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CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

18096082ª.doc Publicado no Diário Oficial em 25/10/2008 - Cópia WEB 1

Acórdão: 18.096/08/2ª Rito: Sumário

PTA/AI: 01.000156749-31

Impugnação: 40.010122348-77

Impugnante: Palimontes Papéis & Informática Ltda.

IE: 367941175.01-77

Proc. S. Passivo: Marcos Aurélio Alves Aquino/Outro(s)

Origem: DF/Juiz de Fora

EMENTA

CRÉDITO DE ICMS – APROVEITAMENTO INDEVIDO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Constatado o aproveitamento indevido de créditos de ICMS provenientes de documentos fiscais relativos a entradas de mercadorias sujeitas a substituição tributária. Procedimento fiscal respaldado no artigo 38, inciso I, Anexo XV do RICMS/02. Exigências fiscais de ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada capitulada no artigo 55, inciso XXVI, da Lei 6763/75. Acolhimento parcial das razões da Impugnante, conforme reformulação do crédito tributário efetuada pelo Fisco. Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime.

RELATÓRIO

A autuação versa sobre aproveitamento indevido de créditos de ICMS, no exercício de 2006, decorrente de notas fiscais de entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Exige-se ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada prevista no artigo 55, inciso XXVI, da Lei nº. 6763/75.

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador regularmente constituído, Impugnação às fls. 50 a 66 e os documentos de fls. 67 a 1.035.

Sustenta que o Auto de Infração deveria ser cancelado, haja vista ter sido lavrado em desconformidade com os preceitos entabulados na legislação tributária estadual e no ordenamento jurídico em vigor, e que a fiscalização equivocou-se em suas conclusões.

Informa que transmitiu, no prazo regular, os arquivos SINTEGRA, e que tais arquivos foram os únicos subsídios utilizados pela Fiscalização para amparar o AI em questão e que os registros (53) onde constam os produtos sujeitos à ST não constavam dos arquivos eletrônicos transmitidos.

Frisa que o recolhimento do ICMS é feito com base na apuração da escrita fiscal efetuada por contabilidade contratada.

Pondera que, no período em comento, relativamente às mercadorias elencadas na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, na qualidade de substituto tributário,



cumpriu todas as obrigações alusivas ao recolhimento do ICMS/ST, conforme DAEs anexos à Impugnação.

Apresenta cópia do livro Registro de Entradas, e alega que a Fiscalização desconsiderou-o para efeito de análise fiscal, de sorte que não houve aproveitamento indevido de crédito de ICMS nas operações envolvendo produtos sujeitos à ST. Nesse contexto afirma que, confrontando-se as informações contabilizadas com as notas fiscais relacionadas no levantamento fiscal, verificar-se-á “não incidência de lançamento do crédito de ICMS oriundos dos referidos produtos”. Anexa cópias de notas fiscais, “escolhidas aleatoriamente”, as quais constam do levantamento fiscal, porém com informações incongruentes, posto que foram obtidas em arquivo SINTEGRA, gerado com omissões do registro 53, de modo que tais notas fiscais corroboram a assertiva anterior.

Infere que o livro Registro de Apuração do ICMS não deixa dúvidas acerca do não aproveitamento de crédito nas aquisições de mercadorias sujeitas à ST.

Ressalta que os livros fiscais foram escriturados conforme determina o artigo 38 do Anexo XV do RICMS/02, reproduzindo o referido dispositivo legal.

Reproduz também os artigos 226 do CCB e 194 da Parte Geral do RICMS/02, com base nos quais entende que se impõe a necessidade de confrontarem-se as demais notas fiscais enumeradas pelo Fisco com os lançamentos nos livros fiscais a fim de se comprovar que não houve aproveitamento indevido de crédito.

Requer, preliminarmente, que seja declarada a nulidade do Auto de Infração, eis que “gerado com base em elementos inconsistentes e insuficientes, o que por si só, conclui-se que o mesmo é insubsistente a determinar a ocorrência, natureza e extensão da suposta infração”.

Aponta ainda outros elementos que, em seu entendimento, comprometem a liquidez do crédito tributário, além de acarretar “cerceamento do direito de defesa e a conseqüente nulidade do Auto de Infração”. Para tanto, relaciona diversos itens do levantamento fiscal, conforme se segue:

PAPÉIS A-4; OFÍCIO I; OFÍCIO II E CARTA

Informa que tais produtos foram incluídos no regime de ST a partir de 01/11/06 conforme decreto 44.386 de 14/09/06. Argumenta que somente em relação à parte dos itens acima o crédito estornado corresponde a R$100.159,54, cujo valor representa quase 50% (cinqüenta por cento) do crédito supostamente devido. Solicita que se determine diligência fiscal a fim de decotar do levantamento os valores indevidos de estorno.

Ainda com relação aos itens especificados acima, assevera que a partir de 01/011/06 não houve aproveitamentos de créditos de ICMS, haja vista lançamentos no livro Registro de Entradas. Cita as Notas Fiscais nº. 125733 e 125856 (de 14/11/06 e 17/11/06, respectivamente), as quais não tiveram os respectivos valores de ICMS lançados a crédito na escrituração. Reitera, ao final, que os itens em foco devem ser desconsiderados do levantamento fiscal.

DOS PRODUTOS NÃO SUJEITOS AO REGIME ST:



Alega cerceamento do direito de defesa, posto que não foi observado o princípio da “tipificação”, na medida em que não foram descritas classificações na NBM/SH dos produtos relacionados no levantamento fiscal, as quais constam na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Prossegue relacionando os itens TELA, DISQUETE, BLOCO ADESIVO POST-IT, CAIXA DE ARQUIVO MORTO, CAIXA DE CORRESPONDÊNCIA, CAIXA ORGANIZADORA, FITA ADESIVA, FITA CREPE, FITA DUPLA FACE, ARGILA ESCOLAR, ARGILA PARA ARTESANATO E ADESIVOS DIVERSOS, que não constam na lista dos produtos relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02.

Repisa o argumento de que houve cerceamento do direito de defesa, ante a “ausência” de informações “essenciais” ao Auto de Infração, tornando-o “eivado de irregularidade e incerteza”. Cita ementa do acórdão 15.902/03/3ª do CC/MG onde se decidiu pela nulidade do AI em face da insuficiência de prova e inconsistência de procedimento adotado pelo Fisco, resultando em cerceamento do direito de defesa.

Por outro lado, argumenta que, se houver entendimento contrário do órgão julgador, seja determinado ao Fisco que realize a classificação individual dos produtos, fazendo constar as respectivas NBM/SH, concedendo-lhe novo prazo de defesa.

DA TINTA GUACHE – CÓDIGO NBM/SH 3213.10.00

A Impugnante, após algumas considerações, infere que não se pode confundir “tintas escolares diversas” com “tintas guache”, estas sim, submetidas ao regime de substituição tributária, solicitando, ao final, que sejam decotados os respectivos valores de estorno do levantamento fiscal.

OUTROS PRODUTOS QUE NÃO FORAM OBJETO DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO (CADERNO, CANETA E BORRACHA)

Em síntese, alega a Impugnante que não houve aproveitamento de créditos de ICMS referentes às aquisições de cadernos, canetas e borrachas, o que poderá ser verificado pela análise do livro Registro de Entradas. Relata que o próprio Autuante “deixou de proceder ao estorno de diversas operações com referidos produtos, embora tenha relacionado os mesmos em sua planilha, possivelmente porque nestes constatou o noticiado”. Termina requerendo que sejam decotados os valores de créditos de ICMS referentes às entradas de cadernos, canetas e borrachas.

Ao final, após resumir todas as alegações anteriormente abordadas, pleiteia a declaração de nulidade do Auto de Infração ou, no mínimo, que sejam decotados das exigências os valores impugnados, de aproximadamente R$196.620,72. Requer, também, realização de perícia fiscal contábil, relacionando os respectivos quesitos.

O Fisco se manifesta à fl. 1.036, quando acata parcialmente as razões da Impugnante, reformulando o crédito tributário conforme demonstrativo de fls. 1.037 a 1.045.



Aberta vista à Impugnante, ratifica a mesma os pedidos da Impugnação, conforme manifestação de fls. 1.057 a 1.060, sob o argumento de que os valores decotados se referem apenas às aquisições de papéis.

O Fisco novamente se manifesta às fls. 1062 a 1.069, pedindo a procedência parcial do lançamento, conforme reformulação demonstrada às fls. 1.052/1.053.

DECISÃO

Das Preliminares

Da nulidade do Auto de Infração

O contribuinte solicita, em preliminar, que o Auto de Infração seja declarado nulo, eis que gerado com base em elementos inconsistentes e insuficientes.

Trata-se de alegação desprovida de embasamento legal e técnico, posto que o lançamento sob análise atende a todos os requisitos legais exigidos, seja do ponto de vista da competência administrativa do Autuante para tanto, a teor do disposto no art. 201 da Lei 6763/75 c/c o art. 142 do CTN, seja quanto ao procedimento adotado pela Fiscalização. Confira-se:

Art. 201 - A fiscalização tributária compete à

Secretaria de Estado de Fazenda, por intermédio

dos seus funcionários fiscais e, supletivamente,

em relação às taxas judiciárias, à autoridade

judiciária expressamente nomeada em lei.

§ 1º - Compete exclusivamente aos Auditores

Fiscais da Receita Estadual, aos Agentes Fiscais

de Tributos Estaduais e aos Fiscais de Tributos

Estaduais o exercício das atividades de

fiscalização e de lançamento do crédito

tributário. (grifamos)

Sob o aspecto da metodologia utilizada, também se verifica uma total insubsistência na afirmação da Impugnante, haja vista que todo o trabalho se deu, não só com base nos arquivos eletrônicos SINTEGRA encaminhados pelo contribuinte, como também em verificações na escrita fiscal do mesmo, procedimentos estes considerados tecnicamente idôneos, conforme dispositivos abaixo reproduzidos, do RICMS/02:

(da Parte Geral):

Art. 194 - Para apuração das operações ou das

prestações realizadas pelo sujeito passivo, o

Fisco poderá utilizar quaisquer procedimentos

tecnicamente idôneos, tais como:

I - análise da escrita comercial e fiscal e de

documentos fiscais e subsidiários;

(...)

V - verificação fiscal analítica e conclusão

fiscal.

(do Anexo VII do RICMS/02:



Art. 1º - A emissão de documentos fiscais e a

escrituração de livros fiscais por sistema de

Processamento Eletrônico de Dados (PED)

obedecerão às normas e condições estabelecidas

neste Anexo.

§ 1º - As normas deste Anexo são obrigatórias

para o contribuinte que, por meio de equipamento

que utilize ou tenha condição de utilizar arquivo

eletrônico:

(...)

Art. 10 - Os contribuintes de que tratam o § 1º

do artigo 1º desta Parte e o § 7º deste artigo

manterão arquivo eletrônico referente à

totalidade das operações de entrada e de saída de

mercadorias ou bens e das aquisições e prestações

de serviços realizadas no período de apuração,

contendo o registro fiscal dos documentos

recebidos e emitidos.

(...)

Art. 11 - A entrega do arquivo eletrônico de que

trata o artigo anterior, observado o disposto no

artigo 39 desta Parte, será realizada,

mensalmente, através de sua transmissão, via

internet, para a Secretaria de Estado da Fazenda

de Minas Gerais, até o dia 15 (quinze) do mês

subseqüente ao das operações e prestações.

Ademais, frise-se que o crédito tributário foi constituído por autoridade administrativa competente; a matéria tributável está perfeitamente identificada nos autos, inclusive com a descrição pormenorizada dos elementos de prova, quais sejam as descrições dos itens sujeitos ao regime de ST, com a identificação das notas fiscais respectivas, indevidamente lançadas a crédito na escrita fiscal; o montante do tributo devido perfeitamente demonstrado, inclusive com os acréscimos legais, não havendo dúvidas quanto à identificação do sujeito passivo, no caso a Impugnante; e, por fim, não só as penalidades aplicadas estão perfeitamente capituladas, mas também os dispositivos legais infringidos.

Assim, não há que se falar em supostos elementos inconsistentes e insuficientes, posto que o lançamento encontra-se devidamente embasado na legislação tributária aplicável. Rejeitam-se, portanto, as argüições de nulidade do Auto de Infração.

Do cerceamento do direito de defesa

No que diz respeito a um pretenso “cerceamento do direito de defesa”, há que se ressaltar que ao contribuinte foram abertos todos os prazos previstos na legislação, e mais, a ele foi concedida uma apreciação suplementar face à possibilidade de quitação do crédito tributário, tendo em vista lei de parcelamento especial do Estado de Minas Gerais. Por outro lado, o lançamento, repita-se, revestiu-se de todos os critérios previstos no artigo 142 do CTN, estando perfeitamente inteligível e preciso. Isto posto, descabida também tal alegação da Impugnante.



Do pedido de prova pericial

Por fim, depreende-se desnecessária a produção de prova pericial, haja vista que suprível por outros elementos de prova já constantes dos autos. No caso presente, a documental, já produzida.

Do Mérito

A autuação versa sobre aproveitamento indevido de créditos de ICMS, no exercício de 2006, decorrente de notas fiscais de entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Exige-se ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada prevista no artigo 55, inciso XXVI, da Lei nº. 6763/75.

De início, torna-se importante esclarecer que a planilha elaborada pelo Fisco foi retirada do Software “Auditor Eletrônico” na opção em que o mesmo gera um relatório específico. Portanto torna-se irrelevante os arquivos enviados conterem ou não os registros 53, até porque, consideradas as alegações consistentes e pertinentes apresentadas pela Impugnante, ainda assim restaram valores de créditos aproveitados indevidamente.

Como é cediço, a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária não gera crédito, porquanto a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido em toda a cadeia de circulação econômica da mercadoria é atribuída ao contribuinte substituto, não havendo assim de se falar em apuração do mesmo nas operações posteriores, pelo sistema de débito e crédito. Desta forma, verifica-se que a Impugnante descumpriu a legislação pertinente, ao se creditar indevidamente do imposto nestes casos em que, presumivelmente, o imposto já havia sido pago até a operação de venda a consumidor final.

Assim, se a mercadoria encontra-se relacionada na parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, cujo imposto já deveria ter sido recolhido quando da aquisição, não há que se falar em destaque do ICMS na nota fiscal de aquisição, para o fim de seu creditamento. Ao receber mercadoria com o imposto retido por substituição tributária, deve o contribuinte escriturar a nota fiscal no livro Registro de Entradas, utilizando a coluna “Outras”, de Operações sem Crédito do Imposto, conforme prevê o inciso I, artigo 38, do Anexo XV do RICMS/02.

Art. 38 - O contribuinte que tenha recebido

mercadoria sujeita à substituição tributária,

responsável pela apuração ou pelo recolhimento do

imposto a esse título no momento da entrada da

mercadoria, neste Estado ou em seu

estabelecimento, observará o seguinte:

I - a nota fiscal de aquisição será escriturada

no livro Registro de Entradas, utilizando a

coluna Outras, de Operações sem Crédito do

Imposto.

Ressalte-se que todo lançamento tributário deve pautar-se pelo princípio da verdade material. Assim é que as notas fiscais apresentadas pela Impugnante, anteriormente relacionadas no levantamento dentre aquelas que tiveram créditos de ICMS aproveitados, foram decotadas da respectiva planilha, haja vista que de fato não



foram levadas a crédito no livro Registro de Entradas. Desta forma reformulou-se o crédito tributário, haja vista a consistência das afirmações.

Com efeito, a Impugnante afirma que, com relação aos itens PAPÉIS A4, OFÍCIO I, OFÍCIO II E CARTA, tais produtos somente foram gravados por ST a partir de novembro de 2006, conforme decreto 4.386 de 14 de setembro de 2006, o que de fato corresponde à verdade, de sorte que as exigências relativas a tais produtos foram decotadas do crédito tributário. Afirma ainda que, relativamente a estes mesmos produtos, as Notas Fiscais n.ºs 125733 e 125856 também não foram escrituradas a crédito no livro Registro de Entradas. Constatada a procedência da alegação, foram também extirpados os respectivos valores do crédito tributário exigido.

Importante salientar que em reiteradas respostas de consultas formuladas por contribuintes, a DOET/SUTRI tem se pronunciado no sentido de que a aplicação da substituição tributária estabelecida na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 deve observar as seguintes condições, cumulativamente: encontrar-se o produto classificado no código NBM e enquadrar-se na descrição contida no respectivo subitem da mencionada Parte 2 daquele anexo.

Veja-se que o órgão consultivo tratou de disciplinar a matéria no sentido de orientar o contribuinte quanto à correta aplicação da ST para determinado produto. Assim é que, quando a descrição da mercadoria relacionada no respectivo Subitem da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 corresponde exatamente à redação da NBM, todos os produtos abrangidos pelo código NBM previsto sujeitam-se ao regime de ST. Por outro lado, quando a descrição da mercadoria é diferente da redação da NBM, o legislador quis limitar a incidência da ST apenas à mercadoria descrita, ou seja, nesta hipótese, a ST não se estende a todas as mercadorias classificadas no código, limitando-se àquela especificada.

Desta forma não há que se falar em cerceamento de defesa pelo simples fato de que na lista apresentada pela Fiscalização não consta o código NBM do produto. Porém, quanto aos itens TELA, DISQUETE, BLOCO ADESIVO POST-IT, CAIXA DE ARQUIVO MORTO, CAIXA DE CORRESPONDÊNCIA, CAIXA ORGANIZADORA, FITA ADESIVA, FITA CREPE, FITA DUPLA FACE, ARGILA ESCOLAR, ARGILA PARA ARTESANATO E ADESIVOS DIVEROS, de fato os mesmos não se encontram na lista dos produtos relacionados na parte 2 do Anexo XV do RICMS/02 e por isso foram desconsiderados.

Já quanto aos itens CANETAS, BORRACHAS E CADERNOS, os mesmos estão descritos nos subitens 19.13 a 19.15, 19.3 e 19.1, respectivamente, no item 19 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/02, cujas notas fiscais foram levadas a crédito no livro Registro de Entradas. Neste ponto, portanto, não assiste razão à Impugnante.

Com referência ao item, TINTA GUACHE – CÓDIGO NBM/SH 3213.10.00, aqui também procedem os argumentos da Impugnante, de forma que tal item foi decotado do levantamento.

Correta a aplicação da multa isolada porque, não obstante o Fisco não ter considerado o imposto levado a débito quando da recomposição da conta gráfica, o procedimento adotado pela Impugnante é contrário à legislação, o que legitima a



penalidade isolada aplicada, prevista no inciso XXVI, do artigo 55, da Lei 6763/75, verbis:

Art. 55 - As multas para as quais se adotarão os

critérios a que se referem os incisos II a IV do

art. 53 desta Lei são as seguintes:

(...)

XXVI - por apropriar crédito em desacordo com a

legislação tributária, ressalvadas as hipóteses

previstas nos incisos anteriores - 50% (cinqüenta

por cento) do valor do crédito indevidamente

apropriado.

Portanto, legítimas, em parte, as exigências de ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada prevista no artigo 55, inciso XXVI da Lei 6763/75.

Diante do exposto, ACORDA a 2ª Câmara de Julgamento do CC/MG, em preliminar, à unanimidade, em indeferir o pedido de perícia. No mérito, também à unanimidade, em julgar parcialmente procedente o lançamento nos termos da reformulação de fls. 1037/1045. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Antônio César Ribeiro (Revisor) e Edwaldo Pereira de Salles.

Sala das Sessões, 05 de setembro de 2008.

André Barros de Moura Presidente

Raimundo Francisco da Silva Relator

RFS/EJ

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