INTRODUCCION

RESERVA Y SEA EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INMOBILIARIA

SU INCIDENCIA EN LA COMISION DE LOS CORREDORES Y MARTILLEROS

PRINCIPALES DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA(PARA USO INTERNO DE MARTILLEROS Y CORREDORES DEL COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PUBLICOS DE NECOCHEA)

INTRODUCCION

RECEPCION DE DINERO POR DIFERENTES CONCEPTOSa) Como sea: En caso de incumplimiento del adquirente, pierde la cantidad entregada; en caso de incumplimiento del vendedor, se desobliga restituyendo la sea ms una cantidad igual a ella (es lo que comnmente se denomina devolucin de la sea doblada).-

b) A cuenta de precio: En caso de incumplimiento y no existiendo plazo comisorio expreso, la parte inocente podr intimar a la otra para que cumpla dentro del plazo de 15 das corridos bajo apercibimiento de rescisin contractual o de exigencia de cumplimiento y daos y perjuicios.-

c) Como principio de ejecucin de contrato: Cuando hay entregas que importan principio de ejecucin o continuacin de ejecucin del contrato, el principio es que debe cumplirse.-

d) Como sea y a cuenta de precio: Se utiliza comnmente y en verdad no debe usarse pues o la entrega es por sea o es por a cuenta de precio. La circunstancia de usar las dos expresiones juntas es como poner blanco con negro o redondo con cuadrado, resulta particularmente dudosa la mencin y contribuye al oscurecimiento del contrato. En suma, no se debe poner como sea y a cuenta de precio.-e) Como reserva: Es de la esencia de la misma la devolucin del importe entregado. Consecuentemente, el martillero que percibe sumas en concepto de reserva en una operacin inmobiliaria que resulta frustrada se ve obligado a restituirlas a quien se las entregara, a menos, claro est, que la reservante haya tenido culpa en la no concrecin del negocio.

SEA O ARRAS

EL ARREPENTIMIENTO EN EL COMPROMISO DE VENTA DE INMUEBLES

MORENO DUBOIS, EDUARDO E.

Publicado en: LA LEY120,689-Obligaciones y Contratos Doctrinas EsencialesTomo IV,1041Sumario: I - NORMAS LEGALES

I. - NORMAS LEGALES

El art. 1202 del Cd. Civil expresa: "Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi, y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado que se encuentra. Si ella fuera de la misma especie que la que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin, pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer". Concordantes: arts. 522, 652, 653, 658, 659, 1189, 1203, 1204 del Cd. Civil y 475 del Cd. de Comercio.

Por su parte el art. 1189, del mismo cuerpo legal indica: "Si en el instrumento pblico se hubiese estipulado una clusula penal, o el contrato fuese hecho dndose arras, la indemnizacin de las prdidas e intereses consistir en el pago de la pena, Y en el segundo en la prdida de la seal, o su restitucin con otro tanto". Concordantes: 522, 652, 653, 654, 655, 1202, 1203 del Cd. Civil.

Finalmente, en materia especfica de venta, el art. 1373 del referido ordenamiento precepta: "La venta con clusula de poder arrepentirse el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador". Concordantes: arts. 1366. 1367, 1371, 1372, 1368 y 2663 del Cd. Civil.

II. - CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICAA) Excepcin al principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos:

1 Antes de entrar al estudio especfico de la seal o arras, cabe recordar que el instituto constituye una excepcin al principio general que domina el campo de los contratos, consistente en que aqullos se hacen para ser cumplidos y obligan a los contratantes como la propia ley (art. 1197, Cd. Civil; CNCiv., sala C, noviembre 27 de 1951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 172).

2 En virtud de este principio, nuestros tribunales han ido sentando, en materia de interpretacin de los contratos, otros que pueden ser considerados como corolarios de aqul; as, si su interpretacin se presenta dudosa, debe estarse antes que por la nulidad, por la validez del convenio (SC B. Aires, .septiembre 4-956 [AS. 1956-y, p. 4821); cuando alguna de sus clusulas sea susceptible de dos interpretaciones distintas, deber preferirse aquella que sea conforme con la eficacia del acto (CNC.v., sala A, junio 5-953, Rev. LA LEY. t. 111, p. 558; d., sala B, junio 25-963, Rev. LA LEY, t. 112, p. 499). Sobre este particular no hemos de dilatarnos ms por haber sido ya tratado en un trabajo anterior especfico al tema, al cual nos remitimos (v. nuestra nota sobre "Principios que rigen la interpretacin de los contratos").

3 Lo que antecede se expresa puesto que, en el caso, el arrepentimiento legislado en nuestro ordenamiento lega: en especial. en el art. 1202 del Cd. Civil, viene a constituir, justamente, una de las excepciones a dicho principio (CNCiv., sala C, noviembre 27-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 172), al crear una opcin a favor de una o de ambas partes, siempre que se cumplan los recaudos necesarios, de no cumplimentar la convencin (CNCiv., sala D. abril 14-952, Rev. LA LEY, t. 66, p. 653).

4 Dicha excepcin implica un acto previsible y legtimo (CNCiv., sala B, diciembre 30-953, JA, 1954-111, p. 161) que se encuentra amparado por el principio de :a autonoma de la voluntad (doc. art. 1197, Cd. Civil), pues nadie est obligado a vender salvo cuando se encuentre sometido a una necesidad jurdica de hacerlo (art. 1324, la parte, cd. citado,.

B) Interpretacin restrictiva:

5. Dado el carcter excepcional sealado en los nmeros que anteceden, las clusulas contractuales que autoricen a una o ambas partes a arrepentirse de lo convenido, deben ser interpretadas restrictivamente (CNCiv., sala B, noviembre 24958. Rev. LA LEY, t. 94, p. 217; d., sala D, agosto 12-958, Rev. LA LEY, t. 93, p. 198; SC B. Aires, noviembre 3-953, Rev. LA LEY, t. 74 p. 137; C2aCC La Plata, sala II, setiembre 19-950, Rev. LA LEY, t. 60, p. 291; CApel. Dolores, agosto 28951, Rev. LA LEY. t. 65, p. 617; C31 CC Rosario, mayo 21-951, Rev. LA LEY, t. 63, p. 96); mxime, cuando el interesado pretende desligarse "ad libitum" de las obligaciones estipuladas (CNCiv., sala D, febrero 16-960, Rev. LA LEY, t. 98, p. 729 Lfallo 4608-S1), no correspondiendo, en consecuencia, su admisin por implicancia (SC B. Aires, noviembre 3-953, Rev. LA LEY, t. 74, p. 137, y fallos citados en el presente nmero).

C) Carcter facultativo:

6. Las obligaciones contradas con entrega de seal, por posibilitar al deudor la liberacin de su prestacin principal en caso de optar por el cumplimiento de la accesoria, es decir, por la prdida de lo entregado en tal carcter, ha sido reputada facultativa (SC B. Aires, mayo 15-951. Rey. LA LEY, t. 64, p. 103).

D) Carcter penitencial:

7. Asimismo, en el sistema del cdigo civil, la seal o arras ha sido concebida como penitencial y no como confirmatoria (CFed. La Plata, agosto 14-931, JA, t. 36, p. 471; CCiv. 2a, Cap.. octubre 19-944, JA, 1945-1, p. 371; SC B. Aires, febrero 24-942, JA, 1942-II, p. 184); de all que, algunos tribunales hayan entendido que por ser las mismas en el derecho civil de este carcter penitencial salvo que las partes estipulen expresamente su carcter confirmatorio, en caso de duda el derecho a arrepentirse deba mantenerse (CNCiv., sala C, setiembre 13-960, Rey. LA LEY, t. 103, p. 417. En contra: ver fallos citados "supra" en el nm. 5).

8. Sin perjuicio de lo expuesto, en algunos casos, aun cuando se emplea la palabra 'seal o sea, podrn reputarse las arras pactadas como confirmatorias, tal el caso en que en el contrato de promesa de venta se establezca en forma expresa que si no se acuerda el prstamo al comprador y ste no puede escriturar por esta u otras razons imprevistas perder la sea; y, que en caso de provenir la imposibilidad por parte del vendedor, por la imperfeccin de los ttulos, deber restituir la sea doblada (CNCiv., sala F, abril 6-961, Rep. LA LEY, XXII, v9 "Sea", sum. 22. Otros supuestos, v. "infra", tt. III, cap. A).

E) Carcter de simple defensa:

9. Igualmente, el derecho de arrepentimiento, en su aspecto procesal ha sido considerado como una simple defensa (CNCiv., sala C, noviembre 10-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 720; SC B. Aires, julio 24-962, Rep. LA LEY, XXIII, y9 "Compraventa", sum. 68 IDJBA, t. 67, p. 1651. De las consecuencias de este principio, nos ocuparemos "infra", tt. III, cap. D, letra bl).

F) Finalidad perseguida en el arrepentimiento; carencia de importancia:

10. La sala A de la Cmara Nac. Civil ha resuelto que "la finalidad poco honorable que pueda perseguir quien se arrepienta, por va de la prdida de las arras o de su devolucin con otro tanto, en nada influye sobre la eficacia y validez del derecho ejercido, mxime tratndose de un asunto claramente al margen de la autoridad de los magistrados" (CNCiv., sala A, noviembre 29-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 874).

III. - SU ESTIPULACINA) Formalidades en la convencin:

11. - a) Necesidad de estipulacin expresa: En virtud del carcter excepcional aludido ut supra (v. nms. 1 al 5) y por aplicacin de la doctrina de la norma del art. 1204 del Cd. Civil, segn el cual de no mediar pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato -en la disposicin citada, si la otra no lo cumpliere-, el contrato no podr disolverse y slo podr pedirse su cumplimiento, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha orientado en el sentido de requerir una manifestacin expresa de las partes en el sentido de que la cantidad entregada, lo sea en concepto de arras (CNCiv., en pleno, diciembre 29-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 719; d., sala A, noviembre 29-962, Rev. LA LEY, t. 111, p. 472; febrero 28-963, Rev. LA LEY, t. 110, p. 572; octubre 11-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 473; abril 19-959, Rev. LA LEY, t. 100, p. 764 [fallo 5751-SI; octubre 6-953, Rev. LA LEY, t. 72, p. 486; d., sala octubre 8-963, Rev. LA LEY, t. 114, p. 31; marzo 31-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 764 [fallo 4727-SI; setiembre 12-957, Rev. LA LEY, t. 91, p. 131, sala febrero 11-959, Rev. LA LEY, t. 94, p. 52; octubre 3-956, Rev. LA LEY, t. 84, p. 403; d., sala D, julio 27-960, Rey. LA LEY, t. 100, p. 119; junio 24-958, Rev. LA LEY, t. 91, p. 344; d., sala E, octubre 29-963, Rey. LA LEY, t. 114. p. 597; marzo 21-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 651 octubre 31-958, Rev. LA LEY, t. 93, p. 277; diciembre 24-958, Rey. LA LEY, t. 94, p. 76; diciembre 12-958, Rev. LA LEY, t. 94, p. 105; CApel. Dolores, agosto 28-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 617; SC Tucumn, febrero 22-952, Rev. LA LEY, t. 68, p. 467, entre otros).

12. - Por ello, para que el contratante pueda arrepentirse de la operacin mediante la devolucin de la sea, simple o doblada segn el caso, es menester que la cantidad de que se trate haya sido entregada en concepto de arras. En caso contrario, aun cuando el vendedor haya hecho un mal negocio toda vez que por el tiempo transcurrido, reciba un saldo de precio en moneda desvalorizada, en tanto que el inmueble haba adquirido, correlativamente un mayor valor, el hecho, por lamentable que sea, no puede ser remediado por la justicia, la cual debe atenerse a lo convenido por las partes y a las disposiciones legales que rigen el caso (CNCiv., sala B, octubre 8-963, Rev. LA LEY, t. 114, p. 31, fallo 51.808).

13 Sintetizando, en caso de arras, entonces, las mismas deben ser el resultado de un acuerdo de partes que evidencie en forma clara y sin dejar margen de duda, la voluntad de stas en convenirlas (CNCiv., sala E, diciembre 12-958, Rev. LA LEY, t. 94, p. 105, v. "supra", nms. 5 y 11).

14 b) Redaccin de la clusula: Si bien se ha juzgado necesaria su estipulacin expresa (v. nms. 11 a 13), ello no implica que deba ajustarse su redaccin a trminos preestablecidos, ni mucho menos sacramentales, siendo suficiente al efecto que se consigne que la entrega se hace como "sea" o empleando cualquier otra denominacin similar (CCiv.1% Capital, agosto 28-934, JA, t. 47, p. 572; SC B. Aires, marzo 6-936, JA, t. 55, p. 294; C2CC La Plata, setiembre 2-952, JA, 1952-IV, p. 286).

Pese a la ausencia de solemnidades en la redaccin de este tipo de clusulas, la experiencia aconseja el empleo de las palabras "sea", "seal" o "arras", en forma indistinta y sin otros aditamentos que puedan llegar a desvirtuarla, hacindole perder su carcter de penitencial. En los nmeros subsiguientes, podrn observarse los problemas a que han dado lugar las distintas formas de consignar estos acuerdos y su consiguiente interpretacin jurisprudencial. A ellos nos remitimos (v. "infra" nms. 24 y siguientes).

25 c) Necesidad de que la suma haya sido entregada: La Cmara Civil de la Capital Federal, por medio de la sala A, ha dejado establecido que para que pueda ejercerse la facultad de arrepentimiento es menester que el sujeto que pretenda hacerla valer haya hecho entrega real y efectiva de una cantidad en concepto de sea; de lo contrario, si el contratante no dio suma alguna en concepto de sea, carece de derecho para invocar el arrepentimiento (CNCiv., sala A, febrero 28-963, Rev. LA LEY, t. 110, p. 571).

16 En el mismo sentido se ha pronunciado el ms alto tribunal de la provincia de Buenos Aires, segn el cual no es posible hablar de "restitucin", ni de "devolucin", de una cantidad que no ha sido percibida; en consecuencia, la disposicin legal, contenida en la norma del art. 1202 del Cd. Civil, slo sera aplicable cuando real y efectivamente la sea ha sido entregada por el comprador al vendedor (SC B. Aires, junio 22-954 [DJBA, 1954-XLII, p. 286]). Las precedentes conclusiones, por obvias, no requieren mayores explicaciones.

17 d) Casos en que su monto exceda lo corriente: El hecho de que el porcentaje recibido o percibido en el caso por un mandatario en calidad de sea al suscribirse el antecontrato de compraventa, sea superior al habitual, no puede, en forma alguna, invalidar la operacin, mxime si no existe prohibicin en la autorizacin concedida por el propietario mandante. Para decidir lo que antecede, en el caso, las explicaciones dadas por el comprador al respecto eran perfectamente aceptables (CNCiv., sala F, octubre 4-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 192).

18 Sobre este particular, al igual que sobre el tratado en tpico que antecede, existe concordancia entre la jurisprudencia de la Capital Federal y la de la provincia de Buenos Aires. En efecto, la Suprema Corte de esta ltima, ha dejado establecido que la circunstancia de que la sea entregada en concepto de seal exceda lo acostumbrado en casos similares, no altera su naturaleza y efectos (SC B. Aires, diciembre 4951, Rey. La LEY, t. 65, p. 411 [DJBA, 1952-XXXVII, p. 133]. En dicho pronunciamiento se indic que el uso la costumbre o la prctica, carecan en la especie de significado). La casacin de hecho que ejerce el tribunal aludido precedentemente, sobre los tribunales de dicha jurisdiccin, ha sido seguida por los mismos y as, la sala I, de la Cmara 11 de La Plata, resolvi que no obsta a la facultad de arrepentirse de la compraventa, el hecho de haber entregado el comprador, en calidad de sea, una cantidad mayor que la habitual (ClICC La Plata, sala I, agosto 30-962, Rep. LA LEY, XXIII, v "Seria", sum. 13).

19. Apartndose de este criterio la sala C de la Cmara Civil de la Capital sostuvo que la sea que representa el cuarenta por ciento de la operacin convenida, dada en esa sola calidad o sea simplemente como sea, constituye una verdadera seal destinada a asegurar el cumplimiento de la obligacin convenida (CNCiv., sala C, junio 30-959, Rey. LA LEY, t. 95, p. 621). Es de hacer notar que en el caso, concurran para determinar la solucin adoptada, la entrega de la posesin y pagos recibidos en concepto de intereses y por gastos de administracin, hechos estos considerados por el tribunal como principio de ejecucin del contrato (sobre dicho concepto nos ocuparemos en detalle "infra" en los nms. 135 y sigts.). Sin perjuicio de ello, el pronunciamiento distingue ambos supuestos, el de seal superior a la habitual, del principio de ejecucin, reconociendo al primero entidad propia como "sea confirmatoria" y dando al ltimo un carcter corroborante, colocndolo as en una situacin diferenciada de los restantes fallos apuntados.

20 e) Entrega parcial de la sea convenida: I) Recepcin menor a la estipulada: En los casos en que habindose convenido un monto en concepto de seal en el precontrato y que, la efectivamente entregada por el adquirente est por debajo de aqulla, debe considerarse que ha mediado una derogacin parcial de la clusula y los efectos de la misma debern considerarse con relacin al monto efectivamente integrado (CNPaz, sala II, agosto 22-952, GP, t. 97, p. 106).

21 II) Integracin total, parcialmente en efectivo y el saldo mediante un pagar: Con relacin a la mora, se ha considerado que sta se produce o puede producirse de pleno derecho- por convencin expresa o cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que debe cumplirse la obligacin fue motivo determinante para el acreedor. Tal ocurre cuando, como en el caso que se comenta, de la suma correspondiente a la sea y a cuenta de precio, en el supuesto en anlisisse entrega parte en efectivo y parte en un pagar, de suerte que el trmino fijado para hacer efectivo este ltimo, deba producir la mora por su mero vencimiento (CNCiv., sala C, octubre 14-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 333). Sobre la mora, su constitucin y efectos, v. "infra" nms. 115 y siguientes).

22. f) Seal reforzada con posterioridad a la firma del convenio: Otro aspecto interesante relativo a la integracin y monto de la sea, lo constituye el del ttulo que nos ocupa. Puede ocurrir que celebrado el acuerdo y entregada la totalidad de la seal en l convenida, a posteriori el adquirente refuerce la seal efectivizada. Tal circunstancia, modificatoria o por lo menos alterativa del precontrato, presenta nuevas facetas a la actividad jurisdiccional.

En dichos supuestos, o ante ellos, nuestros tribunales han decidido de distintas maneras. De tal forma, la Cmara Civil 21 de la Capital resolvi que cuando con posterioridad a la firma del compromiso de venta la parte adquirente haya reforzado la cantidad entregada a la vendedora en concepto de seal, a los fines de establecer la cantidad que corresponda hacer efectiva por el arrepentimiento. Debe tenerse en cuenta nicamente el monto primitivo de la misma con prescindencia del importe entregado a posteriori como refuerzo de aqulla (CCiv.P. Capital, marzo 31-940, GF, t. 196. p. 45).

23 Por su parte, en un supuesto distinto pero de caracteres anlogos, la sala D del tribunal que sucedi al precitado, dej establecido que, si vencido el plazo dentro del cual debe efectuarse la escrituracin, dicho lapso qued prorrogado indeterminadamente por voluntad tcita de ambas partes, debe inferirse de acuerdo con el sentido que normalmente corresponde atribuir a las acciones de los hombres que, tambin mediante un refuerzo importante de la sea entregada por el comprador, no fue intencin de ste verse constreido al da siguiente al cumplimiento total de la obligacin (CNCiv., sala D, octubre 21-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 420).

B) Problemas que plantea la redaccin, en la interpretacin de estas clusulas y distintas posiciones jurisprudenciales:

Al ocuparnos "supra" en el nm. 14, de la redaccin de la clusula, indicamos que la misma no estaba sujeta a frmulas sacramentales pero, en el segundo prrafo de dicho nmero, adelantamos que los aditamentos que pudieran acompaar a las palabras "sea", "seal" o "arras", podan llegar a desvirtuar su naturaleza jurdica, provocando la prdida de su carcter penitencial.

All hicimos remisin, por razones de metodologa de este trabajo, a los siguientes nmeros donde nos ocuparamos de resear las distintas posturas de nuestros tribunales con relacin a la interpretacin y alcances dados a las consiguientes redacciones. De ello habremos de ocuparnos de inmediato.

24 a) Entrega "a cuenta de precio": I) Interpretacin generalizada: Es criterio uniforme, dentro de nuestros tribunales, que, en principio, cuando la suma entregada al suscribirse el compromiso de venta, lo haya sido "a cuenta de precio" debe entenderse que ha sido dada para asegurar su cumplimiento lo cual es correcto por ser ste el principio general (v. "supra" nms. 1 a 3), y la resolucin la excepcin (v. "supra" nms. 3 y 4), por lo cual su interpretacin debe hacerse en forma restrictiva (v. "supra" nm. 5), atribuyendo a las mismas un carcter confirmatorio y, en consecuencia, negando facultades a las partes contratantes para arrepentirse (conf.: CNCiv., sala A, noviembre 29-962, Rev. LA LEY, t. 111, p. 472; d, sala D, agosto 3-962, Rev. LA LEY, t. 107, p. 833; febrero 28-961, Rey. LA LEY, t. 102, p. 894 [fallo 6666-S]; CNPaz, sala III, agosto 27956, GP, t. 119, p. 208; SC Buenos Aires, marzo 6-936, JA, t. 55, p. 294 C21CC La Plata, setiembre 2-952, sala II, febrero 12-957 [DJBA, t. 50, p. 146], entre otros).

25. As, el vendedor no podr arrepentirse de la operacin si la suma percibida al firmarse el "boleto", no fue en calidad de sea, sino "a cuenta de precio" (CNCiv., sala D, febrero 28961, Rey. LA LEY, t. 102, p. 894 [fallo 6666-S]), porque en tal caso no ha mediado la entrega de una sea y, de no haber sido dada "como sea y a cuenta de precio" no es aplicable la doctrina del plenario de la Cmara Nac. Civil sobre el punto (CNCiv., sala D, agosto 3-962, Rey. LA LEY, t. 107, p. 833); esta suma actuar para obligar al cumplimiento del contrato (CNPaz, sala III, agosto 27-956, GP, t. 119, p. 208) e indicar un principio de ejecucin (C2CC La Plata, sala II, febrero 12957 [DJBA, t. 50, p. 146]. Sobre principio de ejecucin consistente en una entrega total o parcial del precio, v. "infra" nms. 146 y 147).

26. II) Supuestos de excepcin: Al principio referido en el nmero que antecede, cabe atribuirle dos excepciones, a saber: 1) Que pese a que la clusula pertinente exprese "a cuenta de precio", lo contrario resulta claramente establecido en el contrato (CNCiv., sala A, noviembre 29962, Rev. LA LEY, t. 111, p. 472). Ello es correcto puesto que, como tuvimos oportunidad de exponerlo en nuestro trabajo referente a los principios que rigen la interpretacin de los contratos, para desentraar la intencin comn de las partes contratantes, es necesario ocurrir a la interpretacin sistemtica u orgnica de ellos, toda vez que los mismos constituyen conceptualmente un acto nico y no conjunto de actos independientes, cuyas clusulas puedan ser examinadas separadamente, aun cuando est integrado por relaciones de distinta naturaleza (v. "Principios que rigen la interpretacin de los contratos", tt. IV, cap. C, letra a] y precedentes jurisprudenciales all citados). 21) Cuando sin perjuicio de tal redaccin, de la voluntad de las partes resulte que la entrega ha sido hecha en concepto de "seal" (CCiv. 21, Capital, junio 1-919, JA, t. 1, p. 873). Tambin consideramos adecuada a derecho esta excepcin por los motivos que expusiramos en nuestro aludido trabajo al ocuparnos de los elementos para obtener la voluntad real de las partes en el ttulo y captulo citados ut supra, letras a] y f].

27. Dichas excepciones no son slo aplicables a estos casos sino tambin a toda forma de redaccin de la referida clusula. De tal manera, pese a que la entrega se haga en concepto de sea si del contexto del contrato surge que la intencin fue darla como prestacin anticipada, su funcin habr de reputarse puramente confirmatoria (CCiv. 2, Capital, diciembre 9-936. Rev. LA LEY, t. 5, p. 40); igual solucin ha sido aplicada cuando tal intencin se evidencia de la conducta de las partes (CNCiv., sala B, octubre 23-951, Rev. LA LEY, t. 64, p. 669. V. igualmente, tt. y cap. indicados de nuestro trabajo, letras bl sobre hechos posteriores al contrato y c] sobre hechos simultneos y anteriores).

28 III) Casos de "boletos" sucesivos: La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, ha establecido que cuando de las clusulas de un segundo compromiso, firmado con posterioridad a la fecha del primer precontrato de compraventa, surja en forma clara y expresa que la suma dada por el adquirente lo fue "a cuenta de precio", el vendedor no podr ejercer la facultad de arrepentirse (SC B. Aires, noviembre 17-953 [DJBA, 1954-XLI, p. 661).

29 Asimismo, la entrega de una suma en calidad de "sea y a cuenta de precio", documentada en el primer "boleto", no autoriza el arrepentimiento del vendedor si en el segundo ante-contrato no se pactaron arras y stas no resultaban compatibles con el rgimen de venta establecido por el Instituto que facilit al comprador el dinero para el pago del precio, que ambas partes aceptaron (CNCiv., sala D, noviembre 16-960, Rev. LA LEY, t. 102, p. 3191.

Ambas soluciones y, especialmente, la consagrada por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, se fundamentan en el principio de la autonoma de la voluntad consagrada por nuestro derecho, permitiendo a los contratantes la libre regulacin, dentro de lo lcito, de sus respectivos derechos y obligaciones, imponindoles el acatamiento al contrato como a la ley misma (art. 1197, Cd. Civil); pero, las convenciones ajustadas, pueden ser objeto de revocacin o modificacin por la misma libre voluntad bilateral que les dio nacimiento (art. 1200, cd. cit., para cuya manifestacin consensual rigen los mismos principios que para la formacin de los contratos (arts. 1144 y sigts. del mismo cuerpo legal), lo cual hace viable, incluso, el consentimiento tcito. A efectos de ceirnos al tema que constituye el objeto de esta nota nos remitimos a lo que expusiramos sobre interpretacin de contratos sucesivos en el trabajo referido en los nmeros que anteceden (v. trab. cit., tt. IV, cap. E, letra d]).

30. IV) Casos en que se estipula una condicin resolutoria: Otro interesante supuesto fue el que se plante a la sala A, de la Cmara Civil de la Capital Federal, con motivo de la venta de unos departamentos donde se haba recibido una suma "a cuenta de precio", pactndose la condicin resolutoria consistente en que la venta no quedara firme en caso de no poderse vender un nmero determinado de unidades que componen el edificio. Aqu, pese a haberse cumplido la condicin resolutoria, el vendedor respet alguna de las operaciones, dando por resueltas las restantes. Los adquirentes cuyas operaciones fueron declaradas resueltas accionaron por cumplimiento de contrato entendiendo que la suma entregada "a cuenta de precio" era confirmatoria, y que, no sera computable el cumplimiento de la referida condicin, por haber procurado voluntariamente la vendedora su realizacin respecto de algunos adquirentes.

El citado tribunal no hizo lugar a la accin sosteniendo que, con relacin a la primera argumentacin, si bien el pago a cuenta de precio y como principio de ejecucin excluye el ulterior arrepentimiento "ad libitum" de las partes, que es factible cuando lo pagado reviste calidad de sea, ello no impide que el contrato pueda quedar desvirtuado por su rescisin o resolucin sobreviniente, lo cual ocurre cuando se cumple la condicin resolutoria a que estn supeditados los derechos emergentes de la convencin y, con relacin a la segunda fundamentacin, que el vendedor puede, al cumplirse tal condicin, declarar resuelta una o varias de las operaciones, sin obrar del mismo modo con respecto de las dems, ya que, en el rgimen de la ley 13.512 (ADLA, VIII, 254), los contratos concertados con relacin a una unidad, no afectan para nada a las otras (CNCiv., sala A, julio 8-963, Rev. LA LEY, t. 112, p. 459).

31 b) Entrega "como sea y a cuenta de precio": I) Diferencia con el pacto comisorio: Si bien la consideracin de las diferencias generales existentes entre el arrepentimiento y la rescisin por incumplimiento culpable, han de ser motivo de un captulo siguiente (v. "infra" nms. 192 al 207), hemos querido consignar en el presente un precedente, especfico al rtulo, de la Cmara 2 de La Plata, en el cual se dej establecido que la clusula sobre sea o arras que autoriza el arrepentimiento aun cuando se incluya el aditamento "a cuenta de precio" es hiptesis distinta del pacto comisorio propiamente dicho, el cual slo funciona en casos de incumplimiento culpable (C2CC La Plata, sala II, noviembre 17961, Rep. LA LEY, XXIII, v "Sea", sum. 4 [DJBA, t. 65, p. 41]).

Ello es as puesto que, en materia contractual "arrepentimiento" y "rescisin" no son conceptos idnticos, sino, por lo contrario, se trata de instituciones diferentes, con normas y efectos distintos, peculiares a cada uno de dichos institutos (conf.: CNCiv., sala A, noviembre 20-962, Rev. LA LEY, t. 110, p. 544; septiembre 27-960, Rev. LA LEY, t. 101.. p. 666; d., sala B, noviembre 7-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 148; mayo 11-953, Rev. LA LEY, t. 70, p. 598; diciembre 30-953, Rev. LA LEY, t. 74. p. 213; d., sala C, septiembre 16-962, Rey. LA LEY, t. 109, p. 45; octubre 10-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 118; septiembre 13-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 559; diciembre 29-954, Rev. LA LEY, t. 78. p. 49; marzo 27-953, Rev. LA LEY, t. 70, p. 538; id., sala D, agosto 11-963, Rev. LA LEY, t. 114, p. 221; marzo 8-963, Rev. LA LEY. t 110, p. 57; septiembre 26-960, Rey. LA LEY, t. 101, p. 225, agosto 2-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 608; octubre 5960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 666; julio 28-959, Rev. LA LEY, t. 100, p. 119; junio 24-958. Rev. LA LEY, t. 91, p. 344; d., sala E, mayo 11-962, Rev. LA LEY, t. 107, p. 318; noviembre 17-961, Rey. LA LEY, t. 105, p. 926; d., sala F, agosto 16-961, Rev. LA LEY, t. 107, ta. 399; septiembre 12-961, Rev. LA LEY, t. 104, p. 614. En el mismo sentido existe casacin de hecho en la provincia de Buenos Aires: SC B. Aires, junio 17-952, Rev. LA LEY, t. 67, p. 95; C11CC La Plata, mayo 23-950, JA, 1950-111, p. 640; junio 17-949, JA, 1949-111, p. 297).

33. - II) Tribunales que le asignan una doble funcin sucesiva: Sobre los efectos que corresponde asignar a la clusula que nos ocupa en caso de haberse consignado por los contratantes "como sea y a cuenta de precio", pese a que en la actualidad an no media una uniformidad absoluta, puede asegurarse, sin gran margen de error, que en nuestros tribunales se ha impuesto la tesitura de la doble funcin de la misma.

Dicha doctrina consiste en que, no mediando principio de ejecucin contractual, debe asignrsele el carcter de seal permitindose, en consecuencia, el arrepentimiento; mientras que, habiendo tenido principio de ejecucin el precontrato en el cual fue estipulada, pierde su carcter penitencial, convirtindose en confirmatoria y, por ende, debe ser imputada al precio.

Sostenemos que sta es la corriente mayoritaria por dos fundamentales razones. Ellas son que, tanto en la Capital Federal -donde existe jurisprudencia plenaria en tal sentido-, como en el primer estado argentino -donde la Suprema Corte, sentando casacin de hecho, lo ha resuelto as en reiterados pronunciamientos-, tal criterio ha de primar pese a que algunos tribunales de instancias inferiores sostengan otra solucin, toda vez que, en definitiva, concluir siendo impuesto por va de la apelacin.-Los tribunales que comparten esta orientacin son los siguientes, a saber: CFed. Cap. junio 13945, Rev. LA LEY, t. 39. p. 77; CNCiv., en pleno, diciembre 29-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 719; CCiv. 2 Cap., octubre 29-945, Rev. LA LEY, t. 40, p. 841; CNCiv., sala D, agosto 2-961, Rev. LA LEY, t. 103. p. 608; SC B. Aires, diciembre 26-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 263; julio 24-962, Rep. LA LEY, XXIII, v "Sea", sum. 1 [DJBA, t. 67, p. 165]; julio 6-954 [DJBA, 1954-XLIII, p. 6871; noviembre 3-953, Rey. LA LEY, t. 74, p. 137 [DJBA, 1954-XLI, p. 43]; septiembre 8-953 [DJBA, 1953-XL, P. 819]; marzo 18-952, Rev. LA LEY, t. 66, p. 237 [DJBA, 1952-XXXVI, p. 363]; C1CC La Plata, septiembre 26-950, Rev. LA LEY, t. 64, p. 378; C11 CC La Plata, sala III, abril 20-961, Rep. LA LEY, XXII, v "Sea", sums. 20 y 21 [DJBA, t. 64, p. 74]; C2CC La Plata, septiembre 25-951, Rey. LA LEY, t. 64, p. 547; CApel. Azul, junio 10-952, Rev. LA LEY, t. 71, p. 81; C31 CC Rosario, mayo 11-951, Rey. LA LEY, t. 63, p. 91, entre otros.

34 III) Tesis minoritaria. Tribunales que la consideran de carcter confirmatorio: En este sentido, es importante destacar que dentro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, existen dos ministros que disienten con la tesis mayoritaria del mismo, apuntada en el captulo que antecede. As, el doctor Fernndez considera que la clusula "como sea y a cuenta de precio", no funciona como seal que autorice el arrepentimiento, sino como principio de ejecucin del contrato que descarta la posibilidad de una ulterior rescisin unilateral (SC B. Aires, diciembre 26-961, del voto en disidencia del doctor Fernndez, Rev. LA LEY, t. 106, p. 263); igualmente, el doctor Acua Anzorena entendi en otro precedente que tal redaccin no funciona como seal que posibilite el arrepentimiento sino como principio de ejecucin del contrato (SC B. Aires, marzo 25-958, Rep. LA LEY, XIX, v. "Sea", sum. 5 [AS, 1958-1, p. 1961).

35 Siempre dentro de la provincia de Buenos Aires, atribuyendo a la clusula redactada en la forma del ttulo un carcter de arras confirmatorio, por entender que importa principio de ejecucin del contrato que impide el arrepentimiento se han pronunciado algunas cmaras departamentales (v. C2CC La Plata, septiembre 19JA. 1951-II, p. 534; febrero 27-953, JA, 1953III, p. 69; ClCC Mar del Plata, noviembre 3-960, Rep. LA LEY, XXII, v "Compraventa", sum. 84 [DJBA, t. 62, p. 177]; CApel. Dolores, agosto 28Rev. LA LEY, t. 65, p. 617).

36. - c) Entrega "como sea, y como anticipo y principio de ejecucin": Si a la frmula "como sea y a cuenta de precio" las partes han agregado la clusula "y principio de ejecucin", este aditamento traduce la intencin de aqullas de atribuirle una funcin confirmatoria y, por consiguiente, ha de interpretarse que el alcance de la estipulacin es el de impedir el arrepentimiento. Su significado jurdico ha de ser que el contrato ha tenido principio de ejecucin, lo cual conduce a la necesidad de su cumplimiento por imperio de lo preceptuado en las disposiciones contenidas en los arts. 1184, 1185, 1187, 1197 y 1204, del Cd. Civil (conf.: CNCiv., sala C, agosto 26-963, Rev. LA LEY, t. 111, p. 777; d., sala D, junio 3-954, Rev. LA LEY, t. 114, p. 824; marzo 10-959, JA, 1959-111, o. 574; d., sala F, noviembre 29-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 681; SC B. Aires, septiembre 24-963. Rep. LA LEY, XXIV, v9 "Sea", sum. 4 CDJBA, t. 70, p. 201]; agosto 6-963, Rey. LA LEY, t. 111, p. 753 [DJBA, t. 70, p. 1]).

37. El principio que antecede no obsta a que las partes pacten una condicin resolutoria juntamente con la entrega "como sea", a cuenta de precio y como principio de ejecucin" y, en estos casos, ser de aplicacin la doctrina sentada en el fallo citado precedentemente al referirnos a la estipulacin de este tipo de condiciones (v. "supra" nm. 30).

38. d) Entrega "como sea y a cuenta de mayor cantidad": Por la similitud que existe entre esta forma de consignar la clusula y la que nos ocup "supra" en los nms. 31 al 35, entendemos que se reiterara aqu la divergencia apuntada. Sin perjuicio de ello, entre los escasos antecedentes que se registran de este tipo de redaccin, un pronunciamiento de 11 instancia de la Capital Federal, posterior al plenario aludido, resolvi que aun en el supuesto de haberse autorizado en forma expresa el arrepentimiento, si se haca constar que la suma entregada lo era en concepto de sea y a cuenta de mayor cantidad, ello implicaba un principio de ejecucin que obstaba al arrepentimiento unilateral. La doctrina sentada en este fallo, fue confirmada por la sala C, de la Cmara Civil (CNCiv., sala C, junio 27-958, Rev. LA LEY, t. 93, p. 238).

39. e) Entrega "en, garanta de la operacin": Sobre este particular tampoco media uniformidad de criterio dentro de nuestros tribunales. Algunos entienden que no tiene el carcter de seal (CNCiv., sala C, agosto 22-956, Rev. LA LEY, t. 84, p. 362); para otros, sobre dicha suma mediara consentimiento, por parte del adquirente, para que quedara en poder del vendedor en caso de no serle posible escriturar en el plazo fijado al efecto, por lo cual debe ser considerada como seal de carcter penitencial (C2CC La Plata, sala I, septiembre 2-952, Rev. LA LEY, t. 68, p. 573. En este fallo se sostuvo que en caso de no mediar tradicin del inmueble, objeto del contrato, el no concurrir a la firma del instrumento traslativo de dominio o, simplemente la ausencia de ste, deba ser reputada como un objetivo arrepentimiento. Sobre este particular volveremos al ocuparnos de las formas en que pueda manifestarse en arrepentimiento (v. 'infra", nms. 64 y sigts.); finalmente, para otros, funcionara en forma confirmatoria y no penitencial no siendo factible, en principio, el derecho de arrepentirse de la operacin acordada (CNCiv., sala B, junio 21-956, Rev. LA LEY, t. 83, p. 339).

40 f) Arrepentimiento estipulado a favor de una sola de Las partes: La venta con reserva para el vendedor de arrepentirse y la previsin de que en tal supuesto slo estara obligado a la devolucin de la sea, es lcita, pero dicho pacto debe ser interpretado restrictivamente, pues rompe doblemente el equilibrio entre las posiciones de las partes: 1) Porque da a una sola de ellas la facultad de arrepentirse; 2) porque le permite hacerlo sin cargo alguno, antes bien, con el premio o aliciente de haber usufructuado gratuitamente un capital ajeno (CApel. Rosario, sala II CC, octubre 6-960, Rep. LA LEY, XXII, v "Compraventa", sum. 115).

IV. SU EJERCICIOA) Legitimacin activa

41 Carcter personal: Al referirnos "supra" en el nm. 6, al carcter de las obligaciones contradas con entrega de seal, indicamos que stas, por posibilitar a las partes el no cumplimiento de la - obligacin principal mediante el cumplimiento de la accesoria, era de carcter facultativo. Justamente, por aplicacin de este principio, es que el derecho de arrepentimiento que prescribe el art. 1202 del Cd. Civil, no puede ser impuesto por un contratante al otro, toda vez que el mismo depende exclusivamente de la voluntad de quien lo ejercita (conf. CNCiv., sala E, noviembre 21-963, Rev. LA LEY, t. 115, p. 88).

42. La sala II de la Cmara l de La Plata ha coincidido con esta solucin, en lo que a la conclusin respecta, al resolver que la rescisin slo es viable sobre la base del propio arrepentimiento con prdida de la sea en el caso por tratarse del adquirente, agregando que no sera factible dar por arrepentida a la parte contraria si ella no est conforme con la resolucin del contrato; pero, a nuestro criterio, incurre en un error conceptual al fundamentar su posicin indicando que para que as sucediera tendra que haberse establecido expresamente un pacto comisorio (Cl CC La Plata, sala II, diciembre 21-948, JA, 1949I, p. 266). En efecto, entendemos que media error en la concepcin del ltimo agregado, puesto que, con pacto comisorio o sin l, no sera nunca posible reputar a la contraparte como arrepentida de la operacin y, de mediar tal pacto, sus efectos seran distintos a los del arrepentimiento, el cual no puede tener lugar una vez que ha mediado principio de ejecucin del contrato, cosa que no ocurre respecto del pacto comisorio; y, la reparacin por el incumplimiento del contrato sera la que efectivamente correspondiera a los daos sufridos, cosa que tampoco ocurre, en principio, en materia de arrepentimiento, conforme lo adelantramos ut supra (v. nm. 32) y desarrollaremos "infra" (v. nms. 192 al 207).

B) Oportunidad

43 a) Caso en que exista un trmino contractual para su ejercicio: Si las partes han convenido un plazo para el ejercicio del derecho de arrepentimiento por ellas estipulado, ste slo podr ejercerse durante dicho lapso, o sea, hasta su vencimiento (CCiv., 11 Cap., diciembre 13932, JA, t. 40, p. 425; CCiv. 21 Cap., agosto 16-950, JA, 1951-1, p. 160; CNCiv., sala D, septiembre 14951, Rev. LA LEY, t. 64, p. 391).

44 b) Caso en que slo exista trmino para el cumplimiento de la obligacin principal: Algunos pronunciamientos han decidido que en ausencia de un plazo para ejercitar el derecho de arrepentimiento, y siempre que lo hubiera para el cumplimiento del contrato, dicha facultad poda ser ejercitada durante este ltimo: o sea, se consider que el plazo para el arrepentimiento era el mismo que el que se haba fijado para el cumplimiento de la obligacin principal (CNCiv., sala A, julio 19-951, Rev. LA LEY, t. 63, p. 477).

45 Otros, con un criterio an ms amplio, entendieron que, aun cuando el plazo fijado para la escrituracin se encontrara vencido, tal derecho no se perda por las partes siempre y cuando no mediara constitucin en mora (CNCiv., sala A, diciembre 30-960, Rev. LA LEY, t. 102, p. 496; d., sala E, noviembre 10-960, Rey. LA LEY, t. 101, p. 1002 [fallo 6196-S]; d., sala F, abril 27-961, Rev. LA LEY, t. 103. p. 385; SC B. Aires, septiembre 26-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 263; C3CC Crdoba, febrero 12-957, Rep. LA LEY, XXII, vo "Compraventa", sum. 112).

46 La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que como se ver ms adelante sostuvo una posicin dubitativa a travs de distintos pronunciamientos sobre el tema, en fallo de reciente data dispuso que el vencimiento del plazo para escriturar no obsta al arrepentimiento del vendedor, si no hubo principio de ejecucin del contrato ni constitucin en mora (SC B. Aires, septiembre 26-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 263).

47. Por su parte, la sala A, de la Cmara Civil de la Capital, resolvi que el arrepentimiento del vendedor manifestado por telegrama y, en el caso, reiterado al contestar la demanda por escrituracin interpuesta por el adquirente, debe considerarse oportuna a pesar de hallarse vencido el plazo para que dicha escrituracin tuviera lugar, por no mediar constitucin en mora ni tratarse de un plazo extintivo sino suspensivo (CN Civ., sala A, diciembre 30-960, Rev. LA LEY, t. 102, p. 496).

48. La sala F del mismo tribunal considera que si los vendedores no se encuentran constituidos en mora, su voluntad de arrepentirse y de no cumplir el contrato debe ser amparada, pues nadie est obligado a vender sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurdica de hacerlo (CNCiv., sala F, abril 27-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 385).

49. Otra cuestin interesante ha sido la apuntada por la sala E, de la referida cmara, al sentar doctrina en el sentido que, vencido el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin de escriturar, sta se convierte en pura y simple, pudiendo entonces el interesado demandar la rescisin del contrato por incumplimiento culpable de la otra parte, luego de haberla constituido en mora, con prdida de la sea estipulada (CNCiv., sala E, noviembre 10-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 1002 [fallo 6196-S1).

50 Igualmente, podr una de las partes arrepentirse del cumplimiento del contrato, aun con posterioridad al vencimiento del plazo fijado para el mismo, si la otra fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que le eran propias (CNCiv., sala A, junio 3-954, Rev. LA LEY, t. 75, p. 599).

51 Con relacin a la mora en este tipo de obligacin, sobre la cual, habida cuenta de la trascendencia que reviste habremos de ocuparnos en captulo separado (v."infra" 115 y sigts.), adelantaremos que carece de finalidad prctica la mora imputada al vendedor por el comprador si en la demanda por escrituracin deducida por ste contra el primero no se exige la resolucin de la promesa de venta y s que se otorgue a su favor la escritura traslativa de dominio, su negativa a pagar el saldo de precio y a escriturar el inmueble no fue motivada por el vencimiento del plazo fijado al efecto, sino por otros motivos, y la demora en que se incurri cuatro das no se concret en efectos jurdicos perjudiciales para el vendedor (CNCiv., sala D, agosto 3-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 619).

52. c) Casos en que no exista trmino contractual: En estos supuestos puede considerarse que en la actualidad la jurisprudencia es pacfica en admitir que mediando sea y no existiendo principio de ejecucin, a los contratantes les est permitido arrepentirse de la operacin, lo cual puede tener lugar vlidamente hasta la constitucin en mora extrajudicial y, si no la hubiere, hasta la contestacin de la demanda (Tribunales de la Capital Federal: CNCiv., en pleno, diciembre 29-951, Rey. LA LEY, t. 65, p. 719; d., sala A, abril 18-961, Rey. LA LEY, t. 102, p. 903 [fallo 6764-S]; febrero 18-960. Rey. LA LEY, t. 99. p. 23; abril 14-959, Rey. LA LEY, t. 95, p. 63; abril 19-959, Rey. LA LEY, t. 100, p. 764; abril 20-959, Rev. LA LEY, t. 95, p. 563; mayo 21-954, Rey. LA LEY, t 75, p. 498; mayo 23-952, Rey. LA LEY, t. 67, p. 67; d., sala B, octubre 30-961, Rey. LA LEY, t. 106, p. 100; abril 17-958, Rey. LA LEY, t. 92, p. 624; marzo 17-953, Rey. LA LEY, t. 70, p 96; d., sala C, noviembre 10-961, Rey. LA LEY, t. 105, p. 720; septiembre 13-960, Rev. LA LEY, t. 103, p. 417; junio 30-959. Rey. LA LEY, t. 95, p. 621; agosto 28-958, Rey. LA LEY, t. 94, p. 45; junio 27-958, Rev. LA LEY, t. 93, p. 238; agosto 22-956, Rey. LA LEY, t. 84, p. 362; diciembre 29954, Rey. LA LEY, t. 78, p. 49; diciembre 19-960, Rey. LA LEY, t. 102, p. 16; d., sala D, diciembre 22-961, Rev LA LEY, t. 106, p. 508; septiembre 26960, Rey. LA LEY, t. 101. p. 29; mayo 31-960, Rey. LA LEY, t. 99, p. 800; marzo 17-960, Rey. LA LEY, p. 757; julio 25-959, Rey. LA LEY, t. 96, p. 254; septiembre 11-959, Rey. LA LEY, t. 98, p. 167; agosto 12-958, Rey. LA LEY, t. 93, p. 168; septiembre 14-951, Rey. LA LEY, t. 64, p. 391; d., sala E, noviembre 29-963, Rey. LA LEY, t. 115, p. 823 [fallo 10.631-S]; noviembre 9-960, Rey. LA LEY, t. 101. p. 985 [fallo 6042-S]; agosto 16-960, Rey. LA LEY, t. 101, p. 108; septiembre 9-960, Rey. LA LEY, t. 100, p. 780 [fallo 5893-S]; agosto 2-960, Rev. LA LEY, t. 101. o. 82; marzo 21-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 651; octubre 5-959, Rey. LA LEY, t. 97 [fallo 4048-S]; diciembre 12-958, Rey. LA LEY, t. 94, p. 104; d., sala F, diciembre 17-963, Rey. LA LEY, t. 115, p. 125; abril 27-961, Rey. LA LEY, t. 103, p. 619; abril 21-960, Rev. LA LEY, p. 107; CNPaz, sala II, junio 18-954, GP, t. 104, p. 198. Tribunales de la provincia de Buenos Aires: SC B. Aires, diciembre 26-961, Rev. LA LEY, t. 106, o. 263; abril 5-955 [DJBA, 1955-XLV, p. 4821; abril 27-954, Rey. LA LEY, t. 75, p. 385 [DJBA, 1954-XLII, p. 474]; mayo 3-954, DJBA, 1954-XLII, p. 486; junio 8-954, DJBA, 1954-XLII, p. 593; noviembre 4-954 [DJBA, 1955-XLIV, p. 1091; septiembre 8-953 [DJBA, 1953-XL, p. 819]; CICC La Plata, sala I, septiembre 26-950, Rey. LA LEY, t. 64, p. 378; febrero 21-956 [DJBA, 1956-XLVII, p. 1511; C2CC La Plata, sala I, mayo 2-956 [DJBA, 1956-XLVIII, p. 417]. Tribunales de otras jurisdicciones: ST Santa Fe, sala II CC, mayo 8-9563, J, t. 9, p. 200; CApel. Rosario, sala I CC, agosto 7-956, J, t. 9, p. 95; d., sala II CC, agosto 9-960, Rep. LA LEY, XXII, v9 "Compraventa", sum. 110; C21CC Rosario, septiembre 16-955, J, t. 8, p. 113; C31CC Crdoba, febrero 12-957, Rep. LA LEY, XXII, y "Compraventa", sum. 112; ClICC Crdoba, diciembre 21-954, CJ, t. VIII, p. 283, entre muchos otros que para no dilatar ms el trabajo no se mencionan).

53 Conforme a estos principios, si en el "boleto" de compraventa no se fija plazo para la escrituracin, los adquirentes deben reclamar judicialmente que se lo seale, como punto de partida computar el atraso culpable de los vendedores y a la inversa, es decir, para colocarlos en mora, la cual, obviamente, supone plazo vencido (v. "infra", nms.). En caso de no ser solicitada la fijacin judicial de dicho plazo, y no conteniendo nada al respecto el precontrato, las intimaciones telegrficas que puedan dirigirse entre las partes con el objeto de constituirse en mora, carecern de toda virtualidad jurdica y la facultad de arrepentirse continuar vigente (CNCiv., sala E, noviembre 9-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 985 [fallo 6042-Sl).

54 Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el mismo tribunal sostuvo que aunque en el compromiso de venta no se haya estipulado fecha ni plazo para otorgar la escritura de venta, ello puede establecerse mediante la declaracin del vendedor y la absolucin de posiciones de la propietaria, codemandada en el caso (CNCiv., sala E, agosto 16-960, Rev. La LEY, t. 101, p. 108); asimismo, la demanda de escrituracin del bien vendido involucra la de fijacin del plazo para otorgar la escritura si, por imprevisin de las partes o por las modalidades de la operacin, tal plazo no se estableci contractualmente (CNCiv., sala B, octubre 7-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 1002 [fallo 6189-S1).

55 Si las partes no establecen plazo alguno ni para el arrepentimiento ni para el cumplimiento de la obligacin, no basta la interpelacin hecha por el comprador mediante telegrama para constituir en mora extrajudicial al enajenante, ya que adems debe probarse que se ha incurrido en un retardo material en lo que respecta a tal cumplimiento (CNCiv., sala F, abril 27-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 384).

56 Para no abundar ms sobre el punto, har dos ltimas referencias, relacionadas con sendos precedentes jurisprudenciales que estimo de inters. La primera de ellas, con relacin a la contrapartida de la prdida del derecho al arrepentimiento establecida por la sala A, de la Cmara Civil de la Capital, para la cual si cualquiera de los contratantes pierde el derecho de arrepentirse de la operacin mediante la prdida de la sea, luego de haber sido constituido en mora, "a fortiori" el deudor moroso debe quedar impedido para alegar la rescisin del contrato (CNCiv., sala A abril 18-961, Rev. LA LEY, t. 102, p. 903 [fallo 6764-S]. La ltima, con relacin al plazo mximo, para ejercer el arrepentimiento en los casos en que no est fijado en forma alguna, formulada por la sala B, del mismo tribunal, en el sentido que estando sometida la compraventa con clusula de arrepentimiento a las normas reguladoras de la compraventa con clusula de retroventa o de reventa, segn los casos cuando se hubiere pagado ntegramente el precio, en ninguna hiptesis el trmino para arrepentirse puede exceder de tres aos (CNCiv., sala B, octubre 30961, Rey. LA LEY, t. 106, p. 100).

57 d) Otros criterios superados: I) Hasta la sentencia: Algunos tribunales entendan que esta facultad poda ser ejercida aun con posterioridad a la traba de la litis, durante toda la sustanciacin del proceso, hasta tanto no recayera sobre el mismo un pronunciamiento definitivo (SC B. Aires, diciembre 4-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 411 [DJBA, 1952-XXXV, p. 133]; junio 17-952, Rey. LA LEY, t. 67, p. 95 [DJBA, 1952-XXXVI, p. 588]; ClICC La Plata, julio 18-951, JA, 1951-1V, p. 473).

58 II) Hasta el consentimiento de la sentencia: Incluso, quienes participaban de esta corriente llegaron a admitir en algunos pronunciamientos que tal derecho no se perda por el mero hecho de que se dictara la sentencia sino que era menester que la misma pasara en autoridad de cosa juzgada (SC B. Aires, julio 8-952, Rev. LA LEY, t. 67, p. 250 [DJBA, 1952-XXXVII, p. 643]; CCiv. 13 Cap. abril 13-950, JA, 1950-111, p. 404).

59 III) Hasta el cumplimiento de la obligacin principal: Dentro de estas corrientes, se registran algunos precedentes que llevaron la amplitud a sus ltimos extremos, posibilitando el ejercicio de esta facultad a posteriori de la sentencia de escrituracin y aun cuando la misma se encontrara pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que la obligacin principal no hubiere sido ejecutada. (SC B. Aires, abril 10-951, JA, 1951-111, p. 313; C1CC La Plata, junio 1-951, Rey. LA LEY, t. 64, p. 362; CCiv.la Cap., abril 22-938, Rey. LA LEY, t. 10, p. 473).

60 e) Consecuencias del principio mayoritario: Como sealamos ut supra tv. nms. 43 al 56), en el mejor de los casos, el ejercicio de este derecho podr ser ejercido hasta la oportunidad de contestar la demanda por escrituracin o, en defecto de ella, hasta la constitucin en mora. Estos principios han sido sostenidos como reaccin a las posturas extremistas de que damos cuenta en los prrafos que anteceden ("supra" nms. 57 al 59); toda vez que la demanda por escrituracin constituye el requerimiento al que se refiere el art. 509 del Cd. Civil, colocando en mora al accionado y admitir un arrepentimiento posterior a la contestacin de la misma, a ms de enervar los efectos de tal constitucin en mora, atentara contra la seguridad de los negocios jurdicos de esta ndole.

61 I) Imposibilidad de ejercerlo con la contestacin de la reconvencin: Por aplicacin de estos principios se decidi que el arrepentimiento manifestado por el actor al contestar el traslado de la reconvencin deducida por el demandado, era extemporneo (CCiv. 21 Cap., octubre 21-949, Rev. LA LEY, t. 58, p. 625).

62 Ello, puesto que la demanda por escrituracin pone de manifiesto, inequvocamente, la voluntad de cumplir las obligaciones contractuales; en consecuencia, es improcedente el arrepentimiento de quien la deduce. Es indiferente que la accin haya sido desistida y que no se corra traslado de ella a la parte contraria (CNCiv., sala A, mayo 20-964, Rev. LA LEY, t. 115, p. 236).

63 II) Reserva del derecho a arrepentirse: Igualmente, ser ineficaz la "reserva del derecho a arrepentirse" formulada al contestar la accin, y con miras al supuesto en que la demanda progrese, siendo condenado al cumplimiento de la obligacin principal (SC B. Aires, noviembre 3953, Rev. LA LEY, t. 74, p. 137), pues no puede ser aceptado si se lo pretende subordinar al resultado de la accin que se le deduce (CNCiv., sala C, noviembre 10-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 720, ya que tal deduccin, como se dijo, ser inoportuna (CNCiv., sala F, diciembre 14-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 320). Sobre ste y otros aspectos vinculados al tpico, nos remitimos a lo expuesto "infra" al tratar las formalidades del arrepentimiento con la contestacin de la demanda (v. nms. 70 al 87).

C) Formalidades del ejercicio del arrepentimiento.

64 a) Anteriores a la contestacin de la demanda: I) Posibilidad del arrepentimiento tcito: Para un sector de la jurisprudencia y de la doctrina, el arrepentimiento puede ser ejercido en forma expresa o tcita (SALVAT, "Contratos", t. I, p. 143, nm. 290; LAFAILLS, "Contratos", vol. I, p. 544, nm. 491; BORDA, "Contratos", t. I, p. 232, nm. 316, nicamente con relacin a la parte que ha entregado la sea -el comprador-; CCiv. 11 Cap., septiembre 1-933, JA, t. 43, p. 540; mayo 31-935, JA, t. 50, p. 496; CCiv. 29' Cap., septiembre 10-931, JA, t. 36, p. 1023; CNCiv., sala C, mayo 18-960, JA, 1960-V, p. 310; d. sala D, julio 27-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 119; agosto 12-958, Rev. LA LEY, t. 93, p. 168; CPaz Letr. diciembre 16-947, Rev. LA LEY, t. 50, p. 305; SC B. Aires, noviembre 3-953, Rev. LA LEY, t. 74, p. 137; ClICC La Plata, septiembre 26-950, Rey. LA LEY, t. 64, p. 378; C21 CC La Plata, diciembre 18-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 716; ST La Pampa, noviembre 23-954, Rey. LA LEY, t. 77, p. 207).

65 Aun para quienes tal arrepentimiento podra resultar de una forma tcita, sera menester que la voluntad de arrepentirse surgiera en forma clara e inequvoca, no - pudiendo admitirse por implicancia (CNCiv., sala D, agosto 12-958. Rev. LA LEY, t. 93, p. 168; SC B. Aires, noviembre 3-953, Rev. LA LEY, t. 74, p. 137) y siendo necesario analizar los hechos de los cuales pueda inferirse tal voluntad tcitamente manifestada, con estrictez (CNCiv., sala C, mayo 18-960, JA, 1960-V, p. 310) y aun con severidad (CNCiv., sala D, diciembre 3-954, JA, 1955-IV, p. 246).

66 Otros entienden que el arrepentimiento tcito puede resultar del incumplimiento imputable a una de las partes (CCiv. 11 Cap., septiembre 1-933, JA, t. 43, p. 540; mayo 31-935, JA, t. 50, p. 496; CCiv. 21 Cap., septiembre 10-931, JA, t. 36, p. 1023; CNCiv., sala D, febrero 18-955, JA, 1955-II, p. 336; C21CC La Plata, diciembre 18-951, Rev. LA LEY, t. 65, p. 716; septiembre 2-952, JA, 1952-IV, p. 286; ST La Pampa, noviembre 23-954, Rev. LA LEY, t. 77, p. 207). Es de hacer notar que la mayor parte de nuestros tribunales se oponen a este criterio por entender que en estos supuestos no puede equipararse el incumplimiento imputable a una de las partes con el arrepentimiento, por ser estos institutos distintos (v. "supra" nm. 31; e "infra" nms. 192 al 207).

67. Si se acepta como hemos dicho (v. "supra", nms. 61 y 62) que el vendedor, al demandar por escrituracin, renunci tcitamente al derecho de arrepentirse del contrato, tal renuncia puede ser retractada antes de su aceptacin, de suerte que el arrepentimiento es entonces procedente (CN Civ., sala A, mayo 20-964, Rev. LA LEY, t. 115, p. 236, del voto en disidencia del doctor de Abelleyra. En contra: mayora del tribunal y fallo citado en el nm. 62).

68 II) Opinin contraria, necesidad de demandar la resolucin: En contra de los fallos que anteceden, algunos tribunales han entendido que las condiciones resolutorias en general, entre las que debe incluirse el arrepentimiento, requieren demanda judicial y no producen efecto "ipso jure" (CNCiv., sala A, diciembre 3-959, Rev. LA LEY, t. 98, p. 535; d., sala C, junio 14-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 441).

69 En contra de la necesidad de promover demanda se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, para la cual la forma expresa del arrepentimiento puede tener lugar por cualquier medio, v. gr., mediante un telegrama en el que se manifieste que est a disposicin del otro contratante lo que corresponda entregar en virtud del mismo. En el caso, por ser el vendedor, la suma recibida con otro tanto (SC B. Aires, diciembre 7-954, JA, 1955-1, p. 283).

70 b) Con la contestacin de la demanda: I) Expreso e incondicional: Si bien las

formalidades de que debe estar revestido el arrepentimiento, cuando ste tiene lugar con anterioridad a la demanda que exige la escrituracin del inmueble objeto del contrato, puede dar y da lugar a divergencias jurisprudenciales, ya que mientras que para algunos puede ser tcito (v. "supra" nms. 64 al 66), para otros debe ser expreso; y, dentro de stos, hay quienes exigen que se produzca con intervencin judicial, admitiendo otros la va privada, cuando l se produce al contestar la demanda, quedan eliminadas todas las divergencias en cuanto a la forma expresa o tcita, toda vez que no es posible otra forma que la expresa por obvias razones.

71 Esta es la ltima oportunidad de que ha de disponer la accionada para ejercer su derecho contractual de arrepentirse (v. "supra", nms. 52, 56, 21 parte, y 63), puesto que de no haber mediado constitucin anterior en mora, ella tiene el efecto de producirla (v. "supra" nms. 45, 46, 47, 54, 55, y 56, 11 parte; e "infra" nms. 128 al 134), toda vez que su interposicin lleva nsita cuando no se consigna en forma expresa la solicitud de fijacin de plazo para el cumplimiento de la obligacin principal (v. "supra", nm. 54 "in fine" y 53).

72. Pese a que, como se acaba de indicar, no se plantean problemas en lo que respecta a la forma expresa del arrepentimiento manifestado en esta oportunidad, existen, s, facetas interesantes que trataremos de poner de manifiesto. Una de ellas, tal vez la principal, es que dicha manifestacin expresa debe hacerse en forma lisa y llana; o, lo que es igual, sin someterla a condicin alguna (C1CC La Plata, sala III, abril 8-958 DJBA, t. 54, p. 190. En igual sentido: CNCiv., sala C, noviembre 10-961, Rey. LA LEY, t. 105, p. 720; diciembre 19-960, Rey. LA LEY, t. 102, p. 16; d., sala E, marzo 31-959, Rey. LA LEY, t. 95, p. 332; d., sala F, diciembre 14-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 320; abril 21-960, Rey. LA LEY, t. 100, p. 107, SC B. Aires, noviembre 3-953, Rey. LA LEY, t. 74, p. 720; C2CC Santa Fe, octubre 3-955, J, t. 8, p. 18; v. "supra", nms. 61 al 63).

73Por aplicacin de estos principios se ha resuelto que: La simple manifestacin en el sentido que se har uso de dicha facultad en el caso en que el co-contratante no cumpla las obligaciones que le son propias, no constituye el ejercicio de la facultad de arrepentirse (C2CC Santa Fe, octubre 3-955, J, t. 8, p. 18).

74 Tampoco ser aplicable la norma del art. 1202 del Cd. Civil, si la parte que interpone la demanda manifiesta que no pudo dar cumplimiento a la obligacin de escriturar por culpa de la contraparte puesto que ello no puede interpretarse como el ejercicio de tal facultad, aun cuando la misma haya sido establecida en el compromiso de venta (CNCiv., sala E, marzo 31-959, Rey. LA LEY, t. 95, p. 332). Asimismo, debe tenerse presente que la circunstancia de promover una demanda por cumplimiento de contrato en el caso, escrituracin- pone de manifiesto en forma inequvoca la voluntad de cumplir las obligaciones que estn a cargo del accionante (v. "supra", nm. 62); dichas demandas constituirn una manifestacin tcita en tal sentido, por la cual la sola circunstancia de no haber ofrecido expresamente su cumplimiento, no provoca la prdida de su derecho a reclamar el cumplimiento (CNCiv., sala E, marzo 5-959, Rey. LA LEY, t. 94, p. 311; d., sala F, agosto 3-959, Rev. LA LEY, t. 96, p. 562; CApel. San Nicols, agosto 7-951, JA, 1952-1, p. 59; CApel. Rosario, sala III CC, agosto 8-957, JA, 1958III, p. 573), toda vez que el art. 1201, del mismo cuerpo legal, al establecer que en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento si no lo hubiere ella cumplido u ofreciese cumplirlo, no exige un ofrecimiento formal en este sentido, bastando el solo hecho de la demanda para significar que el actor est dispuesto a satisfacer la obligacin que le es propia (CApel. San Nicols, agosto 7-951, JA, 1952-1, p, 59).

75. - Asimismo, no ha de ser procedente el ejercicio de la facultad de arrepentirse si tiene lugar en forma subsidiaria al contestar la demanda para el caso de no prosperar las dems defensas opuestas (CNCiv., sala C, noviembre 10-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 720).

76 De igual manera, puesto que la voluntad de arrepentirse debe ser claramente manifestada, se ha resuelto que la frase inserta en el escrito de contestacin de la demanda por cumplimiento de contrato, en la que el accionado manifiesta que para el supuesto de admitirse la accin que se le promueve "hace reserva del derecho de arrepentirse" por mediar seal, no importa el ejercicio de dicha facultad (SC B. Aires, noviembre 3-953, Rey. LA LEY, t. 74, p. 137; v. "supra", nm. 63).

77 La circunstancia de que en los compromisos de venta no se haya establecido un plazo determinado para la escrituracin, no implica imposibilidad para declarar que el vendedor no ha ejercido en tiempo y modo la facultad de arrepentirse, si la deduce en forma subsidiaria (CN Civ., sala F, diciembre 14-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 320; v. "supra", nms. 52 al 56, 60 al 63 y 72 al 76).

78 Lo dicho respecto del demandado, es igualmente aplicable al demandante que acciona por rescisin del contrato, el cual no podr valerse de la facultad de arrepentirse puesto que no es posible subordinar esta facultad a la procedencia o improcedencia de la accin rescisoria (CNCiv., sala C, diciembre 19-960, Rev. LA LEY, t. 102, p. 16. En este pronunciamiento se sostuvo que admitir una solucin contraria, chocara contra los principios de la jurisprudencia plenaria vigente y con la buena fe que debe imperar en todas las relaciones jurdicas).

79 II) Opinin contraria: Posibilidad de ejercerse en forma subsidiaria: En este sentido se ha pronunciado en un reciente voto el doctor Collazo, que cont con la adhesin de los restantes integrantes de la sala. En l sostuvo que no constituye un obstculo legal para el ejercicio y procedencia del derecho de arrepentimiento, que dicha defensa sea opuesta en subsidio de la demanda reconvencional por rescisin, pues por las mismas razones que se permite al actor acumular en la demanda todas las acciones que tenga contra el demandado, se permite a ste acumular en la contestacin todas las defensas que hagan a su derecho. Se satisface con ello un principio de economa procesal, pues se evita la multiplicidad de juicios y se facilita la accin de la justicia (conf. ALSINA, t. III, p. 200).

El ejercicio de este derecho no choca contra la buena fe que debe imperar en las relaciones jurdicas, puesto que el comprador en el casoqued anoticiado mediante un telegrama enviado por el vendedor demandado, en el cual dej a salvo, a todo evento, su derecho de arrepentimiento.

No le resta eficacia al ejercicio del derecho de arrepentimiento el hecho de haber sido interpuesto como defensa subsidiaria de la demanda reconvencional por rescisin, a mrito del principio procesal de eventualidad que permite considerarlo como expresado en el mismo momento de contestar la demanda (v. nota de Jumo DASSEN en JA, 1961-V, p. 5, sec. doctrina).

El referido magistrado concluye su fundamentacin sobre el particular afirmando que no considera igualmente razonable que en situaciones anlogas, frente a una demanda por cumplimiento del contrato, en que se afirma por el comprador que interpel extrajudicialmente sin xito al vendedor para que le escriturase la unidad prometida, deba este ltimo renunciar a la interposicin de la contrademanda de rescisin del contrato, como nico medio para poder hacer uso de su derecho de arrepentimiento a fin de que no se lo obligue a cumplir el contrato (CNCiv., sala F, diciembre 17-963, Rev. LA LEY, t. 115, p. 525).

80 III) Por ser defensa no es necesario reconvenir: El derecho de arrepentimiento de que goza el contratante, es una simple defensa que debe ser opuesta o planteada antes de la traba de la litis (CNCiv., sala C, noviembre 10-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 720). En rigor, en estos supuestos no es antes de la traba de la litis, sino simultneamente con ella, o sea al contestar la demanda que es justamente lo que integra la relacin procesal.

81 Respecto a que en el juicio por cumplimiento de contrato de compraventa el arrepentimiento es una defensa, y a que, como consecuencia, debe oponerse al contestar la demanda, no median divergencias entre los precedentes jurisprudenciales (v. SC B. Aires, julio 24-962, Rep. LA LEY, XXIII, v "Compraventa", sum. [DJBA, t. 67, p. 165]; abril 27-954 [DJBA, 1954-XLII, p. 466]; mayo 3-954 [DJBA, 1954-XLII, p. 4861: noviembre 3-953, Rey. LA LEY, t. 74, p. 137; C1CC La Plata, sala I, febrero 21-956 [DTBA, 1956-XLVII, p. 151]; C2CC La Plata, sala II, octubre 28-949, JA, 1950-1, p. 92, y fallos citados "supra" en los nms. 72 al 80, entre otros).

82. Lo interesante de la cuestin es que, por ser tal y por no existir en los distintos ordenamientos procesales en el caso, el de la Capital Federal disposicin alguna que imponga la va de la reconvencin, puede ejercerse con su simple invocacin posibilitndose as, a quien se vea demandado por cumplimiento del contrato, verse desobligado de la necesidad de cumplimentarlo, sin tener por ello que recurrir a la reconvencin (CNCiv., sala D, septiembre 26-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 29 y fallos precedentemente citados).

83 Asimismo, si el arrepentimiento del contratante no es vlido por no haber sido completado con la retribucin de las arras -de esta obligacin nos ocuparemos de inmediato en los subsiguientes nmeros-, tampoco lo es su reiteracin inoportuna en la reconvencin, pues esa facultad slo puede ejercerse como simple defensa antes de contestar la accin (CNCiv., sala C, agosto 2963, Rev. LA LEY, t. 111, p. 732).

84 IV) Depsito de la sea: 19) Carcter imperativo y no facultativo: Para que el arrepentimiento pueda surtir sus efectos legales, es necesario no slo que quien se acoge a l no se encuentre constituido en mora sino tambin que deposite judicialmente el importe de la sea. Sin ese requisito de carcter inexcusable, la expresin de voluntad carece de relevancia jurdica. El depsito de la sea viene a ser as un requisito igualmente ineludible para la viabilidad del ejercicio de este derecho (conf. Tribunales de la Capital Federal: CNCiv., sala A, marzo 7-960, Rev. LA LEY, t. 98, p. 726 [fallo 4590-S1; abril 19-959. Rev. LA LEY, t. 100, p. 764 [fallo 5751-S]; septiembre 21-956, Rev. LA LEY, t. 93, p. 168; mayo 21-954, Rev. LA LEY, t. 75, p. 498; d., sala B, noviembre 24-958, Rev. LA LEY, t. 94, p. 217; id., sala C, agosto 26-963, Rey. LA LEY, t. 111, p. 777; d., sala D, agosto 2-903, Rev. LA LEY, t. 111, p. 732; mayo 13-964, Rev. LA LEY, t. 115, p. 163; agosto 12-958, Rev. LA LEY, t. 93, p. 168; febrero 16-960, Rev. LA LEY, t. 98, p. 729 [fallo 4608-S1; d., sala E, diciembre 29-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 257; septiembre 11-961, Rev. LA LEY, t. 104, p. 608; diciembre 26-960, Rev. -LA LEY, t. 102, p. 893 [fallo 6656-S]; julio 25-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 756; julio 15-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 390; agosto 30-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 782 [fallo 5912-S1; agosto 30-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 754 [fallo 5657-S1; d., sala F, diciembre 17-963, Rev. LA LEY, t. 115, p. 525; septiembre 27-962, Rev. LA LEY, t. 111, p. 1; diciembre 14-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 320; mayo 16961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 405; Tribunales de la Provincia de Buenos Aires: SC Buenos Aires, julio 24-962, Rep. LA LEY, XXIII, v "Compraventa", sum. 68 [DJBA, t. 67, p. 165]; diciembre 29-958, Rev. LA LEY, t. 98, p. 364; junio 25-957 [AS, 1957- III, p. 289]; C2CC La Plata, sala II, junio 6-961, Rep. LA LEY, XXII, v "Sea", sum. 24 [DJBA, t. 63, p. 242] julio 30-959 [DJBA, t. 58, p. 202]; ClICC Baha Blanca, abril 5-962, Rev. LA LEY, t. 109, p. 163. Es de hacer notar que algn precedente del Tribunal Superior de la jurisdiccin que nos ocupa se pronunci en contra de tal precedente -SC B. Aires, abril 8-952, JA, 1952-II, p. 448, v. "supra", nms. 46 y 52-, pero como acaba de verse, ha sido superado por reiterados fallos en sentido positivo a la exigencia. Tribunales de otras jurisdicciones: CApel. Rosario, sala I CC, agosto 7-956, J, t. 9, p. 95; diciembre 26-957, J, t. 16, p. 55).

85 Para quienes comparten este criterio, ampliamente mayoritario, la norma del art. 1202 del Cd. Civil consagrara a este respecto un ordenamiento de carcter imperativo (CNCiv., sala E, diciembre 26-960, Rey. LA LEY, t. 102, p. 893 [fallo 6652-S1 y fallos citados en el nmero que antecede), por lo cual, de no efectuarse simultneamente con la contestacin de la demanda se violara la igualdad de las partes y se colocara a quien demanda el cumplimiento del contrato en una situacin de inseguridad dependiente del resultado de la ejecucin de la sentencia (SC B. Aires, diciembre 29-958, Rey. LA LEY, t. 98, p. 364; junio 25-957, AS, 1957-111, p. 289); en consecuencia, no ha de ser suficiente la manifestacin mediante la cual se indique que la sea que debe restituirse se encuentra a disposicin del accionante o del tribunal que entienda en la causa, toda vez que dicha manifestacin es slo una expresin de deseo, un proyecto o un propsito y en forma alguna un acto concreto positivo que es lo que en estos casos se requiere (CNCiv., sala A, marzo 7-960, Rev. LA LEY, t. 98, p. 726 [fallo 590-S1; d., sala E, agosto 30-960, Rey. LA LEY, t. 100, p. 782 [fallo 5912-S1; CApel. Rosario, sala I CC, diciembre 26-957, J, t. 16, p. 55 y agosto 7956, J, t. 9, p. 95).

86 Quien se arrepiente del contrato pero no procede como lo prescribe el art. 1202 del Cd. Civil, al no depositar en autos ni poner a disposicin del actor la suma correspondiente a la sea doblada, acta negligentemente aun cuando alegue en su favor, como excusa por el incumplimiento de tal recaudo, la circunstancia de imposibilidad consistente en una huelga bancaria, toda vez que, en dichos casos, nada se opone' a que el dinero sea entregado en custodia al rgano jurisdiccional que entienda en el litigio (CNCiv., sala F, mayo 16-961, Rey. LA LEY, t. 103, p. 405).

87. 2) Opinin contraria: En una disidencia con los restantes miembros de la sala, el doctor Chute sostuvo en contra del principio a que aludimos en los nmeros que anteceden que el depsito de la sea doblada no es un presupuesto de la accin, sino un requisito exigido por la jurisprudencia, de modo que una de las partes puede dejar de cumplir con esa imposicin si su contrario no se lo exige, o no invoca su incumplimiento como factor decisivo para el rechazo de la demanda. Por lo que antecede, en opinin del magistrado de referencia, no obsta al arrepentimiento la falta del depsito de la suma correspondiente a la sea si la parte afectada por ese arrepentimiento no hace cuestin alguna acerca de la ausencia de dicho depsito (CNCiv., sala C, agosto 26-963, Rev. LA LEY, t. 111, p. 777, del voto en disidencia del doctor Chute. Los restantes miembros del tribunal comparten el criterio mayoritario por lo cual a este pronunciamiento lo hemos encuadrado juntamente con los enunciados "supra" en el nm. 84).

88. 3) Caso en que el arrepentimiento se produzca con anterioridad a la demanda: Sobre este particular es de suma importancia la distincin efectuada por el doctor Plner en un enjundioso voto, donde sostuvo luego de sealar que sobre la materia del pacto de arrepentimiento nuestra ley no ofrece ms regla concreta que la del art. 1202 del Cd. Civil y, en consecuencia, la ausencia de normas que regulen las formas, tiempo, modalidades, etc., en que la voluntad de arrepentirse puede expresarse con eficacia jurdica, correspondiendo tanto a la doctrina como a la jurisprudencia desentraar del texto existente los preceptos especiales para la multitud de casos diferentes que la experiencia enfrenta al juez, que deba diferenciarse el caso en que el arrepentimiento se produzca simultneamente con la contestacin de la demanda, de aquellos en que tenga lugar con anterioridad a la misma.

Con relacin al primero de los supuestos, comparte la tesis mayoritaria, entendiendo que la necesidad de depositar a la orden del juez la sea recibida ms otro tanto, deriva del imperativo de que el pronunciamiento judicial que desestime la demanda se funde en una condicin jurdica perfecta que no depende del cumplimiento ulterior de la obligacin. De lo contrario se rompera la igualdad de las partes en el juicio.

En lo que respecta al segundo supuesto, cuando se ejercite antes de la promocin de demanda alguna, entiende que las razones de orden procesal expresadas no son valederas para el supuesto del arrepentimiento expresado formalmente y en tiempo til antes de promovido el pleito. En este caso, el ejercicio que de su facultad de arrepentirse hace el contratante que recibi la sea queda perfeccionado con su sola declaracin de voluntad. Desde ese momento el contrato queda resuelto, con la consecuencia de que el arrepentido debe devolver la sea doblada y la- otra parte recibirla. La obligacin del primero se convierte en una de dar cantidades de dinero caso de sea en dinero en la que, si no se ha establecido lugar del pago, se presupone "juris et de jure" que debe satisfacerse en el domicilio del deudor (arts. 618 y 747, Cd. Civil). Por consiguiente, habiendo informado el vendedor demandado, a su co-contratante, en el mismo despacho en que expresa su arrepentimiento, que la sea doblada est a su disposicin, debe e, comprador ir a cobrarla en el domicilio de aett l (CrCC Baha Blanca, abril 5-962. Rev. LA LEY, t. 109, p. 163, del voto del doctor Plner que con: con la adhesin de la totalidad del tribuna:).

89 4) Principio no absoluto: El principio que sostiene la corriente mayoritaria, no debe considerarse de carcter absoluto. As lo ha entendido la sala D, de la Cmara Civil de la Capital Federal, al resolver que si bien es cierto que la jurisprudencia ha establecido que para que el arrepentimiento surta sus efectos propios debe depositarse en autos el importe de la sea, tal requisito debe considerarse cumplido cuando de las constancias del expediente surjan circunstancias especiales y razonables que as lo aconsejen (CN Civ., sala D, junio 14-963, Rev. LA LEY, t. 111, p. 104).

90 5) Insolvencia de quien se arrepiente: El derecho del actor de percibir la sea doblada no puede ser postergado por la situacin econmica de la contraria, que le es ajena y no puede perjudicarlo (C2':'CC La Plata, sala II, junio 6961, Rep. LA LEY, XXII, y "Sea", sum. 23 1DJBA, t. 63, p. 242]).

91 6) Desconocimiento de alguno de los vendedores: Si se acepta la rescisin del contrato por arrepentimiento del vendedor, la devolucin de la sea recibida debe hacerse a quien asumi la responsabilidad por el c nitrato firmado, sin que importe en el caso de autos si la sociedad actora conoca o no, al promover la consignacin de dicha sea la verdadero personalidad de otro de los contratantes (CNCiv., sala E, julio 17-961, Rey. LA LEY, t. 104, p. 255).

92 7) Procedimiento a seguirse: Algunos precedentes jurisprudenciales han sealado que a falta de normas expresas que rijan el instituto del arrepentimiento, en lo que al depsito de la sea doblada respecte, deben aplicarse las normas relativas a la consignacin.

93 As, no podr tenerse por extinguida la obligacin del vendedor, para los que de esta forma opinan, por la sola circunstancia de mediar devolucin de la seal correspondiente, siendo menester que tal consignacin haya sido aceptada por el comprador o, en su defecto, declarada judicialmente vlida (CNCiv., sala A, mayo 21-954, Rev. LA LEY, t. 75, p. 498).

94 Si bien, en principio, para aquellos casos en que el arrepentimiento se produzca en forma conjunta con la contestacin de la demanda que promueva el adquirente para procurarse el cumplimiento del contrato, tal solucin se presenta lgica, entiendo que no puede afirmarse lo mismo en aquellos casos en que el arrepentimiento del vendedor se ejercite con anterioridad siempre que no medie mora o principio de ejecucin del contrato a la promocin de la accin.

95 En efecto, en el primer supuesto, habida cuenta de la necesidad de depositar la sea recibida con otro tanto por parte del demandado que pretende enervar los efectos de la demanda instaurada por su co-contratante, ya que el pronunciamiento jurisdiccional que desestima la demanda por haber mediado ejercicio oportuno del derecho a arrepentirse por parte del accionado debe, imperativamente, fundarse en una condicin jurdica perfecta que no dependa del cumplimiento ulterior de una obligacin, a efectos de no romper la igualdad de las partes en juicio (v. el recordado voto del doctor Plner, "supra", nm. 88, parg. 2), al igual que no sera congruente que el fallo declarara rescindido el contrato por el ejercicio de la opcin y se condenara al arrepentido a pagar la seal doblada, sujetando as a la contraparte al incierto resultado de una ulterior ejecucin de sentencia (SC B. Aires, diciembre 29-958, Rev. LA LEY, t. 98, p. 364 [AS, 1958-VI, p. 267]; junio 25-957 [AS, 1957-111], p. 289; C2 CC La Plata, sala II, junio 30-959 [DJBA, t. 58, p. 202]; CNCiv., sala D, abril 2-952, JA, 1952-111, p. 117; v. "supra", nms. 84 al 86, 89 al 91 y 93), por ello, siendo necesario en principio depositar judicialmente la sea doblada y teniendo en cuenta que "el depsito judicial de la suma que se debe" implica pago por consignacin (conf. art. 756, Cd. Civil), resulta razonable la aplicacin de dicho procedimiento para este tipo de depsitos.

96 Por lo contrario, en el segundo de los supuestos cuando el arrepentimiento tenga lugar con anterioridad a la existencia de demanda alguna, no corresponde obligar al vendedor a recurrir al procedimiento de la consignacin judicial de la sea doblada por las siguientes razones:

97 El juicio de consignacin es un procedimiento contencioso (v. nuestro trabajo sobre "El pago por consignacin frente a la doctrina y la jurisprudencia", tt. VI); el arrepentimiento, por lo contrario, en esta etapa, puede ser ejercido en forma extrajudicial (v. "supra", nm. 69. En contra: "supra", nm. 68) y aun tcita ("supra", nms. 64 y 65), formas stas que distan en mucho de la necesidad de entablar una formal demanda.

98 El pago por consignacin es una forma excepcional a que puede recurrir el deudor a efectos de verse desobligado de su obligacin que, por ser tal, slo se torna viable ante el obstculo efectivo del vago directo y eficaz; de modo que, la simple posibilidad de que el acreedor obstaculice el pago no habilita al deudor a pagar por consignacin (v. tt. V, de nuestro referido trabajo).

99 La consignacin judicial es un derecho que tiene el deudor, constituye para l una facultad que puede o no ejercer y, en principio, no es una obligacin, carece de carcter imperativo (trab. cit., tt. IV), por lo cual, aun cuando mediara negativa del co-contratante a recibir la seal doblada que pone a su disposicin el vendedor, no podra ser ste compelido a consignarla judicialmente. De lo expuesto se deduce que, en caso de no mediar negativa por parte del adquirente a recibir el pago de la obligacin accesoria, no sera posible admitir la demanda de consignacin por ser condicin "sine qua non" de sta la imposibilidad de efectuar el pago y por no encuadrar implcita ni explcitamente en ninguno de los supuestos enumerados, con carcter enunciativo, en la norma del art. 757 del Cd. Civil y, mediando sta, ser igualmente improcedente la exigencia, pues nadie puede ser compelido al ejercicio de una facultad. (Sobre ste y dems aspectos vinculados con el instituto del pago por consignacin, me remito a lo expuesto en el artculo "El pago por consignacin..." aludido ut supra).

100 Adems de las diferencias apuntadas, que separan el procedimiento del arrepentimiento con el de la consignacin judicial, existen otras razones para negar la procedencia de tal va en estos supuestos. Al efecto, bsteme recordar la construccin efectuada por el doctor Plner (v. "supra" nm. 88, prr. 3), donde seala que desde el momento del arrepentimiento del vendedor, debidamente anoticiado al adquirente, la obligacin de aqul se convierte en una de dar sumas de dinero, en las que, de no haberse establecido lugar del pago la ley presume que deben satisfacerse en el domicilio del deudor (arts. 618 y 747, Cd. Civil). A este respecto, es til sealar que se ha resuelto que el deudor no incurre en mora cuando el acreedor no concurre a su domicilio a recibir el pago, si ste era el lugar en que legalmente corresponda efectuarlo, aun cuando se hubiera estipulado la mora "ex re" (CNCom., sala A, noviembre 8-957, Rev. LA LEY, t. 90, p. 500. En el mismo sentido: septiembre 28-960, Rev. LA LEY, t. 101, p. 724); tampoco pierde sus derechos el vendedor por la circunstancia de no haber concurrido a hacerlos valer en el juicio sucesorio del adquirente, toda vez que no existe ninguna norma que le imponga esa conducta bajo dicho apercibimiento (CApel. Rosario, sala III CC, noviembre 9-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 889).

V. - SUS EFCTOSA) Principio general:

101. - a) Prdida de la seal o restitucin con otro tanto: En principio, constituye un criterio unnimemente receptado por nuestros tribunales atte. en caso de resolverse el compromiso de venta a consecuencia del arrepentimiento vlido de una de las partes, cualquiera sea el nombre del dao sufrido por la contraparte, corresponder como nico y total resarcimiento la prdida de la sea, para el caso en que quien se arrepienta sea el que la hubiere abonado; o, su devolucin con otro tanto, si fuere quien la recibi (art. 1202, Cd. Civil, conf. Tribunales de la Capital Federal: CCiv. 11 Cap., junio 24-949, Rev. LA LEY, t. 59, p. 320; CCiv. 2 Cap., septiembre 8-944, Rev. LA LEY, t. 36, p. 475; CNCiv., sala A, febrero 18-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 23; junio 5-953, Rev. LA LEY, t. 71, p. 190; d., sala B, noviembre 7-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 148; diciembre 30-953, Rev. LA LEY, t. 74, p. 213; d., septiembre 13-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 559; mayo 18-960, Rev. LA LEY, t. 100, p. 10; agosto 22-956, Rev. LA LEY, t. 84, p. 362; diciembre 29-954, Rev. LA LEY, t. 78, p. 49; septiembre 23-952, Rev. LA LEY, t. 69, p. 382; febrero 16-951, Rev. LA LEY, t. 62, p. 86; d., sala D, agosto 2-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 608; junio 28-959, Rev. LA LEY, t. 96, p. 254; junio 24958, Rev. LA LEY, t. 91, p. 344; julio 27-960, Rev. LA LEY, t. 100, n. 119; d., sala E, noviembre 17-961, Rev. LA LEY, t. 105, p. 926; d., sala F, diciembre 17-963, Rev. LA LEY, t. 115. p. 525; mayo 17-962, Rev. LA LEY, t. 107, p. 792; mayo 16 Rev. LA LEY, t. 103, p. 405. Tribunales de la Provincia de Buenos Aires: SC B. Aires, julio 24 Rep. LA LEY, XXIII, v1 "Compraventa", sum. 68; diciembre 4-951 [DJBA, 1952-XXXVII, p. 133]; junio 17-952, Rev. LA LEY, t. 67, p. 95; ClICC La Plata, sala I, marzo 13-959, JA, 1959-111, p. 76; septiembre 26-950, JA, 1951-II, p. 260; d., sala II, mayo 23-950, JA, 1950-111, p. 640; junio 17949, JA, 1949-111, p. 297; d., sala III, noviembre 29-957 [DJBA, t. 53, p. 182]; C2aCC La Plata, sala II, octubre 29-948, JA, 1949-1, p. 474; C11CC Mercedes, septiembre 10-948, Rey. LA LEY, t. 58, p. 694; septiembre 10-948 [DJBA, 1949-XXVII, p. 3911, entre otros).

102. - b) Consecuencias derivadas del principio: I) Honorarios y gastos del escribano: Como consecuencia del principio que antecede, se ha resuelto que por ser la aludida reparacin comprensiva de todos los conceptos, no es procedente imponer a la parte que se arrepiente, en caso de ser el adquirente, ni los honorarios del escribano designado ni los gastos que ste haya realizado con motivo de la redaccin de la escritura anulada (SC B. Aires, junio 17-952, Rey. LA LEY, t. 67, p. 95; ClCC La Plata, junio 17-949, JA, 1949III, p. 297).

103 II) Comisin del martillero: Asimismo, quien se arrepiente no se encuentra ante la obligacin de resarcir a la otra parte lo que sta pag al intermediario en concepto de comisin (CCiv. 1 Cap., junio 21-950, Rey. LA LEY, t. 59, p. 320; CCiv. 21 Cap., septiembre 8-944, Rey. LA LEY, t. 36, p. 475; CCiv. 1 Cap., diciembre 17946, JA, 1947-1, p. 126; CNCiv., sala A, febrero 18-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 23. En contra, sosteniendo que el comprador tiene derecho de requerir a ms de la sea doblada lo abonado por este concepto: CCiv. 1 Cap., noviembre 2-949, JA, 1950-1, p. 64).

104 III) intereses: Tampoco ser procedente un aumento por este concepto (CNCiv., sala D, setiembre 14-951, Rey. LA LEY, t. 64, p. 462; C19 CC Mercedes, setiembre 10-948 [DJBA, 1949-XXVII, p. 391]), lo cual es lgico, pues si se produce al contestar la demanda, debe depositarse el importe correspondiente y no puede hacerse mediando mora; y si es con anterioridad los arts. 522 y 1202, no dan lugar a otra solucin salvo, claro est, que mediara acuerdo en tal sentido.

105 Esta opinin no es uniforme ya que algunos precedentes, interpretando que en aquellos casos donde la sea deba ser restituida con otro tanto, los intereses correspondientes a dicha cantidad revisten el carcter de accesorios de la misma, mediando peticin en tal sentido han hecho lugar a esta partida adicional (CNCiv., sala B, abril 23-954, Rev. LA LEY, t. 74, p. 758).

106 IV) Costas: Sobre este particular existen igualmente divergencias jurisprudenciales. Mientras que un sector entiende que cuando el arrepentimiento tenga lugar con la contestacin de la demanda, mediante el pertinente depsito, y el accionante se allane al mismo, no podr considerarse a ninguno de ellos ni vencedor ni vencido, corresponder imponerlas en el orden causado y las comunes, si las hubiere, por partes iguales (CNPaz, sala IV, noviembre 17-954, GP, t. 107, p. 253; C2CC Mercedes, agosto 20-948, Rey. LA LEY, t. 54, p. 687; conf. CNCiv., sala D, junio 22-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 821 [fallo 5289- S]); otro, fundando sus pronunciamientos en distintos motivos, considera que quien se arrepiente al contestar la demanda debe soportar las costas del juicio que se le promueve por cumplimiento del contrato (C2CC La Plata, sala II, octubre 29-948, JA, 1949-1, p. 474, para el cual la razn radica en la culpa de quien al arrepentirse da lugar a la rescisin; d., agosto 3-954, Rev. LA LEY, t. 77, p. 271, sealando aqu que no puede cargar con las costas quien ha interpuesto una demanda de buena fe, sin poder prever el arrepentimiento de la contraparte; CCiv. 11 Cap., septiembre 22-947, JA, 1947-111, p. 723, por considerar que no existe, en estos casos, allanamiento liso y llano de quien al contestar la demanda deposita la seal doblada, etctera).

107 c) Diferencia con el incumplimiento culpable: En el supuesto de arrepentimiento o de clusula penal slo se tiene derecho al cobro de la sea recibida o doblada, segn los casos c de la pena haya o no perjuicios y aun cuando el monto de stos pueda ser mayor o menor; en la hiptesis de rescisin del contrato por culpa de una de las partes, en cambio, rigen los principios generales, debindose probar la existencia del dao (conf., sala D, agosto 2-961, Rev. LA LEY, t. 103, p. 608; v. "supra", nm. 32; e "infra", nms. 192 al 207).

108 Cuando el caso est regido por el art. 1189 del Cd. Civil, slo hay derecho a la-indemnizacin prevista en ese texto, el cual expresa claramente que la indemnizacin de las prdidas e intereses consistir en la prdida de l seal, de suerte que todo el dao queda as cubierto, sin posibilidad de hacer distinciones entre el lucro cesante y los daos efectivamente sufridos (CNCiv., sala B, noviembre 7-961, Rev. LA LEY, t. 106, p. 148).

B) Autonoma de la voluntad:

109.