concentração empresarial e política antitruste · se truste por consequência significa...

Revista Virtual Direito Brasil – Volume 7 – nº 1 - 2013

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Concentração Empresarial e Política Antitruste

Roberto Lima Santos Neto 1

Maria Bernadete Miranda 2

Sumário: 1 Concentração empresarial. 1.1 Regulamentação estatal. 2 Defesa atual da concorrência no Brasil. 3 Princípios. 3.1 Princípio da livre concorrência. 3.2 Princípio da liberdade contratual. 3.3 Princípio da igualdade. 3.4 Princípio da análise econômica. 3.5 Princípio da regra razão. 3.6 Princípio da eficiência. 4 Fundamentação jurídica. 5 Integração de empresas. 5.1 Integração verticalizada. 5.2 Integração horizontalizada. 5.3 Cartel. 5.4 Holding. 5.5 Joint ventures. 6 Forma de controle dos atos. 6.1 CADE e SAE. 6.2 Infrações da ordem econômica. 7 Considerações finais. Referências.

Resumo Devido ao aumento de operações empresariais de concentração, vislumbra-se essencial a um país instituir uma eficaz política antitruste. A legislação antitruste além de proteger o mercado, tende a incentivar a atividade empresarial através de normas de direito material e processual, sendo de suma importância a atividade de órgãos fiscalizadores, dentre eles o CADE. A regulação do mercado surge visto à existência de falhas que criam dificuldades a concorrência real, proporcionando assim, melhores resultados e bem estar social e econômico.

Palavras-Chave: empresa, concentração, antitruste, CADE, concorrência.

1 Concentração Empresarial

O presente artigo científico tem como principal fundamento o estudo da concentração

empresarial de acordo com a politica antitruste instituída pelo ordenamento jurídico nacional.

No que tange o conceito de concentração empresarial é vasta as formas como é

caracterizado o que nos leva a construir o conceito de que concentração empresarial é a

reunião de duas ou mais empresas independentes anteriormente, com o intuito em regra de

satisfazer interesses próprios.

1 Bacharel em Ciências Jurídicas pela Universidade de Sorocaba, UNISO, 2013. 2 Professora orientadora. Mestrado e Doutorado em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial na Universidade de Sorocaba, Uniso; professora de Direito Empresarial na União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo, Uniesp - São Roque; Diretora responsável das Revistas Eletrônicas da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque - Fac. Advogada.


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Estes interesses subdividem-se em aspectos positivos e negativos, em prol das próprias

empresas, do mercado e ainda da sociedade, razão pela qual se torna insuperável a

necessidade da política antitruste.

Assevera De Plácido e Silva que:

“Truste, do inglês trust, significa (confiança, depósito, crédito), de origem americana, truste (trust) é a organização de ordem financeira, instituída por indústrias ou comerciantes, no intuito de dirigir a produção, ou controlar a venda de certos produtos, fixando-lhes as diretrizes relativas à distribuição nos mercados e aos preços respectivos”. 3

Diante disto, entende-se por truste a união de empresas com o intuito de eliminar a

concorrência e controlar preços4. Se truste por consequência significa perpetuação e

diminuição de dificuldades no mercado, pode-se afirmar que existem também atos

concentracionários legais, ou seja, que não tem por objetivo limitar, falsear ou causar

qualquer outro dano a livre concorrência, conforme disposto no artigo 36, da Lei nº

12.529/2011.

A concentração empresarial é um fenômeno diretamente ligado ao ramo da economia,

visto buscar quase sempre aumento de lucros, melhoria estrutural, interferência nos preços, e

com certeza a diminuição da concorrência.

Preleciona a Professora Maria Bernadete Miranda que “é característico do

desenvolvimento das atividades econômicas dos tempos atuais a concentração das sociedades

empresárias”. 5

Desta forma, o objetivo é a junção de empresas através de institutos permissivos, nas

quais em regra, estão em dificuldades financeiras e querem aumentar participação no

mercado, ou ainda diminuir despesas de produção para obter maior controle sobre o ramo que

atuam.

Segundo a Professora Maria Bernadete,

“Esses atos de concentração foram realizados, inicialmente, através da incorporação e da fusão, hoje, entretanto, esse meio de concentração é por muitos considerado

3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1424. 4BRASIL. Dicionário in formal. Disponível em: http://www.dicionarioinformal.com.br/truste/. Acesso em 30/05/2013. 5 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 243.


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superado pela facilidade com que pode uma sociedade participar de outra, tornando-se sua coligada, controladora ou controlada”. 6

A concentração empresarial ocorre devido à necessidade das empresas diminuírem

custos, e também pela concorrência de mercado. Atualmente, as empresas para manterem-se

no mercado consumidor e na competitividade de seus produtos e serviços, ampliando a sua

distribuição, recorrem a estratégias econômicas, dentre elas: a fusão, incorporação, cisão,

holding, cartel, consórcios, joint ventures, etc.

1,1 Regulamentação Estatal

Mesmo aparentemente diante de um fenômeno estritamente econômico, o Estado

inicia uma regulamentação do se chama direito da concorrência.

Neste sentido, explica Bulgarelli que “ainda, que o fenômeno do ponto de vista

econômico é muito mais amplo do que sob o aspecto jurídico, de vez que se afunila, em face

da regulamentação jurídica na qual deve se enquadrar-se. ” 7

Entende-se por direito da concorrência, o ramo que designa essencialmente o direito

das práticas anticoncorrenciais, o controle das concentrações e ainda o controle de ajudas

estatais. 8

Vale ressaltar que em 1940 iniciou-se a intervenção estatal com a edição do Decreto-

lei nº 2.627, de 26 de setembro, que tratava da fusão e incorporação, mesmo que ainda

somente sobre sociedades por ações.

Ao longo dos anos, gradativamente se fazia necessário nova regulamentação estatal,

que surgiram, dentre elas a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 que institui o CADE –

Conselho Administrativo de Defesa Econômica; a Constituição Federal de 1988 que cria

capítulo a respeito da ordem econômica; e ainda a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011,

legislação atual que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tendo como

finalidade a repressão às infrações contra ordem econômica, conforme preceitua o art. 1º.

6 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 243. 7 BULGARELLI, Waldírio. Fusões, incorporações e cisões de sociedades. São Paulo: Atlas, 2003, p. 197. 8WIKIPÉDIA. Direito da concorrência. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_da_concorr%C3%AAncia. Acesso em: 30/05/2013.


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2 Defesa Atual da Concorrência no Brasil

Diante do aspecto atual da defesa da concorrência pode-se dizer que é um misto de

normas constitucionais e legislações especiais que juntas regulam este ramo do direito, tendo

na Constituição Federal de 1988 os princípios gerais da atividade econômica conforme

exposto no art. 170.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Destaca-se ainda a fundamental importância das legislações especiais acerca do tema,

visto que a Lei nº 8.884, de 1994 transforma o CADE, que foi criado pela Lei nº 4.137, de

1962, em autarquia federal, vinculado ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito

Federal, conforme dispõe o seu artigo 3º, e institui medidas de prevenção e repressão às

infrações contra a ordem econômica.

Neste caminho, surge a Lei nº 12.529, de 2011 que disciplina a estrutura do Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência, dispondo também acerca da prevenção e repressão de

infrações contra a ordem econômica.

Assim, a defesa da concorrência preocupa-se com o bom funcionamento do sistema

competitivo dos mercados. Ao se assegurar a livre concorrência, garante-se não somente

preços baixos, mas também produtos de maior qualidade, diversificação e inovação,

aumentando, portanto, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico. 9

3 Princípios

9 LARA, Alexandre. Defesa da concorrência, análise de mercado, práticas desleais, posições dominante. Disponível em: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAMKAAI/defesa-concorrencia-analise-mercado-praticas-desleais-posicao-dominante. Acesso em: 30/05/2013.


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Em regra, qualquer ramo do direito tem seus princípios atinentes, que são tidos como

os pilares de sustentação da matéria, tendo o conceito de princípio no latim como o primeiro

instante, ou seja, o momento de início da matéria.

Para De Plácido e Silva,

“Princípio, derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa”. 10

Além de demarcar o início da matéria os princípios em geral são utilizados no direito

para suprir a carência de legislações e até mesmo para sanar conflitos que possam vir a existir.

3.1 Princípio da Livre Concorrência

O princípio da livre concorrência é do ponto de vista constitucional a exteriorização da

livre iniciativa.

Assim leciona José Afonso da Silva:

“A livre concorrência está configurada no art. 170,IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ela é uma manifestação da liberdade de iniciativa, e para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” 11

Conforme Ives Gandra da Silva Martins:

“(...) a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram às condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, à procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor (...)”. 12

10 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1090. 11 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo. Malheiros, 2004, p. 775. 12 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.189.


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O texto constitucional, em seu artigo 170 assegura à todos o livre exercício de

qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo

nos casos previstos em lei, encontrando-se aí o princípio constitucional da livre iniciativa. A

liberdade de iniciativa compreende o início da atividade econômica e a sua cessação, estando

os empresários livres para produzir e colocar seus produtos e serviços no mercado

consumidor, manifestando-se o princípio da livre concorrência.

3.2 Princípio da Liberdade Contratual

O princípio da liberdade contratual, também chamado de pacta sunt servanda está

diretamente relacionado ao contrato, e vincula suas partes contratantes.

Vale ressaltar ainda, que este princípio é tido como uns dos mais antigos do direito,

prosperando no tempo.

3.3 Princípio da Igualdade

Ao relacionarmos o princípio da igualdade com a legislação que trata da política

antitruste brasileira devemos buscar, o porque, da aplicação desse princípio, e o que realmente

se pretende resguardar.

O princípio da igualdade ou isonomia visa equiparar pessoas físicas ou jurídicas que

atuam num mesmo patamar, dentro de circunstâncias iguais ou parecidas para que não haja

favorecimento a nenhuma delas.

Diante da legislação antitruste brasileira, este princípio está presente para permitir que

haja entre os sujeitos do mercado uma igualdade, desde o acesso, permanência e surgimento

de novos sujeitos.

3.4 Princípio da Análise Econômica

O princípio da análise econômica é tratado de forma especial, visto que sem sua

utilização não é possível a caracterização por si só dos abusos de poder econômico, isto

porque o direito regra as situações abstratas, e a análise econômica faz um estudo acerca da


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situação concreta, para ao final definir se houve ou não o abuso do poder econômico, assim,

cometendo ou não as infrações definidas por lei.

3.5 Princípio da Regra Razão

No ramo do direito da concorrência a aplicação do princípio da regra razão tem-se

portado de forma a diminuir a rigidez da legislação antitruste.

Com a aplicação do princípio da regra razão consegue-se diminuir o número de ações

contrárias a livre concorrência, sempre buscando o bem estar econômico e o interesse social.

3.6 Princípio da Eficiência

Dentre o princípio da eficiência devemos observá-lo como garantidor das condições

ideais de mercado, ou seja, trazendo o bem-estar social e econômico, jamais fazendo menção

ao seu ponto de vista empreendedor, sendo por este aspecto viabilizador de produtividade e

qualidade visando resultados melhores.

Ainda, o princípio da eficiência tem como função a garantia da melhora do mercado

em geral, como exemplo a estabilidade de preço, entrada de novas sociedades, aumento do

emprego e não o interesse de perpetuar uma sociedade que tende apenas aumentar seus lucros.

4 Fundamentação Jurídica

Deveras salientar, que ao tratarmos de um tema aparentemente novo como é o direito

da concorrência, faz-se necessário buscar seus fundamentos jurídicos, ou seja, estudarmos a

base do direito concorrencial e suas leis derivadas, que tornam possível a sua materialização.

A priori verifica-se que a Constituição Federal de 1988 traz consigo além dos

princípios gerais da atividade econômica dispostos no artigo 170 e seus incisos, como a livre

iniciativa do caput que se manifesta na livre concorrência e ainda na defesa do consumidor,

normas repressivas, conforme dispõe o artigo 173, § 4º, in verbis: “A lei reprimirá o abuso do

poder econômico que vise a dominação de mercados, a eliminação da concorrência e o

aumento arbitrário dos lucros”.


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Desta forma, mesmo tendo princípios gerais e normas repressivas, não se pode

materializar o direito, surgindo à legislação específica afim de, complementar a aplicabilidade

do texto trazido pela Constituição Federal, norma esta, elaborada com o intuito de preservação

da concorrência e consequentemente garantia para as empresas envolvidas e a sociedade.

Neste contexto, surge a Lei nº 8.884, de 1994 que além de transformar o CADE em

autarquia, expõe sua composição e competência, e ainda o mais importante, determinada

quais são as infrações contra a ordem econômica e principalmente consolida as respectivas

penas a serem impostas.

Assim, com o advento da Lei nº 12.529, de 2011, algumas alterações foram propostas

em leis esparsas e ainda na própria Lei nº 8.884, de 1994 visando melhorar a estrutura e

aplicabilidade do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Hoje o atual modelo seguido pelo ordenamento jurídico brasileiro é de que o Estado

irá intervir na ordem econômica em casos de desrespeito, não se utilizando do princípio da

autorregulamentação dos mercados.

Observa-se ainda, que a Constituição Federal de 1988, é taxativa ao tratar de

princípios gerais do direito, como a legalidade que está presente em vários artigos do título da

ordem econômica e financeira, criando ainda relevantes contextos de possível intervenção

estatal, diante disto: a) Legalidade, exigência de legislação prévia para atuação, artigos 170 §

único, 171 § 1º, 172, 173 §§ 4º 5º, 174 e 175; b) Livre Concorrência; c) Defesa do

Consumidor, artigo 173 §§ 4º 5º; d) Fiscalização, Incentivo e Planejamento, artigo 174; e)

Exploração Direta da Atividade Econômica, artigo 173; f) Repressão ao Abuso do Poder

Econômico, artigo 173 § 4º; g) Responsabilização de Empresas e Dirigentes, artigo 173 § 5º;

h) Fixação de Diretrizes e Bases, artigo 174 § 1º.

5 Integração de Empresas

A integração de empresas é um processo no qual se busca gerar crescimento, contudo

pode ter também uma faceta relacionada à diminuição de custos de operação.

Neste sentido, integrar significa fazer parte, ou ainda, tornar parte de algo. Neste

contexto, é válido dizer que independente da forma que seja utilizada para a realização da

integração, o intuito é sempre soma, seja um novo processo anterior ou posterior à produção,

ou seja, a compra de uma indústria de mesmo porte.


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A integração empresarial surge como necessidade para as empresas em geral, que

querem, sobretudo conseguir aumentar sua participação no mercado, melhorar a

infraestrutura, produtividade e ainda gerar segurança e confiança pelo consumidor.

São formas de integração de empresas: Integração verticalizada, integração

horizontalizada, cartel, holding, joint ventures, etc.

5.1 Integração Verticalizada

Dentre as possibilidades de integração empresarial está a integração verticalizada ou

vertical, que se dá quando uma empresa em expansão passa a controlar diferentes processos

de produção, sempre contínuos, o que gera a diminuição de custos e maximização dos

resultados a serem obtidos.

Este modelo de integração força a indústria ou empresa a ter que gerenciar novas

operações ainda não realizadas, como exemplo, uma indústria moveleira que além de fabricar

os móveis destinados ao mercado interno, resolve parar de terceirizar o transporte, adquirindo

caminhões e contratando mão de obra especializada para a entrega.

Utilizando da integração vertical a empresa acaba por consequência a criar barreiras

para outras empresas que buscam os mesmos produtos e insumos, principalmente nos ramos

em que estes são escassos.

Cabe ainda salientar que as operações de integração verticalizadas são geralmente

utilizadas por empresas que buscam três aspectos: 1) querem aumentar sua confiabilidade no

mercado, ou seja, como no exemplo citado, entregar o produto no prazo certo trazendo

segurança e confiança para a marca; 2) se busca melhorar a qualidade e quantidade, trazendo

como efeito a eficiência, o que em regra gera lucros maiores; 3) aumento do poder de

mercado, o que gera perigo no que tange ao direito da concorrência, visto que dependendo do

ramo que se está inserida ocorrem os oligopólios e monopólios.

Observa-se ainda, que os aumentos de operações empresariais verticais tendem a

diminuir a quantidade de ofertantes de serviços, ou seja, as pequenas empresas que prestam

serviços de transporte à industrias estão se extinguindo, visto a necessidade de manter o

controle geral da produção, conglomerando processos.

5.2 Integração Horizontalizada


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Quando se fala em operações de integração horizontal, estamos diretamente tratando

da eliminação da livre concorrência, gerando perigo a defesa do consumidor.

Assim, a integração horizontal consiste na aquisição de sociedades do mesmo nível de

produção, que em regra são concorrentes diretos, podendo ocorrer exceções. Desta forma, o

ato horizontal busca agregar infraestruturas existentes para consequentemente não ter que

criá-las.

Acerca dos benefícios do ato de integração horizontal, entende-se ser apenas para as

próprias empresas, visto que gera a real eliminação da concorrência, e ainda é uma forma de

expansão com baixo custo, isto porque muitas vezes se aproveita inclusive a marca adquirida,

sendo, sempre mais fácil sua continua inserção no mercado.

Ademais, é sabido do interesse relevante do Estado em impedir as ações horizontais,

visando impedir as formações de grandes grupos dominadores e conglomerados oligopolistas

e monopolistas.

5.3 Cartel

A formação de cartéis tem por objetivo fraudar o mercado, ou seja, de forma direta ou

indireta organizar combinações de preços com concorrentes, podendo ainda haver divisão

mercadológica, com o principal intuito de parcialmente eliminar a concorrência, e prosperar

apenas os seus mandatários.

Com os cartéis surgem afrontas aos princípios do direito da concorrência, como a livre

concorrência que será mitigada vista as manobras utilizadas para diminuição do mercado, a

defesa do consumidor em vista do aumento dos preços, e dificuldades na oferta.

Além disto, a formação de cartéis é tida como crime no Brasil, sendo vista como a

mais grave ofensa a concorrência.

Segundo o Ministério da Justiça,

Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e


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Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo13.

Assim, os cartéis são acordos que visam a manipulação do mercado, gerando danos

diretos aos consumidores.

5.4 Holding

Entende-se por holding o instituto do direito empresarial no qual uma empresa

controla ou passa a controlar um grupo de outras empresas, todas com personalidade jurídica,

visando prover objetivos comuns.

Assim leciona a professora Maria Bernadete,

“Surge assim as chamadas Holdings, ou Konzerns, caracterizadas pela reunião de empresas através de um processo de concentração e sob uma direção comum, mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada integrante, pois, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns” 14.

Visando não só prover os objetivos comuns compactuados, as holdings, por

conseqüência, acabam por se fortalecer perante o mercado, inclusive em crises econômicas,

tornando comum o surgimento de novos grupos de sociedades, e diferenciando-os das

empresas não agrupadas por serem mais estáveis.

5.5 Joint Ventures

Joint venture, é um instituto do direito empresarial, a qual não tem significado direito

na língua portuguesa, contudo, trata-se de uma junção empresarial através de contrato, sempre

com tempo determinado, em que as empresas são independentes, cuja intenção é promover a

feitura de algo em comum participação.

Leciona a professora Maria Bernadete,

13BRASIL. Ministério da Justiça. Cartel. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B9F537202%2D913E%2D4969%2D9ECB%2D0BC8ABF361D5%7D&params=itemID=%7BDEB1A9D4%2DFCE0%2D4052%2DA5D9%2D48E2F2FA2BD5%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C%2D1C72%2D4347%2DBE11%2DA26F70F4CB26%7D. Acesso em: 01/06/2013. 14 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 247.


12

“Joint Venture é, portanto, uma figura jurídica originada da prática, cujo nome não tem equivalente em nossa língua, mas que pode assim ser entendida como contrato de colaboração empresarial. Ela corresponde a uma forma ou método de cooperação entre empresas independentes, denominado em outros países de sociedade entre sociedades, filial comum, associação de empresas etc” 15.

Para ilustrar melhor o entendimento de joint venture, temos como exemplo, o caso em

que o proprietário de um terreno com ótima localização formula um contrato de colaboração

empresarial com uma empresa do ramo de construção civil para que esta erga um edifício

como o intuito de partilharem os lucros.

É sabido ainda, que o contrato de joint venture pode ser realizado em diferentes áreas

ou atividades, sempre com termo, visando à elaboração em conjunto de algo.

6 Forma de Controle dos Atos

Neste ponto da pesquisa trataremos dos instrumentos existentes para a real proteção da

concorrência em nosso ordenamento jurídico, ou seja, a forma de controle dos atos.

Seguindo neste liame, verifica-se que a Lei nº 12.529, de 2011 dá atribuições ao

CADE como autarquia federal, consistindo numa macroestrutura com o intuito de reprimir

abusos decorrentes de atos contra a ordem econômica.

É válido salientar ainda que a repressão deve ser feita de acordo com as tipificações

existentes na legislação, não podendo se furtar o órgão administrativo à observância do

princípio da legalidade.

6.1 CADE e SAE

Diante do controle dos atos, dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

verifica-se papel de maior importância ao CADE, órgão vinculado ao Ministério da Justiça,

autarquia federal, com jurisdição em todo território nacional, com sede e foro no Distrito

Federal, visto que assim vem previsto no artigo 4º da Lei nº 12.529, de 2011.

A constituição do CADE está prevista em seu artigo 5º, cujos órgãos são: Tribunal

Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos

Econômicos.

15 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 267.


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“O Cade tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência”.16

É válido destacar as funções exercidas pelo CADE, que são: preventiva visto que se

decide sobre aspectos da ordem econômica visando garantir a livre concorrência, a repressiva

que tem o papel investigatório e decisório e ainda o educacional que busca incutir na

sociedade valores da ordem econômica para estimular estudos acadêmicos sobre o tema de

defesa da concorrência, assim fazendo prosperar as melhores práticas entre agentes do

mercado, e sobretudo os consumidores.

Ainda no SBDC existe um segundo órgão integrante, cujo o nome é SAE – Secretaria

de Acompanhamento Econômico que visa num aspecto macro a promoção da concorrência.

6.2 Infrações da Ordem Econômica

Sobre as disposições gerais das infrações da ordem econômica, encontram-se contidas

nos artigos 31 à 35 da Lei nº 12.529, de 2011, da qual se extrai a de maior importância aquela

de aplicação as pessoas físicas ou jurídicas, independente de publicas ou privadas, se

enquadrando ainda sociedades de fato ou de direito, sem necessidade de termo, ainda que

sobre monopólio legal.

Vale frisar ainda que a responsabilidade é solidária entre empresa, empresário e

administrador, mesmo que composto através de grupos de sociedades, como exemplo

holdings.

Tece também sobre a personalidade jurídica que poderá em casos de abuso ser

desconsiderada, não excluindo ainda outros ilícitos previstos além da repressão da ordem

econômica.

Sendo extenso, o artigo 36 da Lei nº 12.529, de 2011 preceitua o que constitui infração

da ordem econômica, ressaltando ainda que independe de culpa, definindo os objetos e

efeitos, e contendo ainda excludentes, in verbis:

“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os

16 BRASIL. Conselho administrativo de defesa econômica. O que é o Cadê? Disponível em: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?2606060a16f4371321. Acesso em 03/06/2013.


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seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar o mercado relevante de bens e serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante. § 1.º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2.º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. § 3.º As seguintes condutas, além de outras, na medida que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica. I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentro outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação publica. II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; (...).

Assim, observa-se que no § 1.º há exclusão de um fato típico, ou seja, este fato típico

não gera dano ao mercado, tão pouco a livre concorrência, visto que basta que haja eficiência

na relevância de mercado para não haver infração.

O parágrafo segundo é apenas explicativo, não dispondo sobre qualquer infração que

se possa praticar, contudo deixa claro o que vem a ser posição dominante, traduzida na

empresa ou grupo societário que consegue alterar condições de mercado, e ainda deixa uma

interrogação no que vem a ser mercado relevante.

Neste diapasão, mercado relevante é a delimitação do mercado em que se deseja

estudar, ou seja, analisar seus concorrentes e produtos para daí iniciar o processo de estudo

acerca das possíveis infrações.

O mercado relevante após determinado é visto como ferramenta fundamental para se verificar a ocorrência de ilícitos no âmbito do direito brasileiro da concorrência.

“O mercado relevante pode, então, ser definido a partir do conjunto de bens que concorrem diretamente entre si, ou seja, que são substituíveis”. 17

17 ANTITRUST FOR DUMMIES. Antitruste para Iniciantes. Disponível em: http://antitrustfordummies.blogspot.com.br/2009/07/licao-6-mercado-relevante.html. Acesso em 03/06/2013.


15

O terceiro parágrafo retoma a ideia principal do artigo 36, em que se determinam as

hipóteses de incidência das infrações da ordem econômica, tecendo ainda acordos, visando

manipulação de preços, limitação de acesso ao mercado, impedindo acesso a insumos e

matéria prima, concedendo ou exigindo exclusividade entre outras proibições.

Visto o grande número de impedimentos que gera a prática de ilícitos da ordem

econômica, é que se verifica a importância do direito da concorrência em regular de forma

eficaz, principalmente com a atuação do CADE, visando a preservação de condições

adequadas de mercado e garantia de direitos.

7 Considerações Finais

Haja vista a grande quantidade de mobilizações empresariais, visando o agrupamento

de sociedades, que se torna necessária a existência da legislação pertinente ao direito da

concorrência, contudo, ainda mais importante do que a existência destas leis é sua

aplicabilidade, para que se garanta a livre iniciativa, que se desdobra consequentemente na

livre concorrência e defesa do consumidor, sendo estes princípios constitucionalmente

garantidos para promoção da concorrência leal.

A legislação que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é bem

elaborada e tem se efetivado gradativamente.

É de suma importância lembrar que os atos de concentração empresarial nem sempre

são maléficos ao mercado, por vezes são necessários para manutenção de empregos, e ainda

em momentos de quebra de grandes sociedades, para que não haja uma crise interna.

No decorrer do artigo cientifico conseguimos tratar desde os atos concentracionistas

até sua política regulatória, tomando como importante alguns tópicos acerca do CADE, das

infrações e ainda de exclusões legais.

Assim, foi possível compreender aspectos do direito da concorrência como os modos

de integração, a prática abusiva do cartel, grupos de sociedades, e ainda contratos de

cooperação como nos casos da joint venture.

Por fim, entende-se que a legislação vem se adequando com o passar dos anos as

modernas mudanças no âmbito do direito empresarial, e se não a mesma velocidade, com a

mesma eficiência.


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concentração empresarial e política antitruste · se truste por consequência significa...

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