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CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

18504092ª.doc Publicado no Diário Oficial em 7/11/2009 - Cópia WEB 1

Acórdão: 18.504/09/2ª Rito: Sumário

PTA/AI: 01.000161378-40

Impugnação: 40.010125224-73

Impugnante: N. L. S. Cortes & Cia. Ltda

IE: 153392482.00-13

Origem: DF/Ubá

EMENTA

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - UTILIZAÇÃO DE PROGRAMA APLICATIVO FISCAL EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - ECF. Constatou-se a utilização pela Autuada de programa aplicativo fiscal, para uso em equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), com código MD5 distinto do registrado e homologado pela SEF/MG. Correta a exigência da Multa Isolada capitulada no art. 54, inciso XXVII da Lei nº 6.763/75. Lançamento procedente. Acionado o permissivo legal, art. 53 § 3º da Lei nº 6.763/75, para cancelar a multa isolada aplicada. Decisões unânimes.

RELATÓRIO

A autuação versa sobre a constatação, em 02/04/09, de que a Autuada utilizava programa aplicativo fiscal para uso em equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) com código MD5 distinto do registrado e homologado pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais.

Exige-se Multa Isolada capitulada no art. 54, inciso XXVII da Lei nº 6.763/75.

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por seu representante legal, Impugnação às fls. 10/12, contra a qual o Fisco se manifesta às fls. 40/47.

DECISÃO

O presente trabalho está fundamentado na constatação de descumprimento de obrigação acessória relativa ao uso de Programa Aplicativo Fiscal, cuja versão identificada pelo código MD-5 nº A2F083D00BF379EFB21F1708843AFB9C não havia sido cadastrada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais – SEF/MG, nos termos da Portaria nº 068/08.

As alegações da Impugnante não encontram respaldo na legislação vigente no sentido de querer se eximir das suas obrigações, claramente dispostas no RICMS/02 a partir do art. 96, inciso XVII, onde se lê:

Art. 96 – São obrigações do contribuinte do

imposto, observados forma e prazos estabelecidos



na legislação tributária, além de recolher o

imposto e, sendo o caso, os acréscimos legais:

(...)

XVII – cumprir todas as exigências previstas na

legislação tributária, inclusive as disposições

dos artigos 190 e 191 deste Regulamento e as

obrigações constantes em regime especial;

No caso em tela, a legislação tributária que deve ser obedecida é a Portaria nº 068/08, conforme previsto no art. 23, parágrafo único, inciso IV do Anexo VI do RICMS/02, que expressamente dispõe da seguinte forma:

Art. 23 – O ECF somente poderá ser utilizado após

autorização expedida pela Administração Fazendária

a que estiver circunscrito o contribuinte

interessado.

Parágrafo único – A Subsecretaria da Receita

Estadual, mediante portaria, estabelecerá os

procedimentos relativos:

(...)

IV – à utilização de ECF.

Com relação aos contribuintes deste Estado, a Portaria nº 068/08 disciplina os procedimentos relativos ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) aplicáveis ao estabelecimento usuário do equipamento, inclusive com relação ao uso do Programa Aplicativo Fiscal, conforme estabelecido em seu art. 86, inciso III, in verbis:

Art. 86. Somente será objeto de autorização para uso:

(...)

III – O Programa Aplicativo Fiscal que estiver cadastrado na Secretaria de Estado de Fazenda na forma prevista na seção do capítulo VI, e não

houver restrições quanto à autorização, no caso de

utilização de ECF-PDV ou ECF-IF interligado a

computador; (g.n.)

Ou seja, este aplicativo fiscal, antes de ser instalado deverá ser submetido à aprovação da SEF/MG, na forma prevista na seção I do capítulo VI da Portaria nº 068/08, senão veja-se:

SEÇÃO I

Do Cadastramento de Programa Aplicativo Fiscal e da Empresa Desenvolvedora

Art. 62 (...)

Art. 63. A empresa interessada apresentará a

DICAC/SAIF os seguintes documentos:

(...)

e) formulário Termo de Autenticação de Arquivos

Fontes e Executáveis, modelo 06.07.119, disponível

no endereço eletrônico da Secretaria de Estado de



Fazenda na internet, devidamente preenchido e

assinado em duas vias, contendo o código de

Autenticidade a que se refere o inciso IV do § 1º

do art. 1º, gerado pelo algoritmo MD-5 (Message

Digest-5) conforme disposto no inciso II do § 4º deste artigo;

(...)

§ 4º A empresa desenvolvedora do programa

aplicativo deverá:

I – executar a autenticação eletrônica dos

arquivos fontes e executáveis do programa

aplicativo, utilizando programa autenticador

disponibilizado pela Secretaria de Estado de

Fazenda, o qual produzirá arquivo-texto contendo a

relação dos arquivos autenticados e respectivos

códigos autenticadores;

II – executar a autenticação do arquivo-texto a

que se refere o inciso anterior utilizando

programa autenticador disponibilizado pela

Secretaria de Estado de Fazenda, produzindo o

respectivo código MD-5 (Message Digest-5) que

deverá ser informado no formulário Termo de

Autenticação de Arquivos Fontes e Executáveis

previstos na alínea “e” do inciso I do caput deste

artigo;

Desta forma, a infringência apontada pela Fiscalização está plenamente caracterizada e documentada no Termo de Ocorrência Fiscal (fls. 05), posto que no formulário autorização para uso de equipamento (ECF) (fls. 06) a Autuada informa, no campo Código de Registro do Programa Aplicativo (MD-5), um código de identificação diverso do que estava efetivamente instalado em seu computador, que é definido no inciso IV, § 1º, art. 1º da Portaria nº 068/08 como:

Art. 1º Esta Portaria disciplina os procedimentos relativos ao uso de equipamento Emissor de Cupom

Fiscal (ECF) aplicáveis ao fabricante oi

importador, à empresa interventora e ao

estabelecimento usuário do equipamento, bem como à

empresa desenvolvedora de programa aplicativo ao

fabricante de lacre para uso em ECF.

§ 1º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:

IV - Código de Autenticidade o número hexadecimal

gerado por algoritmo capaz de assegurar a perfeita identificação de um arquivo eletrônico; (g.n.)

Tal divergência significa que a Autuada estava utilizando um aplicativo fiscal não cadastrado pela SEF/MG, infringindo, desta forma, o já citado art. 86, inciso III da Portaria 68/08.

Portanto, não há que se falar da legalidade do aplicativo fiscal que estava sendo utilizado no momento da ação fiscal, pois a autorização da SEF/MG foi dada para utilizar o aplicativo fiscal identificado pelo código MD-5 nº 66F74B04106C1CC71C1B4BBB47819826, conforme formulário autorização para uso



de equipamento ECF (fls. 06) e não para o que foi constatado através do Termo de Ocorrência Fiscal (fls. 05), cujo MD-5 tem o nº A2F083D00BF379EFB21F1708843AFB9C.

Também não cabe afirmar que o convênio Federal e Estadual PAF-ECF para uso de aplicativo fiscal, exigido pela SEF/MG, não obriga a homologação de cada novo arquivo executado, desde que sejam variantes da mesma versão já liberada para o mesmo exercício, pois, no caso de haver necessidade de atualização do aplicativo fiscal já cadastrado, antes de ser utilizado, também deverá ser submetido à aprovação da SEF/MG, conforme descrito no § 8º do art. 63 da Portaria nº 068/08, conferindo-lhe apenas uma forma mais simplificada:

SEÇÃO I

Do Cadastramento de Programa Aplicativo Fiscal e da Empresa Desenvolvedora

Art. 63 (...)

§ 8º Para o cadastro de nova versão de programa

aplicativo já cadastrado, fica dispensada a

apresentação do laudo e da cópia da publicação do

Despacho da Secretaria Executiva do CONFAZ a que

se referem, respectivamente, as alíneas “i” e “j”

do inciso I do caput deste artigo, quando o último

laudo apresentado, corresponde ao mesmo programa

aplicativo, tenha sido emitido em data inferior a

12 (doze) meses.

A Impugnante equivoca-se no seu entendimento de que os Agentes Fiscais deveriam instruir ao invés de autuar, em situações que tratam de obrigação acessória, ainda que sem qualquer vinculação com a obrigação principal. No caso em questão, a obrigação acessória tem exigência prevista no regulamento do ICMS, como já visto, e por isso a sua inobservância é fato gerador de penalidade pecuniária, conforme disposto no § 3º do art. 113 do CTN, in verbis:

Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º - A obrigação principal surge com a

ocorrência do fato gerador, tem por objeto o

pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e

extingue-se juntamente com o crédito dela

decorrente.

§ 2º - A obrigação acessória decorre da legislação

tributária e tem por objeto as prestações,

positivas ou negativas, nela previstas no

interesse da arrecadação ou da fiscalização dos

tributos.

§ 3º - A obrigação acessória, pelo simples fato da

sua inobservância, converte-se em obrigação

principal relativamente à penalidade pecuniária.

O pedido de autorização para uso de equipamento ECF tem sua previsão legal estabelecida através de portaria da Subsecretaria da Receita Estadual, conforme disposto no art.18 do Anexo VI do RICMS/02, cuja responsabilidade de preenchimento



é exclusiva do contribuinte usuário de equipamento ECF. Portanto, não é cabível a alegação de que a obrigação de comunicar ao Fisco as irregularidades que tiver conhecimento não se trata de uma obrigação acessória prevista no regulamento, pois ao assinar esse pedido o contribuinte se compromete com a veracidade das informações nele contidas, conforme disposto nos §§ 2º e 3º do art. 89 da Portaria 068/08, in verbis:

Art. 89. Ressalvado o disposto no § 1º e

observado o disposto no § 3º, ambos deste artigo e

no parágrafo único do art. 148, o estabelecimento

poderá utilizar o ECF após ter protocolizado na

Administração Fazendária de sua circunscrição:

(...)

§ 2º Para fins de controle fiscal e tributário bem

como, para escrituração fiscal e apuração do

imposto devido, serão considerados, como termo

inicial de utilização do ECF os respectivos

valores dos contadores e totalizadores registrados

no Atestado de Intervenção Técnica em Equipamento

Emissor de Cupom Fiscal (ECF) de que se trata o

inciso I do caput do art. 88.

§ 3º O estabelecimento usuário e a empresa

interventora credenciada que realizar a

intervenção técnica para lacração inicial do ECF

são responsáveis pela regularidade da autorização

concedida nos termos deste artigo, devendo

observar os impedimentos para o uso do ECF e do

Programa Aplicativo Fiscal e as regras de uso do

equipamento, especialmente o disposto nos arts. 98

a 101, sob pena de cancelamento da autorização em

conformidade com o disposto no inciso X do art.

96.

Ao contrário do que afirma a Impugnante, mesmo que seu ECF ainda não houvesse realizado qualquer operação de vendas, a Fiscalização baseou-se no dispositivo contido no § 2º do art. retrocitado para afastar a incidência de penalidade por falta de utilização de ECF, uma vez que já havia pedido de autorização de uso de ECF protocolado no AF/Cataguases, desde 19/03/09, restando constatado apenas o uso de aplicativo fiscal não autorizado.

Quanto ao atestado de intervenção técnica em ECF e o pedido de autorização para uso de equipamento ECF atenderiam às especificações técnicas de requisitos do ECF, previstas no ATO COTEPE/ICMS Nº 16/09 e Convênio ICMS 09/09 se, de fato estivesse sendo utilizado o aplicativo fiscal informado. E, quanto à falta de prescrição de aplicação de penalidade nestes dispositivos, cabe apenas observar que as penalidades somente serão prevista em lei, devido ao princípio da reserva legal.

Portanto, legítima está a aplicação da penalidade, posto que perfeitamente capitulada no art. 54, inciso XXVII da Lei nº 6.763/75, em razão da ocorrência da infringência cometida, in verbis:

Art. 54 – As multas para as quais se adotará o critério a que se refere o inciso I do caput do

art, 53 desta Lei são as seguintes:



(...)

XXVII – por utilizar, desenvolver ou fornecer

programa aplicativo fiscal para uso em ECF em

desacordo com a legislação tributária ou que não

atenda aos requisitos estabelecidos na legislação

– 15.000 (quinze mil) UFEMGs por infração.

Em sua defesa, a Impugnante não consegue demonstrar que estava agindo de conformidade com as normas sobre a matéria constante dos autos no momento da ação fiscal.

Desta forma, verifica-se que restou plenamente caracterizada a infringência à legislação tributária, sendo, por conseguinte, legítima a exigência constante nos autos.

No entanto, estabelece o art. 53, § 3º da Lei nº 6.763/75, que a multa por descumprimento de obrigação acessória pode ser reduzida ou cancelada por decisão do órgão julgador administrativo, desde que não seja tomada pelo voto de qualidade e observados os §§ 5º e 6º de tal artigo.

Há nos autos (fls. 48) informação de que não foi constatada reincidência por parte da ora Impugnante na mesma infração.

Com base no dispositivo legal supracitado e tendo em vista os elementos dos autos aliados a inexistência de efetiva lesão ao erário e a não comprovação de ter a Autuada agido com dolo, fraude ou má-fé, tem-se por cabível a aplicação do permissivo legal para cancelar a penalidade isolada aplicada.

Diante do exposto, ACORDA a 2ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar procedente o lançamento. Em seguida, também à unanimidade, em acionar o permissivo legal, art. 53, § 3º da Lei nº 6.763/75, para cancelar a multa isolada. Participaram do julgamento, além do signatário, os Conselheiros Edwaldo Pereira de Salles (Revisor), Ricardo Wagner Lucas Cardoso e Antônio César Ribeiro.

Sala das Sessões, 23 de outubro de 2009.

André Barros de Moura Presidente/Relator

ABM/EJ

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