecimento e humilhação

decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a

Carta Política da República - incisos V e X do artigo 5º,

no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados

pelo Brasil.

Falou que todo aquele infortúnio que afeta o direito a personalidade e que

você não consegue converter em pecúnia é dano moral, ou seja, é algo que é intimo, é

algo que a pessoa não consegue dizer quanto vale. Se vocês forem ver, o caso concreto

foi até interessante, que foi a pessoa viajou daqui para o exterior, foi passar 15 dias na

Europa, e quando voltou, aliás, quando foi a mala tinha sido extraviada, a mala foi

extraviada no 1º dia. No 14º dia devolveram a mala, parece até aquele filme entrando

em uma fria, não sei se alguém assistiu, mas foi do 1º ao 15º dia, no 14º dia devolve a

mala para pessoa.

O individuo quando chegou aqui no Brasil ingressou com uma ação

pedindo danos morais e na época o tribunal, o tribunal de justiça do Rio de Janeiro

assentou que não era dano moral, mas sim um mero aborrecimento do dia a dia, um

mero aborrecimento do cotidiano.

Diante disso o que nós tivemos ao final? O STF assentou que não era dano

moral porque o dano moral é tudo aquilo que você não consegue converter em

pecúnia e afeta direitos relacionados a personalidade.Então tudo aquilo que você não

consegue dizer quanto vale , quanto vale você ficar 14 dias sem mala, em um local

estranho, no estrangeiro?Isso ai não tem preço, então nesse caso você teve um dano

moral, e o STF até assentou e hoje o STJ reproduz muito isso, a justiça em geral que o

215 TURMA MPF




dano moral ele tem que ser colocado como duas balizas, quais sejam a indenização por

dano moral ela tem que ser grande o suficiente a ponto de inibir a prática de um ato

ilícito, mas ela também não pode ocasionar enriquecimento sem causa, então são as

duas balizas.

Porque tem que ser grande o suficiente a ponto de inibir a prática de um

ato ilícito? Porque senão muitas vezes a empresa e hoje cada vez mais temos a ideia

de uma análise econômica do direito e isso acaba sendo verdadeiro, vamos imaginar

uma empresa quer lucro. Se a empresa quer lucro, vou colocar um exemplo hipotético,

vamos supor o overbooking, se o overbooking da 10 mil de lucro para a empresa e as

indenizações que ela vai ter que pagar em média dão 5 mil é claro que a empresa vai

continuar praticando o overbooking , sabendo que não vai ganhar 10 mil de lucro, mas

sim 5 mil com essa prática ilícita.

Então qual a consequência? Essa indenização por dano moral por ser muito

baixa ela não vai elidir o ato ilícito, por isso ela tem que ser grande o suficiente a ponto

de elidir o ato ilícito, ou seja, não valer apenas para empresa continuar fazendo aquela

prática. Mas também não pode ser um motivo de enriquecimento sem causa. Então

vamos ter aqui essa ideia do dano moral.

Nós já vimos dano patrimonial, dano moral, dano a imagem. O que vem a

ser o dano a imagem? É o dano que reflete no que as outras pessoas pensam de você.

Nós temos aqui a imagem de cada um e há pessoas que trabalham inclusive com a

imagem, então político, professor, todos eles tem uma imagem, o ator, todos eles tem

uma imagem e se essa imagem for arranhada acaba que isso vai gerar um dano.

Vamos imaginar Brasil, se um político aqui no Brasil se vê envolvido

equivocamente com um escândalo de corrupção, ele nunca mais vai ser eleito, ou pelo

menos supostamente não seria novamente eleito, então isso acarreta um dano a

216 TURMA MPF




imagem dele, ou seja, enquanto o dano moral é no intimo da pessoa, o dano a imagem

é o que os outros pensam daquele individuo.

E o dano estético é o que os outros veem naquele individuo, ou seja,

muitas vezes você vai ter dano estético, ou seja, o rosto fica danificado por algum ato,

então isso gera um dano estético que podem ser cumulados, dano moral, patrimonial,

dano a imagem e o dano estético.

Teve até um julgamento recente do STJ do ano passado em que o STJ ele

reafirmou essa ideia de que o dano estético e o dano moral podem perfeitamente

serem aplicados cumulativamente, até porque o dano moral ele se refere ao intimo da

pessoa. Então vamos imaginar alguém que tinha sido até o caso, alguém que tinha

recebido um corte no rosto, e ai toda vez ao ver aquilo ali, ao sentir ele tinha um

sentimento intimo que lhe causava um desconforto, aquilo era um dano moral. Além

disso, o que os outros viam daquela pessoa acabava ocasionando o dano estético, a

necessidade de reparação do dano estético.

Outro ponto que temos que ver diz respeito a inviolabilidade domiciliar , na

verdade até nesse momento vamos entrar na questão do direito a intimidade, ou seja,

direito que nós temos de simplesmente não saberem nossas coisas pessoas, invadirem

a nossa intimidade.

A primeira garantia que vamos ver quanto ao direito a intimidade é a

inviolabilidade domiciliar que está no inciso XI do art. 5º da constituição e fala o

seguinte:




217 TURMA MPF










judicial;

Então temos que ver cada um desses elementos, ou seja, temos que ver

primeiro: A casa é asilo inviolável do individuo. Qual o conceito de casa que nós

utilizamos?Aqui o próprio STF ele utiliza um conceito de casa mais amplo do que a

moradia, do que o local onde nós residimos. O conceito de casa aqui é todo local

imóvel ou imobilizado, porque já houve casos até de um carro que não funcionava e

que um morador de rua utilizava para dormir, utilizava como sua morada, foi

considerado também dentro do conceito de casa.

Então todo local imóvel ou imobilizado de acesso restrito ao público, por

isso que escritório de advocacia, consultório médico, todo local em que a pessoa

guarda a sua intimidade, ela vai estar dentro desse conceito de casa. E pode ser local

de trabalho, não necessariamente o local de trabalho será uma casa, estará dentro do

conceito de casa, mas sim aquele local onde a pessoa guarda a intimidade. Eu posso

até citar o exemplo da sala de aula, uma sala de aula, a pessoa guarda intimidade na

sala de aula, seja o professor ou aluno? Não. Mas é um local de trabalho? É. Mas não

está dentro do conceito de casa, porque segundo o STF a ideia da inviolabilidade

218 TURMA MPF




domiciliar é justamente preservar a intimidade, o inciso XI, XII do art. 5º estão

relacionados ao inciso X que trata do direito a intimidade.









sua violação;





judicial;






(Vide Lei nº 9.296, de 1996)


219 TURMA MPF




Então por conta disso haverá um alargamento no conceito de casa, não é

somente o local onde você reside, não é somente o local onde você mora, mas

também o local onde você guarde a sua intimidade.

Então a casa é asilo inviolável do individuo ninguém nela podendo penetrar

sem consentimento do morador, salvo e ai vem às hipóteses em que há possibilidade.

E quais são as hipóteses? Primeiro em flagrante, no caso de desastre, para prestar

socorro. E aqui no caso de flagrante é qualquer tipo de flagrante, defensoria pública

muitas vezes tem questionado o flagrante impróprio ou flagrante presumido, mas aqui

o que a constituição fala é que o flagrante acarreta a possibilidade de ingressar na

casa.

Para prestar socorro, no caso de desastre. Obviamente nesses casos

precisa ser na sua casa?Não, é uma questão que é de urgência, então pode ser durante

o dia ou durante a noite, tanto faz, pode ser em qualquer horário, mas também não

precisa ser dentro da sua casa, dentro da casa daquele individuo , é em qualquer casa.

Vamos imaginar isso aconteceu até uma hipótese aqui um caso até

interessante que foi quando um avião da TAM caiu lá em SP, no aeroporto de

Congonhas destruiu um prédio da frente da TAM também e o que aconteceu? Naquele

momento, foi um desastre e entraram nas casas que circundava para dar um rescaldo,

os bombeiros tiveram que entrar, e descobriram até uma casa de tolerância ali e

prenderam em flagrante o dono da casa de tolerância.

Podiam entrar dentro daquela casa? Poderiam o desastre não foi naquela

casa, mas nada impede de ingressar na casa por conta do desastre, para prestar

socorro a mesma coisa. Se for em um caso de flagrante, então vamos imaginar alguém

comete um crime e na fuga ingressa na casa de uma outra pessoa , você pode entrar

na casa dessa pessoa para prender em flagrante aquele individuo.Então essas questões

220 TURMA MPF




são questões de urgência que não podem esperar, então pode ser durante o dia ou

durante a noite.

Pode ainda ingressar por determinação judicial, mas aqui somente durante

o dia até porque a questão não é urgente, ou seja, aqui o que a constituição fala?Pode

ingressar no caso de flagrante, para prestar socorro ou durante o dia por determinação

judicial. Se for determinação judicial é só durante o dia, mas aqui a gente tem que ver

o conceito de determinação judicial é uma cláusula de reserva de jurisdição, o conceito

aqui é somente o juiz em sentido estrito, somente o juiz pode determinar, não pode,

por exemplo, uma CPI determinar uma busca e apreensão domiciliar, e ai até tem um

julgado do STF da relatoria do ministro Celso de Melo que foi o MS 23452 que é um

julgado até bem interessante que trata dos poderes de CPI de modo geral e dentre

eles tratou da impossibilidade de uma CPI determinar busca e apreensão domiciliar,

até busca e apreensão CPI pode até determinar, tem alguns julgados, alguns HCS do

STF que o STF assentou que pode determinar busca e apreensão, o que não pode é

busca e apreensão domiciliar justamente por ser uma cláusula de reserva de jurisdição,

uma cláusula em que somente o juiz pode determinar a busca e apreensão domiciliar.

E M E N T A: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO -

PODERES DE INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3º) -

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS -LEGITIMIDADE DO

CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE DE A CPI

ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS

SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO -

NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO

DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI QUE, SEM

FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU MEDIDAS DE RESTRIÇÃO

221 TURMA MPF




A DIREITOS - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO.

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO -

COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL.- Compete ao Supremo Tribunal Federal

processar e julgar, em sede originária, mandados de

segurança e habeas corpus impetrados contra

Comissões Parlamentares de Inquérito constituídas no

âmbito do Congresso Nacional ou no de qualquer de

suas Casas. É que a Comissão Parlamentar de Inquérito,

enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da

União, nada mais é senão a longa manus do próprio

Congresso Nacional ou das Casas que o compõem,

sujeitando-se, em consequência, em tema de mandado

de segurança ou de habeas corpus, ao controle

jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal (CF,

art. 102, I, "d" e "i"). Precedentes. O CONTROLE

JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.- A essência

do postulado da divisão funcional do poder, além de

derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos

que compõem o aparelho de Estado, representa o

princípio conservador das liberdades do cidadão e

constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e

reais os direitos e garantias proclamados pela

Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º

222 TURMA MPF




da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se

como um inaceitável manto protetor de

comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de

qualquer agente do Poder Público ou de qualquer

instituição estatal.- O Poder Judiciário, quando intervém

para assegurar as franquias constitucionais e para

garantir a integridade e a supremacia da Constituição,

desempenha, de maneira plenamente legítima, as

atribuições que lhe conferiu a própria Carta da

República. O regular exercício da função jurisdicional,

por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à

Constituição, não transgride o princípio da separação de

poderes. Desse modo, não se revela lícito afirmar, na

hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais

incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o

exercício da atividade de controle jurisdicional possa

traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de

outro Poder da República. O CONTROLE DO PODER

CONSTITUI UMA EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-

JURÍDICA ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRÁTICO.- O

sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o

princípio da limitação de poderes, teve por objetivo

instituir modelo destinado a impedir a formação de

instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado,

em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a

possibilidade de dominação institucional de qualquer

223 TURMA MPF




dos Poderes da República sobre os demais órgãos da

soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o

exercício abusivo das prerrogativas estatais possa

conduzir a práticas que transgridam o regime das

liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do

poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao

Poder Judiciário, a função eminente de controlar os

excessos cometidos por qualquer das esferas

governamentais, inclusive aqueles praticados por

Comissão Parlamentar de Inquérito, quando incidir em

abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no

desempenho de sua competência investigatória. OS

PODERES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE

INQUÉRITO, EMBORA AMPLOS, NÃO SÃO ILIMITADOS E

NEM ABSOLUTOS.- Nenhum dos Poderes da República

está acima da Constituição. No regime político que

consagra o Estado democrático de direito, os atos

emanados de qualquer Comissão Parlamentar de

Inquérito, quando praticados com desrespeito à Lei

Fundamental, submetem-se ao controle jurisdicional

(CF, art. 5º, XXXV). As Comissões Parlamentares de

Inquérito não têm mais poderes do que aqueles que lhes

são outorgados pela Constituição e pelas leis da

República. É essencial reconhecer que os poderes das

Comissões Parlamentares de Inquérito - precisamente

porque não são absolutos -sofrem as restrições impostas

224 TURMA MPF




pela Constituição da República e encontram limite nos

direitos fundamentais do cidadão, que só podem ser

afetados nas hipóteses e na forma que a Carta Política

estabelecer. Doutrina. Precedentes. LIMITAÇÕES AOS

PODERES INVESTIGATÓRIOS DA COMISSÃO

PARLAMENTAR DE INQUÉRITO.- A Constituição da

República, ao outorgar às Comissões Parlamentares de

Inquérito "poderes de investigação próprios das

autoridades judiciais" (art. 58, § 3º), claramente

delimitou a natureza de suas atribuições institucionais,

restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação

probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras

prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera

de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive

aquelas que decorrem do poder geral de cautela

conferido aos juízes, como o poder de decretar a

indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas

sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de

os poderes investigatórios de uma CPI serem

essencialmente limitados levou a jurisprudência

constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir

que as Comissões Parlamentares de Inquérito não

podem formular acusações e nem punir delitos (RDA

199/205, Rel. Min. PAULO BROSSARD), nem

desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação que

assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA

225 TURMA MPF




196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO -HC 79.244-DF, Rel.

Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), nem decretar a prisão de

qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância

(RDA 196/195, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RDA

199/205, Rel. Min. PAULO BROSSARD). OS DIREITOS E

GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER

ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro,

direitos ou garantias que se revistam de caráter

absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse

público ou exigências derivadas do princípio de

convivência das liberdades legitimam, ainda que

excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos

estatais, de medidas restritivas das prerrogativas

individuais ou coletivas, desde que respeitados os

termos estabelecidos pela própria Constituição. O

estatuto constitucional das liberdades públicas, ao

delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e

considerado o substrato ético que as informa - permite

que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica,

destinadas, de um lado, a proteger a integridade do

interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência

harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou

garantia pode ser exercido em detrimento da ordem

pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de

terceiros. A QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER

INERENTE À COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DAS

226 TURMA MPF




COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO.- O sigilo

bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este

que incide sobre os dados/registros telefônicos e que

não se identifica com a inviolabilidade das comunicações

telefônicas) - ainda que representem projeções

específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5º,

X, da Carta Política - não se revelam oponíveis, em nosso

sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de

Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz

natural derivação dos poderes de investigação que

foram conferidos, pela própria Constituição da

República, aos órgãos de investigação parlamentar. As

Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para

decretarem, legitimamente, por autoridade própria, a

quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo

telefônico, relativamente a pessoas por elas

investigadas, devem demonstrar, a partir de meros

indícios, a existência concreta de causa provável que

legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de

intimidade de quem se acha sob investigação),

justificando a necessidade de sua efetivação no

procedimento de ampla investigação dos fatos

determinados que deram causa à instauração do

inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle

jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5º, XXXV).-

As deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de

227 TURMA MPF




Inquérito, à semelhança do que também ocorre com as

decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de

motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia

jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos

pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que

a decreta seja adequadamente fundamentado pela

autoridade estatal.- O caráter privilegiado das relações

Advogado-cliente: a questão do sigilo profissional do

Advogado, enquanto depositário de informações

confidenciais resultantes de suas relações com o cliente.

MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONSTANTE DA

DELIBERAÇÃO EMANADA DA COMISSÃO PARLAMENTAR

DE INQUÉRITO. Tratando-se de motivação per

relationem, impõe-se à Comissão Parlamentar de

Inquérito - quando esta faz remissão a elementos de

fundamentação existentes aliunde ou constantes de

outra peça - demonstrar a efetiva existência do

documento consubstanciador da exposição das razões

de fato e de direito que justificariam o ato decisório

praticado, em ordem a propiciar, não apenas o

conhecimento do que se contém no relato expositivo,

mas, sobretudo, para viabilizar o controle jurisdicional

da decisão adotada pela CPI. É que tais fundamentos -

considerada a remissão a eles feita - passam a

incorporar-se ao próprio ato decisório ou deliberativo

que a eles se reportou. Não se revela viável indicar, a

228 TURMA MPF




posteriori, já no âmbito do processo de mandado de

segurança, as razões que deveriam ter sido expostas por

ocasião da deliberação tomada pela Comissão

Parlamentar de Inquérito, pois a existência

contemporânea da motivação - e não a sua justificação

tardia - constitui pressuposto de legitimação da própria

resolução adotada pelo órgão de investigação

legislativa, especialmente quando esse ato deliberativo

implicar ruptura da cláusula de reserva pertinente a

dados sigilosos. A QUESTÃO DA DIVULGAÇÃO DOS

DADOS RESERVADOS E O DEVER DE PRESERVAÇÃO DOS

REGISTROS SIGILOSOS.- A Comissão Parlamentar de

Inquérito, embora disponha, ex propria auctoritate, de

competência para ter acesso a dados reservados, não

pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida

publicidade a registros sobre os quais incide a cláusula

de reserva derivada do sigilo bancário, do sigilo fiscal e

do sigilo telefônico. Com a transmissão das informações

pertinentes aos dados reservados, transmite-se à

Comissão Parlamentar de Inquérito -enquanto

depositária desses elementos informativos -, a nota de

confidencialidade relativa aos registros sigilosos.

Constitui conduta altamente censurável - com todas as

conseqüências jurídicas (inclusive aquelas de ordem

penal) que dela possam resultar - a transgressão, por

qualquer membro de uma Comissão Parlamentar de

229 TURMA MPF




Inquérito, do dever jurídico de respeitar e de preservar o

sigilo concernente aos dados a ela transmitidos.

Havendo justa causa - e achando-se configurada a

necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no

relatório final dos trabalhos da Comissão Parlamentar

de Inquérito (como razão justificadora da adoção de

medidas a serem implementadas pelo Poder Público),

seja para efeito das comunicações destinadas ao

Ministério Público ou a outros órgãos do Poder Público,

para os fins a que se refere o art. 58, § 3º, da

Constituição, seja, ainda, por razões imperiosas ditadas

pelo interesse social - a divulgação do segredo,

precisamente porque legitimada pelos fins que a

motivaram, não configurará situação de ilicitude, muito

embora traduza providência revestida de absoluto grau

de excepcionalidade. POSTULADO CONSTITUCIONAL DA

RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA PENDENTE

DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O

postulado da reserva constitucional de jurisdição

importa em submeter, à esfera única de decisão dos

magistrados, a prática de determinados atos cuja

realização, por efeito de explícita determinação

constante do próprio texto da Carta Política, somente

pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive

daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o

exercício de "poderes de investigação próprios das

230 TURMA MPF




autoridades judiciais". A cláusula constitucional da

reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas

matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a

interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação

da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de

flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de que,

nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário,

não apenas o direito de proferir a última palavra, mas,

sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a

primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e

autoridade do que dispõe a própria Constituição, a

possibilidade do exercício de iguais atribuições, por

parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do

Estado. Doutrina.- O princípio constitucional da reserva

de jurisdição, embora reconhecido por cinco (5) Juízes

do Supremo Tribunal Federal- Min. CELSO DE MELLO

(Relator), Min. MARCO AURÉLIO, Min. SEPÚLVEDA

PERTENCE, Min. NÉRI DA SILVEIRA e Min. CARLOS

VELLOSO (Presidente) -não foi objeto de consideração

por parte dos demais eminentes Ministros do Supremo

Tribunal Federal, que entenderam suficiente, para efeito

de concessão do writ mandamental, a falta de

motivação do ato impugnado.

231 TURMA MPF




Além disso, essa determinação judicial só pode ser cumprida durante o dia,

e o conceito do dia na jurisprudência mudou. Antigamente a jurisprudência do STF era

até poética, dizia que o conceito de dia ia da aurora ao crepúsculo, ou seja, do nascer

ao por do sol, esse era o conceito de dia, nasceu o sol está dia, um conceito

naturalístico, acabou o sol, entrou o crepúsculo já não está mais dia, mas sim noite.

Porém em um país continental como é o Brasil isso acaba sendo de certa

forma complicado isso porque se formos ao nordeste , Natal, Recife vai ver que 4:30 , 5

horas da manhã já nasceu o sol e obviamente não seria razoável que alguém sofresse

uma busca e apreensão domiciliar 4:30, 5 horas da manhã, até porque o objetivo do

constituinte aqui foi estabelecer ser durante o dia para garantir o repouso noturno,

garantir que a noite, como a questão não é urgente, a noite a pessoa não iria ingressar

na casa de outra pessoa, ou seja, policia não poderia ingressar na casa da pessoa, a

não ser que fosse uma questão urgente, flagrante, caso de desastre , para prestar

socorro, mas por determinação judicial pode perfeitamente se aguardar o dia seguinte.

Então a ideia central é garantir o repouso noturno por isso que até a

jurisprudência do STF ela evoluiu e hoje coloca o horário inicial as 6 horas, de 6 ás 18

horas,obviamente se não terminar as 18 pode continuar o trabalho? Pode, sem

maiores problemas. Aqui é para iniciar e é claro para terminar ai entra uma questão de

proporcionalidade, qual seja, você começou o trabalho faltando um minuto para as 18

horas acaba sendo complicado você permitir que isso vá até 11 horas da noite. Agora

se começar no inicio da tarde ou pela manhã e avançar até uma hora mais adiantada

não há maiores problemas de acordo com STF.

Há ainda um julgado do STF bem interessante que foi o inquérito 2424 da

relatoria do ministro César Peluso o caso foi a instalação de uma escuta ambiental em

um escritório de advocacia no período noturno, ou seja, houve uma escuta ambiental

232 TURMA MPF




se vocês forem ver, é possível uma escuta ambiental? Quando que a escuta ambiental

é lícita e quando é ilícita? Quando que há necessidade de uma autorização judicial?

Quando aquilo não for disponibilizado para a pessoa, ou seja, se A está

conversando com B e B está gravando, não há qualquer ilicitude nessa escuta

ambiental. Agora se A está conversando com B e uma terceira pessoa está gravando e

não está sendo disponibilizado precisaria de uma autorização judicial.

E nesse caso teve autorização judicial, foi dentro de um escritório de

advocacia em uma dessas operações da policia federal só que a instalação foi a noite, e

o STF considerou como constitucional. O STF por maioria, nesse caso foi até uma das

hipóteses que o ministro Celso de Melo foi vencido, mas o STF assentou ser

constitucional a prova ser licita, justamente por quê? Qual a ideia de ser durante o dia?

É garantir o repouso noturno, é garantir que haja um repouso noturno,

consequentemente se é garantir que haja o repouso noturno e está dentro de um

escritório de advocacia, ninguém presumidamente dorme em um escritório de

advocacia, além disso, no caso do inquérito 2424 é escuta ambiental e nesse caso o

tipo de prova, é uma prova que ninguém pode saber e o escritório de advocacia

funcionava até tarde, ou seja, o dia inteiro ele funcionava, avançava pela noite, qual foi

a consequência?

Somente se poderia chegar a essa prova, se fazer essa prova se a escuta

fosse implantada durante a noite, então por conta disso o STF considerou

constitucional, ou seja, não atrapalhou o repouso noturno que é a grande motivação

da mesma forma a gente pode até fazer um paralelo, da mesma forma que o STF

alargou o conceito de casa para permitir que escritório de advocacia esteja dentro do

conceito de casa, da mesma forma, claro MUTATIS MUTANDIS aqui nós vamos ter que

tem que ser durante a noite para garantir o repouso noturno. Se a pessoa, se não há

233 TURMA MPF




quem durma e mais ainda a prova, ninguém poderia saber daquele tipo de prova até

porque se você sabe que está tendo escuta ambiental e pratica um crime, você não vai

falar nada que lhe possa incriminar. E, além disso, não tinha outra possibilidade a não

ser que fosse instalada a noite.

Com base nesses três fundamentos o ministro Peluso e a maior parte do

STF, foi por maioria no inquérito 2424 assentou que é no caso foi constitucional aquela

prova que tinha sido obtida a partir de uma gravação ambiental que tinha sido

instalada no período noturno, ou seja, sem respeitar a ideia de que o ingresso teria

que ser durante o dia.

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação

telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e

produção para fim de investigação criminal. Suspeita de

delitos cometidos por autoridades e agentes públicos.

Dados obtidos em inquérito policial. Uso em

procedimento administrativo disciplinar, contra outros

servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos

teriam despontado à colheira dessa prova.

Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de

ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º

da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

Dados obtidos em interceptação de comunicações

telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente

autorizadas para produção de prova em investigação

criminal ou em instrução processual penal, podem ser

usados em procedimento administrativo disciplinar,

234 TURMA MPF




contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às

quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos

supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa

prova.

Então nós temos aqui com relação a esse conceito de casa , esse dispositivo

vamos ter alguns elementos que nós já falamos, é o conceito de casa que foi alargado,

segundo as hipóteses que pode ser de dia e de noite, em terceiro lugar, a questão

relativa ao conceito de determinação judicial, que é causa de reserva de jurisdição que

é o caso do MS 23452 e por último a questão do dia, o que vem a ser dia , e mais ainda

a flexibilização desse conceito a partir do inquérito a partir do inquérito 2424 da

relatoria do ministro Peluso.

Eu agradeço a atenção de todos e na próxima reunião vamos ver, vamos

começar pelo sigilo de correspondência, das comunicações telefônicas, muito

obrigado.

constitucional - aula 05

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