COMENTÁRIOS AO CÓDIGODE PROCESSO CIVIL TOMO XI

(Arts. 738-795)

TITULO III

DOS EMBARGOS DO DEVEDOR

CAPITULO 1

Das disposições gerais 1)Ação de oposição e ação de embargos do devedor à execução, pressupostos 2)Sobre que podem versar os embargos do devedor 3)Fatos posteriores à formação do titulo executivo 4)Competência do juiz da execução 5)Incidentes principais da execução forçada 6)Ações incidentais 7)Exceções Arts. 736 e 737 1)Embargos do devedor 2)Autuação dos autos em apenso 3)Segurança do juízo 4)Nulidade da sentença e inexecutabilidade 5)Inexistência ou nulidade da sentença 6)Rejeição “in limine” Art. 738 1)Prazo para oposição dos embargos do devedor 2)Penhora em bens pertencentes a morto 3)Prazos preclusivos para os embargos do devedor 4)Sanação da nulidade do mandado ou da citação 5)Embargos em ação por quantia certa 6)Embargos em ação para entrega de coisa 7>Embargos em ação de fazer ou de não fazer 8)Preclusão dos prazos para embargos do devedor 9)Adjudicação, arrematação, remição e embargos do devedor 10)Embargos do devedor tardios Art. 739 1)Prazo legal e rejeição 2)Fundamentos 3)Pressupostos da petição 4)Fatos enumerados

5)Indeferimento da petição inicial 6)Expiração do prazo 7)Rejeição liminar por falta de fundamento que leve à suspensão 8)Recurso Art. 740 e parágrafo único 1)Embargos do devedor e impugnação 2)Reconvenção nos embargos do devedor 3)Força e eficácia da sentença nos embargos do devedor ... 4)Desnecessidade da audiência de instrução e julgamento 5)Recurso da decisão que julga os embargos do devedor .... CAPíTuLo II Doa embargos à execução fundada em sentença Art. 741 Embargos do devedor e efeito suspensivo Sentenças de força ou de eficácia executiva Suspensão da execução forçada Exame das espécies e suspensão da execução Regras jurídicas sobre nulidades processuais Não-comparência do não citado ou do citado nulamente.. Relação jurídica processual e citação válida Regra jurídica geral sobre citação e nulidade Inexigibilidade do título Ilegitimidade da parte Cumulação indevida de execuções Pagamento, alegação em embargos do devedor Novação, alegação em embargos do devedor Alegação de compensação intempestiva Pressuposto da compensação da divida Ação de liquidação e execução forçada Transmissões de dividas negociais, legais e judiciais Transação de embargos do devedor Embargos do devedor e prescrição Exceções 21)Excesso de penhora e excesso de execução após a penhora 22)Nulidades da penhora e após a penhora 23)Nulidades posteriores ao mandado de citação 24)Concordata judicial e extinção da divida Art. 742 1)Exceção de incompetência, de suspeição ou de Impedimento do juiz da execução 2)Tempo para a oposição da exceção Art. 743 1)Conceito e espécies de excesso de execução 2)Execução por importância acima do devido 3)Execução por coisa certa ou gênero, excesso 4)Exigência da contraprestação e exceção “non adimpleti contractus” 5)Penhora excessiva e execução 6)Coisas diferentes 7)Modo diferente do que se estabeleceu na sentença 8)Condição ainda não implida

Art. 744 e §§ 1.0, 2.0 e 3~O Retenção e ações reais ou pessoais sobre coisa Embargos de retenção, benfeitorias e rendimentos Direito de retenção por benfeitorias e depósito Benfeitorias e suas espécies Estado da coisa Custo e valor atual das benfeitorias Valorização da coisa com as benfeitorias Liquidação de frutos ou de danos Caução pelo credor CAPITULO III Doa embargos à execução fundada em título extrajudicial Art. 745 1)Alegações que fazem suspensiva a oposição dos embargos 2)Julgamento da matéria de cognição CAPITULO IV Dos embargos à arrematação e a adjudicação Art. 746 e parágrafo único 1)Embargos do devedor á arrematação ou à adjudicação 2)Nulidades da arrematação 3)Adimplemento após o prazo para os embargos do devedor 4)Novação 5)Concordata 6)Transação e prescrição 7)Embargos de exoneração do executado 8)Remissão aos Capítulos 1 eII CAPITULO V Dos embargos na execução por carta .4rt. 747 1)Oposição dos embargos do devedor no juízo deprecado 2)Bens no foro da situação 3)Bens fora da jurisdição TITULO IV DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DE VEDOR INSOLVENTE CAPITULO 1 Da insolvência 1)Insolvência e estado de má situação financeira 2)Insolvência e Inadimplemento 3)Estado de insolvência e insolvência civil 4)Precisões 5)Responsabilidade do devedor e insolvência 6)Razão de ser e finalidade do concurso de credores 7)Direito processual civil e concurso de credores 8)Pluralidade ocasional de concursos de credores

9) Expansividade da eficácia da decisão que declara a insolvência e assim decreta a abertura do concurso 10)Executividade dos processos concursais 11)Execução forçada singular e execução forçada concursal ou coletiva 12)Abertura do concurso de credores 13)Espécies, conforme o ato determinante 14)Problema da existência do concurso de credores voluntário 15)Concursabilidade negoclal 16)Legitimação ao negócio jurídico de concurso de credores.. Concurso de credores incidental, espécie mais frequente.. Concurso de credores incidental universal Concurso de credores com ou sem insolvência Liquidações coativas e execução forçada Heranças e concurso de credores Crises sanáveis e acordos preventivos e suspensivos Solução do problema Pactos preventivos e suspensivos ou extintivos Cessão de bens aos credores Eficácia Art. 748 1)Análise do procedimento pré-concursal e concursal civi 2)Citação do devedor e embargabilidade 3)Competência para a ação de declaração de insolvência 4)Declaração de insolvência, de oficio Art. 749 1)Assunção de dívida pelo outro cônjuge 2)Restrições negociais 4rt. 750 1)Falta de bens livres e embaraçados 2)Arresto de bens 3)Presunção “luris tantum” da insolvência 4)Elemento executivo 5)pressupostos da declaração de Insolvência e da aberturado concurso de credores civil 6) Insolvência e concurso de credores 7)Fatos em que não é elemento necessário a insolvência Art. 751 1)Eficácia da sentença declarativa da insolvência 2)Vencimento antecipado das dividas 3)Arrecadação dos bens do devedor 4)Execução concursal universal Art. 752 1)Subtração do poder de dispor 2)Direito de administrar os bens 3)Considerações finais sobre eficácia 4)“Sentenças de preceito” 5) Declaração de insolvência, pressupostos objetivos 6)Insolvência 7)Pressuposto do título judicial 8)Concurso de credores e função do juiz 9)Iniciativa de execução e prioridade 10)Situação do devedor, no concurso de credores 11)Indicação de dois ou mais credores 12)Terceiro e embargos de terceiro

Art. 753 1)Legitimação ativa 2)Credor penhorante e credor que não penhorou 3)Devedor 4)Inventariante do espólio 5)Precisões 6)Pluralidade de penhoras e admissão legal no concurso decredores 7)Execução forçada subjetivamente singular e execução forçada coletiva CAPÍTULO II Da insolvencia requerida pelo credor Art. 754 1)Título executivo extrajudicial e título executivo judicial.. 2)Pluralidade de penhorantes e pluralidade de penhoras 3)Pedido de declaração de insolvência Arts. 755 e 756 1)Citação do devedor 2)Embargos do devedor 3)Alegações nos embargos do devedor 4)Oposição do devedor Arts. 757 e 758 1)Embargos do devedor e depósito 2)Alegações do devedor embargante Art. 760 1)Petição do devedor 2)Relação nominal de todos os credores 3)Individualização de todos os bens e estimativa dos valores 4)Relatório do patrimônio 5)Precisões quanto à insolvência cuja declaração foi pedida pelo devedor 6)Concurso de credores pedido com a declaração de insolvência pelo devedor executivo 7)Poderes especiais 8)Conteúdo da petição 9)Balanço, documentos e livros 10)Provocações e convocações 11)Arrecadação 12)Prova dos pressupostos para a declaração dei insolvência e a abertura do concurso de credores 13)Desistência 14)Decisão judicial 15)Recursos CAPITULO III Da insolvência requerida pelo devedor ou pelo seu espólio 1)Concurso de credores universal indivíduo 2)Devedor e pedido de declaração de insolvência Art. 759 1)Direito, pretensão e ação do devedor 2)Pedido e procedimento 391 394

CAPÍTULO IV Da declaração judicial de insolvência 1)Declaração judicial em sentença 2)Sentença do juiz 3)Vencimento antecipado das dívidas do devedor insolvente 4)Arrecadação dos bens do devedor 5)Execução por concurso universal dos credores Art. 761 1)Eficácia da sentença que declara insolvência (critica) 2)Força e eficácia da sentença de declaração de insolvência e abertura do concurso 2)Eficácia da decisão decretativa e do concurso de credor e sem relação às ações antes propostas 4)Teorias a respeito da natureza e da eficácia da aberturado concurso de credores 5)Nomeação do administrador da massa 6)Edital de convocação Art. 762 e §§ 1.0 e 2.0 1)Pedido de declaração de insolvência, com a abertura do concurso e pedido de admissão ao concurso de credores 2)Admissão do credor após a abertura do concurso de credores 3)Credores chamantes e credores chamados 4)Demandas em feixe 5)Execuções movidas por credores individuais 6)Execuções e designações de dia para praça ou leilão 7)Junção de processos e redação jurídica processual concursal 8)Ineficácia relativa e concurso de credores 9)Apresentação da declaração de créditos 10)Exigibilidade não é pressuposto CAPITULO V Das atribuições do administrador 1)Nomeação do administrador 2)Funções do administrador Arts. 763 e 764 1)Massa dos bens dos devedor insolvente 2)Nomeação, intimação e assinatura do termo 3)Responsabilidade e administração .4rt. 765 1)Declaração de crédito e entrega de titulo executivo 2)Prazo para juntar titulo Arts. 766 e 767 1)Arrecadação dos bens 2)Representação da massa 3)Atos conservativos de direitos, pretensões e ações da massa 4)Alienação em praça ou em leilão 5)Remuneração do administrador CAPÍTULO VI Da verificação e da classificação dos créditos

Art. 768 e parágrafo único 1)Impugnações de créditos e alegações de preferências .... 2)Decisão de admissão ao concurso de credores 3)Fusão processual de ações 4)Eficácia da decisão sobre preferências 5)“Par condicio creditorum” 6)Falta de necessidade da tutela jurídica 7)Nulidades e anulabilidades 8)Alegação do credor impugnante 9)Ação revocatória falencial 1 0)Simulação 11)Fraude contra credores 12)Prescrição da pretensão oriunda do crédito concorrente 13)Sentenças proferidas contra o devedor 14)Legitimação para promover a instauração do concurso decredores 15)Edital 16)Simplificação da contestação 17)Extinção do processo 18)Devedor e sua citação para a instauração do concurso de credores e intimação invitativa (art. 763, parágrafoúnico)19)Inexistência de título sentencial Art. 769 e parágrafo úniCO 1)Falta de impugnação 2)Credores quirografários Art. 770 1)Bens alienados 2)Bens não alienados A irt. 771 1)Audiência dos interessados 2)Sentença sem audiência 3)Audiência e ordem para os debates 4)Preferências Art. 772 e §§ 1.0 e 2.0 1)Impugnação pelo credor ou pelo devedor 2)Prova oral 3)Graduações 4)Distribuição e créditos não impugnados 5)Créditos impugnados e recurso 6)Embargos de terceiro 7)Admissão ao concurso 8)Resposta às impugnações 9)Execução Art. 773 1)Alienação dos bens 2)Mandados de levantamento 3)Satisfação concursal dos credores 4)Satisfação concursal sobre os bens constritos

5)Exclusão de créditos e retificação a favor dos outros credores 6)Plano de distribuição feito pelo contador 7)Recurso e porcentagens relativas aos créditos 8)Adjudicação a dois ou mais de dois credores 9)Credor adjudicante e depósito do preço 10)Invocabilidade de sanções 11)Quadro geral de credores CAPÍTULO VII Do saldo devedor 1)Liquidação da massa 2)Saldo devedor Arts. 774 e 775 1)Continuação da vinculação 2)Pagamento dos saldos Art. 776 1)Arrecadação no mesmo processo CAPÍTULO IX Das disposições gerais Art. 783 1)Acordo entre devedor e credores 2)Questão que surge Art. 784 1)Ação dos credores retardatários 2)Recurso pelo credor não admitido a concurso de credores Art. 785 1)Insolvência sem culpa 2)Pensão Art. 786 1)Pessoas jurídicas e declaração de insolvência 2)Pedido de advogado CAPITULO VIII Da extinção das obrigações 1)Prescrição e extinção 2)Natureza das regras jurídicas dos arts.777-782 Art. 777 1)Interrupção da prescrição 2)Recurso Art. 778 1)Encerramento do processo de insolvência e de concurso de credores 2)Prazo pleclusivo

Arts. 779 e 780 1)Declaração da extinção da dívida ou das dívidas 2)Edital e eficácia 3)Oposição ao pedido 4)Aquisição de bens pelo devedor Arts. 781 e 782 1)Devedor e resposta à oposição 2)Declaradas extintas as dívidas TITULO V DA REMIÇÃO 1)Conceito 2)Natureza 3)Direito de adimplir, por parte de terceiro Art. 787 e parágrafo único 1)Direito e pretensão a remir 2)Extensão da remição 3)Legitimação ativa 4)Incredibilidade do direito de remir 5)Falência e remição 6)Reserva e separação de bens em inventário 7)Remição acima dos valores atingidos 8)Remição parcial 9)Depósito Art. 788 1)Exercício de pretensão a remir 2)Ônus de afirmar e provar e legitimação ativa 3)Prazo para o exercício do direito à remição 4)Natureza da sentença Art. 789 e parágrafo único 1)Pluralidade de pretensões à remição 2)Igualdade de ofertas 3)Maior preço Ârt. 790 1)Conceito 2)Natureza 3)Pedidos de adjudicação e de remição 4)Recursos e ações 5)Inexistência ou nulidade da arrematação, da adjudicação e da remição 6)Forma da arrematação 7)Impugnação em ação rescisória de sentença 8)Defeitos possíveis

TITULO VI DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO TITULO III CAPÍTULO 1 Da suspensão 1)Suspensão da execução 2)Falta de remissão Art. 791 1)Embargos do devedor com efeito suspensivo 2)Referências 3)Devedor sem bens penhoráveis Ârts. 792 e 793 1)Suspensão do processo por acordo 2)Eficácia da suspensão do processo CAPÍTULO II Da extinção 1)Extinção do processo Arts. 794 e 795 1)Satisfação da obrigação 2)Extinção da dívida 3)Renúncia ao crédito 4)Causas de extinção da execução 5)Desistência nas ações executivas 6)Declaração da extinção DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1).7) 1)AçÃo DE OPOSIÇAO E Ação DE EMBARGOS DO DEVEDOR ÀEXECUÇAO, PRESSUPOSTOS. (a) A defesa do futuro executado pode consistir na ação de oposição à execução, de que falou JOSEF KOHLER, em 1888 (tber executorische Urkunden, Archiv flir die civihstische Praxis, 72, 1 s., 31), que é ação de nulidade da sentença como título executivo ou do título executivo extrajudicial, ou de privação de eficácia (efeito executivo), sem nulidade do título, ainda que contemporânea. A propositura dos embargos do devedor preexclui, de regra, o interesse na ação declaratória (art. 4.0) da existência da relação jurídica que os embargos “negam” (JAMES GOLDSCRMIDT, Ungerechtfertigter Voflstreckungsbetr’ieb, 61) e na ação de oposição. Que já havia os embargos à execução, ao tempo de Afon80 II, bastam, para prová-lo, os textos das Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 56, § 1, Título 79, § 1, e 89, §§ 1, 2 e 6, Título 92, § 2, e Título 105. Lê-se, por exemplo, no Título 92, § 2, in fine: “E quando esse, contra que for feita a execuçam, entender que he feita como naõ deve, recorer-se-há ao Julguador que a manda fazer, e alegue perante elle as rezoeés e embarguos, que ouver a se nam fazer, e desembargue seu feito por Direito, que força lhe nam deve ser consentida.” Ainda nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 71, §

28, iii fine, foi dito: “. . .e se a Sentença he Defenitiva, faram ter, e guardar, e comprir seu Juizo, e nam hirâm mais as partes per seu preito em diante, pois a Sentença he acabada”. No § 29: “E ESTO he verdade, ainda que os Juizes, e Alvazis de graça, ou per sua neiciidade ponham o dia de aparecer aas partees alem dos trinta dias: salvo se he por consentimento do por que he dada a Sentença; e o consentimento entende-se, se os Juizes o querem fazer de graça, ou per sua neiejidade, e o por que he ja dada a Sentença nom appella ende, ou nom protesta pera podelio poer per sy perante o Juiz d’appellaçam”. O texto alterou a redação da parte final da lei, cuja data se ignora, onde consta: “E se protestar ou reffestar valer lha comme se appellasse ante o Juyz da Appellaçom”. É possível que se referisse a embargos, mas o fato de as Ordenações Afonsinas não o terem inserto tal como estava faz pensar-se em que o lugar no Livro III, Título 71, era impróprio. De qualquer modo é possível que a refertação fosse embargar (cf. MOAcYR LOBO DA COSTA, Origem dos Embargos no Direito Lusitano, 14). Os embargos do devedor são contra-ação, como o é a reconvenção. A despeito do nome inicial (embargos)~ nada têm com os embargos recursos, sejam com ascensão, ou sem ascensão. Chamar-se embargos de declaração ao recurso que não sobe (art. 465 e parágrafo único, e arts. 535-538), e embargos infringentes do julgado, ao recurso que sobe (arts. 530 - 538), é acertado, porque, na verdade, em ambos há embargamento, em ambos se põe barra. Seria erro chamar-se embargos à ação de reconvenção, porque tal ação nada susta; o seu fito é o julgamento de algo que é conexo com a ação principal, ou com o fundamento da defesa. Vindo de antes das próprias Ordenações Afonsinas, os embargos do devedor tiveram regras jurídicas explícitas nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 71, pr. e §§ 1 e 32, e nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87, pr. e §§ 1-14. (b)A priori, os pressupostos da defesa do devedor, quanto à execução, são os seguintes: a)A alegação (comunicação de conhecimento) de que a ação de direito material (de condenação), ou a ação executiva (da sentença), que se propõe, não existe, ou, se elas existiram, desapareceu uma delas, alegação que é à semelhança do que se passa com a propositura da ação declaratória negativa (art. 4.0); ou que ao titulo extrajudicial falta executividade. b)O interesse. Os juristas, ainda os mais recentes, entendem que, existindo a sentença exeqúível e tendo sido proposta a ação de execução da sentença, necessariamente existe “interesse” especial do executado (não assim quanto ao terceiro). É o quod plerum que fit, mas existem exceções: e. g., se o executado alienou o bem, sem saber que havia caído em insolvência; e, tendo ele herdado, depois, com cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade, a ação de execução da sentença, o testamenteiro executa a sentença no bem alienado. Assim, o legitimado ativo aos embargos do devedor somente enquanto tem interesse em agir pode embargar. Se a execução, tal como foi pedida e vai ser feita, não lhe acarretaria dano, falta-lhe, por certo, interesse. c)Os legitimados ativos aos embargos do devedor são os legitimados passivos da execução. Os outros credores, se intervêm na ação executiva, como embargantes, somente o podem fazer por afinidade de questões (art. 46, IV), e não por outros motivos (ENRICO REDENTI, Struttura dei Procedimento executivo, 25). A despeito do elemento declaratório do pressuposto a), do elemento de condenação que está envolvido em alguns pressupostos de embargos do devedor, como a compensação e a rescisão, do elemento constitutivo negativo, como ressalta nas alegações de nulidade, a ação de embargos do devedor é mandamental. O que ela pede é o contramandamento que proiba a concretização da força executiva (e. g., art. 641), ou do efeito executivo. Tal mandamento se dirige aos órgãos da execução, ou ao próprio juiz como órgão executivo (e. g., art. 641). A regra é que também se admitem todos os embargos do devedor que não infrinjam a sentença, só a modifiquem na eficácia, sem modificar a ela mesma. Cedo, em nosso direito (ALVARO VALASCO, AFONSO MANUEL DE MENESES, jurista português do século XVII, MANUEL MENDES DE CAsTRo), se repellu qualquer ataque à sentença, pelo público interesse, propter rerurn iudicatarum auctoritatem, ainda que “injusta”. Naturalmente, o que cabe no art. 741, 1, ou concerne ànulidade ipso iure, não se incluiu no conceito de infringéncia, como bem se vê do fixado nome, anteriormente usado, dos embargos de nulidade e infringentes do julgado, de que se trata nos arts. 530 - 534, onde se abstraiu do conteúdo. Se os créditos não têm privilégio ou preferência, não importa a data deles, nem a da sentença. “Regra certíssima é”, dizia MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 113), “segundo o direito de Portugal, que seja preferido quem primeiro fez execução, em relação a todos os outros ainda credores anteriores e tendo sentença anterior, ... sobre a coisa em que se fez a penhora”, “qui prior facit executionem, aliis omnibus, licet anterioribus creditoribus etiam habentibus prius sententiam,..., in illa re, super qua facta pignoratio, sit praeferendus”. Salvo, entenda-se, o concurso de credores. Aberto o concurso de credores, há o princípio da par condicio creditorum. A execução forçada coletiva inicia-se

por penhoramento abstrato, ou transforma em penhoramento abstrato, a favor de todos os credores que se inserirem na relação jurídica processual, o penhoramento concreto, que fora feito. Aqui, apresentam-se-nos problemas que merecem atenção. a)Se a sentença tem força executiva, ~ pode-se pensar em embargos do devedor? A resposta exige, hoje, que antes se assente se a sentença é em ação de adiantamento de execução, ou se o não é. Se o era, de regra a defesa era em contestação, e não em embargos do devedor (Código de 1939, arts. 298-301). Hoje, há os embargos do devedor. Se o não era, de nenhuma defesa em embargos do devedor se podia cogitar: a sentença, por si mesma, executaria. b) Se a sentença tem eficácia imediata executiva, ~, cabem embargos do devedor? A execução é nos próprios autos cio processo em que se proferiu a sentença. Não há, aí, a ação iudicati. As ações dos arts. 639-641, que foram assunto do Capítulo III, Seção 1 (Da obrigação de fazer), são ações executivas ou ações condenatórias com 4 de executividade. Se dizemos que elas são executivas, temos de procurar nas ações executivas de títulos extrajudiciais algo que as explique: seriam ações com adiantamento de executiva. Mas estaria errado, porque só se deu a eficácia executiva à sentença, e não se adianta qualquer execução. Assim não se podem considerar as ações dos arts. 639-641 como ações executivas, com ou sem adiantamento. O que há é ação condenatória com 4 de executividade, o que justificaria terem-se posto tais ações fora do Livro II (Do processo de execução). A defesa, aí, em contestação, porque não se trata de ação de execução de sentença, nem de ação de execução de título extrajudicial. 2)SOBRE QUE PODEM VERSAR OS EMBARGOS DO DEVEDOR. Os embargos do devedor podem versar sobre a pretensão a executar, quer em sua subjetividade, quer em sua objetividade (título executivo, objeto da execução). Quanto à subjetividade, ou se nega a legitimação ativa do exeqúente, ou a legitimação passiva do executado. Quanto à objetividade, ou se nega o título executivo, por falta de requisitos formais, ou se nega a executabilidade do título executivo em determinados bens, ou no bem que se quer executar. Toda a matéria que poderia ser alegada antes da penhora (= que o juiz poderia, de oficio, apreciar, ao ser-lhe entregue a petição) pode a fortiori ser incluída nos embargos do devedor, para que de início se julgue. O título executivo há de ser atacado em sua existência, ou em sua validade, ou em sua eficácia. O direito brasileiro não conhece duas ações diferentes contra a execução depois de cumprido o mandado executivo (e. g., oposição à execução, oposição aos atos executivos). A alegação de inexistência fará encher-se de declaratividade a sentença mandamental contrária; a de invalidade, qualquer que seja, de constitutividade negativa; a de ineficácia, de declaratividade. De jeito que apenas Varia, conforme a postulação, isto é, a res in iudicium declucta, a segunda dose na carga de eficácia da sentença favorável que se profira nos embargos do devedor. Tratando-se de sentença, a inexistência é sempre alegável; tratando-se de nulidade (ipso iure), nem sempre (art. 741, 1, in principio). A rescindibilidade da sentença não é deduzível em embargos do devedor; somente a ação rescisória, que é constitutiva negativa, mas de rito ordinário, pode destruir a sentença rescindível; não, excluir ou suspender a ação. 1. São exceções que se alegam como exceções, por estranhas ao passado: a) a de suspeição; b) a de incompetência; c) a de litispendência; d) a de coisa julgada; e) a de incompetência ratione materiae ou pela hierarquia, que se processa como exceção, ou como simples comunicação de conhecimento, a qualquer tempo, ou como matéria de embargos do devedor. A legitimidade de parte, de que cogita o art. 295, é apreciada ao ser despachada a petição inicial. Uma vez que se trata de embargos do devedor, que são ação contra ação, a legitimidade de parte do exeqúente é alegável após a citação do executado e antes mesmo da petição de embargos, ou nos embargos, como preliminar. A legitimidade, de que se trata,é a legitimidade ad processum, o poder ser sujeito da relação jurídica processual. II.São matéria de embargos do devedor: a) Falta ou nulidade da citação inicial na ação em que se proferiu a sentença exequenda, de que falaremos. A suspeição mesma e o impedimento quanto ao processe em que se proferiu a sentença exeqúenda tinham de ser excluidos como assunto de embargos do devedor (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 109) (cp. art. 485, 1). Não, no tocante ao juiz da execução. Os juristas dos séculos XV e XVI gostavam de discutir como se havia de julgar se o próprio exeqUente confessasse a injustiça; mas admitir efeito a tal confissão contra o julgado foi erro de graves conseqUências (cp. ANDREA ALCIATO, Tractatus de Praesumptionibus, 15). Hoje, é matéria para ação rescisória (art. 485, VIII). No sistema do Código, a nulidade por suspeição do juiz sana-se;digamos, hoje, por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, é causa apenas de rescisão (art. 485, 1). O revel, pessoa que foi citada e não compareceu, não teve oportunidade de alegar a nulidade da citação. A

sentença, que se concebeu como se valesse a citação, é nula. Se não foi concebida como se tivesse sido citado o executado, não pode apanhar o executado, porque esse não seria parte; a sentença com eficácia executiva não o atinge. Quanto a ele, é ineficaz. Nula seria se o desse como citado, ou como citado valida-mente. Em ambas as espécies, tal sentença é nula, por se fundar em afirmação de angularidade que não existiu. Nula, aliás, somente em relação aos que não foram citados, ou O foram nulamente, ou ao que não foi citado ou o foi nulamente. Se da sentença não consta o nome do executado, nenhum eficácia tem contra ele. O caso é de rejeição liminar, posto que possa ser alegado em embargos do devedor. b)Rescisão, trânsita em julgado, da sentença exequenda (arts. 485 e 494). A propositura da ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda (art. 489). A sentença rescindida deixou de ser sentença executável, se o era, porque a própria decisão desapareceu. Não há a sentença que havia. Se a rescisão foi parcial, pode ter ocorrido que alguma eficácia executiva fique, e então os embargos do devedor têm de ser contra aquilo que corresponderia à parte não eliminada pela rescisão. Nos casos de rescisão total, em que não há qualquer elemento sentencial, a alegação pode ser antes da constrição executiva e, até, antes da citação, se o executando vem a ter conhecimento da petição da ação indicati. c)Falta de efeito executivo (arts. 587 e 588) da sentença exequenda, ou de força e efeito. A sentença pode existir, valer e ser ineficaz. A ineficácia pode ser em relação a todos os figurantes, ou só ao figurante executando ou executado. A alegação de ineficácia pode provir de não ter sido citado ou de ter sido citado nulamente o executado, mas pode também resultar de outros fatos. A própria sentença pode conter reserva. Há, então, os embargos reservationis factae in sententia, que em verdade são embargos de excesso de execução, ou de inexecutabihdade (cl. MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 400; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria III, 360). Se a prestação teria de ser a termo, ou sob condição, os embargos do devedor contêm alegação de ainda não se poder executar (MANUEL ALVARES P~GAS, Resolutiones Forenses, 1, 405). d)O não se ter transmitido ao exequente a pretensão ao efeito executivo da sentença exequenda. A falta, de que se trata, é ligada à legitimação ativa. O exeqUente não tem, ex hypothesi, pretensão à execução, por se não ter transmitido tal pretensão. Pode dar-se que se lhe haja transmitido o direito sem a pretensão, como pode dar-se que não se lhe haja transmitido direito, nem pretensão. e) O não se ter transmitido ao executado, passivamente, ‘o efeito executivo da sentença exeqUenda. Aí, ao executado não se transmitiu a situação passiva, de modo que a matéria pertence a embargos do devedor, nao se confundindo com a ilegitimidade somente processual. f) Falsidade da sentença exeqUenda (cp. art. 4.0); não da prova em que se fundou. Se houve falsificação da sentença exeqUenda, a validade é segundo os princípios gerais, dependendo de ser, ou não ser, um ponto essencial, e de poder, ou não , ser visto o texto verdadeiro (falsificação transparente). O brocardo Utile per mutile non vitiatur tem aplicação: se não é essencial o ponto atingido, o vicio de um ponto não se contagia a outro ou a outros. A inexistência da sentença compreende a inexistência sem forma (sem instrumentação), a inexistência com forma (com instrumentação) imediatamente percebida, e a inexistência com forma (com instrumentação), não imediatamente perceptível. Só a primeira não nos interessa, porque o inexistente sem forma isto é, sem a aparência de existir não poderia apresentar-se como titulo judicial ou extrajudícíal. A inexiStência da segunda espécie pode ser argUida antes da constrição, ou mesmo antes da citação, ou nos embargos do devedor. A inexistência da terceira espécie há de ser arguida em embargos do devedor, ou se trate de falsidade, ou de falsificação. g) Decretação da falência do executado. A decretação da falência é decretação de abertura do concurso de credores falencial, a que se há de seguir, instantaneamente, a irradiação de eficácia da decisão constitutiva. Daí em diante, a) todos os créditos quaisquer que sejam devem ser apresentados, em declaração de crédito, ao juízo falencial, para se submeterem à impugnação ou a reconhecimento pelos outros interessados, credores ou órgãos da execução judiciária (o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, art. 60, abre a conhecida exceção); b) nenhuma ação executiva pode ser proposta sobre os bens do falido atingidos pela eficácia concursal, fora do processo da execução forçada falencial. Só assim é possível extrair-se o valor a todo o patrimônio do falido e assegurar-se o tratamento igualitário, a par condicio creditorum, que é o princípio geral. A intentação de ações executivas contra o falido iria suscitar penhora em bens alcançados pela eficácia da decretação da falência, perturbando as operações de realização do ativo e liquidação do passivo. A continuação esbarraria na impossibilidade de se expropriar contra o que já estava

destinado à expropriação. Na execução forçada singular, quem primeiro exerce a pretensão executiva pode vir a ser satisfeito, sem que ninguém perturbe o procedimento, até que a relação jurídica processual acabe. Não há dois que disputem; portanto, não se precisa, nem se pode invocar a par condicio creditorttm. Desde que outrem se apresenta, ainda noutro juízo, e penhora algum bem, ainda que não seja o mesmo bem já penhorado (art. 667), e há insolvabilidade, ou é de se presumir que haja. abre-se o concurso de credores no juízo em que se fez a primeira penhora. O assunto é tratado sob os arts. 748 - 786. Aberto o concurso de credores, não se justificaria permitir-se a propositura ou a continuação das ações executivas singulares, nem a pluralidade de concurso de credores. Que acontece, então, aos autores das ações executivas já propostas? ~ Tratar-se-ia de expropriação do exercício da ação executiva a favor do síndico, pois teria essa legitimação processual para exercer as ações no processo falencial? De modo nenhum, e nem se há de perder tempo com discussão a respeito. Nem se traga a exame que as ações executivas em andamento precluam. Há, apenas, suspensão. Tanto isso é certo que, se vem a ser reformada ou rescindida a sentença que decretou a falência, os processos continuam. A falência compreende todos os bens do devedor comum (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 39). Todos os credores têm de apresentar-se ao juízo da falência (art. 23). Portanto, não seria possível chegar-se a bom termo sem se estabelecer que as ações propostas teriam de ter suspenso o seu procedimento e que as ações a serem propostas o têm de ser no juízo falencial. Os próprios sócios solidários da sociedade falida estão subordinados, por força do art. 5•o, a esses princípios (cf. art. 82). Em consequiência, os bens constritos, sejam executiva, sejam cautelarmente, salvo se a decretação da abertura da falência não suspende a execução (art. 70, § 4.0), nem cabe a reserva (art. 24, § 3.0), entram na massa falida, e cumpre ao juiz deprecar, a requerimento do síndico, as autoridades competentes, para que lhos entreguem. Decretada a falência do espólio, suspende-se o inventário (Decreto-lei n. 7.661, art. 39, parágrafo único). A suspensão dá-se ainda que penda de recurso decisão da ação, salvo se ocorre alguma das espécies do art. 24, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. 2.~ Grupo de Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de dezembro de 1943, R. dos T., 150, 148; Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de agosto de 1943, 147, 609). As ações que podem ser propostas em outro juízo, como as ações de direito de família, não têm suspensão do procedimento; mas, aí, porque o que se poderia iniciar não se precisa uspender. Vejamos, agora, as exceções. Se os bens já se acham em praça, com dia marcado definitivamente, em editais, de iure condendo é de abrir-se exceção ao princípio da suspensão dos procedimentos contra o falido, tanto mais quanto pode entrar para a massa o produto. De iure condito, foi o que fez o Decreto-lei n. 7.661, art. 24,§ 1.0: “Achando-se os bens já em praça” (primeiro pressuposto), “com dia definitivo para arrematação” (segundo pressuposto), “fixado por editais” (terceiro pressuposto), “far-se-a esta”, “entrando o produto para a massa” (regra jurídica cogente, que há de ser respeitada pelos dois juízos e pelos juízos superiores). Pode dar-se, porém, que, ao ser aberta a falência, já tenham sido arrematados os bens. Então, a regra jurídica cogente incide quanto àquilo que ainda se acha sob o poder do juiz, sem destino à satisfação, isto é, sobre o que sobrar, depois de pago o exeqúente. Na data da sentença de decretação da abertura da falência, não mais pode o juiz da execução forçada singular permitir qualquer levantamento pelo devedor, ou entrega a outro juiz, salvo ao da falência. Se o faz, é ineficaz, além de nulo, o seu ato, ainda que não tenha tido conhecimento da decretação de abertura da falência. A massa falida tem ação para que o que foi ineficazmente entregue ou ineficazmente levantado lhe seja restituído. É interessante observar-se que a regra jurídica do art. 24, § 1.0, em sua generalidade, não cogitou de qualquer distinção entre os credores exeqúentes (se privilegiados com privilégio especial, se privilegiados com privilégio geral, ou se sem qualquer privilégio). Se os bens já foram arrematados, o juiz ordena que se passe o mandado de levantamento a favor do exeqúente, até onde satisfaça o crédito executado; porque não foi até aí a eficácia da decretação de abertura da falência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de junho de 1911, São Paulo J., 26, 172 s.). Se a ação que foi proposta é ação oriunda de crédito não sujeito a rateio, trata-se ou de incolumidade, ou de direito real de garantia ou de crédito privilegiado. O Decreto-lei n. 7.661, no art. 24, estabelece: “Não se compreendem nas disposições deste artigo”, isto é, na regra jurídica de suspensão das ações, quaisquer, sobre direitos e interesses relativos à massa falida, “e terão prosseguimento com o síndico as ações. e execuções que, antes da falência, hajam iniciado: 1, os credores por títulos não sujeitos a rateio” (§ 2.0). Tais ações, declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais ou executivas, prosseguem com o síndico. Pode dar-se que outro credor tenha igual pretensão sobre o mesmo objeto, como se há dois ou mais créditos com o mesmo privilégio. A ação não continua, porque, alegado o direito ao rateio, tem de suspender-se: a ação do

outro credor teria de ser proposta no juízo da falência. Todavia, não se pode suspender sem que o outro ou os outros credores se apresentem, ou, pelas circulares do síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 81 e §§ 1.0 e 2.0), se tenham como credores. A propósito dos warrants, títulos de armazéns gerais, a Lei n. 1.102, de 21 de novembro de 1903, art. 23, § 5•0, estatuiu que a abertura da falência não suspende nem interrompe a venda anunciada das mercadorias. Lá se diz, explicitamente, que não tem tal efeito nem a perda ou extravio do conhecimento de depõsito , nem a falência, nem a concordata preventiva, nem a morte do devedor. Trata-se da venda por falta de pagamento, ou de depósito em consignação, para pagamento do crédito e dos juros (Lei n. 1.102, art. 23). O art. 23, § 5~0, da Lei n. 1.102 corresponde, na parte referente à falência, ao que se edita no art. 24, § 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661. São de ler-se, aqui, os arts. 24, § § 1.~’ - 4•O, 25, com os seus §§ 1.0 e 2.0, e 26. As debêntures são títulos a que corresponde direito real de garantia. As ações, a respeito delas, só não se suspendem porque não estão sujeitas a rateio; e, ocorrendo pluralidade de autores, é de supor-se que tenha havido comunhão de interesses e as deliberações em assembléia de portadores, de que cogita o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, arta. 19 e 18. Mesmo que não se haja constituído o direito real de garantia, as debêntures têm privilégio geral (Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1.~, § 1.0). Se, na ação, se pede quantia ilíquida, como se dá nas ações de indenização, não se suspende o seu procedimento. Continua com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI>, podendo ser assistentes os credores e o falido (arts. 30, 1, e 36). O credor pode requerer a reserva de quota (Decreto-lei n. 7.661, art. 130), conforme diz o art. 24, § 3.~: “Aos credores referidos no n. II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, uma vez tornado líquido o seu direito, serão, se for o caso, incluídos na falência, na classe que lhes for própria.~~ As ações de domínio e as ações possessórias, propostas antes da abertura da falência, não se suspendem. Tampouco, as ações pessoais sobre coisa certa. Não se suspendem as ações reivincticatórias, ou de restituição de coisa certa; e as executivas reais (hipotecárias, pignoratícias, etc.) não se suspendem (cf. 4A~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de fevereiro de 1951, R. dos T., 191, 779; 8~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de agosto de 1949, R. F., 132, 149; Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 2 de setembro de 1938, R. dos T., 115, 761, sobre reintegração de posse). As ações de renovação de contrato de locação são ações constitutivas, nada têm com o rateio, e versam sobre coisa certa. Não haveria razão para se lhes suspender o procedimento. Continuam com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), podendo ser assistentes os credores (art. 30, 1) e o falido (art. 36). Porém, essas ações são ligadas a direitos formativos, e direitos formativos não são créditos. Se a obrigação é obrigação de fazer (Código Civil, arts.878-881), ou se é de não fazer (Código Civil, arts. 882 e 883), a ação proposta qualquer que seja não se suspende com a abertura da falência. Continua com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), podendo os credores e o falido intervir como assistentes (arts. 30, 1, e 36). O art. 24 do Decreto-lei n. 7.661 somente se entende como regra jurídica sobre eficácia da abertura da falência por juiz brasileiro. Ainda que homologada a sentença estrangeira de abertura da falência, aos credores domiciliados no Brasil, que tiverem, na data da homologação da sentença estrangeira, ações pendentes contra o falido, podem prosseguir, inclusive executar bens do falido situados no Brasil. Se, apõs o encerramento do processo da falência, ainda o devedor não satisfez o credor, ~ as ações que foram suspensas podem continuar? O assunto não é tão simples como pareceu a alguns juristas. Se não podem continuar, a suspensão foi apenas se e enquanto a sentença que decretou a abertura da falência tenha existência. Se reformada, ou decretada a nulidade, ou a rescisão, deixa de ser, e as ações continuam. Se não houve suspensão, não há o problema. Se o credor é atendido, em parte, em seu pedido de satisfação, já tem titulo executivo, para ir contra o falido, pela que o falido lhe ficou a dever (Decreto-lei n. 7.661, art. 133, 2.~ parte). Se o credor foi admitido, porém nada lhe foi pago,o seu titulo executivo é por toda a divida (art. 133, la parte). O assunto de que nos vamos ocupar não tem sido tratado com a precisão que merecia. A própria posição das regras jurídicas concorre para confusões graves: o art. 24 do Decreto-lei n. 7.661 é que trata das ações propostas antes da falência, ao passo que o art. 23, anterior, se refere ao que é posterior à matéria do art. 24: a propositura das ações contra a massa, depois da abertura da falência. No direito brasileiro, as ações dos credores com direitos reais de garantia correm no juízo falencial, se têm de ser propostas. A fortiori, as ações dos credores com privilégio especial. Quaisquer ações de interesse patrimonial têm de ser contra o síndico, sem que isso force a Jurisdição falencial.

Há ações, fora do juízo da falência, que correm com a pessoa a que se abriu a falência, e ações que correm contra o síndico, parte de oficio. Não são direitos de crédito contra a massa os direitos formativos, como os direitos de resolução, de rescisão e de revogação. Não é perante o juiz falencial que se propõe a ação de renovação de contrato de locação, nem a de resolução de contrato, nem a de rescisão por vícios redibitórios, nem a de revogação de doação por ingratidão (cf. EmqsT JAEGEB, Kommentar sur Konkursordnung, 8; A. BõxLE~STAMSCHRADER, Konkursordnuflg, 2~ ed. 22). O critério para se saber se a ação tem de ser proposta no juízo da falência é considerarem-se de propositura cogente todas as ações de credores cujas sentenças possam diminuir o ativo da massa falida, apenas excetuadas as que são de direito de família (e. g., divórcio, desquite, nulidade ou anulação de casamento), ou de direito das sucessões, ligadas a outro juízo (e. g., a ação de invalidade do testamento do devedor ou de outrem, ou de verba testamentária) e as ações dos que têm pretensão real ou pessoal á restituição sem sei contra a constrição. As ações de reivindicação, de reintegração e outras semelhantes não são ações de credores, mas dirigem-se contra a eficácia da sentença decretativa da falência, no que se arrecadou de bens, ou, em geral, no que se constringiu. A ação em que a sentença diria que o bem não pertence à massa falida somente pode ser proposta no juízo falencial. Idem, concluir-se-ia que a massa falida não tem posse própria, ou não tem posse imprópria, ou não tem alguma posse mediata, ou não tem posse imediata. Se a sentença decidiria que houve reserva de domínio, somente pode ser proposta no juízo falencial. As exceções do art. 24, § 2.0, somente são exceções aos princípios do art. 24; portanto, às regras jurídicas sobre suspensão. Não aos princípios do art. 23, que são relativos às ações proponíveis depois da abertura da falência. Após tal decretação, de modo nenhum se abrem as exceções do art. 24, § 2.0, 1 e II. Os credores por títulos não sujeitos a rateio, se já foi aberta a falência e eles têm de propor ação contra a massa falida, é no juiz falencial que o têm de fazer. Os que têm crédito de coisa certa, também. -Bem assim os que têm crédito de quantia ilíquida, e os que pedem abstenção (prestação de não fazer) ou prestação de fazer. As ações dos titulares de direitos reais que não são direitos reais de garantia escapam à vis attractiva do juízo falencial, porque não se trata de ações de credores; salvo se é contra o ato de arrecadação ou outra medida constritiva que se vai, e aqui está em causa a relação jurídica processual falencial. Depois da abertura da falência e antes de encerramento, ou desconstituição da sentença que a decretou, não podem ser propostas ações de credores contra o falido fora do juízo falencial, salvo se tais ações são de credores incólumes ou preexcluidos. A ação que se propõe fora do juízo da falência é ação em juízo incompetente, com todas as conseqúências. ~ erro dizer-se, aí, que o autor é carecedor de ação, termo ambíguo, porém, na espécie, de modo nenhum empregável (e. g., 5~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de agosto de 1950, R. dos T., 189, 360). Se é aberta a falência do locatário, a locação não se resolve; o síndico pode cumprir o resto do contrato de prestação duradoura, fazendo as contraprestações. O locador pode interpelar o síndico. A matéria está versada nos arts. 43 e parágrafo único, 63, III, 44, VII, e 116, §§ 1.<’ e 2.~, do Decreto-lei n. 7.661. As ações de renovação do contrato, como a ação de resolução por inadimplemento, não têm de ser propostas no juízo falencial, porque se trata de direitos formativos contra o falido, e não de direitos de crédito. A incompetência dos outros juizes para conhecer e julgar as ações contra a massa abrange as ações oriundas de dívidas da massa. Não são os titulares desses créditos credores concursais, mas a regra jurídica do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661 não se refere só aos credores concursais, mas sim a todos os credores, exceto os incólumes e os preexcluídos. Encargos da massa e dívidas da massa é no juízo falencial que se reclamam. Portanto, sem razão a decisão do Supremo Tilbunal Federal, a 22 de dezembro de 1942 (R. dos T., 156, 856). A regra jurídica do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661 não apanha as ações contra os fiadores e devedores solidários em créditos que não sejam da firma de que esses façam parte (credores solidários, não sócios solidários). Pode o credor exigir deles o pagamento, porque a relação jurídica é estranha à decretação da abertura da falência, referente a outrem (2k’ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 4 de outubro de 1915, R. de D., 38, 583, e 30 de novembro de 1920, 59, 102: “Trata-se de fiança comercial, em que o fiador é responsável solidário com o devedor, de acordo com o art.258 do Código Comercial, tendo o credor o direito de exigir e receber a dívida de quaisquer dos dois, nos termos dos arts. 904 e 910 do Código Civil”). Todas as vezes em que as dívidas excedem a importância que corresponde à dos bens do devedor e não é ele comerciante, o procedimento aplicável é o do Código de Processo Civil (arts. 748-786). A insolvência pode ser presumida (art. 750). Podem pedir a declaração da insolvência o credor (arts. 754 - 758), o próprio devedor ao seu espólio (arts. 759 e 760). Até aqui tratamos da falência, que é assunto de legislação especial. A respeito da execução por alguma quantia certa contra devedor insolvente, se não se trata de incidência da lei das falências, temos de comentar os arts. 748-786, que são conteúdo do Título IV. h)Nulidade ipso iure da sentença exequenda. A sentença nula pode ser levada à execução, mas a nulidade significa que a existência da sentença é desprovida de eficácia. O nulo não produz efeitos, salvo regra jurídica especial. Se o executado alega a nulidade da sentença,

ou a nulidade consta da sentença (e pois ressalta), ou dela não consta, e precisa de prova. A sentença pode ser nula por ser nulo, ab initio, o processo, ou por ser nula em si mesma. A sentença nula, por ser nulo, ab initio, o processo, pode ser afastada com a alegação da nulidade ab initio do processo.são matéria de embargos do devedor, relativos à ação de execução da sentença ou de titulo extrajudicial: a) Incapacidade de ser parte (incapacidade processual) na actio iudicati ou na ação executiva de título extrajudicial. A capacidade processual é matéria para se apreciar, liminarmente. O art. 295 refere-se a ela. Se foi julgado ser pro. cessualmente incapaz o exequente, o recurso é o de apelação. b)Incapacidade de direito material na actio iudicati ou na ação executiva de título extrajudicial. A incapacidade ad causam só se pode apreciar nos embargos do devedor. Se acaso o executando a alega antes, por equidade há de o juiz despachar, para que, seguro o juízo, se processe com embargos do devedor. Qualquer decisão que julgue mcapaz, em direito material, o exeqílente, terminando o feito, dá ensejo à apelação. c) Incapacidade postulacional (falta de ius postulandi). Capacidade postulacional é a de funcionar perante o juiz. Têm-na, de regra, os advogados e os membros do Ministério Público. Incluem-se nela a capacidade de pedir ou articular, em recurso, a de defesa, nas ações e nos recursos, e a de debate, oral ou escrito. Se ao que figurou como advogado falta a capacidade para isso, diz-se que é postulacionalmente incapaz (e. g., advogado suspenso). Tal incapacidade pode ser arguida, como questão preliminar, nos embargos do devedor, e antes deles, ao ser citado o executando, ou mesmo ao ter noticia da petição da ação ludicati ou da ação executiva de titulo extrajudicial. Depois do prazo para os embargos do devedor, é alegável, por se tratar de matéria que diz respeito à validade de atos processuais da execução. d)Impropriedade de procedimento execucional (e. g., o dos arts. 652, 656 e 657, em vez do que estabelece nos arts. 621-628). O procedimento execucional ou executivo não é sempre o mesmo. Tem-se o procedimento para as ações executivas de quantia certa, constante de sentenças ou de títulos extrajudiciais, em que se começa com adiantamento de cognição, e os procedimentos de que tratam, separadamente, os arta. 621 - 628, 629 - 631 (execução de dívidas de coisa certa ou em espécie), arts. 632 - 645 (dividas de fazer ou de não fazer). O que há de comum entre elas é além da citação Inicial, com a particularidade, em todo caso, do art. 611, e a embargabiidade pelo executado a constríção executiva, que consiste na penhora ou na segurança do juízo (não cautelar!) com depósito. e)Nulidade por infração de forma, não-cominada (art. 244) e cominada (art. 243). As nulidades processuais ou são alegadas antes dos embargos do devedor, como se resultam de incompetência do juízo, ou nos embargos do devedor, ou nos embargos à arrematação ou adjudicação (art. 746). Adiante, n. VI, e sob o ari. 746, mais de espaço, tratamos do assunto. Quanto à ação de que provém a sentença, a única nulidade processual que se pode alegar, nos embargos do devedor,é a decorrente da falta ou nulidade da citação inicial, se foi revel o demandado (art. 741, 1; cf. 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de janeiro de 1951, R. dos T.,190, 799). A falta ou a nulidade da citação inicial, na ação de execução, também é de alegar-se, se revel o executado (18 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Sergipe, 20 de fevereiro de 1952); e a nulidade da citação inicial na execução, mesmo se não foi revel o devedor. f)Impenhorabilidade dos bens penhorados. A impenhorabilidade está disciplinada nos arts. 649 (impenhorabilidade absoluta) e 650 (impenhorabilidade relativa) e em leges speciales. A alegação pode ser antes dos embargos do devedor, no momento em que se nomeiam bens à penhora (arts. 652 - 658), ou em que os oficiais de justiça procedem ao arresto ou à penhora, independentemente de nomeação (arts. 653 e 659). Não há preclusão de prazo do art. 738, para alegação de impenhorabilidade absoluta, mas após os dez dias posteriores à arrematação ou à adjudicação nenhuma alteração se pode fazer à arrematação, à adjudicação, ou, mesmo, à remição. g)Benefício de excussão. O fiador demandado pelo pagamento da divida tem a exceptio excussionis personalis, isto é, o direito a exigir, até à contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor (Código Civil, art. 1.491). Tal fiador tem de nomear bens do devedor, sitos no mesmo Município, livres e desembaraçados, quantos bastem para a solução da divida (Código Civil, art. 1.491, parágrafo único). Se, feita a nomeação, o devedor, retardando-se à execução, cair em insolvência, fica exonerado o fiador, provando que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da divida afiançada (art. 1.504). Cf. art. 595 do Código de Processo Civil. Os terceiros possuidores não podem exigir que o credor exequente vá primeiro sobre a coisa pertencente ao devedor, que está gravada a favor do credor exequente. O devedor não tem a exceptio excussionis realis; o credor pode ir contra a coisa gravada, ou contra o patrimônio do devedor; mas, em se tratando de direito de penhor ou de anticrese, direitos em que a posse está com o credor, o devedor, que é proprietário, tem a exceção de excussão real. O credor pode, entregando a posse do bem empenhado, renunciar ao direito de penhor.

O demandado na ação real não tem a exceção de prévia açâo, exceção de ordem ou benefício de excussão (Einrede der Vorausklage), que tem o fiador, com base no art. 1.491 do Código Civil, salvo se a hipoteca garante dívida de fiador, porque aí é própria do débito garantido (Joxr.’ui~s BIERMANN, Sachenrecht, 491; KARL KOBER, J. v. Staudingers Kommentar, III, 776; G. PLANCX, Kommentar II, 869; FER]~. KRETzSCHMAR, Das Sachenrecht, 489). h)Excesso de execução. Excesso de execução ocorre se os bens que foram constritos, inclusive o depósito que foi exigido, valem mais do que o crédito que determinou a ação executiva. A avaliação é meio para se saber se o valor do bem ou dos bens constritos excede o da penhora, ou o da segurança do juízo. O art. 743 enumera as espécies de excesso de execução. Se a avaliação vem a mostrar que houve excesso, tem o juiz, a requerimento do executado, de mandar que se reduza (art. 685, 1). Alegado nos embargos do devedor o excesso, tem-se de proceder à avaliação, na ação de embargos do devedor. Tal avaliação dispensa a dos arts. 680 - 685, no tocante ao bem avaliado ou aos bens avaliados. Se a dívida é expressamente divídua, ou se há de presumir tal (Código Civil, art. 890), pode o executado pelo todo, que só deve parte, opor embargos do devedor, mesmo se os outros devedores são insolváveis (MANUEL ALVARE5 PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 397; Acórdão do Desembargo de Lisboa, a 25 de janeiro de 1680; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 366). E. g., se a execução pela dívida da herança vai contra um dos herdeiros, em vez de ir contra a herança, ou, se já feita a partilha e trânsita em julgado a decisão, contra herdeiro a que não tocou a dívida, ou pelo todo contra aquele a que a dívida só tocou em parte. O excesso de execução, de que fala o art. 741, V, pode ser por também incidir noutro bem a medida de constrição executiva, ou por ser de mais do devido. Verdadeiramente, só aqui há excesso; ali, o que há é heterotopia. Nos casos de mandado para se imitir na posse do exequente, como se dá na execução de sentença que condenou a entregar coisa certa, ou em espécie (arts. 621 - 631), a constrição executiva de coisa diferente da coisa devida, ou de coisa de outra espécie (aliás, de outro gênero), pode determinar a exnbargabilidade pelo executado, com invocação do art. ‘741, V (“excesso de execução”). O excesso pode ser por se considerarem pertenças, ou, até, partes do prédio o que não é pertença, ou parte. O ônus da prova de ser parte do bem, ou pertença, incumbe ao exequente. Se foi o citado que nomeou o bem, há de dizer o que dele é parte, ou pertença. Se afirma que o não é, o ônus da prova contrária incumbe ao exequente. i)Insuficiência de prazo para execução da obrigação de fazer. As obrigações de fazer têm de ser cumpridas dentro da prazo que pode ser previsto em negócio jurídico. Se o não foi, nem o foi na sentença exeqúenda, fixa-o o juiz, por arbitramento. Esse arbitramento, se não houve, faz-se com o pedido na ação executiva, para que o juiz assine o prazo (art. 632). j) Exceptio non adimpleti contractus, admitida excepcionalmente. Se B foi condenado por ter faltado ao cumprimento da sua obrigação, e A, que somente após a condenação de B, teria de cumprir a sua, deixou, chegando o dia, de cumpri-la, a exceção non adimpleti contractus pode ser oposta nos embargos do devedor, se há, rigorosamente, dependência. A exigência de contraprestação é matéria de embargos do devedor, porém pode ser feita antes da expedição do mandado e, a fortiori, entre a expedição e o cumprimento dele. Não se expede mandado executivo se a execução depende de prova de contraprestação devida ao executado pelo credor. O Código, no art. 615, IV, diz, claramente, que cumpre ao credor “provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor”. Refere-se a lei aos casos de dívidas toma-lá-dá-cá e aos daquelas em que está vencida a dívida do exeqUente. O fundamento para os embargos do devedor, na espécie de que estamos a falar, está no art. 741, II (inexigibilidade do título). O título executivo é inexigível se não ocorreu a contraprestação que seria anterior, ou se o que se contra-prestou se há de considerar adimplemento ruim (e. g., tinha de ser contraprestada a coisa a, e foi a coisa b; a contraprestação teria de ser da quantia x e foi de x 1, ou de ser em moeda brasileira e foi em moeda estrangeira, ou vice-versa). 1) Benfeitorias com direito de retenção. A matéria da exceção oriunda do direito de retenção tem de opor-se nos embargos do devedor. Exercida antes a exceção, não se dispensa a constrição executiva, e tem-se de mandar processar como embargos do devedor, para apreciação oportuna (art. 744). Quanto à eficácia da oposição da exceção, cumpre ter-se sempre presente a teoria da posse que resulta do Código Civil, e evitar-se o que, do direito anterior, está superado, e o que, em legislação e doutrina estrangeiras, é inferior ao direito brasileiro. A caução para pagamento das benfeitorias, que permite a entrega da coisa, ou o levantamento do depósito, foi criação da praxe (MANUEL ALvA1~zs PÊGAS, Commentaria ad Ordinationes, 1, 60; SILVESTRE GoivrEs

DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 230; FELIcIANo DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que Iliustrationes, 1, 227). No caso de adjudicação, não se transfere a posse ao adjudicatário sem se solver a dívida que produziu a exceçao. Se a constrição executiva é sobre dois ou mais bens e o direito de retenção só se refere a um, ou a alguns, não se pode considerar retento o bem a que a benfeitoria não se refere. Todavia, se nenhum pode ser entregue sem os outros, ou se um ou se alguns não o podem ser, a retenção recai em todos, ou nos que se acham em tal relação de dependência (SxLvEsm GOMES DE MORAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 231: “. . . ne procedat quando res sunt connexae, utpot unico pretio concessae, aut sub una pensione, vel sub uno iudicio universali, ut in dote, haereditate, fideicommisso, peculio, et similibus”; FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureaque lilustrationes, 1, 227). O primeiro exemplo é o que decorre da incidência do art. 889 do Código Civil. Os embargos do devedor por benfeitorias têm a eficácia da exceção de retenção, que aí se alega e se opõe. Não há, aí, suspensão da execução, no sentido da suspensividade própria dos embargos do devedor, de que se fala no ari. 741. O que ocorre é que se não dá a entrega da posse imediata enquanto não se solve a divida que fez surgir o ius retentionis. O ari.744 explicitou o cabimento conforme o que mostraram MANUEL ALvARES PÉGAS (De Maioratus possessiorium Interdicto, Cap. 10, n. 823) e MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commenria, III, 295). Cf. Repertório das Obrigações do Reino, IV, 336. Os embargos do devedor em que se alegam benfeitorias têm a eficácia do exercício do ius retentionis, que se afirmou. Prossegue-se na execução; apenas não se pode entregar ao exequente o que legitimamente se reteve. O exeqilente há de mencionar o estado em que o bem antes se achava, o quanto e a qualidade das benfeitorias necessárias ou úteis (MANUEL ALVARES PÉGAS, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 1, 51). O exercício do direito de retenção por benfeitorias não dispensa a segurança do juízo da execução. Faz-se a penhora, que é retirada de posse mediata imprópria, ou de posse imediata imprópria e de posse mediata imprópria, ficando, ali,o executado com a posse mediata própria, até que se dê a transferência ao arrematante, ou ao adjudicatário. Ou há a entrega da coisa nas ações executivas penais ou reais ao exeqíiente. O exercício do direito de retenção ou torna impraticável a retirada da posse imediata, ou estabelece posse mediata imprópria de titular do ius retentionis. Sobre direito de retenção, Tratado de Direito Privado, Tomo XXII, §§2.734 -2.739. Na execução de coisa certa ou em espécie, há duas seguranças: o executado presta a segurança para poder embargar (arts. 621 e 737, II); o exeqiiente, para poder retirar a posse da coisa, que o executado tenha (art. 628). Na execução por quantia certa, a penhora respeita a posse imediata do titular do direito de retenção (posse mediata do juízo, posse do depositário-retentor, ou posse do retentor e posse do depositário). Não se precisa de segurança (caução) pelo exeqiiente, porque a esse ainda não se vai transferir qualquer posse. Assim, porém, sem se fundar em princípios claros, a 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 21 de setembro de 1948 (R. dos T., 177, 293). Sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 20 de setembro de 1945 (J., 1945, 335), entendeu que se dispensa o depósito da coisa, se o executado opõe exceção oriunda de direito de retenção. Ora, ou não há embargos do devedor, e a entrega é ao exequente, ou, se há embargos do executado, há o depósito. Com a oposição da exceção oriunda de direito de retenção, ao depósito é detracta a posse mediata imprópria para o titular do direito de retenção. Sem conhecimento seguro da teoria da posse segundo o direito brasileiro, não podem os juizes resolver tais questões, falta-lhes a base principal. Porque ao titular do direito de retenção, ao retentor, fica a posse mediata imprópria, e há a conseqüência que se regula no art. 628: tem o exequente de depositar o valor das benfeitorias para poder receber o que está depositado. IV.São matéria de embargos do devedor, fundada em fatos constitutivos de direito ou de exceção, todos eles surgidos depois do debate oral ou da última oportunidade em que o executado poderia falar: a)Solução da divida. O assunto da solução será versado adiante. A morte do favorecido pelo direito de renda, pensão ou montepio é outra alegação que se pode fazer em embargos cio devedor. Também se pode alegar em embargos do devedor que houve sentença em ação de modificação (e. g., na espécie do art. 471). Mais:que houve a modificação. Os embargos de que fala o art. 741, VI (pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação e prescrição), cabem, se a matéria foi superveniente à penhora, mesmo se, tendo sido alegada, não se repeliu por infundada, ou por não provada (MANUEL ALVARES PÊGAS, Resolutiones Forenses, 1, 411: “Ideoque debent admittl, nisi forte antequam proferretur sententia, fulssent allegatae per reuni in processu, et eis non obstantibus fuit facta condemnatio, nam si in executione iterum opponantur, licet modificativae, non admittuntur”; cf. Acórdão do Desembargo do Paço, 11 de janeiro de 1680; SILVEsTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 185: “Ord. d. tit. 87, § 1, ~n fie, videtur facultatem iterum opponendi omnino excludere, ibi: Se já na causa principal não forão alie gados. ])istinguendi tamen sunt duos casus. Primus est, cum exceptio

talis est, quae non compatitur cum veritate condemnatoriae sententiae, ut quia de pacto non petendo exceptum est, et Iudex non facta mentione exceptionis simpliciter condemnat, et tunc cum condemnatio, et pactum de non petendo simulstare non possint, et repugnent, Iudex, qui, exceptione non obstante, ad condemnationem processit, censetur tacite exceptionem repeilere, quia condemnatio non videtur recte facta”; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 364). b)Novação. c) Compensação com execução aparelhada. Na L. 4, § 7, D., de re iudicata et effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1, ULPI&No disse: “Solvisse accipere debemus non tantum eum qui solvit, verum omnem omnino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit”. Devemos entender ter solvido não só o que solveu, mas também quem quer que tenha sido liberado da obrigação, que decorre da coisa julgada. Cf. L. 8, § 3, D., de novationibus et dele gationibus, 46, 2, e L. 3, § 11, D., de peculio, 15, 1. Os embargos do devedor, com base na compensação, podem ser opostos contra o cessionário exeqilente (MANUEL MENDES DE CASTEO, Practica Lusitana, 1, 131). d)Transação. e)Prescrição da actio iudicati ou da ação de título executivo extrajudicial. A prescrição é da obligatio iudicati. Afirmar o contrário é ir-se contra a tradição duas vezes milenar. Tanto a ação judicati é outra ação que aos herdeiros vai a ação iudicati, mesmo se seria intransmissível a ação de que proveio a sentença. Está em ULPIANO, L. 6, § 3, D., de re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1: “ludicati actio perpetua est et rei persecutionem continet: item heredi et iii heredem competit”. O que mudou foi a perpetuidade. No período pós-clássico, Teodósio II fez de trinta anos a duração das ações então perpétuas. A L. 3, C., de praescriptioflc XXX vel XL annorum, 7, 39, vem do ano 424. Ainda se a ação judicati nasceu de sentença com a carga de eficácia executiva mediata (3) proferida em ação real, a prescrição é a de vinte anos, porque a ação iudicati é pessoal, é ação oriunda de dever e obrigação irradiados da prestação jurisdicional, feita pelo Estado. Temos, hoje, problema da mais alta relevância. Se houve sentença, provavelmente condenatória, de que se originou a ação executiva de título judicial, não há pensar-se em se tet de apurar se prescreveu ou mesmo se precluiu a ação de quem obteve a sentença favorável, com 3, pelo menos, de executividade. Ao direito material já é estranho o que se vai passar no plano do direito processual, unia vez que a nova ação nele nascera. Note-se bem: a ação nada tem com a ação de que ela proviera, a despeito de ser a sentença o titulo executivo. Seria de repelir-se que a ação executiva prescrevesse ou precluisse conforme prescreveria ou precluiria a ação que levou à sentença, com 3, pelo menos, de executividade. Quanto aos títulos executivos extrajudiciais, tudo é diferente, porque há o adiantamento da execução e, portanto, execução e conhecimento. Se a ação é de título extrajudicial, a prescrição ou a preclusão concerne à ação que proveio do direito e da pretensão que dele resulta e nele se contém. A exceção de prescrição em embargos do devedor sempre foi admitida, através do texto famoso de BALDO DE UBÁLDIS (cf. MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 109). No art. 741, VI, fala-se, como exemplos, das subespécies que acima mostramos; porque entram na espécie (causa Únpeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação). Passemos a outros. f) Moratória. g)Pactum de nou petendo, etc. h)Confusão. i)Remissão da dívida. j) Resolução ou resilição. 1) Impossibilidade superveniente da prestação, satisfazendo o equivalente. m)Implemento de condição resolutiva ou resilitiva. n)Advento de termo resolutório ou resilitório. o)Nascimento de benefício de competência, de direito privado, como a alegação de miséria do donatário na ação do doador para revogar a doação. V.A sentença ultra petita era tida como ipso jure nula. Assim pensavam JORGE DE CABEDO, AGosTINHo BARBOSA e Ax~TÔNIO CAnDoso DO AMARAL. Essa não é a solução de hoje. Tal sentença é apenas rescindível, e não se pode alegar, em embargos do devedor, tal matéria. O mesmo acontece com qualquer outra infração dos arts. 455 - 461. Se é omissa ou obscura, recorre-se, em tempo, aos embargos de declaração. Se há incorreções materiais (art. 463), não há prazos para serem removidas, regra jurídica de MASCARDO, que MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO (Tratado Prático, 51) reproduziu. A sentença que, na ação declaratória, transita em julgado, não tem a eficácia para a executividade, que é típica na sentença condenatória. Não se precisava inserir tal enunciado no Código de 1973, posto que pudesse ser útil. Estava ele no Código de 1939, art. 290, 2~ parte: “... a execução do que houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória”. Havia-se de entender: se essa sentença tem 3 de executividade.

A evolução entre o art. 741, VI (novação, compensação, transação), que estava no Código de 1939, art. 1.010, II, e o velho direito português é enorme; porque os juristas eram hostis ao que eles chamavam res dubia contra a res certa da sentença (cp. MANUEL MANDES DE CASTRa, Practica Lusitana, 1, 107) e repeliam esses fundamentos de embargos do devedor. O art. 1.010, II, do Código de 1939 empregou o adjetivo “superveniente” (no singular),de modo que só se referiu áprescrição. O Código de 1973, no art. 741, VI, pôs no plural o adjetivo, de modo que abrange todas as espécies do art. 741, VI. Volveu-se ao passado. A impropriedade do processo executivo é falta do efeito executivo da sentença exeqúenda (ou do título extrajudicial), e não se confunde com a impropriedade de procedimento execucional, que supõe satisfeito o requisito da adequação da forma executiva. A nulidade resultante daquela é ab initio; a nulidade resultante dessa começa onde começaram a diferença de procedimentos e a tomada da forma errada. A distinção possui, como se vê, valor prático (cp. art. 250). VI.No processo da ação de execução da sentença ou do título extrajudicial, as principais causas de nulidade são: a) a falta da citação inicial; naturalmente também a falta de citação da mulher do executado, segundo o exposto sob os arts. 592, IV, e 669 § § 1.0 e 2.0, exceto nas execuções de sentenças de força executiva ou nas sentenças mandamentais, porque, então, não há ação de execução da sentença nem ação de execução de título extrajudicial; b) a não-apresentação do título executivo, com a petição segundo os arts. 282 e 283; c) a penhora, se não foi observada a lei (arts. 648-679; d) a falta do prazo para embargos do devedor; e) a falta de avaliação dos bens penhorados, se houve penhora; f) a falta do edital de praça, ou leilão; g) a falta concernente à arrematação, que há de ser no lugar e tempo indicados no edital (arts. 686 - 688 e 694), com a presença do juiz e feita segundo as regras jurídicas respectivas; h) a do auto de arrematação. A novidade maior do Código de 1973, como do anterior, é que nenhuma dessas nulidades foi cominada, de modo que o art. 244 lhes é aplicável. VII. Nos casos de sentença exeqúenda, passada em julgado, proferida com ofensa a coisa julgada, ou contra disposição literal de lei, ou fundada em prova cuja falsidade se tenha apurado no juízo criminal, ou cuja falsidade pode ser apurada, inequivocamente, na própria ação rescisória, o executado tem de propor açao rescisória de sentença. Tais alegações não cabem no processo dos embargos do devedor. Sem razão, AMILCAR DE CASTRa (ComentáriOs, X, 422), primeiro, porque o art. 1.010, III, in fine, do Código de 1939 não se referia de modo nenhum ao processo em que se proleriu a sentença exequenda, como ele pensava; segundo, porque,trânsita em julgado a sentença, o processo vale, exceto se a nulidade é insanável, quer dizer não houve sentença, ou houve-a, porém é nula de pleno direito. Nenhum dos casos para a ação rescisória é de nulidade de pleno direito: todos contêm pressupostos de rescisão. (No Código de 1939, art. 798, dizia-se, erradissimamente, “será nula a sentença”, o que veementemente repelimos, e agora não está no Código de 1973, art. 485, que aliás tem hoje maior conteúdo.) Se a sentença exeqúenda foi proferida em ação contra alguém que não foi citado, ou o foi nulamente, e a ação lhe correu à revelia (art. 741, 1), então se permite na ação de embargos do devedor que isso seja o fundamento, ou um dos fundamentos. Aliás, há, aí, na sentença infração da lei (“literal disposição de lei”, art. 485, V) e pode, no prazo de dois anos, ser proposta a ação rescisória. A oposição dos embargos do devedor não a exclui, nem a propositura da ação rescisória exclui a oposição dos embargos do devedor. VIII.Se a sentença exequenda ainda não transitou em julgado (execução provisória, arts, 587, 2~ parte, e 588), até o momento de se julgar definitivamente a matéria das exceções, é alegável isso, como defesa, no tribunal. Se a sentença é mandamental e provida de execução, no momento da ciência do mandado. ~ indiferente, em quaisquer casos, se o devedor executado conhecia, ou não, a exceção, que tinha, para se lhe marcar a posterioridade. IX. Os velhos processualistas urdiram a teoria dos embargos à sentença, dos embargos de terceiro e dos embargos do executado, ditos hoje do devedor, como teoria unitária, até certo ponto. O que lhes faltou foi ver que o elemento comum apenas estava no serem todos oposição à execução em seu elemento mandamental, básico, e em pretenderem, no entanto, expedição de mandado contra a sentença ou decisão. A extensão dessa oposição permitiu que, ainda a respeito de embargos do devedor, se falasse de embargos ofensivos e de embargos modificativos. Os embargos do devedor são, realmente, ou impeditivos, ou exceptivos (no sentido, apenas, de exceção de direito material). Entre os embargos do devedor estão os de ineficácia da sentença, isto é, de não ir até onde se pretende a eficácia da sentença (e. g., art. 471, 1), ou de não na ter mais (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 357). A fortiori, se a sentença é inexistente (e. g., não foi proferida, ou não foi publicada, o que há de constar do seu teor), ou ainda não tem eficácia (não passou em julgado, e a apelação tem efeito suspensivo; ou a apelação não tem efeito suspensivo, porém não foi intimado o condenado, tratando-se de sentença de que se intima, ou se é ilíquida).

X. Os embargos do devedor suspendem, de regra, a execução; portanto, nada obsta a que se processem nos mesmos autos, segundo a tradição do nosso direito (na esteira de FRANCISCO DE CALDAS, MANUEL

ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 113), em apenso aos autos (art. 736). Os embargos de transação eram processados em separado, porque não suspendiam a execução (MANUEL MENDE5 DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 107), mas hoje a suspendem, conforme a melhor lição de MELcrnoR FED~o, no aresto n. 4, e GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 93), que teve a

felicidade dessa pro. posição concludente e convincente: “Si post sententiam fiat transactio, executio novata censetur, no vero sententia.” Não se pode pensar em novar, pela transação. a sentença principal (a sentença da ação de cognição); o que a transação nova éa execução, não a sentença exeqúenda (“sententia principalis nunquam novata censeri debet”): a pretensão à execução é que é atingida.

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A exceção de prescrição, superveniente à sentença exeqilenda, usada em ação de embargos do devedor, atinge a execução, porque, se passaram vinte anos, prescreveu a pretensão a executar, e não mais há actio iudicati (MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lwsitana, 1, 109: ..... exceptio praescriptionis adversus executionem adniittitur, ut quia post triginta annos sententia non mandatur executioni”; MANuEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 114: “A exceção de prescrição impede a execução; porque, depois de proferida a sentença, tendo passado trinta anos, não se pode executar”). Também ai é a pretensão à execução que sofre não se infringe a sentença; apenas se diz prescrita a pretensão que com a prescrição estacou. Assim, não há duas “ações”, se se trata de execução de título extrajudicial, que seriam em diferentes tempos (uma, a de cognição, e outra, depois, a de execução): o que há são as duas ações simultâneas, uma vez que se fez no mesmo tempo a ação executiva, que teria de ser depois. Com o adiantamento da execução, a citação é para as duas ações simultâneas e para as duas sentenças. XI. A exceção de erro de conta, que outrora era exceção suspensiva (MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 115), não no é hoje; tais embargos, fundados na. exceptio erroris calculationis, não suspendiam nem suspendem a execução, e também não podiam ser opostos antes da penhora ou depósito das coisas (art. 737), como ensinaram João MARTINS DA COsTA (Domus Supplicationis Curíae Lusitanae Ulyssiponensis ~inagistratus Styli, n. 20, anotação 13) e MANUEL MANDES DE CASTRO, repetidos por MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO (Tratado Prático, 115). Hoje, sob o Código de 1973, só se há de pensar, quanto a erro de conta, em embargos de declaração, quer perante o juízo de primeira instância (art. 463, II), quer perante corpo coletivo (arts. 535-538), ou em correção, de oficio ou a requerimento da parte (art. 463, 1). Todavia, se ocorre que o erro foi na referência da petição inicial da ação executiva, quer de título judicial quer extrajudicial, os embargos do devedor podem alegá-lo porque se está a exigir excesso de execução (art. 741, V, l~ parte). Os embargos de divisão, fundados na exceptio divisionis, que o herdeiro, ou litisconsorte, pode opor, se executado in solidum pelas dívidas de todos (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 178), contra direito, não suspendem a execução; e assim sempre se entendeu. Também pode usar de embargos do devedor o que teve bem penhorado, pelo que se lhe executa a mais do que recebeu na herança (expectio ccmfecti inventarii) o que não se confunde com os embargos à execução, além das forças da herança. MANUEL ÃLVA2RE5 PÊGAS (Resolutiones Forenses, 1, 397) menciona julgado da Relação de Lisboa, datado de 25 de janeiro de 1680, em que se julgaram procedentes os embargos, considerando-se a execução além das forças do quinhão hereditário como erro de cálculo, exceptio errorum calculationis. Solução acertada, mesmo em geral, conforme antes dissemos. XII. A regra era e é que os embargos do devedor não sejam suspensivos. O art. 741 dá, taxativamente, as exceções, mas havemos de discutir o caso dos embargos por benfeitorias, se houve a alegação de direito de retenção, e o de alimentos. Nem os embargos suspensivos, nem os não-suspeusivos podem ser admitidos sem observância dos aris. 622 e 737. A segurança do juízo nada tem com a insuspensividade dos embargos do devedor. A admissão é prius, a eficácia éposterius. As Ordenações Filipinas (Livro III, Titulo 86, § § 1 e 15) traduziram o pensamento da não-embargabiidade sem caução, quaisquer que fossem os embargos. GA2rnUEL PEREIRA DE CASTRO (Tractatus de Manu Regia, 1, 109) pusera claro que a regra jurídica apanhava as execuções por coisa certa. Quanto ao recebimento do preço da arrematação, ou da coisa, pelo exequente, ou permanência em depósito da coisa, ou o exequente prestava caução para a receber, se suspensivos 05 embargos. Aliás, na execução de coisa certa nem todos os embargos são suspensivos, exceto os de benfeitorias ainda não

liquidadas, para as quais, em todo caso, estabeleceu o art. 628 regra especial. Veja-se nota ao art. 623. Sob o Código de 1973 também de modo nenhum se há de entender que todos os embargos do devedor têm efeito suspensivo. O art. 741 apenas enumerou os embargos do devedor que são “recebidos com efeito suspensivo”. Ci. art. 745, verbis “além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento”; e art. 623: “Depositada a coisa, o exeqtiente poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos, salvo se estes foram recebidos com suspensão da execução (art. 741).” As Ordenações Filipinas (Livro III, Títulos 25, pr., 54, ~ 13, 76, 79, § 5, 86, § § 2 e 15) eram as invocadas como expressivas do principio da necessariedade da cauçdo. Naturaimente estavam excluídos aqueles casos em que se não tratava de entrega por força de sentença condenatória, ou de adiantamento de execução, e sim de cumprimento de sentença executiva (sentença de força executiva, e não só de efeito executivo), como nas partilhas (cf. o Aresto n. 52 de MELCHIOR FEno) e nas ações de reintegração de posse. 3)FATOS POSTERIORES À FORMAÇÃO DO TITULO ExECUTIVO. Os fatos posteriores à formação do título executivo podem, por via de embargos do devedor, deduzir-Se como defesa. Tratando-se ‘de sentença, há dois períodos: o dos fatos anteriores a ela e o dos fatos posteriores a ela. Quanto àqueles, os fatos extintivos, impeditivos e modificativos da relação jurídica deduzida in iudicium foram apreciados e há, a respeito, coisa julgada formal e material. O momento em que se separam, no tempo, os fatos impeditivos, extintivos e modificativos em anterioreS e posteriores é aquele em que cessou a alegabilidade pelo devedor, de modo que pode haver fato posterior, apreciável em embargos do devedor, posto que anterior à sentença. Assim, e não à letra, é que se hão de entender os fatos “supervenientes à sentença” (art. 741, VI). Sobre isso, CALDA (L’Impugnativa del credito, 5 s.), CARLO FURNa (Disegno sistematico, 149). A regra é que “a coisa julgada cobre o deduzido e o necessariamente deduzível”. (E. g., os autos ~á estavam conclusos quando o devedor solveu a dívida, ou o devedor solveu a dívida, prestando ao credor, enquanto os seus advogados estavam em audiência de instrução ou julgamento, ou assistiam à sessão do tribunal.) (a) Um dos meios para se evitar a execução da sentença, se ocorreu algum desses fatos posteriores à conclusão da causa, é a ação declaratória (art. 4.0), pela qual se pede a declaração da nova relação ou da inexistência de relação jurídica entre o executado e o exeqúente. (b)Também se evita a execução da sentença antes de se cumprir o mandado executivo, por alguns dos meios de incompetência absoluta. Depois de cumprido, não; porque contra o mandamento cumprido o direito brasileiro concebeu a ação mandamental contrária (negativa), quer para o executado, quer para o terceiro. Salvo, quanto a esse, as ações que subsistem. (c) Nos embargos do devedor não se pode alegar violência, dolo, simulação, ou fraude, ou outra causa de nulidade relativa, nem, sequer, absoluta, se podia ter sido deduzida em juízo, abstraindo-se de tê-lo conhecido, ou não, o executado. Aliás, após a sentença de condenação, não é possível, de ordinário, propor-se a ação autônoma constitutiva negativa do negócio jurídico. Portanto, a fortiori, em embargos do devedor, o momento para a propositura passou. A sentença de condenação contém em si a afirmação, pelo menos implícita, de que o negócio jurídico existia, valia e era eficaz, tanto que o deduzivel contra a existência, ou a validade, ou a eficácia, não foi deduzido. Deduzivel era tudo que aconteceu antes do julgado, enquanto o podia deduzir o réu. O que acima dissemos não ocorre com a ação executiva de título extrajudicial. Nessa pode ser alegado e provado tudo que se poderia na ação de cognição. Há a antecipação da ação executiva, de modo que passou a ser simultâneo o que era posterior. Daí terem-se, nos embargos do devedor, todas as possibilidades de defesa que haveria se, em vez das duas ações em propositura simultânea, se tivesse proferido a propositura da ação de cognição, para só depois se poder entrar com a ação executiva. Quem teve tal atitude teria a defesa em contestação e, obtendo sentença, exerceria a ação executiva de título extrajudicial. Se, mais acertadamente, por ter eficácia executiva o título extrajudicial, propõe a ação executiva de titulo extrajudicial, que, em verdade, contém duas ações, nos embargos do devedor não só se pode invocar o art. 741, como outra matéria, “que lhe seja lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento”. (d)O dolo, ainda que concernente à sentença, não pode ser matéria de embargos do devedor. a) Se unilateral, ou envolveu fato que é pressuposto de rescisão de sentença, ou não o envolveu, e a sentença só é recindível nos casos explícitos da lei. O argumento de ENluCO TULLIO LIEBMAN (Le Opposizioni di merito, 230), de não se poder utilizar a sentença contra bonos mores, é inaceitável (certo, MARco TULLIO ZANZUCCRI, Diritto Processuale Civile, III, 254); tanto mais quanto, aí, o dolo foi na matéria da ação, e não na matéria da execução. Contra bonos mores a execução não se pode fazer, e. g., se passou a ser imoral a prestação a ser feita pelo Estado, na execução forçada; mas, se a prestação não se tornou imoral, não se pode deduzir o que foi deduzido. O juízo da execução intra-estatal não é como o juízo de homologação das sentenças estrangeiras. Não é de

afastar-se, por certo, o dolus subsequens; porém não é aceitável a opinião que vê dolus subsequens no executar sentença dolosamente obtida, posto que o seja executar dolosamente sentença dolosa ou não dolosamente obtida. b) Quanto ao dolo bilateral, admitir-lhe a dedução em embargos do devedor, ou alhures, seria reconhecer, pelo menos implicitamente, validade a acordo de não se executar a futura sentença. Aplica-se ao dolo o que antes dissemos na nota (c), a respeito da ação executiva de titulo extrajudicial. 4) COMPETÉNGIA Do juiz DA ExECUÇÃO. Conhece dos embargos do devedor o juiz da execução. A competência para a execução, quando a decisão terminativa foi de tribunal de recursos, é do tribunal; de modo que, alegada a nulidade do art. 741, 1, não é o juiz da ação que conhece dos embargos do devedor, mas sim o tribunal. O Supremo Tribunal Federal, a 24 de maio e 21 de dezembro de 1943 (A. J., 72, 177; R. F., 98, 363), decidiu que sim, porque se infringiria principio de hierarquia. Certamente, é melhor não infringir a hierarquia: os embargos do devedor (art. 741, 1) somente cabem se o embargante foi revel; portanto, há, aí, matéria nova, que o tribunal não apreciou, pois não foi alegada, mas já se trata de embargos do devedor e não se deve retirar a competência do tribunal. Aliás, o mesmo Supremo Tribunal Federal (l~ Turma, 24 de janeiro de 1944, 1?. F., 99, 669) negou que existissem embargos remetidos, depois do Código de 1939, e afirmou, outras vezes, que existiam (l~ Turma, 10 de junho de 1944, J., 23, 60). O Tribunal de Apelação do Amazonas (24 de janeiro de 1941, J. e D., 1941, 1, 759) fez algumas considerações interessantes a propósito de não haver embargos contra a coisa julgada no caso do art. 741, 1. Temos, hoje, de assentar que toda a matéria dos embargos do devedor há de ser, sem exceção, examinada e julgada pelo juízo competente. De nenhum modo se há de mandar que baixem os autos à primeira instância, nem que subam ao corpo do julgamento recursal, porque a competência é para todas as questões que se podem apresentar na ação de embargos do devedor. A enumeração do art. 741, quanto à suspensão, é taxativa (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4~ Câmara, 24 de outubro e 21 de novembro de 1944, D. J. de 12 e 22 de janeiro de 1945). Além das matérias enumeradas, há outras,de embargos não-suspensivos (Tribunal de Apelação de Pernambuco, 14 de abril de 1944, A. F., 14, 201). Hoje, os arts. 741, 745 e 623. Em todo caso, é possível que o direito material conceba, com tal intensidade o direito, pretensão ou ação do embargado, que a suspensão, no plano processual, se imponha. Outrossim, se a alegação é de inexistência ou nulidade ipso iure da sentença exeqúenda, o que se aprecia de plano. O Código poderia ter concebido com suspensividade os embargos por falta de eficácia; não no fez, posto que falta de ineficácia seja falta de legitimação passiva, em muitos casos. A vista para embargos do devedor nunca é de denegar-se (“copia actorum ad obiiciendum, vulgo vista para embargos, nemine est deneganda”). Cf. Decisão do Senado português, em 1666 (MANUEL ALvAREs PÉGAS, Resolutiones Forenses, II, 146). Mas embargos do devedor são ação, e a sua petição épetição inicial, de modo que se há de aplicar o art. 295. Quanto à inépcia, inclusive a frivolidade, a inconcludência, é óbvio que possa o juiz indeferir, ab initio, o pedido. O conceito de ilegitimidade, no art. 295, já foi estudado. SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 208) excluia embargos de terceiro e do devedor se se havia de presumir caluniosa a oposição; e julgados, que constam do livro de MANUEL ALVARES PÉGAS, o confirmaram; FELICIANO DA CUNHA FRANÇA (Additiones aureae que Iliustrationes, 1, 121) aditou-o a MANUEL MENDES DE CASTRO, que, aliás, se satisfazia com a suspeita (Practica Lusitana, II, 120). Ora, a evidência da improcedência dos embargos do devedor dificilmente ocorre, fora dos casos em que, em vez de embargos só, outro remédio jurídico processual caberia no próprio processo, e. g., falta de identificação do embargante com o executado, ser o embargante terceiro e não executado, ou se ressalta da petição inepta, no largo sentido do art. 295. 5)INCIDENTES PRINCIPAIS DA EXECUÇÃO FORçADA. (a) Os dois incidentes principais da execução consistem na oposição de embargos de devedor e na oposição de embargos de terceiro, que a lei tratou em geral (arts. 1 . 046 - 1.054). Sempre que a carga de eficácia de uma sentença não seja 5 de executividade (força sentencial), ou 4 de executividade, ou ela é geradora de ação iudicati, ou não no é. Para que o seja, tem de ter a carga 3 de executividade, que opera pela proponibilidade mesma da ação de execução de sentença, que corresponde à actio iud’icati, e ação judicati é. É compreensível, mesmo hoje, sem a exigência do transcurso do tem pus iudicati, que a citação seja para que o devedor satisfaça ou sofra a constrição executiva, de que a penhora não é a única espécie, mas é, indiscutivelmente, a mais importante. No correr dos séculos, apagou-se a condenação eventual ao pagamento do dupium. A disputa entre os juristas que viam na executabilidade consequência necessária da sentença de condenação e os que consideravam necessária a propositura de ação foi devida a ignorarem uns e outros a classificação científica das sentenças por sua força (carga de eficácia preponderante) e pela sua composição de eficácia com todos os outros elementos.

No direito luso-brasileiro e no brasileiro, nem tivemos, nem temos, o tempus iudicati, isto é, o prazo que era, no direito romano, conforme a L. 2 e a L. 3, C., de usuris rei iudicatae, 7, 54, de quatro meses (cf. L. 13, C., de usuris, 4, 32). Nem esse prazo justinianeu (sobre ele, FRANCISCO DE CASTRa, Receptarum sententiarum sive quaestionum forensium libri duos, II, q. 33, n. 1), nem outro, menor, de regras jurídicas anteriores, como o das XII Tábuas (trinta dias) e o do Codex Theodosianus, L. 1, de usuris rei iudicatae (dois meses), existiu no direito luso-brasileiro. Os prazos dos arts. 621, 630, 632 e 652 do Código de Processo Civil nada têm com o prazo romano, com o tempus iudicati. As regras jurídicas das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, em vez de mitigações dos trinta dias, foram mitigações da imediatidade, tendo-se como imediata a prestação em vinte e quatro horas ou a constrição executiva pela penhora (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 172; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 248 s.). O Código de Processo Civil, no art. 652, preferiu, quanto à excução por quantia certa, a velha praxe e pós de lado, como o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, arts. 507 e 510, os dez dias das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 15. Os juristas reinícolas frisavam que não há outra ação, nem, pois, outra citação, se a ação fora de reintegração contra o réu (ALVARO VALAsCO, Praxis Part itionum et Collationum, 476), ou quando se executa formal de partilha (ALVARO VAx~AsCo, Praxis Partitionum et Collaticmum, 476 5.; FRANCISCO DE CALDAS PEREIRA DE CASTRO, Receptarum setentiam sive quaestionum forensium libri duos, II, q. 10, n. 26; ANTÓNIO LOPES LEITÃO, Praxis de ludicio Finium Regundorum, 197) e semelhante. (De passagem, observa-se, hoje, como sob o Código de 1939, que o saldo devedor, nas ações de prestação de contas, pode ser cobrado, executivamente, no próprio processo.) O ter-se de ouvir o demandado vencido resultou de haver citação, e não de poder ter sido cumprida, ou por outra causa estar extinta a obligatio iudicati; pois nas execuções de sentenças de força executiva também se poderia alegar o mesmo. O que verdadeiramente distingue as espécies é não haver, nas ações executivas (5), produção de eficácia executiva posterior, isto é, mediata, 3: já existe a executividade. Faltou a juristas a descoberta da diferença entre a força e a eficácia imediata ou mediata das sentenças, para poderem dizer: “Se há força executiva, executa-se de si mesma a sentença; se há eficácia imediata, processa-se nos mesmos autos a execução; se é mediata a eficácia, tem-se de propor a ação iudicati.” O não terem descoberto isso concorreu, em grande parte, para as discussões em torno da natureza da própria ação zudicati, não só quanto a ser outra ação, ou não, como também quanto às insinuações de haver non plena cognitio, ou de ocorrer oflicium iudicis. (MARTINO DE FANO, no século XIII, longe estava de descobrir que a fonte da obligatio iudicati estava na prestação jurisdicional, que o Estado entregara.) A diferença entre a carga 5 ou a carga 4 de executividade e a carga 3 é que poderia esclarecer a L. 4, D., iurisdictione, 2, 1. A própria afirmação de BÁRTOLO DE SAXOFERRATO, que somente pensava em eficácia mediata (3) de sentença de condenação (istud officium venit in consequentiam primae condemnationem), revela que se desconhecia existirem sentenças de tal carga que não são de força (5) condenatória. Certamente, quer a carga executiva seja de força, quer de eficácia imediata, quer de eficácia mediata, o juiz praecipit reo quod oboediat sententiae eum latae (BALDo DE UBÁLDIs). Mas obediência, ali, é declarável; na segunda espécie, reclamável nos autos; na terceira, pedível em ação. As principais sentenças de que nasce a ação iudicati, sem serem condenatórias, são as seguintes: a ação revocatória falencial, a ação de desquite litigioso, ação para venda de mercadorias da carga (Código Comercial, art. 516), a ação de apreensão de embarcações; a ação de venda do navio e a ação de venda dos salvados maritimos (Código Comercial, arts. 731 - 739). Há muitas outras ações, não condenatórias, mas a execução não é conforme as regras jurídicas do arts.566-794. O conceito “embargos do devedor” não exaure o de defesa do executado. A ação de execução da sentença faz nascer relação jurídica processual em ângulo, como a que se observa nas ações de cognição: exequente (autor), Estado (juiz da execução); Estado (juiz da execução), executado (réu). De modo que todas as exceções processuais podem ser usadas pelo réu ou executado, art. 742. Daí a aplicação dos arts. 304 - 314. Não havia, no Código de 1939, qualquer norma, explícita ou implícita, que permitisse supor-se a existência dos embargos com conteúdo das exceções processuais, concernentes ao processo em que se proferiu a sentença exequenda, pois o art. 1. OlO, 1, só se referia à falta ou nulidade da citação inicial no processo de conhecimento. O Código de 1973 seguiu o que escrevêramos àquele tempo. Adiante, nota ao art. 741. Outro incidente da execução é no caso de insolvência (art. 748). Mas o processo de execução admite outros incidentes não previstos nos textos sobre execução, como o incidente de falsidade e o de atentado. (b)Os embargos do devedor e os embargos de terceiro à execução têm de comum: a) serem contra execução pendente: portanto, não se pode pensar em qualquer deles antes da citação do executando; b) serem baseados em ilegalidade, formal ou materialmente, da execução; portanto, por se não haver observado alguma regra de direito processual ou material; c) não caberem de oficio; cl) serem mandamentais negativos, com forte dose de declaratividade; e) serem causas incidentais, que quebram o desenvolvimento normal do processo executivo; 1) terem as sentenças favoráveis eficácia mandamental preponderante, embora possa variar o elemento que vem após essa, em carga de eficácia.

Esses pontas são de toda a relevância, tanto mais quanto se tem procurado introduzir a noção de “juízos executivos”, juízos executivos de cognição (?), que se inserem no processo executivo, algo como a “brancura preta”, ou a “reta curva” (e. g., FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo cii esecuzione, 1, 328 s. e 336). Tudo isso é resultado de se não haver estudado, a fundo, a relação em que ficam o processo de execução e os processos de embargos do devedor ou de Terceiro à execução. A execução de sentença é concebida como processo sem questões de cognição, não porque seja “da sua natureza” (sem razão, ENRICO TULLIO LIEBMAN, Le Opposizioni di merito, 2~ ed., 181), e sim porque é isso mais aconselhável, em se tratando de execução de sentença, tanto assim que se podem simultaneizar execução e cognição nas ações executivas de títulos extrajudiciais. Resolveu-se o problema de técnica legislativa com a mandamentalidade contrária das ações de embargos (do devedor e do terceiro à execução), em vez da contrariedade (contestação). Sob o Código de 1973, nenhuma distinção se fez entre a ação executiva de título extraI udicial e a ação executiva de sentença, que, no passado, sob o Código de 1939, era embargável, e aquela não. A única diferença é relativa ao conteúdo dos embargos do devedor: se a execução se funda em título extrajudicial, pode o devedor alegar, nos embargos, além das matérias alegáveis na ação de execução de titulo judicial (art. 741), qualquer outra que lhe seria licito invocar, como defesa, no processo de conhecimento (art. 745). (e) Houve quem procurasse distinguir os embargos do devedor e os de terceiro à execução em juízos principais e juízos incidentais de opo6ição, a que corresponderiam a oposição de mérito e a oposição a atos executivos (Ou a forma). Naqueles, tendo-se por fito provimento que decide mérito (CARLO FURNO, Disegno sistematico deile Opposizioni, 131), haveria juízo principal. A mandamentalidade contrária dos embargos do devedor e do terceiro à execução mostra, de si só, a incidentalidade de todos eles. É preciso que se não confunda com a incidentalidade a acessoriedade. Os embargos do devedor e os de terceiro não são acessórios, são incidentais. (d) Também se insinuou que as decisões favoráveis nos embargos de mérito não são executivas, à diferença das proferidas em embargos a atos executivos (FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni, II, 672). Nessas decisões de oposição aos atos executivos o que ocorre é a carga maior secundária, em todo caso, em relação ao mandamento de constitutividade negativa, ao passo que, se os embargos entram no mérito, a carga maior (ainda secundária, em relação ao mandamento) é declarativa. CuLo FURNO (Disegno sistematico, 95-100 e 259) pulverizou o “discurso” (a expressão é de MARCO TULLIO ZANZUCCHI, Dirftto Processuale Civile, III, 241) de FRANCESCO CARNELUTrI, posto que não tenha classificado, como devera, as sentenças favoráveis nos embargos do executado e do terceiro à execução. Na exposição que se segue, teremos por fito, no pequeno espaço que nos é dado nesta obra, obter algumas precisões, que são indispensáveis, e fixar a natureza e a eficácia dos embargos do devedor e das sentenças que neles podem ocorrer. Os embargos do devedor não são recurso, são ação. Já houve a penhora ou outra constrição e o executado, em vez de contestar, o que se chocaria com a concepção da ação de execução de sentença no sistema juridico brasileiro, se opõe em ação mandamental. Com a igualização processual que o Código de 1973 levou a cabo com a ação de execução de título judicial e a de título extrajudicial, acertado foi que chamasse à defesa embargos do devedor, em vez de contestação, mesmo porque a diferença apenas resulta da extensão da defesa, ao que o art. 745 deu a solução adequada. Surgiu a questão de se saber se a sentença favorável nos embargos do devedor é a) declarativa negativa, ou b) se é constitutiva negativa, ou c) se é ação executiva, por ser negação da execução (a ação contra teria de ter a mesma força sentencial, se favorável a sentença), ou d) se há de ser considerada como condictio. Já em 1911, PAUL OERTMANN (fie rechtliche Natur der Vollstreckungsgegenklage, Archiv flir die civilistisches Praxis, 107, 199 - 245) havia acentuado a importância da classificação dos embargos do devedor, ação contra a execução (Vollstreckungsgegeflkl.age), mas, antes, era de ler-se a JoSEF KOHLER (Uber executorische Urkunden, Archiv fur die civilistische Praxis, 72, 1 - 41) e Orro GEIR (Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbestãtiguflg im deutschen Ziviíprozess, 119 5.). Os que lutaram para se chegar a uma conclusão científica ficaram prejudicados por se não ter alcançado a classificação das ações pela preponderância eficacial e pela referência aos outros pesos eficaciais. A teoria da ação declarativa, que fazia declarativa a sentença na ação que se chama, no direito brasileiro, embargos do devedor, estava no livro de JOHANN CHRISTOPH SOU WARTZ (Das Billigkeitsurteil des § 829 BGB., 107 5.) e no de RIGHABD SCHIvIIDT (Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2a ed., 1.012 s.). Alguns juristas ligavam a declaratividade aos fundamentos de direito material, e outros à pretensão processual, algo de “ação” (no sentido do direito processual) contra a “ação” de execução (cf. PAUL LAI.jGHEINEKEN, Der Urteilsanspruch, 162 5.; R. FALKMANN, Die Zwangsvollstreckung, 2~ ed., 383; FRIEDRICH HELLMANN, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, 831; HOMMEL, Vber materieUrechtliche Einwenduflgefl gegen die Voflstreckung von. Urteilen, 26 e 39). A redução dos embargos do devedor a condictio (actio certae creditae pecuniae; condictio certa rei), alegando-se, pois, o enriquecimento injustificado, veio de FRIEDRIOR OETKEB (Konkursrechtliche Grundbegriffe, 213 e 580). A teoria da desconstitutiva (constitutiva

negativa) estava em KONRAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 166 s. e 491 5.; Lehrbueh des deutschen Zivilpro~essrechts, 1, 397) e em FRIEDRICH STEIN (Grundirage?’ der Zwangsvolistreckuflg, 22; Vber die Voraussetzungen des Rechtsschultzes, 143 s.). Aludem ao momento da eficácia, o que afasta ser ex tufo, como ocorreria se fosse declarativa a sentença, e tal momento é ex nunc. O argumento para relegar a teoria da sentença declarativa nos embargos do devedor (contra-ação à execução) não bastaria a ter-se tal sentença como constitutiva negativa, porque há mandamentos que retiram ex nuno o que se estabelecera. Por outro lado, os escritores que se prendem a serem os embargos do devedor só referentes ao conteúdo de direito material nas ações executivas esqueceram-se dos fundamentos só processuais. Alguns juristas itailanos deixaram-se levar pela teoria da sentença declarativa nos embargos do devedor (e. g., GIUSEPPE CHIOVENDA e MARCO TULLIO ZANZUCCUI), outros, pela teoria da sentença constitutiva negativa. Porém, não chegaram ao ponto em que deviam chegar, para alcançarem o trato da classificação das ações pela preponderância eficacial. O devedor pode, nos seus embargos, apenas arguir incompetência do juízo da execução, ou a suspeição, ou o impedimento; e evidentemente não se trata de qualquer dos fundamentos do art. 741, 11-1V e VI. Para se ver quanto errada era a afirmativa de que os embargos do devedor só se referem a direito material, basta que se pense no art. 741, 1, V e VII. O excesso de execução e a nulidade processual ocorrida até a penhora põem em evidência o fundamento só processual de algumas execuções. Axnitni Nnuscn (Zivilprozessrecht, 423 5.) falou da semelhança entre a ação modificação de sentença e a ação que chamamos embargos do devedor, mas tal parecença é sem relevância. A ação contra a ação executiva dos embargos do devedor é para se obter mandado contra o mandado executivo, pedido de retirada, não importa qual o fundamento que, de acordo com a lei, se invoca. Se o embargante alega falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, tendo corrido a ação à revelia (art. 741, 1), a sentença favorável, com força mandamental, é declarativa da ineficácia da sentença exequenda, por não ter sido feita a citação, ou ter sido nula, o que supõe declaração de ineficácia da própria citação (foi, porém não valeu, nem teve efeitos). Se o que se está a arguir é a inexigibilidade do titulo que se considera executivo (art. 741, II), então também há, na sentença mandamental, declaração de ineficácia (ou por não ser titulo, ou por ser nulo ou ineficaz). Idem (art. 741, III), se o fundamento é o da ilegitimidade da parte, ou do exequente, ou do executado. Se o embargante aponta cumulação indevida de execução (art. 741, IV), a sentença favorável, mandamental, declara tal cumulação indevida. Também nas espécies do art. 741, V (excesso de execução, ou nulidade dela até a penhora), há a declaratividade. Passa-se o mesmo a respeito do art. 741, VI.Finalmente, em se tratando de incompetência do juiz da execução, ou da sua suspeição ou impedimento (art. 741, VII). Se a execução é de título extrajudicial, além das alegações previstas no art. 741, 1- VII, cabe qualquer uma que se poderia deduzir no processo de conhecimento. Também aqui se declara a inexecutividade, mesmo se o fundamento é concernente a alguma decretação de invalidade do título extrajudicial. O que importa é a sentença contra a execução, que é sentença mandamental, se favorável ao embargante. Qualquer validade ou eficácia do título judicial ou extrajudicial é passo anterior à sentença na ação de embargos do devedor. Os embargos são ação contra a ação executiva, de modo que se não há de pensar em força executiva, ou constitutiva, ou condenatória, ou declarativa da sentença que se profere nos embargos do devedor. Não há força executiva (confusão que se acha em FRANCESCO CARNELUTTIí), nem força constitutiva negativa, se favorável a sentença, como entendia ENRICO TULLIO LIEBMAN. Nem cabe falar-se de sentença de força declarativa. Se favorável a sentença na ação de embargos do devedor há 5 de mandamentalidade, mesmo quer quanto à existência, quer quanto à eficácia do título. Quanto aos elementos da eficácia imediata (4) e da eficácia mediata (3) da sentença favorável ao embargante, tudo depende das alegações que foram acolhidas para se chegar à declaração da inexistência ou da ineficácia do título, subindo-se ao mandainento da extinção da execução. (e) Os embargos do devedor opõem à pretensão executiva, baseada em titulo judicial, ou extrajudicial, objeções extintivas, ou suspensivas, ou declaratórias negativas (e. g., não existe ou não é eficaz o titulo judicial), ou constitutivas negativas (não vale a sentença, titulo executivo judicial). Se não houve sentença, há razão para o art. 745. A ação executiva de titulo extraijudicial contém duas ações, conforme antes frisamos: a de cognição e a de execução, que passou, pela antecipação, a ser antes daquela. Tem-se afirmado que a relação jurídica processual da execução é unilateral, isto é, somente entre exequente e Estado (juiz). São levados a isso alguns juristas pelo fato de serem ação os embargos do devedor. Ora, a ação contra ação, como os embargos do devedor, é que pode ser na outra linha, com o que se estabelece a angularidade. A relação jurídica processual tanto se angulariza com a execução dos títulos extrajudiciais como com a dos títulos judiciais. A defesa em ação também sucede ao fato da angularização. Há dois ângulos. A citação é que é o elemento indispensável à angularidade. Se ela ocorre, quer se admita defesa em contestação, ou em impugnação, ou em ação, como são os embargos do devedor, o ângulo perfaz-se. Temos, portanto, de

repelir a construção da relação jurídica processual da execução como unilateral. Os embargos do devedor criam outra relação jurídica processual. Demais, a lei distingue o procedimento executivo, que prossegue, a despeito dos embargos do devedor, se esses, na espécie, não são suspensivos, e o procedimento dos embargos do devedor. O citado, que sofreu a execução, apesar dos seus embargos suspensivos ou não suspensivos, figura na relação jurídica processual como sujeito passivo. Dá-se o mesmo se o executado não opõe embargos do devedor, ou se esses não foram admitidos, ou julgados improcedentes. Cumpre não se confundir a relação jurídica processual da execução com a relação jurídica processual dos embargos do devedor, em que o embargante, o executado, é o autor, e réu o exequente, dito embargado. Também ai há a angularidade (embargante executado, Estado; Estado, embargado exeqtiente). O que angulariza a relação jurídica processual é a citação, que tem o efeito de inserir no processo o citado. Não a Dí5posíçõES L~ERAIS (i.xTs. 736-740) 53 ação de embargos do devedor, que são atos praticados após a angularização. 6)AÇÕES INCIDENTAIS. São ações incidentais, em relação ao processo da execução, fora das duas de que cogitam os arts. 736-747 e 1.046-1.054: a) a ação de liquidação da sentença (arts. 603 - 611); b) a ação de caução, para levantamento de dinheiro, no caso de execução provisória de sentença (art. 588, II, 2~ parte); c) a ação de execução, pelo fiador, contra o devedor, se aquele solveu a divida (art. 595, parágrafo único, verbis “nos autos do mesmo processo”); d) o conflito de jurisdição, que ação é, por fora do procedimento executivo (arts. 115 - 124); e) a ação de reclamação, para correição; f) ação de mandado de segurança contra o juiz ou o tribunal; g) a ação de habilitação incidente; h) a ação de atentado; i) a ação de falsidade; j) a ação de reparação de danos, em caso de execução provisória; 1) a ação de reposição no estado anterior, se a simples eficácia desconstitutiva não basta para se afastar o que resultara da execução provisória injusta. São ocorrências, eventuais, porém não ações acidentais: a) a nomeação de bens do devedor, pelo fiador art. 595; b) a constrição executiva de bens do executado, que estejam em poder de terceiro, porque se trata de eficácia do mandado executivo (art. 592, III), como também ocorre em se tratando de bens do cônjuge do executando, em caso de comunhão ou de responsabilidade por dívidas do casal (art. 592, IV), ou de bens alienados ou gravados em fraude de execução <art. 592, V); c) o seqüestro de quantia que a Fazenda Pública deve, de que fala o art. 731; d) as comunicações para • desconto em folha de pagamento de funcionários públicos ou militares (art. 734); e) a cominação de prisão, na espécie do art. 733, § 1.0; f) o desconto em folha de pagamento do art. 734; g) a requisição de força para penhoramento de bens (art. 663), em~ caso c4e resistências h) a. penhora no rosto dos autos (art. 674); i) a. remissão da execução (art. 651); j) O depósito do bem alienado, na espécie do art. 626. A falência e a liquidação administrativa coativa funcionam como incidente da execução, à semelhança do concurso de credores. 7) EXCEÇOES. As exceções concernentes ao juízo são oponíveis nos prazos legais, contados conforme os arts. 305, 306, 113, e § § 1Y e 2.0, e o a.rt. 138 e § 1.0, com eficácia suspensiva, pois a regra jurídica concerne a quaisquer ações . As referentes aos órgãos do Ministério Público, aos serventuários e aos peritos, assistentes técnicos e ao intérprete não têm eficácia suspensiva. (art. 138, § 1.0). A litispendência e a de coisa julgada também. São processuais. A de incompetência ratione materiae e por hierarquia pode ser alegada em qualquer tempo. Bem assim a de coisa julgada. As exceções de direito material são oponíveis em embargos do devedor. Pergunta-se: ~há, no direito brasileiro, processo de oposição de exceções processuais fora (= antes> dos embargos do devedor, ou têm de ser opostas como matéria desses embargos? Abstraiamos do que se asserta nos sistemas jurídicos estrangeiros, em que há afirmação de não se poder opor exceção processual no juízo executivo. Quanto à primeira afirmação, choca-se com a tradição do direito luso-brasileiro. O que se punha em discussão era o cabimento das exceções declinatórias fori, pois que o juiz (então, apenas de regra, e, hoje, cogentemente) é prolator da sentença exeqtienda, portanto o mesmo, e se havia de entender que se renunciara a elas, na causa principal (JORGE DE CABEDO, Decisiones> d. 22, ‘n. 4, 6 e 10; MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 106 s.); mas, se outra era a alegação, admitia-se a exceção de incompetência (JORGE DE CA2BEDO, Decisiones, d. 20 e 210, n. 1; ALvARO VALASCO, Decisionum Consultationum ac rerum iudicatarum, 1, 89; MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 108; MANUEL GONÇALVES DA SILvA, Commentaria, III, 184 e 195). ‘Voltando à segunda questão, temos de atender ao que se estabelece no art. 741 e no art. 742 do Código de 1973, a respeito dos embargos à execução, fundada em sentença, e ao art. 745, quanto aos embargos à execução de titulo extrajudicial. Sob eles tratamos do assunto, mais amplamente.

A exceção de suspeição não é de julgar-se procedente, em princípio, porque o juiz é o mesmo da ação em que se proferiu a sentença exequenda; mas a pessoa do juiz pode ter mudado. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 21, § 28, davam como ratio legis da preexclusão o cabimento de “outros remédios de direito”, excedendo os juizes “o modo” de executar. Não temos hoje tal regra jurídica e, mesmo ao tempo das Ordenações Filipinas, se permitia a exceção de suspeição se se havia de liquidar. Hoje, temos de entender que, se o juiz (não só o juízo) é o mesmo, não é de conhecer-se de exceção de suspeição, salvo se a causa da suspeição (Código de Processo Civil, art. 135) é superveniente à sentença exequenda. Seria absurdo que fosse juiz da execução quem, por exemplo, se casou com a filha do autor exequente, ou com a autora exequente. (e)~Contra o mandamento executivo do juiz há apenas os remédios dos embargos do devedor ou do terceiro? A questão é digna do máximo interesse. Teremos ensejo de mostrar que se procurou concentrar nos embargos do devedor toda a sua possível postulação de oposição. Não está em exame, claro, a função do juiz, ao decidir se deve, ou não, deferir o pedido de mandamento, decisão que pode acarretar responsabilidade sua; só nos interessa, na questão, o que se possa fazer após esse deferimento. Portanto, o primeiro problema está no ser revogável, ou não, o despacho de deferimento do mandado executivo. A resposta é afirmativa: o juiz da execução (à diferença do juiz dos processos de cognição), ainda que se trate de ações executivas de títulos extrajudiciais (executividade ± condenação), tem poder para evitar que se cumpra o seu despacho mandamental, revogando-o (retirando a voz). A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido), conforme a distinção que já explanamos em 1922 (Rechtssicherheit und innerliche Ordnung, Blãtter flir vergleichende Rechtswissenschaft, 17, 1 5.). Porém, essa faculdade ou dever do juiz não é permanente. Cumprido o mandado (não só expirado o prazo para embargos do devedor), cessa esse controle do juiz, no que seria matéria de embargos do devedor. A impenhorabilidade absoluta (art. 649), por exemplo, é apreciável de ofício. O que é declarável de ofício ou decretável de oficio ésuscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora. Também o seria se o citando tivesse sabido da remessa da petição ou do ato de distribuição e antes do despacho fizesse ao juiz a comunicação de que a petição poderia levá-lo a despachar injustamente. Assim, se a sentença é inexistente, ou nula ipso iure, e não se precisa de prova que dela mesma não conste, ou de certidão exibida imediatamente, pode o juiz no intervalo entre o despacho e a citação revogar o despacho, porque fora contra direito, sem qualquer dúvida. Também é de revogar-se o despacho se o citando mostra que quando é a pessoa que se teria de citar. Talvez mesmo não se precise de revogação, por bastar que o juiz faça o oficial de justiça conhecer da identidade da pessoa que, erradamente, ou por má informação, se ia citar. Na tradição cio nosso direito, a defesa do executado é, de regra, nos embargos do devedor, em processo apensado, sem suspensão da execução. A suspensividade é excepcional; e excepcional, também, qualquer defesa in actis executionis. Casos há em que a matéria pode ser provada imediatamente, porém tão excepcionais são eles que SILVESTRE GOMES DE Mo~is (Tractatus de Executionibus, VI, 187) achou que a decisão de MELCRIOR F~o (Decisiones, d. 2, n. 4, e aresto 77) “explodenda” veio; mas MELORIOR FEBO tinha por si corrente de doutores, a doctorum traditio, inclusive de PEDRO BARBOSA. A própria exceção de nulidade que provém do ventre da sentença exeqilenda (“ex ventre sententiae exequendae”) não se admite, salvo provada de imediato sem qualquer dúvida, porque a lei mesma exigiu que antes se penhorasse ou desse segurança. Mas: a) Se “non ab extrinseco, sed ex eisdem actis probatur”, dela se conhece no próprio processo (FRANCIsCO DE CALr>As, GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, MANUEL MENDES DE CASTRO e o aresto 77 de MELCIIIOR FEBO), porque o que dos autos consta notório se diz (“quia quod ex actis constat, dicitur notorium”) e o próprio juiz pode julgar de ofício (a lei não cogitou de tais casos quando limitou aos embargos a defesa, SILvEsTRE GoMEs DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 189), se dúvida não há (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 106), como se a sentença éinexistente, ou nula ipso iure. b) Se o pagamento pode ser provado de pronto, não se compreenderia que o pagamento antes valesse menos do que o pagamento depois da citação, nas vinte e quatro horas (art. 652), e ai menos se excepciona que se representa a solução da divida (“iste non excipit contra. sententiam, sed repraesentat solutionem”) ou nos dez dias (art. 621). c) Se houve compromisso de execução, julgado por sentença, e no juízo arbitral se prestou segurança <cf.. Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 74, § 3; a.rt. 1.097’>, porque, em caso contrário, haveria duas execuções. d) Se a alegação consiste em ter a sentença mesma reservado, quanto ao que se quer executar; também, porque, aí, é a pretensão a executar que se põe em causa e a reserva está in actis (MANUEL ALVARES PÊGAS, Resolutiones Forenses, 1, 399; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 360). e) Se, noutro processo, por sentença foi julgada a compensação, porque, ai, há eficácia de sentença contra a execução (MANUEL MANDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 107; MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 383; SILVESTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 194. f) Sempre que alguma exceção do art. 741, VI, esteja julgada em sentença do mesmo ou de outro juízo, porque, então, não há

alegação contra a sentença exequenda, mas julgado sobre a inexistência ou a extinção da pretensão a executar. Entre o despacho, deferindo o pedido de mandado, e a execução do mandado, o executado pode objetar ao deferimento, em comunicação de vontade em que haja comunicações de conhecimento, que seriam suficientes para a revogação do despacho pelo juiz. Onde o juiz teria razão para revogar, pode o executado objetar. Essa defesa (não embargos do devedor!) leva à decisão declarativa ou constitutiva negativa: ou declarativa da justiça do deferimento (confirmativa), ou constitutiva negativa (destrutiva do despacho). Ainda não houve mandamentaildade contrária que exigisse só sentença em embargos do devedor, porque ainda não houve cumprimento do mandado. Ainda se está no plano da cognição , mesmo a despeito de se tratar de execução de sentença. O mandado leva em si decisão que o deferiu. Ele é objeto dessa decisão. A defesa do executado pode consistir em negar a pretensão do exequente a executar, ou seu exercício, de modo que envolve a negação da pretensão a executar, ou de executar determinados bens, pois a penhora sobre bens impenhoráveis é exercício ilegal da pretensão a executar. A ação executiva exige o titulo executivo, seja documental seja sentencial. Ai, a diferença é grande entre titulo documental, ou melhor, extrajudicial, e título judicial (sentença), dando ensejo as duas classes de ações executivas, hoje subordinadas ao mesmo procedimento. Quanto à sentença, reduz-se a mínimo a possibilidade de se negar ao vencedor ou outro legitimado a pretensão a executar, porque, ainda quando se trate de execução provisória, se preexclui dos embargos do devedor a impugnação da sentença. Na apelação, ou outro recurso, é que se poderia alegar contra ela. Não se pode afastar, antes do cumprimento do mandado, a cognição dessas objeções do executado, sem que, com isso, deixe de correr para ele qualquer prazo de recurso ou de embargos do devedor. Nem se há de duvidar de ser alegável, antes do cumprimento do mandado, mesmo a falta ou nulidade da citação inicial, se a ação, em que se proferiu a sentença exequenda, correu à revelia. Naturalmente, se o juiz não acolhe a alegação, nem por isso perde o executado o ensejo para os embargos. (f) O excesso de penhora é excesso que se pode corrigir sem se oporem embargos. O art. 685 e parágrafo único contêm, portanto, de conformidade com a definição de “excesso de execução”, que se insere no art. 743, outro remédio do executado que os embargos. Verificado que é excessiva a penhora, o executado pode requerer que a reduza, e o juiz mandará que se atenda, contramandado parcial de execução, que caracteriza a ação incidental inserta no processo de execução, em vez da ação incidental, à parte, dos embargos do devedor. Certo, o Tribunal de Apelação da Paraíba, a 23 de maio de 1941 (R. do F., 91). A impenhorabilidade absoluta (art. 649) pode ser matéria de embargos; mas, sendo declarável de ofício (em contramandamento), é suscetível a decisão a qualquer tempo. (g) Os embargos do devedor podem ser coextensivos a toda a execução, ou apenas a alguma ou a algumas partes: pede-se, por eles, mandamento contra mandamento, ou parte ou partes de mandamento. As vezes, pede-se apenas mandamento contra meio de execução; outras vezes, contra a pretensão mesma a executar. A carga, dentro do mandamento, é variável. (h) O executado embargante é autor. Erram os que o negam, e não têm escusa, sequer, os que o põem em dúvida (e. g., GIUSEPPE CIIIOVENDA, Principii, 3a ed., 581; certos, FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo de esecuzione, II, 348; ENRíco TULLIO LTEBMAN, Le Opposizioni di merito, 2~ ed., 178; MARCo TUL~ío ZANZUcCRI, Diritto Processuale Civile, III, 257). Não importa se a ação é uma das ações de títulos extra-judiciais, ou ação de execução de sentença (erro de LoDovíco MORTARA, Commentaria, 4~ ed., II, 559 5., e OTToRINo TENTO-UNI, L’Esecuzione forzata, 1, 256), porque a contemporaneidade das ações de condenação e de execução, commoditatis causa, não exclui a qualidade de autor no que alega, como defesa, apenas o que seria reconvenção: fundiram-se os processos; processualmente se preferiu tratar a cumulação como se a qualidade de deduzidor só pertencesse ao exeqilente; porém, na execução da sentença, ou do titulo extrajudicial, o juiz se encontra em face de pedidos do réu. Ora, pedidos do réu são o petitum de alguém, que, em verdade, agit. Se alguma falsidade aparece, é possível propor-se a ação declaratória incidental, principalmente a de falsidade. Art. 736. O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos 1), que serão autuados em apenso aos autos do processo principal 2)~ Art. 737. Não são admissíveis4) 5) 6) embargos do devedor antes de seguro o juízo3): 1 pela penhora, na execução por quantia certa; Ii pelo depósito, na execução para entrega de coisa. 1)EMBARGOS DO DEVEDOR. Qualquer demandado, nas ações executivas de título judicial ou de titulo extrajudicial, é legitimado à oposição de embargos do devedor, mesmo se afirma que devedor não é. No processo de execução, o credor (exeqúente) exerce a pretensão à tutela jurídica, a ação, pedindo ao juiz (Estado) que atenda à eficácia executiva do titulo judicial ou extrajudicial. Tem-se de atender ao direito pré-processual, ao direito material que foi protegido na sentença ou que o tem de ser com o respeito à eficácia executiva que foi atribuida ao título extrajudicial. Há a angularidade (credor e Estado, Estado e devedor), porque

houve a citação que, em todos os casos, é para que cumpra ou sofra a execução. A atribuição de contestação ao devedor seria inadequada, porque não se está no plano da declaratividade, ou da condenatoriedade, ou da mandamentalidade, mas já no da executividade. Reconhece-se a relevância da força da ação executiva de titulo judicial ou extrajudicial quando só se admite a contra-ação, a ação dos embargos do devedor, que se opõem à execução em linha reta, tal como a reconvenção, e como à ação rescindenda se lança, de cima, a ação rescisória. É impróprio f a-lar-se, como os juristas italianos, de contraditório eventual. Na ação executiva de titulo judicial ou extrajudicial não se cita o devedor para que se defenda. Se se trata de execução de sentença, o devedor já se defendeu e perdeu no processo em que ela foi proferida. Se de execução de titulo extrajudicial, atribui-se a tal título executividade e apenas se dá ensejo ao devedor de, na ação de embargos, trazer à discussão o que seria objeto de eficácia executiva e o que concerniria à ação de conhecimento. Nos embargos do devedor, o credor (exequente) é demandado, é réu, e autor o devedor. Enquanto na ação executiva não há defesa pelo devedor, na ação de embargos, em que autor é o devedor, o credor, réu, pode impugnar os embargos (arts. 740 e 747). Para isso, recebidos os embargos, é intimado o credor para impugná-los, no prazo de dez dias, designando-se em seguida a audiência de instrução e julgamento (arts. 740, 444 - 446). (É erro grave dizer-se o que está em livros de comentários: “interpor embargos do devedor”, pedir-se a “anulação” do título executivo. Embargos, sejam ação, ou sejam recurso, “opõem-se”, não se “interpõem”. O que se tem por fito é o mandado de pôr fora da execução os bens do embargante, por ser inexecutável o título que se disse “executivo”. O fundamento pode ser o de invalidade, como pode ser o de inexistência, ou, até mesmo, só o de ineficácia. A execução proveio de título judicial ou extrajudicial, a que se atribuiu a eficácia executiva, e o embargante mostra, qualquer que seja o fundamento, que não podia, ou ainda não podia ser executado, e o mandado é para que se retire o que resultou do mandado na ação executiva.) 2) AUTUAÇÃO DOS AUTOS EM APENSO. Se o devedor tem fundamentos para opor os embargos, o exercício da pretensão à tutela jurídica é pela via de ação contra a execução, em vez de apenas reduzi-lo a contestante, ou a recorrente. Os embargos do devedor são, então, autuados em apenso. Não se pode dizer, propriamente, que a ação, em cujos autos se fez a apensação, seja principal: o que realmente há é ação e contra-ação, para que o julgamento atinja os atos processuais do exeqtiente e do próprio Estado. Se os embargos do devedor não foram suspensivos, não se diga que a solução do Código de 1973, art. 736 (“autuados em apenso”), é danosa para o devedor, porque, se ocorre, por exemplo, algum recurso, ou se é de mister diligência que tome tempo aos dois processos, a desapensação é a solução co-mezinha. 3)SEGURANÇA DO DEPOSITO. O art. 737 atendeu a que a penhora, na execução em caso de quantia certa, ou o depósito, se se trata de entrega de coisa, tem por fito evitar que o devedor pratique atos nocivos à prestação da tutela jurídica, que o Estado prometera e o credor pedira que fosse respeitada. Os embargos do devedor a sua ação de oposição à execução somente podem ser admitidos, conforme o art. 737, se o executado “segura” o juízo. Quando o executado mesmo é depositário, e. g., arts., 671 - 674 e 676, está satisfeita a exigência (evite-se dizer que, sendo depositário o executado, há penhora sem depósito, o que de modo nenhum corresponde à realidade e aos princípios). Nos casos dos arts. 639 e 641 não pode haver penhora nem depósito; nos casos dos arts. 730, 731 e 734, nem penhora, nem depósito, mas já há ato executivo; de modo que, não findo o prazo, pode o executado opor os seus embargos. Falando-se de penhora ou depósito, pareceu a alguns admitir-se houvesse bens penhorados e não depositados; mas em verdade o que se teve em mira foi tomar elemento suficiente a penhora, a fim de não ter o executado de providenciar para o depósito. Não há penhora, nem depósito, nos casos dos arts. 730, 731 e 734; mas as providências tomadas “seguram” o juízo. As requisições são como penhoras. Atos, evidentemente, executivos. A segurança do juízo, a que se refere o art. 737 (verbis “seguro o juízo”), nada tem de cautelar. Trata-se de medida executiva, de constrição em processo de execução. O termo “segurança” pode levar a confusão, que se há de evitar. O momento para se exigir a segurança do juízo, a fim de se atender à regra jurídica do art. 737, é antes de se mandar processar a ação de embargos do devedor. É pressuposto para o exercício da pretensão à tutela jurídica. Se o juiz não exige a segurança do juízo, é interponível agravo de instrumento. Se não foi interposto, o tribunal a que sobem, em recurso, os autos não mais pode conhecer da alegação de não ter havido penhora, ou depósito, antes da admissão dos embargos do devedor (certa, no mesmo sentido, a 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, a 18 de julho de 1947, R. G. de J. e L., 1, 50). Tratando-se de espécie dos arts. 730, 731 e 734, o executado pode embargar a execução logo depois de citado. No caso do art. 641, desde que se pretenda qualquer efeito do negócio jurídico que a declaração de vontade produziu. No do art. 640, quando se procura pôr constringir o devedor à prestação ou à contraprestação. No caso do art. 639, desde que seja citado o executado para executar o pré-contrato. Temos, agora, de chamar atenção para um ponto que muito o merece; nas espécies do art. 639, que é referente a

ação para adimplemento de pré-contrato, do art. 640, concernente a contrato de transmissão de algum direito, e do art. 641, que cogita da condenação a emitir declaração de vontade. Em nenhuma dessas espécies há a ação executiva que se originou de ação provavelmente condenatória, com 3 de executividade. A eficácia executiva é da própria ação provavelmente condenatória, com 4 de executividade. Trânsita em julgado a sentença, nada mais pode fazer o vencido, salvo através de ação rescisória. Se não mais cabe recurso, há o trânsito em julgado, mas seria de repelir-se que se não permitisse a oposição de embargos do devedor. Tem o vencido o prazo de dez dias para fazê-lo, e o prazo há de ser contado da juntada do mandado de intimação, uma vez que se trata de obrigação de fazer. Assim, incide, por analogia, o art. 738, IV. O prazo para os recursos rege-se pelos arts. 184 e § § 1.0 e 2.0, 506 - 508. Salvo para o recurso de agravo de instrumento e o de embargos de declaração, o prazo para a interposição é de quinze dias. Pergunta-se: ~,de quando começa o prazo para a oposição dos embargos do devedor? As sentenças, nas espécies dos arts. 641, 639 e 640, só têm a eficácia de 4 de executividade quando trânsitas em julgado, de modo que é dessa data que se conta o prazo para os embargos do devedor. Quanto ao conteúdo dos embargos do devedor, tem-se de levar em consideração que houve o processo de conhecimento, e só ele: a eficácia sentencial é com 4 de executividade; independente, portanto, da propositura de ação executiva; só se pode alegar, como fundamento, o que se pudera alegar, na ação executiva de sentença, contra sentença exequenda. Incide o art. 741, e não o art. 745. O executado por obrigação de coisa ceda, para opor os seus embargos, tem de depositar a coisa, ou o seu equivalente (arts. 621 e 622). Se deposita a coisa, o exeqtiente, para recebê-la, tem de prestar caução (art. 623). São duas “seguranças” diferentes, a dos ads. 621 e 622 e a do art. 623. Aquela, “do juízo”; portanto, de natureza satisfativa. Ato executivo. Se foram opostos embargos do devedor, sem ter havido depósito da coisa cuja entrega se pedira, e o exequente não alegou a nulidade <nulidade, essa, nao-cominada), ou não foi interposto agravo de instrumento, por ter o juiz designado audiência de instrução e julgamento, não pode a superior instância apreciar a nulidade do processo dos embargos (assim, também, a 20 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, 18 de julho de 1947, R. G. de J. e L., 1, 50. Incidem os ads. 277 e 273, III. O art. 625 fala de não terem sido admitidos embargos do devedor, com efeito suspensivo; nem se havia entregue ou depositado a coisa. Ora, embargos do devedor somente cabem se seguro o juízo (art. 737). Não podem ser opostos os embargos do devedor sem haver a entrega, ou o depósito, de modo que a suspensão que se atribui aos embargos do devedor somente conceme ao que advém à admissão deles: sem o depósito para a entrega da coisa não cabem embargos do devedor (art. 737, II) e somente após o termo do depósito é que se podem oferecer os embargos (ads. 738, II, e 622). O que pode ocorrer é que os embargos do devedor não tenham tido eficácia sus pensiva da execução (toda suspensao e ex nunc e sem extinguir), e não afastante da exigência da entrega ou do depósito. Se nos embargos do devedor, em se tratando de execução de título extrajudicial, o fundamento está em matéria não prevista para os embargos do devedor “com efeito suspensivo” (art. 741), isto é, “qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento”, não se suspende a execução. Dá-se o mesmo nas ações executivas de título judicial ou extrajudicial, se a alegação é relativa à ineficácia (falta, nulidade ou ineficácia~ da intimação da penhora, ou do termo de depósito (art. 738, 1 e II, 669 e 622), ou do mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão, na execução para a entrega de coisa (arts. 738, III e 625), ou da citação nas obrigações de fazer ou de não fazer (art. 738, IV). A ação executiva extingue-se se o devedor entrega a coisa, porém pode acontecer que a sentença haja cogitado de algo mais (frutos, ressarcimento de perdas e danos, pagamento de multa contratual ou de origem em lei). Aqui, houve também entrega, e não depósito. Se não há entrega, ou o devedor deposita para opor os embargos, ou não deposita, dentro do prazo para opor os embargos. A função executiva tem de prosseguir: ou há a imissão de posse, ou a busca e apreensão (o que talvez precise de precatória se a coisa está noutra jurisdição, ou não se pode cumprir mandado de imissão ou de busca e apreensão por ter sido destruida (e. g., morreu o animal, quebrou-se a peça, o edifício foi incendiado, ou ter desaparecido a coisa). O processo passa de processo de execução por obrigação de coisa certa para processo de liquidação, que leve a ação de execução pela quantia certa. Se a coisa foi alienada pelo devedor antes de haver litígio, a responsabilidade é do devedor. Se a coisa já era litigiosa, contra o terceiro adquirente é que se destina a ação executiva, ou, se só depois da propositura se soube da alienação, se converte em ação executiva contra o terceiro. 4)NULIDADE DA SENTENÇA E INEXECUTABILIDADE. Se a sentença é nula ipso iure e fato notório (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 106), o juiz deve, desde logo, atender ao executado. Se não é notório, isto é, ex actis non resultat, têm de ser processados os embargos do devedor. PAULO DE CASTRO, para essa diversidade de tratamento, atendeu a que se atacava a “sentença” per viam exceptionis e ser preciso indagar-se da verdade. No ano de 1607, mais de século e meio depois, assim se julgou em Portugal. Portanto, a nulidade ipso iure pode ser alegada até ser cumprido o mandado; ou nos embargos do devedor. 5)INEXTENCIA OU NULIDADE DA SENTENÇA. O Código não permite que se encha a mandamentalidade

da ação de embargos do devedor com a ação rescisória da sentença, ou outra impugnativa que não seja a de inexistência ou nulidade de pleno direito da sentença; nem, demais, têm eles a função de apagar infringência do julgado, como ao tempo em que ainda se confundiam com os embargos-recurso dos arts. 530 - 534 (embargos infringentes do julgado). Quanto ao velho direito, MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 92) e MANUEL ANTôNIo MONTEIRO (Tratado Prático, 112 5.). Podem encher-se, também, com a declaratória da inexistência da sentença, ou da sua ineficácia. O objeto dos embargos dc devedor é outro (arts. 741 - 746). 6)REJEIçAo “IN LIMINE”. Julgados, como o da la Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de novembro de 1953 (R. dos T., 220, 246), segundo os quais não há pensar-se em rejeição liminar de embargos do devedor desatendem a que os embargos do devedor são ação, e há indeferimentos liminares de petição inicial, inclusive por inépcia. Completamente contra e, pois, no sentido que sustentáramos, e. g., a 1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 30 de outubro de 1950 (R. F., 137, 82) e a 19 de novembro de 1951 (144, 166), a Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de maio de 1950 (R. dos T., 187, 886), a 1~ Câmara Civil, a 8 de março de 1949 (179, 883), a 4~ Câmara Civil, a 14 de dezembro de 1950 (191, 279), e a 6~ Câmara Civil, a 27 de abril de 1951 (193, 378). Se o juiz exigiu o depósito prévio, entende-se que decidiu preliminar que põe termo ao processo sem lhe julgar o mérito. O recurso é, hoje, o de apelação. Art. 738. O devedor oferecerá os embargos no prazo de dez (10) dias 1), contados4) 8)9) 10): 1 da intimação da penhora2)3) (art. 669); II do termo de depósito (art. 622)~); 111 da juntada aos autos do mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, na execução para a entrega de coisa O) (artigo 625); IV da juntada aos autos do mandado de citação, na execução das obriga ç5es de fazer ou de não fazer 7)~ 1)PRAZO PARA OPOSIÇAO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. Já dissemos de quando se conta o prazo para os embargos do devedor. Na execução por quantia ceda, em três espécies pode o executado oferecê-los: intimado da penhora (art. 669), inclusive para a mulher do executado, que deve ser intimada (art. 669, § 1.0), mesmo se é ré também, porque, se o é, deve ter sido citada; e depois de junto aos autos o auto de arrematação, ou de publicada a sentença de adjudicação (independente de intimação). 2) PENHORA EM BENS PERTENCENTES A MORTO. Se, ao ser feita a penhora, estava morto o executado, ou se estava morto quando foi procurado para ser intimado da penhora, não corre o prazo para embargos, “quia tune non numerantur dies, nisi post legitimationem factam” (MANUEL ALVARES P~GAS, Resolutiones Forenses, 1, 413). 3)PRAZOS PEECLUmVOS PARA OS EMBARGOS DO DEVEDOR. A *1, no art. 738, I~ em vez de fixar o momento em que se dá a Infração, para dele se contar o prazo dos dez dias, considerou dies a quo o da intimação da penhora, naturalmente para se arguir e examinar qualquer infração ocorrida antes da penhora ou na penhora, ou o da arrematação, adjudicação, se posterior à penhora a infração. Preferiu-se outro crité’1o que o do nascimento do dano, com o que se dividiu em fases o processo, para os prazos preclusivos dos embargos do devedor. Na ação executiva de crédito de quantia certa, há a ação de embargos do devedor, para a qual o prazo é a partir da Intimação da penhora. Mas também há outra ação de embargos, que é de propor-se após ser assinado o auto de arrematação, ou da adjudicação, no prazo de dez dias, sem qualquer intimação. Citação somente há para a entrega da coisa. Se não a entrega, tem de segurar o juízo, com o depósito, para embargar. Se não entregou, nem depositou, há a imissão na posse ou a busca e apreensão. O começo do prazo para a oposição dos embargos do devedor é expressivo: desde a intimação da penhora (art. 669), ou do termo do depósito (art. 622), ou da juntada aos autos do mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão, em se tratando de entrega de coisa (art. 625), ou da juntada (note-se: da juntada), aos autos do mandado de citação, nas obrigações de fazer e de não fazer. Nessas, a citação foi para o cumprimento do julgado, no prazo que o juiz assinar, se outro não estiver determinado (art. 632), ou para desfazer no prazo assinado pelo juiz (art. 642). Em ambas há a juntada do mandado de citação, para que se inicie o prazo para a oposição dos embargos (art. 738, IV). Para isso tem o devedor de verificar se já foi junto o mandado, ou supor que o foi, porque o que importa é estar correndo o prazo. O prazo de dez dias é peremptório. O juiz tem de rejeita-lo liminarmente. Não podem as partes, de comum acordo, reduzi-lo ou prorrogá-lo (art. 182). O que pode acontecer é que lei sobre a calamidade pública estabeleça ou permita a dilatação (art. 182, parágrafo único).

4)SANAÇÃO DA NULIDADE DO MANDADO OU DA citação . -No Código de 1939, o art. 1.009 falava da “citação”, para que dela se contasse o prazo para a oposição dos embargos do devedor. Muitas foram as divergências, posto que a solução que demos fosse acolhida (e. g., MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3a ed., 361), inclusive, pela jurisprudência. A despeito do art. 1.009 do Código de 1939, interpretamos: a regra jurídica só havia de referir-se às espécies em que não havia penhora e, a fortiori, no tocante às obrigações de fazer e de não fazer. O Código de 1973 raspou as impropriedades que resultavam daquela regra jurídica, de jeito que hoje já não há os problemas de então. A apresentação de embargos do devedor sana a nulidade do mandado ou a da citação, se o executado não o alega, de modo que precluem a possibilidade de outra oposição e a de alegação em recurso. Porém, nada obsta a que o executado, commoditatis causa, apresente duas ou mais ações de embargos do devedor, dentro do prazo, ressalvando que não anui em se sanarem as nulidades. Os embargos do devedor que não foi citado, se não impugnam a execução pela falta de citação, têm a eficácia de suprir essa falta (art. 214, § 1.0). Se se alegou a nulidade da citação e foi julgada procedente a alegação, é de aplicar-se o art. 214, § 2.~, inclusive para apresentação de embargos do devedor: não correra, antes, o prazo, nem há embargabilidade, pois a angularidade foi riscada. 5)EMBARGOS EM AÇAO POR QUANTIA CERTA. O devedor foi citado a fim de satisfazer o credor. Tem o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens à penhora (art. 652). Se o devedor não paga, nem nomeia bens à penhora, começa a atividade do oficial de justiça para a penhora (art.659). Lavra-se o auto da penhora e tem de ser intimado e devedor para que possa embargar. O prazo é de dez dias (art.669) e dentro dele é que há a embargabilidade (art. 738, 1). Os arts. 669 e 738, 1, dizem o mesmo. 6)EMBARGOS EM AÇAO PARA ENTREGA DE COISA. O devedor é citado para, dentro de dez dias, entregar a coisa, ou segurar o juízo, se quer embargar (arts. 621 e 737, II). Se não houve a entrega da coisa ou o depósito, nem foram admitidos embargos do devedor, com suspensividade (art. 741), há o mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, conforme se tratar de bem imóvel ou de bem móvel (art. 625). Da juntada aos autos do mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, corre o prazo para embargos de devedor (art. 738, III) Se foi feita a imissão de posse, ou a busca e apreensão, por não ter o devedor entregue ou depositado a coisa, o que se prevê no art. 625 cabe, a despeito de já ter havido a citação para entregar ou depositar e não ter havido os embargos, o art. 738, III, confere ao devedor a legitimação a entregar. Compreende-se que assim se estabeleça porque a entrega ou o depósito foi substituido, diante da omissão, pela imissão na posse ou pela busca e apreensão. O devedor que perdeu o ensejo de voluntariamente depositar ficou diante de depósito do que não fora depositado. Não precisa ele fazer depósito, porque houve o depósito do que se buscou e se aprendeu. 7)EMBARGOS EM AÇAO DE FAZER OU DE NAO FAZER. A citação é para que se cumpra o julgado no prazo que o juiz assinar, se outro não estiver já determinado (art. 632). Junto aos autos o mandado de citação, tem o devedor dez dias para embargar (art. 738, IV). 8)PRECLUSÃO DOS PRAZOS PARA EMBARGOS DO DEVEDOR. -Os prazos do art. 746, parágrafo único, que remete ao art. 738, contam-se após a juntada do auto de arrematação e da sentença de adjudicação (axt. 715, § 2.0): o ato de disposição pelo juízo , ainda se eivado de nulidades sanáveis, fica sanado; e a sentença transita em julgado. Dá-se o mesmo em caso de remição (art. 790). 9)ADJUDICAÇÃO, ARREMATAÇÃO, REMIÇÃO E EMB&RGOS DO DEVEDOR. A adjudicação e a arrematação estio sujeitas à oposição (embargos do devedor), dentro de dez dias que se seguem ao auto de arrematação ao auto de adjudicação ou à publicação da sentença de adjudicação ou de remição. Quer isso dizer que o executado se opõe; e não vale a pena perder-se tempo com as teorias do contrato entre o pretendente e o porteiro oficial público, ou com as teorias da audiência do devedor. Feita a arrematação, o prazo para os embargos do executado somente começa de fluir ao ser assinado o auto. Se o executado se apressa em apresentá-los, o que o juiz deve fazer é mandar que se autue, embora só se prossiga ao ser assinado o auto de arrematação. Igual atitude há de ser a sua se ainda não se publicou a sentença de adjudicação (e. g., se foi dado provimento ao recurso a favor do pedido de adjudicação e ainda não foi publicado o acórdão), ou de remição. 10) EMBARGOS DO DEVEDOR TABDIOS. Os embargos do devedor, que hão de ser opostos dentro de dez dias contados da citação ou da intimação da penhora (art. 738, 1), podem ser tarclios, e isso levanta algumas questões sobre a preclusão: (a) Se o exequente aquiesceu em que o juiz conheça dos embargos extemporâneos, por precipitados, ou tardos, ou se silencia, ~,ao prazo dos embargos do devedor aplica-se o princípio Multa fieri prohibentur quae facta tenent? MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III 252) excluia o pacto ou a renúncia prévia, ou a dependência da vontade para que se prorrogue, mas permitia o consenso tácito. MIGUEL DE REINOSO

(Observationes Practicae, 75), que ele citou, escrevera: “...qui cum posaet exceptiones, vel irnpedimenta impedire post terminuni, lua tamen tacite permisit, legisque prohibitionem renunciavit negilgentia sua se ipsuni excludens”. Já ele o houvera da Decisão n. 534 de ANTÔNIO DA GAMA, lembrando que isso ocorre quando o prazo é a favor da parte e o prazo dos embargos do devedor se há de ter como tal. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practzca Lusitana, II, 176), depois de MIGUEL DE REINOSO e antes de MANUEL GONÇALVES DA SILVA, e melhor do que todos, viu que se tratava de não se ter a~rguido a intempestividade, dentro da aç~.o de embargos do devedor, que tem prazo para o réu, que é o exequente, e conciliou a peremptoriedade do prazo com o fato de não se ter alegado: ..... post rnud tempus, reus audiri non debet, quja terminus a lege constitutus est peremptorius... Sed..., si reus non fuerit exclusus, propositae praed. exceptione~ non ideo rellcietur”. Não confundiu o processualista de prol a preclusão do prazo dos embargos do devedor e a preclusão do prazo para alegar aquela preclusão. Assim, pois, quando J.J.C. PEREIRA E SOUSA (Prnneira8 Linhas, III, 89) e TE!XEU~A DE FREITAS (Primeiras Unhas, III, 75) debulharam dois casos (se a parte não se opõe; se, passado o termo, o executado não for excluído dos embargos), meteram proposição certa e justificação errada como se se tratasse, na espécie, de duas proposições diferentes. Hoje, temos de consultar a doutrina do Código de Processo Civil, a propósito de nulidades. Os embargos do devedor estão sujeitos a prazos de preclusão, marcados no art. 738. Se se processam fora do prazo, há nulidade do processo, que não foi cominada. Uma vez que se trata de nulidade não-cominada, temos de examinar os textos legais gerais sobre nulidade. O art. 245 estatui que se deve considerar válido o ato processual se a nulidade não-cominada não foi arguida pelo interessado na observância da formalidade. A solução engata-se perfeitamente na linha histórica do direito luso-brasileiro. O art. 250 diz que, mesmo se determinada forma, de cuja falta resulte nulidade cominada, pode ser suprida, ou observada em ato novo, não se há de decretar a nulidade. O art. 250 é de grande relevância, em se tratando de nulidade comi-nada, porém esse não é o caso. Uma vez que não há cominação de nulidade para o processamento dos embargos do devedor após expiração do prazo, a fortiori é de atender-se à regra jurídica do art. 250. Todavia, se a carta de arrematação foi expedida, não mais é possível suprir-se a falta, ou repetir-se ato. Idem, se transitou em julgado a sentença de adjudicação ou de remição. Se o juiz tem base para não admitir os embargos do devedor, ou para os julgar improcedentes, incide o art. 249, § 2.0. Deve-se ter presente o art. 245, que é expressivo. Pode-se invocar o art. 249, § 1.0. (b) A regra jurídica De novo emergunt, de novo indigent remedio (o que de novo sobrevém precisa de remédio novo) era invocada pelos nossos maiores a cada passo, e apareceu nas Ordenações Manuelinas (Livro III, Título 71, § 17) e nas Ordenações Filipinas (Livro III, Titulo 87, pr., in fine), criando-se o prazo e deixando-se o juramento (em todos os casos, nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 89, § 1, Lei de Afonso IV), para a causa nova de embargar. A regra jurídica independe de texto, outrora e hoje. MIGUEL DE REINoso (Observationes Practicae, 75) frisou que se tratava de regra jurídica in specie posta pelas Ordenações: Quae de novo einergunt novis indigent remediis. Praticamente: se a compensação se funda em execução aparelhada simultaneamente ou depois da expiração dos dez dias; se o réu executado somente depois soube da falta ou nulidade da citação inicial, ou se só depois o pode arguir o réu que antes não podia argíli-lo; se do pagamento, ou novação, ou transação, superveniente à sentença e não superveniente à penhora, somente teve notícia o réu executado depois de passar o prazo dos embargos; se somente depois do prazo foi julgado algum recurso ou julgada procedente a ação rescisória cuja sentença teve a eficácia de declarar alguma das exceções do art. 741. Art. 739. O juiz rejeitará 1) 8) liminar-mente os embargos2) ~): 1 quando apresentados fora do prazo legal 5); II quando não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 744 ~); Iii nos casos previstos no art. 295 3) 7)• 1) PRAZO LEGAL E REJEIÇÃO. 05 embargos do devedor têm de ser apresentados no prazo legal. Se o prazo se escoou, tem o juiz de rejeitá-los liminarmente. Isso não impede de advirem os embargos à arrematação ou à adjudicação. 2) FUNDAMENTOS. Se o fundamento para a propositura dos embargos do devedor não é um dos que o art. 741 enumera, nem um dos que são referidos no art. 745, há o indeferimento da petição, dita no art. 739 rejeição liminar; salvo, entenda-se, se há outro fundamento apreciável, pois há fundamentos que não levam à suspensão por serem estranhos ao art. 741. No art. 739, II, diz-se que o juiz rejeitará liminarmente os embargos quando não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741. Ora, o art. 741 somente se refere aos embargos do devedor em ação executiva de

sentença. Não só existem outros fundamentos para os embargos do devedor se a ação executiva é de título extrajudicial (art. 745) e seria absurdo que, encontrando o juiz alegação que se baseia em matéria que seria lícito de dizer-se como defesa em processo de conhecimento, devesse ou mesmo pudesse o juiz liminar- mente rejeitar os embargos do devedor. Na própria açâo executiva de título judicial há outros fundamentos para a opasição de embargos do devedor, isto é, fora daqueles que se apontam no art. 741. Aí, só se fala dos embargos do devedor “com efeito suspensivo” 3)PRESSUPOSTOS DA PETIÇÃO. Os embargos do devedor são ação, de modo que a petição inicial tem de satisfazer as exigências da lei, razão por que há de ser indeferida nos casos do art. 295 (inépcia; ilegitimidade manifesta do embargante; falta de interesse processual; não haver ou estar prescrita a ação; se não cabe, de modo nenhum, o processo dos embargos do devedor; se o advogado não disse qual o endereço em que receberá a intimação e não foi suprida a falta, quando não atendido o art. 39, parágrafo único; nas espécies do art. 284). A rejeição liminar pode dar-se se ocorre uma das espécies do art. 739, 1, II e III. Não há outras razões para que se rejeite liminarmente, uma vez que no art. 295 foi feita a referência, e tal texto é exaustivo, pois vai até à remissão aos arts. 39, parágrafo único, la pade, e 284. Surge o problema de se saber se o art. 284 é invocável. Nele se diz que, verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos pelos ads. 282 e 283, ou se apresenta defeitos e irregularidades que podem dificultar o julgamento do mérito, determina que o autor a emende, ou a complete, no prazo de dez dias. O art. 739, III, fala dos casos previstos no art. 295, e o art. 295 alude ao art. 284, de modo que temos de entender que, embora o prazo para a oposição dos embargos do devedor seja de dez dias (art. 738), uma vez que deles usou o devedor dentro do prazo, se pode determinar que o embargante emende ou complete, no prazo de dez dias, a petição na ação de embargos. Há dois prazos: um para a oposição dos embargos, que, ex hypothesi, estava correndo e dentro dele o devedor embargou, e outro, que é para a emenda ou complemento da petição opositiva, que foi feita dentro do prazo. O segundo prazo somente concerne ao ato ou aos atos do embargante para que o juiz profira a decisão de rejeição in limine, ou de receber os embargos e mandar que se intime o credor para impugná-los no prazo de dez dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento, ou atendendo a que pode proferir, desde logo, a sentença se os embargos só versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova exclusivamente documental (art. 74<> e parágrafo único). 4) FATOS ENUMERADOS. ~ verdade que o art. 741 enumerou fundamentos dos embargos do devedor, mas, advirtamos, o art. 741 é referente à execução de sentença, e o art. 745, a propósito dos embargos à execução fundada em título extrajudicial, foi clarissimo quando estatuiu caberem os embargos do devedor no processo de execução de título extrajudicial, “além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria licito deduzir como defesa no processo de conhecimento”. Por outro lado, não só as exceções de incompetência, de suspeição ou de impedimento podem ser apostas. Há a de coisa julgada (e. g., a ação já é de execução de sentença, ou, de título extrajudicial, já tivera decisão que transitara em julgado), a prevenção do juízo e a litispendência, (cf. art. 219). Adiante, quanto aos fundamentos para embargar, na ação executiva de sentença, fora do art. 741, sob esse artigo. 5)INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. A petição inicial dos embargos do devedor pode ser inicialmente indeferida (art. 739, III); por inépcia, quando a parte foi manifesta-mente ilegítima, pois, se não há a evidência, o assunto é apreciável depois; se o autor não tem interesse processual (cf. art. 3.0) e isso é ressaltante; se o juiz verifica, desde logo, que se extinguiu o direito, a pretensão e a ação, ou a pretensão e a ação, ou só a ação, ou se houve prescrição, sendo de atender-se a que, se ainda não se completou o prazo prescricional, o despacho do juiz para a citação do réu o interrompe, ainda que demore o ato de citação, salvo se não efetuada a citação nos prazos do art. 219, ~§ 2.~ e 3~O, porque então a eficácia do despacho desaparece (§ 4.0: “haver-se-á por não interrompida a prescrição”); se o juiz reputa impróprio o procedimento que o autor escolheu, devido à natureza da causa, ou ao valor da ação, salvo se adaptável ao tipo do procedimento que a lei exige; se o advogado, ou a parte, quando postular em causa própria, não declarar na petição inicial (qualquer que seja a ação; e. g., embargos do devedor em ação de execução), o endereço em que há de receber intimações, e não for suprida a falta no prazo do art. 39, parágrafo único, la parte; se o juiz verifica que algo faltou à petição inicial (art. 282), ou que não foi instruída com os documentos indispensáveis (art. 283), ou que há defeitos e irregularidades que podem dificultar o julgamento do mérito, e dentro do prazo legal (art. 284) não se emendou, nem se completou. o indeferimento liminar da petição inicial dos embargos do devedor é sentença, porque põe fim ao processo. Nela, a força oficial é declaratória negativa: o 5 de declaratividade concerne a extemporaneidade (art. 739, 1), ou à falta de fundamento no art. 741 (art. 739, II), ou à inépcia da petição inicial (art. 739, III). O recurso é o de apelação, e, aí, a apelação, acertadamente, é sem efeito suspensivo (art. 520, V: “julgar improcedentes os

embargos opostos à execução”). 6) EXPIRAÇÃO DO PRAZO. Para o juiz, é fácil verificar, de início, se expirou ou não o prazo para a oposição dos embargos do devedor. Cumpre, porém, ter-se em vista o que está no art. 265, 1 (morte ou perda da capacidade processual do devedor, de seu representante legal ou de seu procurador), e iii (oposição de execução de incompetência, ou de suspeição, ou de impedimento do juiz. Sobre isso, nota ao art. 742. 7)REJEIÇÃO LIMINAR POR FALTA DE FUNDAMENTO QUE LEVE À SU5PENSAO. Cabe indeferimento liminar da oposição de embargos do devedor nos casos previstos no art. 741 (execução de sentença, com efeito suspensivo, ou de título extrajudicial, art. 745), como nos casos de oposição de embargos fora do prazo legal (art. 739, 1). Como nos casos de que cogita o art. 295 (causas de indeferimento de petição inicial) a oposição dos embargos do devedor, que são ação, é em petição e, ou tenha havido a penhora, ou depósito, ou busca e apreensão, tem ela de satisfazer as exigências do art. 295 (não haver inépcia da petição, por lhe faltar pedido ou causa de pedir, não decorrer logicamente da narração dos fatos a conclusão, impossibilidade jurídica, ou conter pedidos entre si incompativeis; ter havido preclusão ou prescrição, art. 219, § 5.0), não se o tipo do procedimento dos embargos do devedor, ou quando não atendidas as regras jurídicas do art. 39, parágrafo único, la parte, ou do art. 284. Na petição do opoente dos embargos tem ele de pôr antes de tudo que vai aduzir a referência a ter havido penhora, ou a ir depositar, ou a ter havido a imissão de posse ou a busca e apreensão, porque só assim está seguro o juízo (arts. 737 e 295). O indeferimento liminar é só quanto aos embargos, de modo que a relação jurídica processual perdura entre o exeqúente, o Estado e o devedor, porque só se não estabelece a outra relação jurídica processual que seria entre embargante e Estado, relação que se angularizaria com a intimação (termo do Código de 1973, art. 740: “intimar o credor”) do exequente para impugná-lo no prazo de dez dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento. Rigorosamente, há citação na contra-ação, nos embargos do devedor. Se liminarmente não são recebidos os embargos, houve, rigorosamente, indeferimento para a criação da ação de embargos de terceiro. Aí, não se traça a relação jurídica processual, de modo que, mantida tal decisão, nada feito. 8) ReCURSO. Em qualquer dos casos de rejeição liminar dos embargos do devedor, o recurso é o de apelação (art. 513). Art. 740. Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugna-los1) 2) no prazo de dez (10) dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento3) 5) Parágrafo único. Não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental 4); caso em que o juiz proferirá sentença no prazo de dez (10) dias. 1)EMBARGOS DO DEVEDOR E IMPUGNAÇÃO. O prazo para a impugnação é de dez dias. Oferecidos os embargos do devedor e impugnados, o juiz, a quem foram conclusos os autos, designa a audiência de instrução e julgamento. Trata-se da ação de oposição à execução, de que falamos no início do Capítulo 1. Os autos são conclusos ao juiz para o saneamento e a designação a que se refere o art. 740 (audiência e julgamento). A impugnação na ação de embargos do devedor é contestação, vez que se trata de processo de conhecimento. O juízo dos embargos do devedor desenvolve-se como juízo de cognição, pois que o é, de preponderante eficácia mandamental e imediato efeito condenatório, ou constitutivo negativo, ou simplesmente declarativo, conforme a res in iudicium deducta. Os ônus e meios de prova são os comuns, sendo autor o embargante e réu o exequente embargado. A suspensão (arts. 265 e 266) e a extinção do processo (arts. 267 - 269) podem dar-se. 2)RECONVENÇÃO NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. A reconvenção, de regra, não se propõe nas ações executivas, mas os embargos do devedor não são ação executiva, são ação mandamental incidental. Outros motivos podem ocorrer que excluam a ação reconvencional. Naturalmente, é preciso que haja a ligação da ação reconvencional à dos embargos do devedor. O que foi julgado na sentença não é objeto de reconvenção, mas de defesa do embargado, ou exceção de coisa julgada. 3)FORÇA E EFICÁCIA DA SENTENÇA NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. (a) A sentença favorável na ação de embargos do devedor não é constitutiva, como pareceu a FRANCESCO CARNELUT~I (Le8ioni di Diritto Processual e Civile, 1, 354, e III, 138; Istituzioni, 3a ed., II, 673) e a Exnuco TULL¶O LIEBMAN (Le Opposizioni di merito, 188), nem declarativa negativa (MARCo TULLIO ZANZUCCHI, Diritto Processuale Civile, III, 264, 5.). A sentença favorável é sempre mandamental, seguindo-se à sua força específica a sua eficácia declarativa positiva, ou constitutiva negativa ou condenatória, conforme a res in iudicium deducta. Aqueles processualistas indevidamente generalizaram a todos os casos a carga de eficácia de alguns.

(b) Se a sentença julga que faltou ou foi nula a citação, tendo sido revel o executado, do processo em que se proferiu a sentença exeqilenda, a sua força é mandamental, com forte dose de eficácia constitutiva negativa, pois manda porque decreta a nulidade da sentença que atribui à relação jurídica processual angularidade que não existiu, ou existiu nulamente. (Não se confunde, no caso de falta da citação, com a declaração de inexistência da relação jurídica processual, se, procedente a rescisão da sentença, o juízo rescisório declarou, em prejudicial, que a relação juridica processual não só a angularidade não se compôs.) Não se diga que, em caso de falta, a sentença declara a inexistência,: trata-se de embargos do devedor, o remédio jurídico processual impugna a) a sentença e essa b) afirmou angularidade que não existiu; a sentença, nos embargos do devedor, desconstitui a sentença, porque a tem por nula ipso iure, conforme as duas hipóteses. Tal foi, conforme temos mostrado, a solução de técnica legislativa que se deu ao problema da sentença existente que se refere a angularidade não-existente. Veja-Se, p& exemplo, o que se diz em nota ao art. 741. (c) Se a sentença julga que houve nulidade do processo executivo, a sua força mandamental é, por certo, cheia de eficácia constitutiva negativa. Se a sentença julga que houve pagamento, novação, compensação, com execução aparelhada, transação, ou prescrição, a sua força mandamental envolve a sua eficácia declarativa. Se a compensação dependia de declaração de vontade do embargante, que a prestou, em tempo, no processo dos embargos do devedor, a dose maior, após a mandamental, é a de constituição negativa. (d) As sentenças que decretam a nulidade de atos da execução e, firmadas nessa decretação, mandam que se não prossiga na execução, tiram a eficácia do mandado, ou ab initio (desde o mandado, ou da citação), ou desde algum ato posterior. A nulidade do titulo executivo é mais radical, porque concerne ao direito a executar, à pretensão à execução, ou ao seu exercício. As demais concernem ao processo mesmo, à regularidade formal dos atos do processo executivo (pressupostos processuais especiais ou gerais), tais como competência e capacidade processual. A prescrição é também radical, porque se refere à pretensão a executar, à actio iudicati ou à ação executiva de ato extrajudicial; ao título executivo, portanto. Sempre que é o titulo executivo que é irregular, todo o processo se esboroa: falta-lhe base. Sendo sentença esse titulo executivo, só a sua inexistência e a sua nulidade ipso iure, ou a falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação correu à revelia, são alegáveis em embargos do devedor. Se, no intervalo entre o trânsito em julgado da sentença exequenda e o pedido de execução (actio iudicati), sobreveio sentença trânsita em julgado, de rescisão daquela, o executando embargante pode articular que a sentença, titulo executivo, não mais existe. (Todo o tempo, depois de passar em julgado sentença constitutiva negativa, é de inexistência, e não mais de nulidade do ato cuja nulidade se decretou: o nulo, mesmo o absolutamente nulo, existe, enquanto não se decreta a nulidade; depois, há o inexistente, o nada.) Sustentou-se que a alegação de ser nula a citação do executado, ou ser nulo o mandado, impoda sanação, uma vez que, com isso, a citação ou o mandado nulo atingiu o seu fim, que era comunicar ao devedor a execução. Mas esse raciocínio de FRANCESCO CARNELUTTI (Istituz.ioni, 3ft ed., II, 684) peca pela base: assim, poucas nulidades resistiriam ao sofisma, e seria impossível pleitear-se decretação de nulidades de atos que fossem de comunicação. Certo, CARLO FURNO (Disegno sistematico, 181). No direito brasileiro, o art. 214, § 2.0, resolve bem, de lege lata, a questão. 4)DEsNECEssIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. Se a única questão levantada, ou todas as questões levantadas, apenas são quaestiones iuris, ou se há quaestio facti, ou quaestionaes facti, e a prova ou as provas são exclusivamente documentais, isto é, bastantes, tem o juiz o prazo de dez dias para proferir a sentença. Quanto ao art. 740, parágrafo único, nele se estatui que “não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental; caso em que o juiz proferirá a sentença no prazo de dez dias”. Se os embargos não foram contestados, o juiz tem de verificar se incide alguma ou se incidem algumas das regras juridicas dos arts. 319, 302 e 334, III, uma vez que regem, subsidiariamente, à~ execução as regras do processo de conhecimento (art. 598). Quanto à invocação do art. 740, parágrafo único, há de ser feita, a fortiori, para que se tenha como violado o princípio do igual tratamento das partes. Se, tendo havido contestação aos embargos, o art. 740, parágrafo único, estabelece a dispensa da audiência, porque a questão ou as questões são apenas de fato, ou, se de direito e de fato, o embargante juntou o documento necessário (cf. arts. 741 e 745). Se há quaestiones facti e o embargado não contestou, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, uma vez que se atenda ao art. 302; salvo se não for admissível, a seu respeito, a confissão (art. 302, 1), se a petição dos embargos não foi acompanhada do instrumento público que a lei considere da substância do ato (art. 302, II), se estiverem em contradição com o título executivo que deu ensejo à execução e, pois, aos embargos do devedor (cf. art. 302, III). Há-se de atender ao art. 334, III, quer tenha havido contestação quer não. No art. 330 diz-se que “o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: 1 quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II quando ocorrer a revelia”. Se o embargado não contestou, revelia houve; e o art. 330, 1 e II, coincide com o que se assenta no art. 740, parágrafo único, sendo a falta de contestação regida pelos ads. 598, 319, 330 e 302.

cisão mandamental do art. 740, que é, de regra, apelável. A sentença que julga procedentes os embargos, com fundamento no art. 741, 1, é sentença de mérito e favorável ao pedido de retirada do mandamento de execução. Se os embargos do devedor foram opostos sem suspensão do feito, o ato executivo embargado nada sofre; julgados improcedenteS, a apelação devolve, sem suspender, porque nada encontra da sentença recorrida para suspender. Assim se há de entender o acórdão do Tribunal de Apelação de são Paulo (18 de maio de 1944, R. dos T., 156, 593). Se a sentença foi favorável ao embargante, ou a) foi proferida em processo de embargos do devedor, que suspenderam a execução, ou b) foi proferida em processo de embargos do devedor, que não suspenderam a execução. No caso a), continua ela suspensa ou talvez extinta. No caso b), suspende-se a execução, porque o recurso, que cabe de tal sentença, não tem efeito suspensivo da eficácia da sentença mandamental negativa. (b) Sempre que a decisão na ação de embargos do devedor é terminativa do feito, porém não lhe julga o mérito, o recurso é o de apelação. 5)RECURSO DA DECISÃO QUE JULGA 05 EMBARGOS DO DEvEDOR. (a) Se o juiz julga procedentes os embargos do executado com fundamento no art. 741, 1, o recurso é o de apelação (art. 820). CAPITULO II DOS EMBARGOS A EXECUÇÃO FUNDADA EM SENTENÇA Art. 741. Quando a execução se fundar em sentença2), os embargos 1) serão recebidos com efeito suspensivo3) se o devedor alegar4): 1 falta ou nulidade de citação 6) 7) no processo de conhecimento, se a ação lhe ocorreu à revelia5) 8)23); II inexigibilidade do titulo9); III ilegitimidade das partes 10); IV cumulação indevida de execuç5es 11); V excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora21) 22); VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva 24) da obrigação, como pagamento12), novação13), compensação15) com execuçao aparelhada 14) 16), transação 17) 18) ou prescrição19), desde que supervenientes à sentença VII incompetência do juízo da execução20), bem como suspeição ou impedimento do juiz. 1)EMBARGOS DO ‘DEVEDOR E EFEITO SUSPENSIVO. O art.741 não excluiu os embargos do devedor que não suspendem, inclusive as exceções que se não processam como exceções. Sempre que a exceção não é processável somente como exceção , pode constituir matéria de embargos do devedor. 2)SENTENÇAS DE FORÇA OU DE EFICÁCIA ExEcUTIVA. Cedamente, proferida a sentença, finda o ofício do juiz. Se a sentença tem força executiva ou força mandamental, não precisa de ação de execução da sentença, da actio iudicaU (e. g., art. 641). Se não tem força, nem efeito imediato ou mediato executivo, não cabe falar-se em execução: e. g., a sua declaratividade basta, com a consequente força de coisa julgada. Se tem efeito executivo, há de ser ele examinado em sua fonte, ou em sua extensão e atualidade. Quer dizer, na sua fonte, para se saber se a sentença o tem, ou se o título é mesmo sentença, porque, se não é sentença, não pode ter efeito de sentença; na sua extensão, porque a prestação das sentenças com efeito executivo não é sempre a mesma, nem imune à exceção; no tempo, porque pode ocorrer que, a sentença já não tenha efeito executivo. A ação executiva de sentença supõe que tenha havido sentença, com 3 de executividade, o que dá ensejo a outra ação, com 5 de executividade, que é a actio judicati. A técnica legislativa processual atendeu a que há títulos a que o direito material atribui força executiva, como se sentenças fosse; portanto, tais títulos, a despeito de serem, de ordinário, subscritos e emitidos por pessoas físicas ou jurídicas , que não são estatais, como os juízos, órgãos do Estado, são executáveis como as sentenças. Apenas não se podia conceber tal execução como se eficácia executiva que se lhe conferiu tivesse a marca da coisa julgada. Vai-se executar o que ainda não se julgou, de modo que há o processo executivo com a ação de cognição e a de execução, cujos efeitos se adiantam.

3) SUSPENSÃO DA EXECUÇAO FORÇADA. Enquanto a sentença está embargada com efeito suspensivo, a execução é inoperante, pois que a suspensão provém da lei do art. 741. Não é a coisa julgada, nem a formal nem a material, que se suspende, confusão em que incorrera JOAQUIM INAcIO RAMAi~o: “Enquanto a sentença estiver embargada, não tem força de coisa julgada nem pode ser executada” (Praxe Brasileira, 522), que ainda estava longe da distinção científica entre força ou efeito de coisa julgada, formal ou material, e efeito executivo “exercido” (que é somente o que se suspende). Se a sentença exeqtienda transitou em julgado e a sua carga de eficácia executiva é mediata (3), há a necessidade de se propor a ação iudicati. Mas a eficácia declarativa, essa, não depende de qualquer medida. Com o trânsito em julgado, há a coisa julgada formal e, se é o caso, a coisa julgada material. Se os embargos opostos pelo devedor não têm efeito suspensivo, prossegue o processo executivo como se os embargos não tivessem havido. Avaliam-se os bens, publicam-se os editais, realiza-Se a praça, entregam-se os bens. Salvo se foram opostos outros embargos, agora de efeito suspensivo (art. 741). Só o juiz pode mandar que se suspenda a execução. O ato é mandamental declarativo, porque a admissão dos embargos do devedor que se mencionam no art. 741 é dotada de suspensividade. Tanto o executado como o exeqilente podem requerer o mandado, ou a simples declaração, a que se siga mandamento de suspensão. O juiz pode declarar e mandar, de ofício. Se foi tribunal que admitiu os embargos do devedor, a decisão há de ser imediatamente comunicada ao juízo da execução para que tome as providências. Observe-se que a eficácia da decisão reformativa é ex tune, de modo que se hão de ter como não praticados todos os atos posteriores à petição de embargos do devedor. 4)EXAME DAS ESPECIES E SUSPENSÃO DA ExECUÇÃO. OS embargos impeditivos que suspendem, de regra, o curso da execução são os embargos de falta de citação inicial na ação em que se proferiu a sentença exequenda se não houve comparência do réu; ou os de nulidade de citação inicial na dita ação, se houve revelia, porque, então, a relação jurídica processual não se estabeleceu entre o executado e o exeqilente, e a sentença não pode ser executada contra ele (sa]~o aqueles casos excepcionais em que a sentença é excutável contra o que não foi parte). Não basta, porém, que tenha faltado a citação, pois.o comparecimento do réu pode ter suprido a falta de citação; nem basta alegar-se e provar-se ter havido nulidade, porquanto o comparecimento, ainda para ,argíiir a nulidade, ou teve como seguimento ter sido julgada improcedente a argílição de nulidade, o que excluiria a hipótese mesma de ter existido nulidade, ou foi julgada procedente e a citação se considerou feita na data em que ele, ou seu procurador, teve ciência da decisão (art. 214, § 2.0). A parte final do art. 741, 1, é, portanto, superponível ao art. 214, §§ 1.0 e 2.0: podia a lei ter deixado de inseri-la, e a sua função é apenas a de explicitação. Os outros embargos impeditivos, como o não ter a sentença exeqúenda efeito executivo (noutros termos, não ser sentença de condenação, ou outra, com 3 de executividade), o não se transmitir ao exeqúente ou ao executado o efeito executivo positivo ou negativo ou mesmo a força de coisa julgada de sentença exeqilenda, ou os embargos que pleiteiam o benefício da responsabilidade limitada (e. g., Código Civil, arts. 299, § 2.’~, e 1.587; ou no caso de sentença contra fiduciário, na execução contra o fideicomissário), são embargos que suspendem a execução. A doutrina não poderia excluir dos embargos do devedor, com efeito suspensivo, os que alegam a inexistência ou a nulidade ipso iure da sentença. 5) REGRAS JURDIcAS SOBRE NULIDADES PROCESSUAIS. As regras jurídicas relativas às nulidades processuais limitam-se aos atos que existem e são nulos. Não se podem estender aos atos inexistentes. Nem mesmo as regras jurídicas que concernem às nulidades insanáveis, porque essas, embora estejam sempre expostas e incicatrizáveis, supõem algo processual que existe. Contra a sentença que não existe, o direito processual permite que se faça valer ação declarativa, fora do processo (fora das impugnativas recursais) e das ações mandamental do art. 741, 1, e constitutiva negativa dos arts. 485 - 495 (ação rescisória). ~ o caso da sentença que não foi publicada e da sentença que não foi dada pelo juiz. A propositura da actio nuílitatis é excessiva e não deve prejudicar o autor o erro de classificação: o pedido de declaração é maior do que o pedido de decretação de nulidade, mas, ao mesmo tempo, toda petição que menciona a causa de inexistência e a tem como de nulidade contém os dois pedidos, apenas com erro de categorização. Dá-se o mesmo em relação à ação rescisória. Quem, em caso de inexistência da sentença ou de nulidade da sentença, propõe a ação rescisória fez o pedido em processo de maiores exigências. Nada obsta a que, mesmo opostos os embargos do devedor, ele use a ação incidental de declaração (arts. 390 - 399). Na interpretação do art. 741, 1, verbis “nulidade da citação”, são de suma impodância os arts. 11, parágrafo único, e 13. São nulas as sentenças e, pois, não têm eficácia sanatória se (a) não foi citado ou foi nulamente citado o representante ou o assistente legal do incapaz, (b) em caso de falta ou de nulidade de curadoria à lide, nomeada conforme o art. 9.0; (c) em caso de falta ou de nulidade de intervenção do Ministério Público quando haja interesse de incapazes, (á) se houve a falta ou nulidade da citação da mulher de quem litiga sobre imóveis ou

direitos reais sobre imóveis. Naturalmente, em todos esses casos, a comparência suficiente tem efeito de suprimento ou de sanação, e. g., se o incapaz se tornou capaz e compareceu, se o Ministério Público compareceu e não alegou a falta ou nulidade da sua intervenção. Quando se dizia, já um tanto equivocamente, que Sententia nuíla nunquam transeat in rem iuclicatam e se apontavam como nulas as sentenças rescindíveis, não se advertia em que, ali, a sentença existia e não valia, tendo de ser desfeita, “desconstituída”, e aqui tem de ser “rescindida”, porém que todas as sentenças, se existem, enquanto existem têm possibilidade de eficácia. Casos há em que o erro, não material, nem de cálculo, é em parte essencial e poderia ser corrigido pelos embargos de declaração (não, requerimento do art. 463, 1), mas nao o tendo sido precluíram os prazos para os recursos (coisa julgada formal). Sendo em parte essencial à sentença, como seja o nome da parte, a sentença cobre a nulidade, mas permanece rescindível. Não há nulidade ipso jure; apenas há rescindibilidade e, pela natureza da falta, ineficácia contra o réu cujo nome foi omitido, ou ineficácia, no que seria a favor do autor cujo nome fora omitido. No art. 741, 1, do Código de Processo Civil fala-se da suspensão da execução quando em embargos do devedor se alega falta ou nulidade de citação, se a ação correu à revelia do embargante. Note-se que são pressupostos não ter estado presente à relação jurídica processual (=: na relação jurídica processual não ter entrado o embargante) e não ter havido ou ter sido nula a citação. Se não correu à revelia o processo, não se pode pensar em ser nula a sentença, nem em ser ineficaz. Se não houve citação, ou se a citação foi nula, e a pessoa compareceu, ainda pode ocorrer que a sentença seja rescindível, porém nula não é. O art. 741, 1, supõe que tenha havido revelia; portanto, falta ou nulidade da citação mais revelia. Se houve falta ou nulidade da citação sem ter havido revelia, o que, com o trânsito em julgado da sentença, o devedor que foi condenado na ação pode fazer é propor a ação rescisória, com fundamento no art. 485, inclusive no art. 485, V. Frise-se bem: a sentença, trânsita em julgado, em que houve revelia, com citação nula, ou sem citação, não é rescindível, é nula. Se não houve revelia, vale, e apenas é rescindível. 6) NÃO-COMPARÊNCIA DO NÃO -CITADO OU DO CITADO NULAMENTE. (a) A comparência da parte pode suprir a falta ou nulidade da citação sempre que a lei não torna a angularidade essencial à existência da relação jurídica processual. Dir-se-á, então, que se permitiu a extensão ex tunc, ou que o juiz “debuxou” a angularidade até que o debuxo se “apagasse” pela sentença sem comparência (art. 741, 1), ou “se colorisse” pela comparência. Se o comparecimento cobre o debuxo e a relação, que existia, se aviva, esse avivamento é produto da extinção da nulidade pleno iure do processo que se sanou. Não se veja em tal eficácia acordo (sem razão, GIuSEPPE CHIOVENDA, Principii, 632; FRANCESCO CARNELUTTI, Leziofli, 1935, 405); nem, menos ainda, afirmação (talvez mentirosa) de que existiu citação verbal (assim o velho LODOVICO MORTARA); mas a comunicação própria da citação, tardiamente feita, tem eficácia ex tune excepcionalmente permitida pela lei (art. 214, § 1.0). O art. 741, 1, excluindo dos embargos do executado o caso do que não foi citado ou o foi nulamente, mas compareceu, mostra que reputou a sentença, em tal caso, existente e válida, ou, quando muito, somente rescindível. o sistema jurídico brasileiro tem a querela nuílitatiS insanabilis, como é o caso do art. 741, 1, do Código de Processo Civil (falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia). Não para as espécies do art. 485, 1 e II. (b) A sentença dada contra o modo era nula de pleno direito, no velho direito (assim, JORGE DE CABEDO, na Decisão 197); hoje ainda o é, porque o réu não foi citado (não se cita modo) e o réu, no momento da sentença, era o herdeiro. (c) A actio nuílitatis para as sentenças nulas ipso iure podia (MANUEL GONÇALVES DA SILvA, CommefltarUi, III, 130) e pode ser proposta após os dois anos do prazo preclusivo das ações rescisórias e até mesmo depois dos vinte da actio iudicati, porque são ações perpétuas as que nascem contra a nulidade de pleno direito (“in nuílitate notoria, quae ex actis apparet”). Se o princípio Aucliatur et altera pars fosse inexceptuável, ou, pelo menos, não tivesse de sofrer a limitação do art. 741, 1, explícita, a sentença, que contém o nome do réu e esse não foi citado, seria inexistente. Mas o art. 214 estabelece a pena de nulidade; portanto, a sentença é, posto que nula a relação jurídica processual. Não importa qual a ação de que se trata, se declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, ou executiva. Equiparação da falta de citação (citação inexistente) à citação nula, mas apenas no tocante á sentença. Ambas as sentenças têm eficácia enquanto não se lhes decreta a nulidade ipso jure, embora não seja a ação rescisória o Único remédio jurídico para a desconstituição delas. Há a actio nuilitatis e a exceptio nullitatis, exercíveis antes da prescrição, bem como os embargos do devedor que são espécie daquela. Resta saber se, podendo ser proposta a exceção por via de embargos do devedor (art. 741, 1), o executado fica privado da sua ação de nulidade, ou da ação rescisória. Questao sutil, melindrosa, em que se puseram à porfia ANTÔNIO MENDES AROUCA (Allegatíones lures, 32) e GABRIEL PEREIRA DE CAsTRa (Tractatus de Manu Regia, 1, 106 e 109), de um lado, e MiGUEL DE REINOSO (Observationes Pra cticae, 74), do outro. ANTÔNIO MENDES AROUCA e GABRIEL PEREIRA DE CAsTRO permitiam que ainda depois se discutisse

a nulidade absoluta da sentença; MIGUEL DE REINOSO entendia que não (seguiu-o MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 131). ~ bem de ver-se que, não sendo a rescisão da sentença pleiteável pelos embargos do devedor, de modo nenhum pode atingir o prazo da pretensão à rescisão o não se ter arguido, nos embargos do devedor, a causa rescindente. O problema verdadeiramente só se põe quanto às nulidades da sentença de cognição, arguíveis nos embargos do devedor, e quanto às nulidades da execução. Nos casos do art. 741, 1, a não-arguição, tendo comparecido o executado, supre. Aí, MIGUEL DE REINOSO é que tinha razão. Aliás, MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Comme?Ztara, III, 131 e 132) abundou em argumentos. O art. 741, 1, como o art. 1.010, 1, do Código de 1939, não é novidade. A falta de citação não era causa de inexistência, mas era-o de “nulidade por direito” (MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático Jurídico Cível e Criminal, ed. de 1765, 7). Tal nulidade, como a que resulta da nulidade da citação, impede que se conheça e discuta a causa (MIGUEL DE REINOSO, Qbservatiofles Praticae, 268: .... . sine citatione, nuíla potest esse causae cognitio”; “todo o processo e sentença ficam nulos” (MANUEL ANTONIO MONTEIRO, Tratado Prático, 7); e assim pensaram sempre os decisionistas, como ALVARO VAi&sco (Decisionum, 1, 185: .... . Unde existente nulíatione, et sic corruente fundamento, debet processuS superaedificatus corruere...”), ANTÔNIO DA GAMA (Decisiones, d. 45, n. 3), JORGE DE CABEDO (Decisiones, II, d. 129, n. 4), MANUEL TE-MUDO DA FONSECA (Decisiones Senatus ArchiepiscopaliS Ulyssiponis, II, d. 7, n. 5), MIGUEL DE REINOSO (ObservatiOfles Practicae, 168, 45), MANUEL ALVARES PÊGAS (Resolutiones Forenses, 1, 68: “Cedum esse non dubito, quod sententia lata per dictam nuílius momenti citationem esse ipso iure nulia”). A sentença, em geral, cobre as nulidades, mas há nulidades que ela não cobre, porque fazem nula a própria sentença: “é de tal qualidade a falta de citação que e ínsuprível” (MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 7). ANTÔNIO DA GAMA, na Decisão 237, 3á o dissera; e GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 354) foi extenso a respeito da categoria. Algumas precisões, para que bem se descreva o que ocorre no direito processual civil brasileiro, a respeito da falta da citação, ou da nulidade da citação, no processo em que se proferiu a sentença exequenda: a) A relação jurídica processual inicia-se com o despacho do juiz. É entre o autor e o Estado. Depois, com a citação Válida, se angulariza (autor, Estado; Estado, réu). Se não houve a citação, não houve a angularização, salvo se, com a comparência, o não-citado se pÔs em contato com a relação jurídica processual existente e, assim, a tornou angular. Se houve citação nula, também angularização não houve, salvo se o nulamento citado comparece e, assim, de vontade própria angulariza a relação jurídica processual. b) Se não houve citação, ou se foi nula, e não houve comparência, não há pensar-se em angularidade da relação jurídica processual (há “autor, Estado”, e não “autor, Estado; Estado, réu”). A respeito do demandado, todos os atos processuais posteriores (o processus superaedificatus) , em que se supunha estar na relação jurídica processual o demandado, são nulos. Inclusive a sentença, em que se menciona o seu nome como parte (= em que, no tocante a ele, se supõe ter havido angularização). Se na sentença não se supõe ser parte o demandado, então a espécie é diferente: a sentença somente foi proferida contra as pessoas nela mencionadas. Sobre a citação nula, MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO (Tratado Prático, 8) escreveu: .... .em toda a citação, seja qualquer que for, se hão de considerar três circunstâncias, uma da parte tIo juiz, e duas da do oficial, que a faz, que vem a ser a execução daquele despacho pelo qual se faz a diligência, e a cedidão que passa, depois de a fazer, e tanto são de essência essas três circunstâncias, que, na falta de quaisquer delas, fica sem vigor a citação, e sem validade”. Faltou a circunstância da parte do citando (e. g., a loucura, a surdo-mudez absoluta). Temos a ação declarativa de existência ou inexistência de relação jurídica pós-sentencial entre a pessoa que figura na sentença e o Estado (cf. A.urnux NU5SBAUM, Die Prozesshandlungen, 19). Só se decide, nela, se existe ou não existe sentença. Temos os embargos do devedor conforme o art. 741, 1. Temos a ação rescisória. Temos as impugnativas processuais (recursos) das sentenças, nas quais, de regra, a querela nullítatís se intrometeu e se juntou ao exame da injustiça das sentenças. Resta saber se, para os casos de nulidade ipso íure (art. 741, 1), também temos a ação autônoma de nulidade, a actio nuilitatis. Não há texto de lei que explicitamente resolva a questão; porém, não se tire do fato de se haver a querela absorvido no recurso que desapareceu a ação constitutiva negativa que é a ação autónoma fora dos casos dos arts. 485 - 495, que são de rescisão e somente dentro do biênio. As nulidades do art. 741, 1, não podem sanar depois dos dois anos: insanáveis eram; não as sanou a sentença; não as sana o tempo: o que pode dar-se é a preclusão dos prazos de embargos, ou a prescrição da pretensão a executar, que é de vinte anos. Solução contrária sustentou, para o direito italiano, FRANCEScO CARNELUTTI (Lesioni, 1931, 298, 311 s., 258), mas sem razão, porque uma coisa é o recurso, outra, a ação mandamental do art. 741, 1, outra, a ação constitutiva negativa, a actio nuílitatis, e outra, a ação rescisória. O próprio FRANCESCO CARNELUTTI, que negou a querela nuílitatis, pensou em casos em que a sentença não absorve a querela de nulidade, o que se choca, à evidência, com a sua afirmação de que ela não existe no sistema do direito italiano. Na ação mandamental do art. 741, 1, está a querela nullitatis insanabilis, “por dentro” do pedido de mandamento negativo, o que melhor explicamos a respeito dos embargos de terceiro. A actio nuílitatis insanabilis, essa, vai

contra a sentença, ainda que não se haja iniciado a execução (eficácia). Tanto a actio nuílitatis insanabilis como, e com maioria de razão, a ação declarativa de inexistência são perpétuas. Quanto às duas primeiras, assim era no direito romano, assim foi, e é no direito canônico, e assim é no direito de hoje. Quanto à ação de declaração de inexistência, tal é a regra jurídica geral, pelo menos depois que Bonifácio VIII, no ano 1298, proclamou que a sentença sem publicação (recitatiO) nem merece o nome (nomen) de sentença, nem dela se precisa apelar. O que nunca existiu não passa, com o tempo, a existir. Vale o mesmo para a “sentença” de quem não era juiz. A ação declarativa de inexistência ou existência da sentença é a ação própria para alguém fazer valer o seu interesse em que não exista, ou em que exista a sentença. Tratando-se de inexistência por exterritorialidade, a proteção diplomática é como ação declarativa administrativa (conceito, esse, que escapou, todavia, a ARTHUR NUSSBAU1VI, Die Prozesshandlungen, 19), posto que possa ser pedida, judicialmente, a declaração de inexistência, inclusive se os pressupostos se perfazem, em ação de mandado de segurança. No art. 741, 1, do Código de Processo Civil, fala-se da suspensão da execução quando se alega falta ou nulidade da citação inicial, se a ação correu à revelia do embargante. Note-se que são pressupostos não ter estado presente à relação jurídica processual (= na relação jurídica processual não ter entrado, voluntariamente, o embargante) e não ter havido ou ter sido nula a citação. Se não correu à revelia o processo, não se pode pensar em ser nula a sentença, nem em ser ineficaz. Se não houve citação, ou se a citação foi nula, e a pessoa compareceu, ainda pode ocorrer que a sentença seja rescindível, porém nula não é. A afirmação de ENRíco TULLIO LIEBMAN (Estudos sobre o Processo Civil brasileiro, 181), como tantas outras que faz, fora da sistemática do processo, de que com a citação é que se instaura o processo, confunde, gravemente, com a angularização da relação juridica processual a formação ou criação dessa. Há processos non audita altera parte; porém, ainda mesmo onde não se dispensa a audiência da outra parte ‘a relação jurídica processual e, pois, o processo precedem àsua angularização, que, essa, sim, depende da citação. A concepção do processo em ENmco TuLLío LIEBMAN ligava-se ao meado do século XIX. (d) Discutamos dois casos que são de difícil colocação na dicotomia nulidade ipso iure e rescindibilidade: a) a incapacidade absoluta de ser juiz (e. g., estrangeiro); b) a incapacidade de ser parte. A diferença é de valor prático, porque a ação rescisória prescreve no biênio, ao passo que a actio nullitatis, em tais casos, é perpétua. O caso a) pressupõe investidura conforme a lei, embora infringindo regra jurídica de fundo: sentença há, juízo houve; a nulidade dos atos é, então, problema extraprocessual, que se resolve de acordo com as regras de direito público. A actio nuílitatis é a ação própria, que terá sido procedente se os atos do juiz absolutamente “incapaz” foram nulos segundo o direito judiciário material. O caso b), tratando-se de autor, é sem qualquer existência: não há relação jurídica processual, a “sentença” é não-sentença; não se pode falar de “recurso” contra ela (J. FRIRDLAENDER, Die Lehre von der absoluten Nichtigkeit, Gerichtssaal, 58, 344; ARTHUR NUSSBAUM, Die Prozesshandlungen, 19). Tratando-se de réu, não existe qualquer traço de angularidade: nada existe (aliter, se a incapacidade de ser parte aobreveio à citação inicial, cf. AxrnuR NUSSBAUM, Die Prozesshandlungen, 109). A ação a propor-se é a ação declaratória da inexistência da relação jurídica processual, em que se proferiu a sentença. Dentre os bons processualistas italianos, M. RIcCA-BARBERIS (Sanatoria per comparizione, Rivista cli Diritto Processuale Civile, IX, Parte II, 131) reputou objeto de querela nuilitatis a incapacidade de ser parte; mas seria confundir-se (a) incapacidade de ser parte com (b) incapacidade da parte. Essa é que é causa de nulidade; a outra é causa de inexistência. Nem, ainda, se há de confundir com outro caso, (c), que é a falta de citação da parte (arts. 214 e 741, 1). A comparência supre e sana, nos casos (b) e (c), não nos casos (a). Vê-se bem quão danosa à prática poderia ser a confusão. (Mais uma vez frisemos: a capacidade de ser parte é de direito pré-processual; a de estar em juízo, capacidade da parte, é processual. Existe ou não existe capacidade pré-processual ou de ser parte, antes conceptualmente e no tempo de se exercer a pretensão à tutela jurídica, que dela depende. A capacidade processual apura-se para o exercício, no momento conceptualmente e no tempo do exercício.) Se o incapaz foi citado e, tomando-se capaz, comparece a juízo, sem ser para alegar a nulidade da citação, a comparência sana o vício. No direito brasileiro, como em tantos outros, a citação do incapaz é nula, e nulo o processo; não é esse inexistente, nem no é aquela. A nulidade é insanável com o trânsito em julgado da sentença, como resulta do art. 741, 1; saná-la-ia, sim, o comparecimento do citado, o que, ex hypothesi, não se deu. 7)RELAÇÃO JURÍDICA PRO~E55UAL E CITAÇAO VÁLIDA. (a) O art. 741, 1, é de grande importância teórica e prática se o compararmos com o princípio de que a instância a existentia fluens da relação jurídica processual e, pois, a angularidade começa com a citacão inicial válida. O art. 262 nada tem com a extensão juridica processual em ângulo, pois o processo civil começou; isto é, quando a citação é nula, nem exclui a relação jurídica processual, que começa com a iniciativa da parte, nem a reputa nula (nulidade da extensão jurídica processual). O art. 741, 1, é que nos responde a isso:

se o réu foi revel, a sentença mesma é nula, e não inexistente; relação jurídica processual existiu, e cai a angularidade com eficácia mandamental negativa da sentença nos embargos do devedor, ou com a actio nuilitatis, aplicada à desconstituição da sentença nula proferida em processo nulo, nulidade da extensão que a actio ataca como pedido básico. Tanto relação jurídica processual existia, a despeito da citação nula, que o comparecimento do citado sanaria a nulidade (art. 214, § 1.0), e se extingue a actio nuílitatis do art. 741, 1, se os embargos do devedor não foram apresentados no prazo legal. Salvo nulidade ipso iure na execução . A relação jurídica processual começa a existir quando o juiz despacha a petição, princípio que nos deu grande satisfação em vê-lo acolhido pelo legislador de 1973, no art. 262; admitiu ele que houvesse o exercício da pretensão à tutela jurídica, e a relação jurídica processual estabeleceu-se, faltando, se necessária, a angularização (= faltando a extensão da relação jurídica processual, em ângulo). Rigorosamente, o art. 741, 1, reporta-se à linha que comporia o ângulo (Estado-réu), porque a relação jurídica processual em linha reta (autor-Estado), essa, por vezes, se angularizou a respeito de outras pessoas, de outros réus. O que é nulo é o que se processou no tocante ao réu não-comparecente, que não foi citado, ou foi nulamente citado, como se citado validamente tivesse sido. ALVARO VALAsco teve a expressão própria: “processus superaedificatus.” (b) O art. 249, § 2.0, manda que o juiz, se pode decidir, no mérito, a favor da parte a quem aproveita decretação da nulidade, não a pronuncie, nem ordene que se repita o ato, ou se supra a falta. Ora, a falta e a nulidade de citação são alegáveis em embargos do devedor, de modo que se há de levantar a questão de ter eficácia de suprimento ou de sanação a sentença favorável ao que está sendo executado pela parte violadora. No velho direito, não se pensava assim: Sententia lata etiam in favorem furiosi vel infantis abs que interventu legitimae personae pro illis est nulia. Nem o art. 249, § 2.0, se pode referir às nulidades que o trânsito em julgado da sentença não sanaria. Ai a solução. O art. 741, 1, exclui a sanatória sentencial, isto é, a sanatória que é uma das consequências da força formal de coisa julgada, a sanatória que resulta da preclusão dos prazos para os recursos contra a sentença. E exclui, acentuando que, se o réu foi revel, a citação nula viciou o processo ab initio e em qualquer que seja o grau em que se proferiu a sentença. A nulidade persiste. De modo que seria contradictio in acliecto permitir-se que o art. 249, § 2.0, levasse à adoção de regra jurídica contrária à tradicional “A sentença, ainda favorável, não cobre o vício da citação nula do revel”. (c) A nulidade da sentença é que é alegável na execução; não a rescindibilidade. O art. 581 do Reg. n. 737, em boa hora repelido, constituía uma das provas da baralhada com que o legislador medíocre de 1850, ignorante do direito processual lusitano, frenara, por muito tempo, a evolução do novo direito processual comercial e, depois, com o Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, art. 1.0, o processo civil. Nesse ponto, como em muitos outros, as vantagens do Código de 1939 e do Código de 1973 foram e são flagrantes. A matéria da ação rescisória de sentença nada tem com o art. 741. Rescisão de sentenças ou de atos judiciais em geral só se pede em ação rescisória, não em embargos. A sentença proferida em processo em que não houve citação, nem o réu compareceu, ou a citação foi nula e revel foi o réu, é sentença nula de pleno direito, e não só rescindível. Por isso mesmo, o revel é autorizado a pedir-lhe a decretação da nulidade, fora da ação rescisória, nos simples embargos do devedor, ou, antes, em actio nuílitatis, ou em exceptio nullitatis. (d) A sentença proferida antes de tempo existe, mas érescindível; não é nula ipso iure. Essa é a tradição do nosso direito, pois AGOSTINHO BARROSA permitia a sanação quando o juiz a pronunciou parte praesente et non reclamante. (e) Durante o processo em que faltou ou foi nula a citação, uma vez que, segundo o Código, existe relação jurídica processual, sem ângulo, o meio para a parte evitar a ação de nulidade ou os embargos do devedor com base no art. 741, 1, é a citação do revel, em suprimento ou em repetição, de acordo com o art. 250. O revel vem alegar a falta ou nulidade da primeira citação, ou fica privado de lhe nascer a ação futura contra a sentença: interpôs-se citação válida. (f) A falta ou nulidade da citação, a que se refere o art. 741, 1, é também a do cônjuge ou do comuneiro que deveria ter sido citado. Se citado somente foi o falso procurador, citado não foi o condenado, e os embargos do devedor podem ser opostos, desde que não houve ratificação expressa ou tácita (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 178; MANUEL ALVARES P~GAS, ResolutiOnes Forenses, 1, 404). (g) Sempre que a nulidade é ipso iure, pode ser arguida nos embargos do devedor (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 363). Aliás, todos os incisos do art. 741 são exemplificativos (MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 380 5.). Salvo quanto à suspensividade. (h) A regra jurídica de que a matéria dos embargos opostos pelo devedor, por nulidade, precisa não ter sido alegada na causa de cognição (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 49) provém de que, resolvida pela sentença a questão, ou essa cobre a nulidade, que só a ação rescisória pode descobrir, rescindindo a sentença, ou a cobre, sem mais possibilidade de se descobrir. Os embargos do devedor não mais podem conter, sob a sua natureza mandamental, a ação rescisória; perderam toda a reminiscência dos embargos-recurso (embargos infringentes do julgado, arts. 530 - 534) e ao mesmo tempo acabou, radicalmente, a sua confusão com a ação rescisória de sentença (art. 485). Quem leia a nota 880 de J. J. C. PEREIRA E SoU5A (Primeiras Linha-q,

III, 84 s.) vê como tudo se lhe mesclava na mente, sem linhas separativas. (i) ~ A distinção entre sentença inexistente (o que se declara em ação do art. 4.0), “nula ipso iure” (o que exige desconstituição da sentença, existente mas nula) e rescindível (o que supõe ter-se de abrir, cinclir, a relação jurídica processual, para se desconstituir o que foi causa de rescindibilidade) tem relevância, também, para se determinar qual o recurso interponível da decisão nos embargos do devedor? Aqui, temos de partir de uma premissa: “O que se alega nos embargos do devedor, a respeito da sentença exeqúenda, é mérito dos embargos do devedor, mesmo em se tratando de nulidade processual da sentença exeqtienda”. A resposta é, portanto, negativa. O que obedece aos princípios concernentes aos recursos é o que se refere não ao processo em que se proferiu a sentença, mas sim ao processo da execução e o dos embargos do devedor. A defesa do citado para ser executado, quanto à incompetência, do impedimento e suspeição do juizo da execução,é matéria de exceção, que pode ser a oposta nos termos da lei; idem, quanto à litispendência. Mas há o art. 742, novidade do Código de 1973, a cujo respeito adiante nos referiremos,e no qual não há alusão à litispendência. Assim, o que foi matéria da execução e dos embargos do devedor dá ensejo a apelação, se se julgou mérito, ou, se a decisão foi terminativa do feito, sem se julgar mérito. A afirmação de que o juiz é incompetente, ou suspeito, ou impedido, ou que há litispendência, enche exceção oponível pelo executado, é verdadeira, mas temos de atender a que tudo isso também se prende ao processo dos embargos do devedor, que são ação, e não só ao processo da execução da sentença. Aí está um dos pontos em que se há de ter a máxima atenção. Se o sistema jurídico brasileiro houvesse concebido a defesa do executado como contestação, a alegação de incompetência do juízo, de suspeição de impedimento, de litispendência ou de coisa julgada só seria no processo da ação de execução de sentença, Uma vez que se considerou ação a defesa, ação contra a execução, impedimentum, embargos do devedor, qualquer dessas alegações é após a citação e antes de terminar o prazo para as exceções (art. 305), ou no processo dos embargos do devedor (art. 742). Pode dar-se que a pessoa que vai ser citada para satisfazer ou embargar de executado saiba que se despachou a petição na ação executiva de título judicial e se apresse em advertir o juízo de que há incompetência, suspeição, impedimento, litispendência, ou coisa julgada. Então, ou o juiz atende, desde logo, à alegação e à prova feita, contramandando, a respeito da citação e da constrição executiva, ou se abstém de qualquer ato, dizendo intempestiva a exceção, ou o que é aconselhável ordena que se aguarde em cartório a citação, para se processar a exceção como feita após ser citado o executando, e como matéria junta aos embargos do devedor. Se já houve a citação, em processo de ação executiva, pode ser oposta execução se antes de terminar o prazo dos dez dias contados da intimação da penhora (arts. 669 e 738, 1), ou do termo do depósito (arts. 622 e 738, II), ou da juntada aos autos do mandado de imissão na posse, ou de busca e apreensão, na execução para entrega de coisa (arts. 625 e 738, III), ou da juntada aos autos do mandado de citação, na execução das alegações de fazer ou de não fazer (arts. 632, 642 e 738, IV). Tal atitude do devedor pode resultar de não querer embargar, ou de achar que o juízo havia de resolver, desde logo, a questão de competência, impedimento, suspeição ou litispendência. Se o juiz aguarda que se extinga o prazo para os embargos, está errado, porque pode mesmo ser que nenhuma matéria de mérito tenha de alegar o devedor: só lhe interessa que o juiz de execução seja competente, não impedido, não suspeito, ou não se deixe de respeitar a eficácia litispendencial de outro processo. Se advêm os embargos do devedor e tinha em oposto exceções de incompetência, de impedimento ou de suspeição do juiz, ou ele julga primeiro as exceções ou a exceção, ou despacha dizendo que vai julgar nos embargos do devedor, o que insere nos embargos do devedor a oposição da exceção ou das exceções. Não convém que tenha tal atitude se se trata de litispendência, porque a ela não se reportou o art. 742. No que tange com a exceção de coisa julgada, não há preclusão com o prazo para as exceções, nem, sequer, para os embargos do devedor. a)Sempre que a decisão, proferida no processo dos embargos do devedor, afirma que a autoridade processante é juiz e competente, o recurso é o de agravo de instrumento, porque a primeira proposição de tal julgado é prejudicial da segunda. Se a decisão nega que seja competente, tem ele de remeter os autos ao juiz competente, e o recurso é o mesmo. Se, logo na prejudicial, repele a formação da relação jurídica processual (ou a desconstitui), porque “não é juiz”, ou “não e juiz do cível”, o recurso ainda é o de agravo de instrumento, pelo princípio de que o pré-processual, em matéria de recurso, tem a sorte do processual. b) Se a decisão nega a capacidade de ser parte, ou afirma falta de pretensão à tutela jurídica em geral (abstrata), ou não-existência da parte, ou isenção, ou exterritorialidade, o recurso é o de apelação. Se não acolhe a exceção (pré-processual), o recurso é o agravo de instrumento. (j)Os embargos do devedor e os embargos de terceiros são ações mandamentais. O prazo, para eles, é preclusivo. Se algo, neles, se decide, a eficácia impõe-se segundo os princípios que regem as sentenças de cognição completa. Se não foram opostos, mas alguma ação podia, sem exaustão, não ser proposta dentro deles, a preclusão só entende com a ação mandamental; de modo que fica ao interessado propô-la no prazo preclusivo ou prescricional que entenda com essa ação incólume à preclusão da ação mandamental de embargos.

8)REGRA JURÍDICA GERAL SOBRE CITAÇAO E NULIDADE. A nulidade absoluta do art. 741, 1, não é peculiar às sentenças com efeito executivo. Todas as outras sentenças podem ser feridas de tal nulidade. ~ Como obter-se a decretação se não ocorre a execução e, pois, não há eficácia executiva que provoque a defesa do executado contra ela? A resposta vale para todas as outras sentenças e também para as sentenças com efeito executivo que ainda não tenham sido levadas à da execução. A ação para que se decrete tal nulidade absoluta é ação de nulidade absoluta da sentença, pois que a sentença com os vícios do art. 741, 1, existe e é nula. Trata-se de ação constitutiva (PIEFO CALAMANDREI, Vizi della sentenza, 14 5.) negativa; e não de ação mandamental, nem declarativa (aliter, se a sentença não existe, porque então seria declaratória da inexistência da relação de direito público oriunda da entrega da prestação jurisdicional). A defesa do executado, no caso do art. 741, 1, constitui ação (“embargos”), ação mandamental do próprio executado, a oposição contumacial ou oposição do revel, que exige, como requisitos, (a) o ato judicial de execução contra o qual se dirija, (b) no autor, a qualidade de parte segundo a sentença exeqitenda, (c) a revelia durante o processo de cognição em que se proferiu a sentença exequenda. Os embargos do executado, com fundamento do art. 741, 1, são a espécie mandamental da actio nullitatis; sendo de notar-se que, estando incluído na regra jurídica o caso da falta de citação inicial, se subestimou a função do juiz, donde ser constitutiva negativa, em vez de declarativa negativa, a ação relativa à angularidade deficitária por falta (inexistência) de citação inicial. Nas tabelas adiante, usamos dois sinais, um, a seta com o duplo corte (em cruz), para a relação nula, outro, a seta pontilhada, para a relação que, na realidade, não se completou. A relação jurídica processual inicia-se completa (processos non audita altera parte, processos de ofício), ou incompleta (constituiu-se a linha reta da relação jurídica processual, entre o autor e o Estado, e falta a linha reta que perfaça o ângulo). A constituição da relação jurídica processual resulta do exercício da pretensão à tutela jurídica, que põe o Estado em situação de ter de entregar a prestação jurisdicional. Portanto, desde o momento em que se despacha a petição inicial, sem se repelir, é que se inicia a relação jurídica processual. Se é de mister a angularidade, providencia-se para isso, sendo de notar-se que, a qualquer momento, com a comparência do não-citado, ou do revel, sem argílir a falta da citação, ou a nulidade da citação, se angulariza a relação jurídica processual. Se a sentença, com o pressuposto do art. 741, 1, é suscetível de recurso não suspensivo e há execução provisória, a alegação de nulidade da sentença pode ser no recurso ou nos embargos do devedor, ou em ambas as oportunidades. Se foi feita no recurso e nos embargos do devedor, a decisão no primeiro remédio jurídico processual que se julgou faz coisa julgada oponível no segundo. O legislador levou mais em conta o fato da existência da sentença de conteúdo processual não-verdadeiro (falou de citação sem ter havido citação) do que a inexistência do conteúdo processual. Essa solução técnica, de lege ferenda, não é sem bons fundamentos, mesmo porque aparece a respeito das escrituras públicas. Olegislador de 1973, no art. 262, reconheceu, explícita-mente, o que havíamos mostrado quanto à diferença entre a relação 3urídica processual e a sua angularização. 9)INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. No art. 741, II, diz-se terem efeito suspensivo os embargos do devedor fundados em inexigibilidade do título. De início, frisemos que não basta a exigibilidade para que seja judicialmente executável o titulo extrajudicial. Quanto às sentenças, nem todas têm suficiente peso de eficácia executiva. Devia ter dito: inexecutabilidade do titulo extrajudicial, ou da sentença; ou não ter eficácia executiva o título. Passemos ao exame do problema que vem do passado quanto à suspensividade. O Código de 1939, art. 1.010, não havia inserido a matéria da falta de título executivo, de modo que havia duas atitudes, cada uma com a sua série de consequências: (A) Citado o devedor, podia esse, desde logo, opor que não havia título executivo, a) O mandado executivo, entre a citação e a penhora, era revogável de plano, se faltava o titulo executivo, independentemente do processo dos embargos. b) Alegada em embargos a falta ou a nulidade do título, a ação mandamental tinha de ser sentenciada, de modo que se fazia necessário o processo dos embargos do devedor. O art. 1.010 não os considerava embargos suspensivos, em atenção à cognição completa com que o juiz havia de começar o processo. Se faltava o título executivo, base do processo, nulo seria o processo. c) Se o executando não se opunha desde logo, antes da constrição, ou não apresentava os seus embargos com a alegação da falta do título executivo, dentro do prazo para os embargos, a nulidade da execução não estava sanada pela omissão do executado, ou pela sentença dos embargos com outro fundamento ou pela terminação da execução, porque era nulidade ipso iure (assim, LANcIoTTo Rossí, Sull’attitudine delle sentenze di accertamento a fondare l’azione esecutiva, Rivista di Diritto Processuale Civile, II, Parte Seconda, 222 5.), alegável, portanto, a qualquer tempo. (B) Citado o devedor, podia esse, desde logo, opor que não havia título executivo. a) O mandado executivo, entre a citação e a constrição, seria revogável de plano, se faltasse o título executivo, independentemente do processo dos embargos. (Variante:não há oposição fora dos embargos e respectivo processo.) b) Se o executando não se opunha segundo a letra a) e não opunha os embargos, precluía o prazo para a alegação

da nulidade por falta de título executivo, e ficava sanada. c) O prazo para os embargos por falta de título não seria o do art. 1.011 do Código de 1939, onde se falava em “nulidade da execução”, mas o do art. 1 .009, 1, ou o do art. 996 (art. 992), ou dos arts. 998, 1.005 e 1.007, porque aquelas expressões só se referiam à execução do mandado executivo, e não ao mandado mesmo, ou à execução superveniente ao prazo do art. 1.009, 1. (Variante: o prazo seria o do art. 1.011.) Tudo se reduzia a saber se: (a) a preclusão do prazo para se alegar a falta do titulo executivo se dava com a terminação do prazo para os embargos; ou (b) ela se operava com a preclusão do prazo do art. 1.011; ou (c) não havia preclusão de prazo, porque não havia prazo (alegabilidade a qualquer tempo); ou (d) se, além de não haver prazo, como em (c), a nulidade resistia à passagem em julgado da sentença nos embargos. A solução (d) era de riscar-se, porque os embargos do devedor revel somente concerniam à falta ou à nulidade da citação (art. 1.010, 1) e a sentença nos embargos já não é sentença contra revel, e sim contra o embargante, autor nos embargos. A solução (c) também o era, porque não havia razão para se excluir da matéria dos embargos a apreciação definitiva da nulidade do processo, segundo a conclusão acima, contra (á). Restavam as soluções (a) e (b). A lei deu a resposta: As nulidades da “execução até a penhora”, de que falava o art. 1.010, III, eram as nulidades do processo executivo, diferentes das nulidades a que se referia o art. 1.010, 1, concernentes ao processo de cognição cuja sentença se estava a executar. Nessas nulidades estava incluída a de falta ou de nulidade do título executivo, que seria, assim, matéria de embargos, alegável nos prazos contados segundo a lei. As nulidades que resistiam ao prazo dos embargos eram as derivadas da falta ou nulidade da citação no processo de execução (arg. ao art. 1.010, 1, do Código de 1939, que, referente ao processo de cognição, se havia de aplicar também ao de execução), bem como a inexistência das sentenças ou a nulidade ipso iure das sentenças que acaso se reputassem passadas em julgado, proferidas na execução. Mas, se o título executivo perdeu a executividade depois dos prazos contados ex lege, claro que os embargos do devedor não podiam ser opostos dentro desses prazos, e o executado podia optá-los depois. (Não há preclusão contra o que ainda não tinha o que alegar, como se lei nova exclui a executividade do título com aplicação ex tuiw, ou se foi rescindida em ação a sentença exeqiienda, ainda que somente para ser classificada como decisão sem eficácia executiva, ou para excluir ao executado como parte e, pois, sujeito à execução.) O Código de 1973, art. 741, II, fala da eficácia suspensiva dos embargos fundados em falta de executabilidade. Atendeu às considerações que fizéramos nos Comentários ao Código de Processo Civil anterior (Tomo XIV, 2~ ed., 154 - 156). temos, agora, de apreciar o art. 741, II, para que a sua aplicação coincida com as concepções científicas. Comecemos por aludir à inexecutabilidade, em vez de à inexigibilidade: o titulo pode ser exigível (~. g., em ação condenatória) e não a executividade falta, por exemplo, desde o início, ao título sentenciaL a) se a sentença não passou em julgado e o recurso tem efeito suspensivo, salvo no caso excepcional de execução provisória; b) se a sentença é nula ipso iure, ou se não é sentença, como se não foi publicada; c) se a inclusão da sentença exequenda na carta de sentença que o art. 590, IV, exige é falsa, ou por substituição, ou por omissão, ou por excesso; d) quando não precedeu liquidação; e) quando o exequente não é parte (ou não tem pretensão à execução) no processo executivo; f) quando o executado não é sujeito à execução pedida (não é parte passiva); g) quando a sentença não tem eficácia executiva, por sua natureza, ou por te -la perdido; h) quando não houve, como devera, a habilitação dos herdeiros ou cessionários (e. g., defeito do documento a que se re-fere o art. 1.061); i) quando a sentença, proferida contra dois ou mais, se vai executar contra um in solidufli, sem caber solidariedade; i) quando a sentença, proferida contra dois ou mais, havendo solidariedade, se vai executar, ao mesmo tempo, in solidum, mas separadamente, em dois ou mais devedores; 1) quando os bens que o executando possui são impenhoráveis. Todas as matérias referidas de a) a 1) são de exceção litis ingressum impediente5,~ mas também tratáveis como de embargos do devedor. As outras tratam-se apenas ope exccptionis. O art. 742 cogita das exceções de incompetência, de suspeição ou impedimento do juiz. Há as outras exceções, como a de litispendência e a de coisa julgada (e. g., sentença em embargos do devedor pode já ter sido proferida noutro processo, ou numa sentença extintiva de processo com julgamento de mérito noutra ação de execução, como se o juiz rejeitou, de inicio, a ação executiva, ou se as partes transigiram, ou o exeqúente havia renunciado ao direito de que se irradiaria a ação). 10)ILEGITIMIDADE DA PARTE. A legitimação da parte, de cuja falta se fala, é a legitimação lato sensu: legitimação pré-processual ou de direito material, ou legitimação processual (cf. Tomo 1, pags. XXXII, 58, 166, 245). 11)CUMULAÇAO INDEVIDA DE Execuções Podem-se ações de execução, uma vez que se trata de cumulação da execução de duas ou mais sentenças se o mesmo é o devedor, ou de dois ou mais títulos extrajudiciais, ou de titulo judicial e de título extrajudicial, se os pedidos são compatíveis entre si, se é competente o juiz para de todos conhecer, se não há diferença de procedimento. O procedimento executivo é um só, mas há subespécies, de modo que é vedado, e. g., cumular o pedido de execução de titulo que não depende de liquidação com pedido de execução de título que dela depende, ou de execução de título extrajudicial de quantia certa com a de obrigação de fazer ou de não fazer, ou de execução de coisa certa ou de coisa incerta com a de obrigação de fazer ou de não fazer.

12) PAGAMENTO, ALEGAÇAO EM EMBARGOS DO DEVEDOR. A propósito do pagamentO, a admissibilidade da alegação dele, se anterior à conclusão (ulimo momento de alegabilidade na causa em que se proferiu a sentença exequenda), constituiu, através de mais de vinte séculos, problema grave de técnica legislativa. O direito romano conhecia exceções privilegiadas que podiam ser opostas contra rem iudicatclm, tais como o beneficium competentwe, mas, esse mesmo, de direito material, ligado à pretensão a executar, foi depois concebido como alegável na execução (cf. LEoPOLD WENGER, Zur Lehre von der Actio iudicati, 43, s., 90 s., sobre o primeiro período). No direito comum, essas exceções cresceram de número, criando dificuldades no problema da conceituação a coisa julgada. O pagamento, anterior à sentença, porém não deduzido na ação, ou não provado, ou a) seria tratado como coberto pela coisa julgada, de jeito a não se poder deduzir na execução, em embargos do devedor (tese), ou b) seria deduzível nos embargos do devedor, para que não ficasse privado de justiça o réu cuja prova desaparecera, ou talvez não soubesse que o pagamento havia sido feito (antítese). Praticamente, o art. 741, VI, tem de ser interpretado ou como em a), ou como em b), ou como expressão de alguma síntese, que seria c). Ora, as sínteses foram tentadas, e. g., considerar-se o pagamento não-deduzido como recebido sine causa (SALvATORE SATTA, L’Esecuzione formata, 23). Argumenta-se: uma vez que o pagamento não foi alegado, ou foi alegado e não provado, a coisa julgada, cobrindo o deduzido e o deduzível, impede que se deduza nos embargos do devedor. Qualquer ação teria de desconstituir a coisa julgada e somente poderia ser a ação rescisória de sentença, se satisfeitos os pressupostos para a rescisão. No estado atual dos sistemas jurídicos, fora dai, a própria ignorância do pagamento pelo réu, até ser julgada a causa, é indiferente. O momento em que nasce a ação constitutiva negativa, e. g., por dolo ou simulação, é o em que se faz a declaração viciada, e a sentença cobre o deduzido e o deduzível. O momento em que nasce o direito à compensação, se depende de declaração de vontade, é o em que começou de ser possível essa declaração. Percebe-se quanto é radical a solução. Temos, portanto, de partir do exame da coisa julgada. fl certo que, se foi alegado o pagamento e o réu não logrou prová-lo, a sentença, com a coisa julgada, cobre todo o tempo cujos fatos extintivos ou não ela apreciou. In executivis, a nova alegação é intempestiva, e feriria a coisa julgada. Se realmente houve a solução, paga de novo o executado, por si ou forçadamente. Se é inquinável de injusta essa solução, nada se pode fazer, se, in casu, a causa da sucumbência do réu não foi tal que permita a rescisão da sentença. O problema muda de feição se a sentença não apreciou alegação de pagamento, ou, em geral, de qualquer modo de extinção da dívida. Por exemplo: se a filial da empresa devedora efetuou o pagamento e a matriz o ignora, deixando de alegá-lo; ou se os autos já estavam conclusos quando o devedor solveu a dívida, ou quando o devedor solveu a divida, prestando ao credor, enquanto os seus advogados estavam em audiência de instrução ou julgamento, ou assistiam a sessão do tribunal. A alegação de pagamento era possível fazer-se a qualquer tempo. Não é verdade que as Ordenações Filipinas, Livro II, Título 87, ~§ 1 e 2, vedassem os embargos do devedor por pagamento anterior à sentença. Apenas se exigia que se afirmasse “que novamente vieram à sua notícia, depois que a sentença foi dada e passada pela Chancelaria”, ou outra razão de ignorância. Assim o julgado da 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 2 de maio de 1950 (R. F., 135, 123), foi contra direito, ao tempo do Código de 1939, por pretender que tal alegação de pagamento seria de afastar-se, a priori. O que era preciso era que não se tivesse discutido a matéria, na ação em que se proferiu a sentença; porque, se se discutiu, a objeção iria contra o julgado. Tanto mais quanto o direito reinicola frisava que, sendo revel o demandado, poderia “alegar embargos, de qualquer qualidade que sejam”. O que não se podia opor era o que importaria rescisão da sentença (verbis “que não ofendam nem desfaçam a sentença”); não, o que não foi res in iudicium deducta. Na dúvida, há-se de entender, que não foi objeto de exame (MANUEL ALvABEs PÊcIAS, Resolutiones Forenses, II, 798; MANUEL MENDES DE CAstro, Practica Lusitana, 1, 50; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 367: “. . . quod etiam in dubio recipienda SUflt”). O que seria de apurar-se era a coisa julgada, porque ela é que podia obstar aos embargos do devedor. Com o art. 741, VI, que termina por dizer “desde que supervernientes à sentença”, o pagamento tem de ser depois da sentença, mesmo se ainda em recurso, ou apenas proferida sem a publicação. Dai a conveniência de quem paga divida comunicar imediatamente ao juízo do processo de conhecimento. Pergunta-se:se o devedor pagou antes de ser proferida a sentença e o exeqiiente insiste na execução, <~,qual a solução para quem pagou e não foi respeitado o seu ato? O devedor tem contra o credor a ação de enriquecimento indevido. 13)NovAçÃo, ALEGAÇAO EM EMBARGOS DO DEVEDOR. A novação da divida, depois da sentença, antes da penhora ou simultânea a ela, extingue a dívida, por fato novo, depois da conciusio in causa, e pode ser matéria de embargos do devedor, nos prazos para esses embargos; se ocorreu após a penhora, alega-se até precluir o tempo após a arrematação, a adjudicação, ou a remição. Cria-se obrigação, e a antiga extingue-se: em lugar da prestação, que lhe era devida e pela qual foi condenado, devendo ser executada a obrigação, já então em ação iudicati, recebe o credor crédito novo e tem o devedor obrigação nova. Esse fica liberado sem precisar de prestar o antes devido, e fica liberado como se houvesse pago, ou dado in solutum. No fundo, a novação contém

pagamento, ou dação em soluto, que libera daquele crédito do devedor, mas ainda continua devedor o que se liberara. Processual-mente, é de importância pôr-se em relevo que: a) as alegações contra o crédito antigo não se transmitem contra o novo (exceto, e. g., quanto à divida abstrata, que, pela novação, substitui divida de jogo, pois ambas são desprovidas de ação); ou vice-versa (inclusive se o credor jogou a divida exeqúenda e novou, porque a divida de jogo é que é desprovida de ação); b) a prescrição corre da nova dívida; c) as garantias se extinguem, salvo convenção; d) nos embargos do devedor, pode o exequente alegar que não se trata de novação, mas de modificação do crédito, que manteve o crédito e o quanto da execução, ou que, no pedido de execução, já se atendeu à modificação (e. g., substituição da coisa, objeto da prestação, ou moratória já extinta, ou outra moeda), ou, ainda, que apenas, para resultados práticos, se passou novo título de divida (reconhecimento); e) é deduzível pelo exeqilente, nos embargos do devedor, que, com a divida nova, subsiste a antiga (“Novatio censetur facta, quando secunda obligatio stare non potest simul cum priori, quia sunt incompatibiles”; cf. SILVESTRE GOME5 DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, 1, 320 e 322); 1) a novação, após os prazos para embargos do devedor, somente se pode alegar quando o credor pretender continuar a cobrar o crédito antigo, tendo executado o novo. ~,Ê alegável a novação anterior à sentença exequenda? Se a tradição do direito luso-brasileiro era pela embargabilidade da execução por pagamento anterior à sentença, não seria de sustentar-se que a novação não apreciada na sentença exequenda não pudesse ser, em todos os casos, matéria de embargos do devedor. Esse podia mesmo ter ignorado a existência da novação (e. g., obtivera-a a filial). A alegação de novação da dívida que se declarou e a cujo pagamento se condenou o devedor não fere a res iudicata da sentença exeqiienda. Com o art. 741, VI, que fala de fatos jurídicos posteriores à sentença (verbis “desde que superveniente à sentença”), temos de raciocinar como o fizemos a respeito do pagamento. O pagamento ou a novação posterior ao prof erimento da sentença, quer tenha havido recurso, quer não, ou se ainda se podia recorrer, pode ser alegado nos embargos do devedor. Se, devido às circunstâncias, o devedor teve de omitir-se quanto a atos anteriores, o pagamento na ação executiva pode dar ensejo a ação de enriquecimento injustificado. 14) ALEGAÇÃO DE compensação INTEMPESTIVA. Se o crédito nasceu antes de cessar a dedutibilidade em juízo e com ele se pretende ter havido a compensação, alegada tempestivamente, ainda de iure, já em via de execução não se pode opor em embargos de devedor. A sentença não cobriu a pretendibilidade do crédito, nem a sua acionabilidade em ação autônoma, pois que crédito é e o ser produtor de compensaçao, ou não, nada lhe tira de essencial; mas cobre a pretendibilidade da compensação em embargos do devedor. Se, para se dar a compensação alegada, seria preciso alguma declaração de vontade e ainda não precluiu o prazo para isso, a sentença não cobriu a compensação; porque ela cobre o dedutível (comunicação de conhecimento), e não o declarável em direito material, não sujeito a prazo que se exaura antes da sentença. Se precluiu o tempo para se alegar a compensação, fecha-se ao executado a via dos embargos; não a das ações autônomas para o crédito em si, abstraindo-se do quid compensacional. Se a compensação foi julgada noutro processo, a respeito do crédito do executado, em que se alegou a dívida executanda, não se precisa de embargar, satisfazendo-se o juiz com a prova constante da sentença (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 107). Se a compensação, que se alega, consta de sentença com execução aparelhada, os embargos do devedor têm efeito suspensivo. Foi isso que veio dizer o art. 741, VI; não só os admitir nesse caso. Esgotado o prazo para os embargos do devedor, conforme o art. 738 (primeira fase do processo), não mais se pode argílir nulidade de penhora, ou outra matéria concernente àquela fase. Quanto à compensação, não se pode dizer, em geral, como fez a 4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 6 de novembro de 1948 (R. de J. B., 84, 191), que não cabe, porque a coexistência das duas dividas compensáveis pode somente ter ocorrido após a expiração do prazo para os embargos do devedor regidos pelo art. 738, e então nasce a pretensão a compensar. 15)PRESSUPOSTO DA COMPENSAÇÃO DA DÍVIDA. Na L.20, D., de compensationibus, 16, 2, diz PAPINIANO: “Ob negotium coplarum expeditionis tempore mandatum curatorem condemnatum pecuniam iure compensationis retinere non placuit, quoniam ea non compensantur”. Não pareceu bem que o curador condenado por causa de negócio de provisão, que se lhe encomendou ao tempo de expedição, retenha, por direito de compensação, o dinheiro, porque tals coisas não se compensam. A expressão “retinere” dá que pensar. ~Haveria, fora daí, exceptio doU, impedindo a execução da sentença? sim; porém isso não seria, ainda, prova da compensação contra a divida sobre que já se havia sentença favorável. A L. 16, pr., essa, é decisiva, porque supõe a compensação nos outros casos, isto é, fora daquele, excepcional, a que se refere. Na cognitio extra ordinem, a exceptio doU, operava parciaimente, permitindo a com pensatio. No sistema formular, não; salvo em se tratando de actio iuclicati, porque há a eficácia da ação mesma e a exceptio doU leva a resultados semelhantes à da fórmula cum compensatione do argentarins. Com a exceptio doU, o autor está constrangido a proceder como a argentaríus.

O art. 741, VI, diz que se suspenderá o curso da execução quando nos embargos do devedor se alegue “pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação e prescrição”. A parte final “supervenientes à sentença”, refere-se, hoje, a todos os casos. Por outro lado, não se precisa sempre de execução aparelhada, mas apenas de estarem satisfeitos os requisitos dos arts. 1.009 - 1.021 do Código Civil. Assim, o titulo público ou particular que satisfaça o art. 741, porém sem executividade aparelhada, pode ser oposto em compensação, sem suspensão da execução. O art. 741, VI, não afasta a obrigação de compensação a despeito de não ter execução aparelhada; apenas falta aos embargos do devedor a eficácia suspensiva. A compensação alegada na causa principal não mais o pode ser na execução, salvo se o juiz deixou de atendê-lo por considerar que não estava vencido o crédito, ou por ainda ser Ilíquido, ou não havia certeza (quia tunc censetur reservata lii tempus executionis, MANUEL (JONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 364), por não poder o juiz conhecer do crédito oposto, por especial regra Jurídica constitucional, ou legal. Se o juiz deixou de julgar quanto à compensação alegada, é de entender-se que a negou; em consequência, transitou em julgado a decisão, sem que houvessem oposto embargos de declaração, ou se opuseram sem resultado. Mas a negação poderia ter sido por iliquidez, ou não Vencimento, ou falta de claridade do direito de credito, ou outra causa que possa cessar. Razão tem-se, aí, portanto, para, evitando-se interpretação reprovável, admitir-se que foi deixado o exame para a execução (BARTOLOMEU BERSANUS, Operajuridica, De Compensationibus~ c. 1, q. 15, n. 10; MAi4~UEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 364). A Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 24 de setembro de 1951 (J. e D., IV, 116), entendeu que a compensação que não foi alegada no processo da ação de conde nação não mais o pode ser na execução. No mesmo sentido, a ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 6 de novembro de 1948 (R. de .1. B., 84, 191). Allter, a 20 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de junho de 1950 (R. dos T., 188, 213), e o Tribunal Regional do Trabalho da la Região, de 19 de outubro de 1951 (D. da J. de 5 de dezembro). Não houve estudo do assunto para as decisões acima referidas. O julgamento da matéria da compensação na ação de condenação, ou outra, de que provellha eficácia mediata 3 de executividade, ou que tenha eficácia imediata 4 de executidade, é que pode obstar a alegação da compensação na ação executiva ou por ocasião da saida do mandado de levantamento, ou outro. O fato de não se ter alegado a compensação na ação de condenação não faz precluir o ins com pensationis. No mesmo processo é que se dá a preclusão processual para a defesa, ou para reconvenção. O demandado pode não ter querido alegar a compensação por faltar-lhe, no momento, prova, ou haver outra razão para não ser claro o direito, ou se ainda faltava o vencime7Lto, ou a liquidade. Basta pensar-Se nesses casos para se ter de repelir, energicamente, a afirmação da Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 24 de setembro de 1951, e da ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 6 de novembro de 1948. ~Os embargos do devedor modificativos, ainda que o fato não seja superveniente, uma vez que não foram opostos na ação de condenação ou noutra, de que proveiO a ação executiva, podem ser opostos na ação de execução de sentença? SILVESTRE GOMES DE Mov.AIs (Tractatus de ExecutiOnibuS, VI, 183 s.) enumerava, sem alusão à superveniência, a exceção ne conveniatur uitraqUa7fl facere potest, a cedendarztm actionum, a beneficii invefl,tctrii, a com pensatiofll5, a retentiOnis pro expefl.55. MANUEL ALVARES P~GAS (Resotutiones Forenses, 1, 411) esteve no mesmo caminho. J.J.C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, II, 7, nota 594) foi incisivo e exato: “Podem porém as mesmas sentenças definitivas ser embargadas com embargos modificativos, ainda que não sobrevenham de novo, contanto que não hajam sido alegados na causa prin cipal”. Não podemos hoje deixar de considerar o adjetivo “supervenientes” como relativo a todas as espécies do art. 741, vI. o legislador quis essa solução, e não a do direito anterior, que só exigia superveniência em se tratando de prescrição. Aliás, a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de maio de 1948 (R. F., 121, 112), também já dissera que a compensação oponível nos embargos a execução é a superveniente à sentença exeqúend9.. Também assim a ~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 9 de dezembro de 1947 (R. dos T., 172, 228), a despeito da parte final do art. 1.010, II, do Código de 1939, que só se referia à prescrição: “prescrição superveniente à sentença exequida”. o pagamento pode ter sido antes do trânsito em julgado da sentença na ação que gerou a ação de execução de sentença; e não antes da prolação da sentença. Se houve quitação, quer dada antes da sentença, quer depois, o assunto não é do art. 741, VI, mas sim do art. 741, III, que põe como um dos fundamentos dos embargos do devedor o da “inexigibilidade do título”. Título inexigivel é título que afasta a execução, mesmo se exigível mas inexecutável (assunto de que antes já tratamos); e aqui há mais do que inexecutabilidade: há inexigibilidade, sendo próprio. ~Que é que se chama execução “aparelhada”? Execução aparelhada é execução preparada, aprontada. Aparelham-se as pedras para o edifício, aparelham-se as naves para a saída mar fora, aparelham-se paredes com a primeira mão de tinta, aparelha-se o ânimo para a batalha ou risco. Quem tem sentença com a carga 3, ou 4, de executividade, tem aparelhamento de execução; isto é, pode, segundo os princípios, iniciar a execução, porque preparado está. Porém não somente quem tem sentença. Há títulos extrajudiciais que têm executividade

aparelhada: com eles, pode-se iniciar execução. O art. 585 enumera-os, sem exaustividade. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, fl, 178) deu notícia da jurisprudência portuguesa no sentido de se exigir sentença ou instrumento.FELICIANO DA CUNHA FRANÇA (Additiones aureae que Iliustrationes, 225) falou da suspensividade dos embargos, quer judicial quer extrajudicial o titulo executivo. Estribou-se em MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 363), em SILVESTRE COMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 194 5.) e MANUEL ALVARES PÊGAS (Resolutiones Forenses, 1, 383 s.). 16)AçÃo DE LIQUIDAÇAO E EXECUÇAO FORÇADA. A ação de liquidação, que corresponde à pretensão a liquidar, uma das muitas pretensões constitutivas, compete assim ao exequiente como ao executado. Porque esse pode precisar de “execução aparelhada” de algum crédito compensável (art. 741, VI) e já nos Estilos da Casa de Suplicação se mandava Sobrestar na execução, para que o executando, citado, aparelhasse a execução do seu crédito. Hoje, não se permite mais essa delonga, ainda que já esteja em liquidação o crédito do executado. A sentença condenatória, cuja condenação precisa de liquidação, ainda não pode ser base de execução aparelhada (MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 53). Cf. la Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de novembro de 1957 (D. da J. de 18 de agosto de 1958): “Pretende a agravante que o art. 1.010, II, do Código de Processo Civil não ampara a tese do acórdão impugnado, pois o dispositivo não se refere a dívidas liquidas e certas, para só quanto a elas autorizar a compensação. Mas o citado art. 1.010, II, concede embargos suspensivos de execução, quando se alega compensação com execução aparelhada. Comentando o dispositivo, PONTES DE M.IRANDA cita MANOEL ANTÔNIO MONTEIRO, no seu Tratado Prático, e mostra que mesmo a sentença condenatória, cuja condenação precisa de liquidação, ainda não pode ser base de execução aparelhada. Ainda que o art. 1.010, II, do Código de Processo Civil só se referisse à compensação, cumpriria sempre atender a que esta é regulada no Código Civil (arts. 1.009 e seguintes); e no art. 1.010 está dito que a compensação se efetua entre dívidas líquidas”. Pergunta-se:se o devedor está acionando o credor exeqUente, em ação cuja sentença é assunto de ação de liquidação e ainda não se chegou à sentença, apode ele incluir na petição inicial da ação de embargos do devedor a alegação da compensação, que ai não está ainda aparelhada? Uma coisa é o cabimento de fundamentos de embargos e outra a suspensividade dos embargos do devedor. Ele pode nos embargos aludir à compensação, sem eficácia suspensiva, e se, durante o processo de conhecimento, que é o de ação dos embargos do devedor, advém o aparelhamento, o juiz, ao julgar os embargos, tem de atender ao pedido que foi, de certo modo, dependente de solução futura. A prova tem de ser junta a tempo de o juiz poder atendê-la. 17) TRANSMISSÕES DE DIVIDAS NEGOCIAIS, LEGAIS E JUDICIAIs. Aos embargos do art. 741, VI, juntam-se os de delegação (J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 87), os de assinação em pagamento, o pactum de non petendo in tempus (raro), que se não confunde com o pactum de nou petendo in perpetuum, os de reconhecimento de inexistência da dívida (negative Schuldanerkenntnis) e os de ressalva. A assinação ou delegação é a manifestação de vontade pela qual o assinante autoriza o assinado a fazer a terceiro a prestação, por conta do assinante, e o assinatário a receber a prestação em nome próprio. Há dupla autorização. Não se confunde com a assunção de dívida alheia, que é mudança do sujeito passivo da relação jurídica. O assinatário não deixa de ser credor do assinante. Não há transíação da dívida. O pactum de non petendo in perpetuum afasta qualquer execução. O direito está privado de pretensão. O pactum de non petendo in tempus apenas protrai a executabilidade. (a) Assunção de dívida alheia. A concepção que fazia inseparável a qualidade de devedor, como a de credor, implicava que não se pudesse suceder em dividas, como em créditos. Até a transferência dos créditos o direito romano chegou, já no fim da civilização romana. A assunção de dívida, com eficácia de transmissão, é obra dos nossos dias. Tudo se passou à semelhança da cessão de créditos. Superaram-se os expedientes romanos do procurator in rem suam do devedor e da expromissio, ou da dele gatio debíti. O que caracteriza a assunção de dívida alheia é que, por ela, alguém se faz devedor em vez do devedor originário7~ há novação, não há assunção de divida alheia; se há assunção de divida alheia, não há novação. Um devedor se libera; outrem passa a ser o devedor, mantida a identidade da divida e da obrigação, ou só da dívida (as dívidas sem obrigação, correspondentes a crédito sem a pretensão, são cessiveis salvo se há incidência de regra jurídica que o preexclua). Contra o conceito que aqui damos, de assunção de divida alheia, esteve EMIL STROHAL (Schuldúbernabme, Jherings Jahrbiicher, 57, 274 s. 301 5.), que não admitia cisão entre o direito de crédito e a responsabilidade do devedor (portanto, repelia a sucessão singular na dívida). A questão é a mesma que a respeito da sucessão singular nos créditos, devendo-se aqui, como a propósito da cessão de créditos, afastar toda confusão com o problema, cuja solução é, necessariamente, no sentido negativo, de poder haver sucessão singular na mesma relação jurídica. A identidade que se discute é a da divida, a da obrigação, a da situação passiva nas ações ou nas exceções, como se discutiu a do crédito, a da pretensão, a da situação ativa nas ações e nas exceções. O efeito pode ir contra A ou B, como pode ir a favor de A ou de B. Os conceitos ontológicos de dívida, obrigação, ação e exceção permitem que se pense em sucessão, transferência,

cessão, assunção. O conceito de relação é que é hostil ao de identidade dela, a despeito da mudança dos termos. Se o devedor não solve a dívida, o seu patrimônio está sujeito à execução forçada, eventualmente. Por vezes, há interesse em que se libere, desde já, o devedor, embora ainda não esteja vencida a dívida e não queira ou não possa daí algo em soluto o devedor, ou não o queira receber o credor. Outras vezes, com a transferência de certos bens, inclusive créditos, há necessidade ou conveniência em que alguém, que os adquiriu, assuma a dívida ou as dividas ligadas à propriedade ou à exploração dos bens transferidos. Outras espécies há em que se levanta aos interessados o problema teórico e prático da assunção de dívida alheia. Teremos apenas de cogitar de considerações gerais. Tem-se de admitir, no sistema jurídico brasileiro, como nos outros sistemas jurídicos, ainda quando não haja regras jurídicas especiais, a transferência negocial ou a transferência judicial, ao lado da assunção ex lege. Tecnicamente, para os legisladores, a assunção de dívida alheia atinge o anterior devedor e o novo, mas principal- mente o credor. Com a assunção da dívida pelo terceiro, o credor fica diante de novo devedor, liberado o devedor antenor. Dificilmente seria indiferente que o devedor fosse A, ou fosse B, ou C. Atrás de cada pessoa estão qualidades pessoais, responsabilidade patrimonial e circunstâncias que exercem papel de elemento ativo ou de elemento passivo, quanto àsolvência, à pontualidade e à correção. De lege ferenda, per~ cebe-se que o devedor não é tão interessado quanto o credor e o assunto, pelo menos em todos os casos. Interessado ele o é quando se faz o oferente ou o aceitante da assunção de dívida pelo terceiro. Tratando-se de transmissão de patrimônio, quer seja entre vivos quer a causa de morte, é claro que se dá a transmissão da responsabilidade: não há sucessão nas dívidas; há sucessão no patrimônio, na pele que envolve direitos, pretensões, obrigações, ações e exceções; dentro do patrimônio, há o ativo e o passivo, que subsistem enquanto persiste o direito, a divida, a pretensão, a obrigação, a ação, ou a exceção, se havia; o direito, a pretensão, a ação, a exceção, ou a dívida, ou a obrigação, que sai, fica fora da esfera do patrimônio, fora da pele que os envolvia e cobria a todos. A responsabilidade é, aí, dependente de pertencer, ou não, ao patrimônio a dívida, a obrigação, ou a situação passiva nas ações e exceções. Quem fala de responsabilidade não fala necessariamente de situação passiva na divida. Um pode ser devedor e haver outrem, que seja responsável por ela. Outro, ou outros. Somente não se libera da responsabilidade o patrimônio se o objeto que dele fazia parte estava e está sujeito a direito real de garantia; mas, aí, a subjetividade passiva do patrimônio está inserta na subjetividade passiva total (direitos a sujeitos passivos totais). Na discussão sobre a natureza jurídica do contrato de assunção de divida alheia, cumpre distinguir-se da relação jurídica obrigacional a transferência da divida. Se não há quem possa figurar na disposição, portanto no ato de transmissão, não há transferência: há assunção da dívida alheia, sem sucessão, sem liberação do devedor. Existem, pois, ainda na assunção de dívida unifigurativa, dois negócios jurídicos, um, em que alguém assume a dívida de outrem, outro, em que se consente na transferência. Se só o terceiro e o devedor contrataram, transferência não houve. Assumir não é transferir. Foi superada a doutrina que via no ato do devedor disposição (disposição do menos, do elemento negativo, patrimonialmente, que é a divida). Deve-se a EMIL STROHAL o que de mais convincente se escreveu sobre ser de direito das obrigações, puramente, portanto de obrigação pessoal, e não trauslativo, o negócio jurídico em que figura como outorgante o terceiro. O negócio jurídico dispositivo (unilateral), transíativo, é outro, e nele o outorgante é o credor. Na doutrina alemã, após vacilações, foi o que se assentou, e está certo (cf. FRANZ LEONHARD, AUgemeines Schuldrecht, 690; PR. HECK, Grundriss des Schuldrechts, 217; HEINRIc’H TITZE, Biirgerliches Recht, Recht der Schuldverhãltnisse, 43 ed., 78). No fundo, o que se firmou foi a dispositividade do ato do credor e ser sem necessidade de cooperação do devedor a sua liberação. Alguém fica em seu lugar, o terceiro, assuntor ou assumente da dívida alheia. O crédito, que se dirigia contra B, passou a dirigir-se contra C. No direito contemporâneo, precisou-se que a eficácia transíativa, na assunção de dívida alheia, é concernente ao sujeito passivo, como se dá a respeito do sujeito ativo, na cessão de crédito. Não mais se perde tempo na discussão sobre transferência da relação jurídica, ou da dívida, conceitos falSOS com que se perturbou, por um século, a doutrina. A assunção de divida alheia, seja unifigurativa, seja bifigurativa, é negócio jurídico bilateral abstrato. ~ sem qualquer relevência, na relação jurídica entre o credor e o novo devedor, a Causa, se havia, do negócio jurídico de que se irradiara a divida que se extinguira. As exceções nascidas da assunção de dívida alheia, entre o devedor anterior e o atual, não podem ser opostas ao credor. O assuntor ou assumente pode opor ao credor as exceções que nasceram das relações jurídicas entre o credor e o devedor anterior, porque assumiu a divida tal qual era. Não pode opor, em compensação, crédito que pertence ao devedor anterior. A abstração da assunção de dívida concerne ao negocio jurídico entre o credor e o terceiro e ao negócio jurídico do terceiro com o devedor. Esse mesmo é inconfundível com o negócio jurídico básico, que possa existir entre o

antigo devedor e o assumente. Alguns juristas alemães querem, hoje, distinguir mas sem razão. A eficácia liberatória classifica a assunção de dívida. Se não libera, a cumulatividade ressalta. Se libera e não deixa persistir a relação jurídica, não é assunção de dívida alheia. A eficácia começa com a conclusão do contrato entre o credor e o terceiro: o devedor deixa de o ser; o assuntor ou assumente põe-se em seu lugar, simultaneamente. Esse negócio jurídico é, aí, ato de disposição, porque dispõe o credor de elemento do seu crédito. Se a assunção de dívida se concluiu entre o devedor e o terceiro, há dois momentos que se têm de considerar: o em que se inicia a eficácia do contrato entre eles (contrato que pode ser condicionado, por exemplo, ao consentimento do credor dentro de certo prazo, porém não se presume ter sido, ainda em caso de dúvida) e o em que o credor consente, expressa ou tacitamente. Ali, a eficácia é, de ordinário, a partir da conclusão do contrato de assunção de divida alheia. Aqui, a partir do consentimento, se não foi estabelecido outro momentO mas eficácia ex tunc. Se a respeito da dívida há lide ao tempo da assunção de dívida entre o credor e o devedOr, discutiu-se qual a influência que assunção de dívida pode ter no litígio. Ora, a litispendêncla não preexclui o poder de qualquer das partes de dispor do bem litigioso, nem de ceder a pretensão ou a ação exercida: o ato é inefiCaz em relação à outra parte. A entrada no processo depende da eficácia substitutiva. Se o contrato foi entre o devedor e terceiro, tal entrada não é a líbito do devedor, nem do credor: qualquer deles é interessado para promover a entrada do assuntor na relação 3urldica processual, com ou sem litisconsórcio, conforme a espécie, isto é, com 5ubstituição completa ou não. Se O contrato foi entre o credor e o terceiro, nada mais se pode fazer para que a substituição na relação jurídica processual não se dê: o devedor está liberado, e legitimado ~ ação é o sucessor na divida (sem razão, PAUL KNoKE, Die 5ondernachfOlge ín die Schuld bel der bel reienden Schuldúbernal, Jherings Jahrb1U~her, 60, 463; E. MEI~rER, Die VerãUSSer2Lng im Streit befangefler SacLefl ~itnd Abtretung rechtshãflgiger Ansp’r’dche nach. § 265 Z.P.O., 64). Se o devedor ignorou até o fim a assunção de divida, tem ele exceptio doU, se é o caso, ou a concZitio> se o credor se enriqueceu injustificadamente com a execuçao da sentença mais os proveitos que tirou do contrato de assunção unifigurativa de divida. O negócio jurídico bilateral entre o terceiro e o credor, portanto sem colaboração do antigo devedor, faz o adquirente colocar-se no lugar do antigo devedor. Adquire a dívida, que é patrimonialmente menos. Aliter, se o contrato e entre o terceiro e o devedor, negócio jurídico bilateral que não tem eficácia transíativa: só a aprovação do credor lha confere. A diferença entre a assunção de dívida feita entre o terceiro e o credor e a assunção de divida entre o terceiro e o devedor está, evidentemente, na própria estrutura. Assim, naquela, há contrato que libera o devedor e desde logo insere na relação jurídica o terceiro, que passa a ser o devedor; nessa, há o contrato entre o terceiro e o devedor, há comUnicação de qualquer dos dois ao credor e há a manifeStaçãO unilateral de vontade, recepticia, do credor. Chama-se assunçdo unifigurativa de dívida, tomada de divida a de um ramo só ou de um galho, a assunção em que a relação jurídica é entre terceiro e credor, de jeito que não mais se precisa de qualquer ato para que a substituição do devedor se dê. Assunção unifigurativa de dívida é a assunção em virtude de contrato com o credor; assunção bifigurativa, a em virtude de contrato com o devedor, seguido e aí está o bis do consentimento do credor. Concluído o negócio jurídico entre o terceiro e o credor, inicia-se a eficácia entre contraentes e a respeito da dívida. A substituição pode dar-se sem que o devedor o saiba. A comunicação ao devedor apenas evita que ele proceda como se o devedor ainda fosse. No que os seus atos forem praticados por não ter o credor ou o terceiro feito a comunicação, nenhuma responsabilidade tem, e pode exercer as pretensões de reembolso e pelo enriquecimento injustificado do credor ou do terceiro. A sentença proferida na ação entre o devedor e o credor tem eficácia de coisa julgada material quanto ao assuntor, porque esse é sucessor do devedor, quer o contrato de assunção de divida tenha sido entre o credor e o terceiro, quer entre esse e o devedor, tendo-se dado o negócio jurídico unilateral do credor (cf. KONRAD HELLWIG, Die Vertrãge auf Lei stung an Dritte, 179 s., e Wesen und sub jektive Begrenzung der Rechtskraft, 319 5.; FRIEDRICH SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 397; A. MENDELSSOHIT-BARTHOLDY, Grenzeu der Rechtskraft, 455 5.; contra, sem razão: OTTo FISCEER, Von den subjektiven Grenzen der Rechtskraft, Jherings Jahrbiicher, 40, 174; CARL CROME, System, 1, 517, e II, 350; H~s LEsSINU, Begriff der Rechtsnachfolge, 7; CLAUDIus voN SCHWERIN, t~ber den Begriff der Rechtsnachfolge, 68, 5.; K..ROMEICK, Zur Technik, III, 82 5.; RícnMm SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 766). Na assunção bifigurativa de dívida, sucessão só se dá após o negócio do credor; na assunção unifigurativa de divida, com a conclusão do contrato entre o credor e o terceiro ela se Inicia. O que nada tem com a dívida em si não pode atingir quem só é sucessor na divida. Diz-se bifigurativa a assunção de dívida entre o terceiro e o devedor, porque para a eficácia transíativa é de mister que o credor admita a substituição. A assunção de dívida feita entre terceiro e o credor libera o devedor e obriga o assuntor. O credor dispõe do crédito contra o devedor; o terceiro faz-se devedor; o devedor deixa de o ser. Se o assumente não se torna

devedor, o devedor não se libera. Se o credor não podia dispor do crédito, a assunção de dívida é ineficaz, posto que possa vir a eficacizar-se. A simultaneidade dos efeitos de liberar e de constituir é ineliminável. Se a assunção de dívida foi entre ausentes, a eficácia é a partir do momento em que se expede a aceitação (Código Civil, art. 1.086), ou antes de qualquer manifestação de vontade, se o proponente a dispensou, ou se é de costume a dispensa (art. 1.084). No momento em que começa a eficácia, o devedor antigo é liberado e o assuntor se torna devedor. Podem os contraentes estabelecer outro momento para o começo da eficácia, mas o devedor não o deixa de ter sido se se fixou dies a quo anterior à conclusão do contrato de assunção de dívida alheia. O consentimento do credor pode ser expresso ou tácito. É de entender-se que o credor tacitamente consentiu se recebe, sem reserva, o pagamento parcial que lhe faz o assuntor ou assumente, ou de juros, com alusão a ser em próprio nome, ou se admite a interpelação feita pelo assuntor, ou alegação de compensação. Não há, porém, consentimento tácito se o credor recebe o pagamento como se a assunção fosse apenas assunção cumulativa, ou assunção de adimplemento. Se o credor exige do assuntor o adimplemento da obrigação, ou interpela o assuntor, ou contra ele exerce pretenSão à medida cautelar, ou à condenação, ou à execução, há consentimento tácito. Se houve comunicação ao credor, qualquer ato dele que se possa considerar de contato com o terceiro como assuinente da dívida, ou como futuro assumente da divida, consentimento é. Quando se adquire um patrimônio, há assunção das dívidas. Se o patrimônio é herança, a transmissão das dívidas opera-se, porque assim estabeleceu a lei. Se o testador atribuiu a dívida apenas a algum dos herdeiros ou legatários, há atribuição cumulativa, solidária. Se o credor consente, ou se os credores consentem com a transmissão, ela se opera, a respeito de cada dívida. Se a transmissão é entre vivos, o ativo transfere-Se, mas as dívidas não. Para que as dívidas se transfiram, é preciso que consinta cada credor. Todavia, com a aquisição do patrimônio dá-se a assunção das dividas pelo adquirente. Donde surgir a figura da assunção cumulativa de dívidas. Desde o momento em que se conclui o contrato, qualquer credor pode exercer a sua pretensão então existente, não somente contra quem foi o titular do patrimônio até então, como contra o adquirente do patrimônio. (b) TransmiSSãO legal de divida. Quem assume, obra por moto próprio. Dai a impropriedade da expressão “assunção legal de divida”. Mas a impropriedade é a mesma que se censurou à cessio legis: quem cede também obra de moto próprio . Mais se atende, numa e noutra espécie, à eficácia do que à fonte. A transmissão legal de dívida ou se opera pela transmissão de patrimônio a outra pessoa, ou pela transmissão de algum direito que esteja gravado, ou sobre o qual haja obrigação ligada ao bem, ou por força de lex speczaUs. Em todos os casos, o devedor deixa de ser devedor, e outrem, que o não era, passa a dever. De regra, transmitem-se o direito, as pretensões e as ações, porém não é de afastar-Se, a priori, que só se transfira o direito, extinguindo-se as pretensões e ações, ou só as pretensões ou as ações. As dividas compreendidas no patrimonio do decujo transmitem-se, ainda, se há testamento em que diversamente se disponha, aos herdeiros universais. “A herança”, diz o art. 1.796 do Código Civil, “responde pelo pagamento das dívidas do falecido mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”. O testador pode dizer que a dívida tal será paga com os bens tais, de modo que a herança somente responde se os bens apontados não bastarem. De qualquer modo, no que se atribuiu ao herdeiro ou legatário, não se pode falar de transmissão legal. A transmissão legal das dividas do falecido, respeitado o art. 1.587, la parte, do Código Civil, é ius cogens. No direito brasileiro, o patrimônio, em si, pode ser objeto de negócio jurídico, inclusive de ato de disposição. O art. 57 do Código Civil tem alcance que lhe dá situação particular em direito comparado. Outrossim, o art. 714. O direito sobre o patrimônio é transmissível, por ato unitário, e apenas a eficácia transíativa quanto a determinados bens e dividas depende das regras jurídicas especiais. Em geral, as dividas transferem-se, legalmente, sob a forma de assunção cumulativa de dividas. Desde o momento da conclusão do contrato, os credores podem exercer as pretensões que no momento existirem, quer contra quem foi o titular, quer contra quem o é no momento (sucessor no patrimônio). A responsabilidade do adquirente limita-se ao que lhe foi cedido, como ativo. Tal responsabilidade é de direito cogente. As vezes, a lei liga a certo bem dividas que a ele concernem; de jeito que sucede nas dívidas, por lei, quem negocialmente ou por lei sucede na titularidade do bem. É o assunto dos impostos territoriais e prediais. Ou a assunção legal é transíativa, ou é cumulativa. Só a respeito daquela é que se pode falar de transmissão legal de divida. (c) Transmissão judicial de dívida. A transmissão judicial, como a atribuição cumulativa judicial, só se opera com a eficácia constitutiva ou executiva da decisão. Por isso mesmo, em principio, depende do trânsito em julgado da decisão que constituiu ou transferiu a dívida (eficácia de coisa julgada formal da decisão). Nada obsta a que, pelo teor da decisão, a eficácia seja a partir de certo momento, no passado ou no futuro, inclusive no tocante a interesses (dívidas acessórias). Sempre que a lei dá ao juiz o poder de fazer responsável alguém pela divida de outrem, há assunção por ato judicial:

o terceiro fica no dever de solver a dívida. Tal assunção coacta pode ser cumulativa ou transiativa. Se a assunção coacta produz transíação , isto é, liberação do devedor e inserção do terceiro na relação jurídica de divida, há transmissão judicial de dívida. Sempre que o juiz, para comodidade da parte, atribui a um dos herdeiros certa dívida, ou certas dívidas, há transmissão judicial. É preciso que se não confunda tal espécie com aquela em que o juiz apenas homologa partilha de bens e dividas, por terem os interessados acordado na distribuição deles e delas, ou somente delas. O credor tem de consentir na transmissão judicial, para que ela se possa produzir. É o que ocorre, nos inventários e partilhas, quando se ordena a audiência dos credores sobre a partilha se alguma divida é atribuida a um ou alguns dos herdeiros. Enquanto o credor não consente, não há eficácia translativa se não consente, ou não foi ouvido, a decisão judicial somente tem o efeito de atribuição cumulativa de divida (e. g., responde o herdeiro; se ele não solve, responde a herança). Há de entender-se, se nada se dispôs diversamente, que há solidariedade (respondem O herdeiro e a herança). O segundo devedor deve o mesmo que o anterior. Se um paga, extingue-se o crédito. (d)Substituição subjetiva nas relações jurídicas obrigacionais como todo. a) No negócio jurídico são figurantes necessários um dos figurantes do negócio jurídico objeto e o terceiro. Aquele é o outorgante esse, O outorgado, que também assume as dívidas como efeito do negócio jurídico objeto. o figurante que fica na relação jurídica pode não tomar parte no negócio jurídico, porque o seu consentimento só é indispensável para a eficácia transiativa. Assim, se se quer a transferência, concerta-se o negócio jurídico entre o figurante do negócio jurídico em vista (figurante sainte) e a pessoa que se quer pôr no lugar dele (figurante entrante); o figurante, que fica, do negócio jurídico objeto (figurante permanecente), consente, prévia, simultânea ou posteriormente, para que se dê a transferência. A intervenção do figurante permanecente é indispensável, à diferença do que se passa em relação à assunção transíativa de dividas, porque, na transferência da posição subjetiva no negócio jurídico, a transmissão das dividas e outras situações passivas somente se dão se os créditos e as outras situações ativas se transferem. A interdependência é, ai, característica. Esse é o ponto mais relevante da doutrina da transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. A liberação do figurante sainte, a respeito das dívidas e mais situações passivas, em relação ao figurante permanecente, não poderia operar-se sem o consentimento desse. A interdependência impõe a mesma sorte às dívidas do figurante permanecente. Aqui, na prática, tem-se de verificar o que quiseram o figurante outorgante e o figurante outorgado, isto e, a) se foi a transmissão da posição subjetiva, ou b) se foi a simples acessão subjetiva ao contrato (VertragSbeitritt) em que se cedem os direitos porém não se dá a transmissão das dívidas, que são assumidas a latere do outorgante, conforme a figura da assunção cumulativa da dívida (Schuldmituberflahme), ou c) se se cederam os créditos, e não as dívidas, ou d) se houve acessão subjetiva total ao negócio jurídico, isto é, não-transferência. Se a), o consentimento do outro figurante do negócio jurídico em vista é indispensável à transferência, assim dos créditos como das dívidas e mais efeitos do negócio jurídico. Se b), há a quebra da interdependência dos elementes ativos e passivos, de modo que se opera a cessão dos créditos e dos mais elementos ativos, que se hajam mencionado, sem se assumirem, transíativamente, as dívidas e os mais elementos passivos (assunção só cumulativa). Se c), não há cogitar-se de negócio jurídico sobre negócio jurídico. Se d), ainda que se comunique ao outro figurante do negócio jurídico, objeto da acessão subjetiva, o que ocorreu e ele nada oponha, nenhuma transferência se produz, porque só foi essa a vontade dos figurantes do negócio jurídico objeto da convenção de cumulatividade. Adiante referir-nos-emos a essa espécie. b) Transferência de dividas pode haver sem consentimento do devedor; não, sem consentimento do credor. Transferência de créditos há sem que o devedor consinta, razão por que apenas se lhe notifica o acordado para a eficácia em relação a ele. Transferência da posição subjetiva no negócio jurídico exige que consinta o figurante permanecente, que é tão interessado no status quo quanto o figurante sainte. Se foi estabelecido que não haveria transferência, mas apenas acessão subjetiva, o figurante, não convencionante, não precisa consentir, porque a notificação basta. Nenhum prejuízo há para ele em que outrem aceda ao negócio jurídico em que é devedor e credor. Advirtamos, porém, que apenas estamos a falar em geral. Há dívidas em que a assunção, ou a transferência, seria ofensiva ao interesse moral ou mesmo político do devedor. Por isso dissemos que há transferência de crédito não que o devedor consinta. Não só há casos em que não cabe a transferência ou assunção como casos em que seria ilícito o próprio consentimento. (e) Substituição subjetiva legal nas relações jurídicas obrigacionais. A transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos também ocorre ex lege. O que é de mister é que os pressupostos necessários e suficientes se componham. isto é, que se complete o suporte fáctico, para que a regra jurídica sobre transferência da posição subjetiva incida. A transferência legal mais freqüente , se o negócio jurídico não se extingue com a morte do figurante, é a transferência hereditária legal (Código Civil, arts. 1.572 - 1.576). A herança e, pois, os herdeiros sucedem no total dos elementos ativos e passivos, mas dentro das forças da herança (Código Civil, art. 1.587). Se não houve testamento, negócio jurídico unilateral, a transmissão é legal. A transmissão legal entre vivos resulta de regra jurídica, lex specialis. De ordinário, regra jurídica escrita, mas

pode dar-se que o sistema jurídico faça, em seus princípios, ressaltar a regra jurídica especial. Tomemos um exemplo. Nos contratos de trabalho, a transferência da posição subjetiva de empregador também se opera ex lege, em caso de mudança do titular do direito de propriedade ou de estrutura jurídica da empresa. Está no art. 448 do Decreto-lei n. 7.889, de 21 de agosto de 1945: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. “Mudança na propriedade” está, ai, por transferência do domínio, ou da enfiteuse, ou constituição de direito real de uso, usufruto, habitação, ou anticrese, ou, ainda, de direito pessoal de locação, ou de comodato, ou oriundo de qualquer outro contrato semelhante. A regra jurídica, de que se trata, é protectiva. Ao legislador pareceu que é acertado amparar, na emergência, o empregado. A posição subjetiva de empregador transmite-se tal como estava, de modo que, por exemplo, as prorrogações após certo prazo, que se completar na véspera no dia da transferência, ou no dia seguinte, têm de ser respeitadas. Idem, a propósito de tempo de serviço, ou antiguidade. 18)TRANSAÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. A transação superveniente à sentença exeqúenda e anterior à penhora, ou simultânea, tem de ser oposta em embargos do devedor nos dez dias conforme o art. 738. A transação aproveita aos outros devedores solidários, na medida em que o credor, por ela, receber a prestação devida, na hipótese em que, com a transação mesma, parcialmente (ou totalmente), se executou a divida da condenação. Mas o executado pode afirmar e provar que, em troca das vantagens que, a titulo transacional, recebeu o credor, esse teve a intenção de os liberar acima do que recebeu da prestação devida. 19)EMBARGOS DO DEVEDOR E PRE5CEIÇAO. A execução de prescrição a que se refere o art. 741, Vi, é a prescrlçao vintenária (MANUEL MENDES DE CAsTRO, Practica Lusitana, 1, 109; MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 365).~ a prescrição da pretensão a executar a sentença, a prescrição da adio iudicati (da pretensão a executar mais o julgado). O prazo processual é o do art. 621, ou do art. 738, ii. O art. 741, VI, somente concerrie à prescrição superveniente; nada tem com a usucapião: o terceiro pode alegar ter uzucapido e meter nos seus embargos de terceiro, não o petitum declaratório da usucapião, mas o exame da sua posse ad usucapionem. O acórdão da la Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 2 de abril de 1945 (R. dos T., 161, 160), caiu em grande confusão: tratava-se de embargos do devedor, que alegara usucapião, e a í~ Câmara Civil viu a espécie, como se o art. 741, vi, também se referisse à usucapião (?). Ora, quem penhorou bens e não deixou prescrever a ação iudicati pode expor-Se, contudo, à usucapião por terceiro, mas, se o executado é que alega usucapião, continuaria ele dono dos bens e assim exposto à execução. Em vez de repelir a inépcia do pedido, a la Câmara Civil incidiu em graves erros. 20) EXCEÇÕES. O art. 741, vii, alude apenas às exceções de incompetência, suspeição ou impedimento; e o mesmo fez o art. 742, razão por que a esse texto remetemos. Os arts 304 - 314 não foram além. Todas as exceções do direito material entram no mérito, e nãO se pode negar ao titular a legitimação aos embargos do devedor. 21)EXCESSO DE PENHORA E EXCESSO DE EX.ECUÇAO APÓS A PENHOR. Há. o excessO de execução até a penhora, inclusive, o excesso de penhora, e o excessO de execuçãO superveniente à penhora. O excesso de penhora é assunto do art. 685, í. O excesso de execução (excluído o excesso de penhora, por ser exorbitante dos atos executivos e não pedido), se ocorreu até a penhoras inclusive, é deduzível em embargos do devedor, ou nos dez dias do art. 738, i-IV, ou segundo o art. 669, ou o art. 738, III; se depois, após arrematação ou a adjudicação (art. 746). 22) NULIDADES DA FENIIORA E APOS A FENBOR~. As nulidades “até a penhora”~ de que fala o art. 741, V, abrangem as da própria penhora. Uma vez que ocorreu a revelia do demandado na ação de que resultou a sentença exeqúenda, não teve ele o ensejo de alegar a falta ou a nulidade da citação no processo de conhecimento. Agora, nos embargos que opõe como devedor, tal oportunidade tem ele. A referência ao processo de conhecimento nada tem com a questão da falta ou da nulidade da citação na ação de execução, porque isso é assunto do art. 741, V, 2~’ parte (nulidade da execução até a penhora). Quem não foi citado na ação de execução não foi posto na relação jurídica processual: ao credor cumpre, ao propor a ação de execução, “pedir a citação do devedor” (art. 614). Citação é o ato pelo qual (explicita o art. 213) se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender. Sem a citação não se perfaz a angularidade da relação jurídica processual. Se comparece espontaneamente~ supre-Se a falta da citação (art. 214, § 1.0); mas, se alega a nulidade da citação e o juiz a acolhe, tem-se como feita na data em que o devedor, ou seu advogado foi intimado. O art. 741, 1, supõe ter havido, no rocesso de conhecimento, a revelia, além de não ter sido’ válida a citação; o art. 741, V, 2~ parte, trata de nulidade da citação no processo de execução, porque a citação é necessária e se aplica ao processo de execução o que se estabe1e~e para o processo de conhecimento (art. 598). Se nos embargos o devedor não alega a falta ou a nulidade da citação ou da penhora, está suprida a falta ou a irregularidade, e não mais pode argui-lo.

23)NULIDADES POSTERIORES AO MANDADO DE CITAÇÃO. A nulidade de qualquer ato posterior à citação não atinge o mandado, inclusive a nulidade da citação. Cita-se, ex novo, o executando. A nulidade de qualquer ato posterior à citação não atinge a citação, e não se renova, se havia prazo para ele. A nulidade da nomeação dos bens pelo executando aproveita ao exequente (art. 656); mas, se, a despeito dela, se procedeu à penhora e foi de acordo com a lei, não se contagia a essa (arg. aos arts. 244 e 249, § 1.~). (a)A alegação de falta de título executivo há de ser feita antes ou nos embargos do devedor. Se não houve sentença condenatória, de efeito executivo, ou outra, que o tenha, à ação falta o título, o julgado, de que partisse a actio indicati. Posto que Díocio GUERREIRO citasse decisão em que essa nulidade seria insanável, verdade é que se dá a preclusão se não alegada nos embargos do devedor. (b)A falta ou nulidade da citação inicial, essa, se não foi suprida com a comparência, atravessa todo o processo executivo como atravessaria o processo de cognição e resistiria à sanação pela sentença (cf. art. 741, 1, pr.). O citado nulamente e o não-citado, que não compareceu, têm a actio nulitatis, e essa é uma das ações de nulidade a que havemos de aludir. Questão delicada é a de se saber se o art. 249, § 1.0, (principio da impronunciabííidaõ2 da nulidade se quando houve prejuízo para as partes), é aplicável, em se tratando de nulidade por falta ou nulidade da citação. Noutros termos: se a decretabilidade das nulidades ipso iure, que a sentença não cobre, independe do prejuízo das partes. ANTÔNIO DA GAMA, na decisão n. 324, GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 166), na decisão n. 34, e SILVESTRE <JOMES DE MORAíS (Tractatus de Executionibus, VI, 390) não distinguiam entre as nulidades, para a incidência do princípio da indecretabiidade sem prejuízo. Mas a verdade estava com MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado sobre as Execuções, 299), e o conceito de nulidade ipso iure que se tira do art. 741, 1, pr., não nos permite outra atitude. A lei mesma levou em conta o quod plerum que fit, para elevar a nulidade à categoria de insanável, incobrivel, pela sentença mesma e pela coisa julgada. Nem se precisa argumentar com casos concretos, freqúentes, de prejuízo do não-citado, ou nulamente citado. A freqúência que serviu à solução, no plano da técnica legislativa, não se há de invocar para limitação do conteúdo da regra jurídica: a nulidade é ipso iure, porque, por si, é relevantíssima, e bem o é em todos os casos, e não nulidade indecretável, nisi condemnatus alie get damnum. Concretamente, perdeu o executado prazo ~para pagar, para opor embargos, etc. (c) O que se disse quanto à citação do executado abrange, por igual, a citação, que faltou, ou foi nula, da mulher meeira (art. 592, iV), ou de quem quer que foi atingido pela execução como legitimado passivo. Quanto à mulher casada que não é dona dos bens, mas teria de ser citada, a natureza da citação é diferente. GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 354 5.) e SILVESTRE GOMES DE MoRAIs (Tractatus de Executionibus, VI, 391), coerentes com o que sustentavam a respeito do próprio executado réu da ação de condenação, invocavam o principio da indecretabilidade se não alegou e provou prejuízo. No velho Senado português, a luta foi enorme para se saber se, ainda aí, se havia de afastar o princípio. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, iii, 352) ficou do lado de alguns julgados, que seguiram a GABRIEL PEREIRA DE CAsTiO. É digno de lembrar-se o acórdão da Relação do Porto, a 5 de novembro de 1671, que se insurgiu contra a corrente geral, bem como a decisão de FONSECA DE AZEVEDO (8 de março de 1674), confirmada pelo Senado português. Adotou-se a antítese: o principio da indecretabilidade da nulidade pela’ jalta de prejuízo concreto foi posto de lado. Insistiu-se em. que se tratava de nulidade insanável. Desde muito se firmou a praxe de, a despeito da falta,. ou da nulidade da citação da mulher, e já feita a arrematação, citar-se a mulher para alegar o que lhe parecer (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 92: “. . . per novam uxoris citationem, omnia acta fuerunt reconvalidata,. et res ad priorem iudicati modum fuit per lata”; o que foi julgado em 1613). MANUEL ALVARES P~GAS (Resolutiones Forenses, V, 364) inseriu decisão de 1674, em que se cita a MANUEL MENDES DE CAsTRo e se explica que a citação, na. cautela, é para que a mulher alegue o seu direito e se dê a. convalidação. Hoje, a praxe tem por si os mesmos fundamentos que outrora: se o arrematante, ou o adjudicatário, ou quem reivindicou a coisa, sem se haver citado a mulher do réu na execução, quer provocar a interessada na alegação da nulidade, pode fazê-lo. Se nada opõe, Nuiliter factum non venit revocandum si de novo venit fac-iendum. Porém, de tal provocatio ad agendum somente se há de usar dentro em cinco dias depois da arrematação ou adjudicação e antes da assinatura da carta de arrematação ou da carta de adjudicação (arg. ao art. 1.048, 2~ parte). Depois, se de tal provocatio não se usou, a nulidade, insanada, pode sempre ser alegada em ação, ou em defesa. (d) A incompetência do juízo é matéria de exceção, a ser oposta no prazo dos embargos. A incompetência ratione materiae ou por hierarquia é de alegar-se em qualquer tempo ou instáncia (art. 113), mesmo antes da penhora ou antes dos embargos. Porém, juiz incompetente ratione materiae não énão-juiz; portanto, se a execução se ultimar, somente a ação rescisória, se satisfeitos os pressupostos do art. 485, ou do art. 486, pode ter a eficácia de desconstituir os atos executivos por incompetência ratione materiae ou pela hierarquia. (e) Se era de mister a liquidação, e não se procedeu a ela, nula é a execução, inclusive, por força do art. 248, a arrematação, ou a adjudicação (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 261: “. . . pro illiquido executio fieri non potest, et si de facto fiat, nuíla est executio”), devendo-se entender que os embargos são suspensivos. Questão grave foi a de se saber se, sobrevindo a liquidação, os atos da seqúência executiva,

inclusive a arrematação e a adjudicação (casos raros de darem-se), se convalidavam. No julgado que vem em MANUEL ALVARES P~GAS (Resolutiones Forenses, VII, 290 5.) vê-se que houve luta entre os senadores, vencendo a corrente afirmativa da insanabilidade, e com razão; porém, no Código de 1973, como no de 1939, o sistema das ulidades éoutro, e a nulidade, de que se trata, é não-cominada, devendo-se invocar os princípios espectivos.

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24)CONCORDATA JUDICIAL E EXTINÇAO DA DÍVIDA. A concordata judicial extingue, no todo, ou em parte, a dívida do falido. (Não cabe, aqui, discutir-se se existe, ou não, obrigação imperfeita, posto que a mantença das garantias reais e fidejussórias sejam argumento em prol da subsistência de obrigação imperfeita. Em todo caso, se o que obteve a concordata não a deduz em embargos do devedor, não pode repetir o que for executado pelo juiz, ainda que ignorasse a concordata.) A concordata judicial não é contrato, nem é mesmo decisão majoritária que componha negócio jurídico, é processo de execução, suscitado pelo devedor, razão por que não se lhe aplicam as regras jurídicas sobre contratos (e. g., fraude contra credores, pois a fraude e a má-fé são matéria de embargos ao pedido de concordata e limitados àqueles casos em que a fraude ou a m~.-fé influam na concordata, cf. Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 142 - 146). A concordata judicial obtida por um dos devedores solidários não aproveita aos outros coobrigados, salvo se o credor o concedeu. Art. 742. Será oferecida, juntamente com os embargos2), a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz 1)• 1)ExcEçÃo DE INCOMPETÊNCIA, DE suspeição OU DE IMPEDIMENTO DO JUIZ DA Execução . O art. 742 estabelece que a exceção de incompetência, a de suspeição ou a de impedimento do juiz será oferecida “juntamente com os embargos”. Trata-se de incompetência, suspeição ou impedimento do juiz da ação de execução, quer de sentença, quer de titulo extra. judicial (cf. art. 745). Há o prazo de dez dias contados da intimação da penhora (art. 669), ou do termo do depósito (art. 622), ou da juntada nos autos do mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão, na execução para a entrega de coisa (art. 625). Ora, o devedor já teve de segurar o juízo, com a entrega da coisa, ou com o depósito, e nada poderia obstar a que ele, desde logo, antes de expirar o prazo, opusesse a exceção de incompetência, de suspeição ou de impedimento do juiz. Na exceção de incompetência, há o prazo de dez dias para ser ouvido o excepto (art. 308). Nas de suspeição e impedimento, não: o juiz, ao reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordena a remessa dos autos ao substituto legal. Se não reconhece, ele, juiz, é que tem de, dentro de dez dias, dar as suas razões e ordenar a remessa dos autos ao tribunal (art. 313). 2)TEMPO PARA A OPOSIÇAO DA EXCEÇAO. Conforme o que antes expusemos, não podemos negar ao citado para a ação de execução, quer se trate de incompetência, quer de suspeição, quer de impedimento, 6 direito de opor desde logo a exceção, ou, se já então em pendência os embargos a oposição da exceção se a razão para ela foi fato posterior (e. g., o juiz herdou o crédito do autor da ação executiva, ou se casou com descendente ou ascendente de alguma das partes, ou unia das partes se casou com parente consangüíneo , até o terceiro grau). Árt. 743. Há excesso de execução 1) ~): 1 quando o credor pleiteia quantia superior à do título2); II quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no titulo3); III quando se processa de modo dif e-rente do que foi determinado na sentença6) 7); IV quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimpIemento da do devedor (artigo 582) 4); V se o credor não provar que a condição se realizou8). 1) CONCEITO E ESPÉCIES DE EXCESSO DE Execução . Excesso de execução é (a) pedir-se liquidação, ou penhora, de mais do que é devido; (b) pedir-se imissão na posse, ou apreensão de mais do que se havia de entregar conforme a sentença exequenda, ou de coisa diferente; (c) ter-se exigido depósito de mais do que o equivalente da coisa devida, ou ter-se omitido contraprestação; (d) se diferente o modo conforme o qual se havia de executar; (e) se não se influi a condição. o excesso, que se ataca, é o da execução, portanto o do pedido de execução, que não podia ir além dos limites da pretensão a executar. O executado insurge-se contra o mandamento do juiz, e o que ele pede, com os embargos, é sentença mandamental negativa. O excesso da penhora, o excesso da imissão ou da apreensão, e o excesso do depósito são outra coisa. No excesso de execução, (a), (b), (c) e (e), o que se pode impugnar é o petitum da ação de execução de sentença;

no excesso de penhora, o que é impugnável é a penhora mesma, quanto ao valor dos bens penhorados, isto é, a desproporção entre o quanto da divida e a penhora ludicial. O excesso de penhora não é, rigorosamente, em todos os casos, matéria de embargos, é matéria de simples requerimento; porém, inserta nos embargos, ou apontada como de embargos, tem de ser apreciada pelo juiz. (Cp. arts. 692 - 702.) 2)Execução POR IMPORTÂNCIA ACIMA DO DEVIDO. A execução da sentença por uma quantia superior à que a sentença fixou é excessiva. Se a condenação é líquida, o executado intimado opõe os seus embargos em dez dias (art. 669). Se é ilíquida, o excesso de execução é matéria que pode advir, mas falta a exigibilidade do título executivo (art. 741, II), dando ao devedor ensejo de pedir a liquidação, ao credor ou de contestação (arts. 609 e 271), ou das razões do art. 607, parágrafo único, ou do recurso que se interponha da sentença do art. 611. 3)EXECUÇÃO POR COISA CERTA OU GÊNERO, EXCESSO. A execução por coisa certa, ou por determinado gênero, pode ser excessiva: a) se se pede mais do que a coisa certa; b) se se pede mais do que a quantidade da coisa determinada pelo gênero, ou mais do que a qualidade média ou do que a qualidade determinada, etc.; e) se se pede coisa certa diferente; d) se se pede coisa determinada pelo gênero, mas o gênero é diferente; e) se se pedem as pertenças da coisa certa, quando não resulte da sentença que a condenação as abrange; f) se se pede o imóvel, sem se observar a sentença exequenda quanto às dimensões, ou, na falta de referência, com infração do art. 1. 136 Código Civil; etc. 4)EXIGÊNCIA DA CONTRAPRESTAÇÃO E EXCEÇAO “NON ADIMPLETI CONTRACTUS”. Antes, art. 615. A exigência de contra-prestação (Código Civil, art. 1.092) é muito frequente; não é esse, porém, o caso de aplicação do art. 743, IV. Por outro lado, a exceçao non ad,impleti contractus e o caso da contra-prestação prévia são inconfundíveis, porque aquela, no Código Civil, é de direito material. Antes de explicitarmos o conteúdo do art. 743, IV, falemos da exceptio non adimpleti contractus, tal como aparece no Código Civil, art. 1 .092, alínea 1~. Nada tem com a regra de direito processual. (a)A exceção non adimpleti contractus é exceção dilatória. Por ela, o executado pede que se rejeite como prematura a ação de cobrança se o exeqúente não executou a sua própria prestação, ou se não a oferece à execução. Ter-se oposto na ação de condenação não obsta à oposição na execução, salvo se foi julgada improcedente, e. g., por se ter efetuado o adimplemento pelo autor ou por terceiro (força material da coisa julgada). Oferecendo a contraprestação, o exequente pode dar caução, em vez de entregá-la desde logo. O art. 1.092, la alínea, do Código Civil contém o princípio da exceptio non adimpleti contractus, isto é, um dos casos do princípio do adimplemento co-exato, ou principio da co-pontualidade, segundo o qual não pode exigir quem não prestou o que devia. Se A pediu a B a prestação, B pode exercer a exceção de contrato não adimplido, e será repelida a pretensão, ou a ação, como prematura; se o pretendente, ou o autor, não executou a sua própria prestação; ou se não oferece a execução dela; ou a sentença, atendendo a que a ação tem implícita a oferta, condena o réu que excepcionou, explicitando que as execuções por ambos devem ser simultâneas. (A última solução, que não se pode dar em todos os casos, apresenta certas dificuldades práticas, e dai as críticas que recaem sobre o § 322, alínea la, do Código Civil alemão. Nele foi dito que, se, nos contratos sinalagínáticos, um dos contraentes reclama, judicialmente, a prestação, que lhe é devida, o direito da outra de recusar-se a satisfazê-la, até que receba a contraprestação, somente tem a eficácia de fazer condenar a primeira a executar simultânea mente, Zug um Zug, isto é, em judiciário toma-lá-dá-cá.) A redução do “direito” aliás, da pretensão a essa execução simultânea, tal que o juiz tenha de condenar o réu a despeito da exceptio non adimpleti contractus, é, de lege ferenda, desaconselhável. Pela exceção non adimpleti contractus, o réu recusa-se, provisoriamente, a satisfazer a prestação devida, invocando-se o princípio do adimpiementn co-exato, ou melhor, principio da co-pontualidade. Ela dura tanto quanto dura a obrigação, que tem o réu, de satisfazer a prestação, ou apenas de prestar perdas e danos. Se a obrigação do réu se resolveu, ou se não cabe a exceção de contrato inadimplido, ao réu cabe alegar e provar que não existe mais a obrigação, coisa diferente de excepcionar por inadimplemento co-exato; ainda se a resolução só atingiu a eficácia. A mesma atitude há de ser a sua se se realizou a condição resolutiva. A respeito do princípio da co-pontualidade, convém precisar-se qual é a atitude doutrinária do legislador brasileiro. Há duas teorias sobre o conteúdo do princípio, e as consequências práticas são diferentes. Adiantemos que, segundo uma, se o contraente presta o que deve e o outro deixa de prestar, aquele não mais pode repetir, salvo com outro fundamento que o principio da co-pontualidade. As duas teorias são, respeetivamente, de Cmi. FR. VON GLUOR, A. LANG, G. C. TrnrsaEnE, C. W. SCHENCIC, F. Snq,rms e, principalmente, F. L. v. KELLER, em 1860, e de HERRWART (Uber die exceptio non adimpleti contractus und non rite adimpleti contractus, Archiv flir die civilistische Praxis, VII, 335 - 363), H. DERNBURG (Geschichte und Theorie der Compensation, 2~ ed., 63-71), W. H. PUCHTA, A. BEXKER, FRANz BERNHÕFr, A.voN VANGEROW, J. UNGER, V. PUNTSCHART (Die fundamentalen Rechtsverhãltnisse des rõmischen Privatrechts, 207), AUGUST BECHMANN (Der Kauf, 1, 568 5., II, 180 s.). Observe-se que a questão era puramente processual (A. vo~ VANGEROW, Lehrbuch, III, 7~ ed., 286); porém, o Código Civil alemão, §

320, e o Código Civil brasileiro, art. 1.092, parágrafo único, a trouxeram para o campo do direito material, enquanto o legislador do Código suíço das Obrigações cruzou os braços. Eis as duas teorias: a) A prestação devida pelo contraente é considerada condição da sua pretensão: sem o cumprimento daquela, não pode ele exigir que o outro contraente satisfaça a sua. Portanto, ao juiz caberia verificar se o princípio da co-pontualldade foi atendido, ou se a oferta de execução está em ordem. b) A prestação devida pelo contraente é relativamente independente da outra; apenas um presta, porque é obrigado, e se obrigou para obter a prestação do outro. Ao juiz não caberia entrar em mais indagações que as relativas ao contrato mesmo, em seu teor. Dai a exceção nou adimpleti contractus, que é exceção e só exceção. Se não houve exceção. o juiz não tem cognição até aí. Haveria terceira teoria c), que seria a da absoluta independência das duas prestações. Porém fugiria a certa exigência de segurança, que está à base da justiça na conclusão e execução dos contratos. O Código Civil, art. 1.092, parágrafo único, adotou b). Em se tratando de execução forçada (ações executivas), quando se expede o mandado executivo se a execução depende de prova de contraprestação devida ao executado pelo credor. A regra juridica do art. 615, IV, é regra interpretativa da sentença e não entende com aqueles casos em que a exceptio non adimpleti contractus já foi, na ação, afastada, ou se houve mora de receber. (b) A espécie do art. 743, IV, é a de colaboração do credor à execução da prestação. Por exemplo: se a prestação consiste na transferência de direito ao credor, de cuja colaboração depende (e. g., promessa de venda de imóvel), o executado pode opor a exceção de excesso de execução se o juiz lhe exigir perdas e danos, sem, no prazo do art. 639, que é assinado pelo juiz, haver o exequente comparecido. Na promessa de compra, a execução pelo promitente sem o promissário ter preparado os papéis, ou oferecido os documentos, seria impossível, e então executar é excessivo. Diz-se no art. 743, IV, que há excesso de execução quando o credor propõe a ação executiva sem cumprir a sua prestação (aliás, a obrigação de prestação, porque se cumpre obrigação, e não prestação, pois prestar é que é cumprir-se a obrigação prestando-se). Não é bem excesso que há aí, mas, sim, falta de exigibilidade (art. 741, II). Tem de prestar para que o outro figurante seja obrigado a prestar (contraprestação ). Também no art. 743, III, considera-se excesso de execução a impropriedade do processo que a sentença determinou. Também no art. 743, V, é mencionada a espécie em que o credor não provou ter-se realizado a condição. Aí, devia o legislador ter aludido a condenação não-implida e a termo não atingido, como causa de inexigibilidade. Só falou, errada-mente, de condição (cf. art. 572); tinha de aludir a condição e a termo. A execução seria nula (art. 618, III), razão por que, quando o juiz tem de decidir quanto a relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não pode executar sem provar que se realizou a condição ou ocorreu o termo (arts. 572, 614, II, 618, III, 741, II). Evidente é o erro de se chamar “excesso de execução” à inexecutabilidade. Excede-se quando se pede mais do que se podia pedir. Se não se podia ou ainda se podia pedir, pediu-se o que não se podia exigir. O art. 741, II, já apanhara as espécies do art. 743, II, III, IV, e V. A espécie do art. 743, 1, é que se há de considerar excesso de execução. 5)PENHORA EXCESSIVA E EXECUÇAO. A execução, cuja penhora excedeu o valor da condenação, é excessiva, e não nula; nem é nula a penhora, e sim excessiva. 6) COISAS DIFERENTES. O art. 743, II, fala de excesso de execução se ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no titulo. Entenda-se: titulo judicial ou título extrajudicial. Rigorosamente, nem sempre o valor da coisa diferente é maior do que o valor da coisa que foi mencionada na sentença ou no título extrajudicial, de modo que não haveria excesso de execução. Todavia, se a coisa é diferente, tinham de caber os embargos do devedor, mas o valor teria de depender de availação. O legislador partiu da presunção de que o executante que colima tomar b, em vez de a, quer mais do que lhe era devido. 7)MoDo DIFERENTE DO QUE SE ESTABELECEU NA SENTENÇA. Se a sentença determinou o modo de execução, inclusive com a descida a pormenores, tem-se de entender que a ação executiva de título judicial não pode, de modo nenhum, afastar-se do que passou a ser conteúdo sentencial. Umas das hipóteses é a de se haver dito no julgado que a execução tem de ser em bens situados no lugar b, ou que a penhora de dinheiro há de ser do que está na conta b do devedor, aberta e mantida no banco B. O que a lei, no art. 743, III, fez foi frisar que toda execução há de ser baseada em titulo e, tratando de título judicial, pode ocorrer que se hajam exigidos formalidades e modos de execução, que a sentença tem de referir. 8)CONDIÇÃO AINDA NAO IMPLIDA. Não se trata de termo, porque, no termo, mesmo se há dies certus an concertUs quando, há certeza de que o fato vai acontecer, ao passo que, na condição, pode dar-se que não ocorra. A realização da condição é matéria de fato, res facti. Uma das consequências disso está em que pode ser o ato do louco, do surdo-mudo que n~o exprime a vontade, do menor de dezesseis anos. A pendência tanto se dá na condição suspensiva como na resolutiva. Naquela pende o ser; nessa, o não-Ser. Não é o ato jurídico que pende. Porque o ato jurídico já se perfez. Tudo somente concerne à eficácia do ato jurídico.

Não se pode, a priori, dizer quais os efeitos, ou qual o efeito, ou se todo8 os efeitos, menos um, pendem. Exatamente a condição 6 que determina o que se suspende, ou o que pode ser atingido pelo implemento dela. O que depende já é, o que se suspendeu não é; o que se pode resolver já é, o que ficará da resolução ainda não é. Não se pode pedir o que ainda não é, nem compensar-se, nem poderia correr prazo prescripcional, ou preclusivo, nem tempo de posse. Se alguém cede crédito, condicionalinente, continua credor. Durante a pendência, há direito, que entrou na esfera jurídica do titular. E o efeito interimístico (Interimswirkung, ERN5T ZITELMANN, Die Rechtsgesch2if te, 126; HEINRICE BOLTEN, tber Begriff, Wesen und rechtliche Behandlung der aufschiebenden Bedingung und des Anfangstermines, 67). Não se pode excluir do patrimônio esse direito, pois que direito é, direito expectativo, inconfundível com a simples esperança, a expectativa pura (KARL HARTUNG, Em Beitrag zur Lehre von den Bedingungen, 3; E. BOTHE, Begriff, Zweck und Wirkung der Bedingungen, 28 5.; HEINHIcH BOLTEN, tJ’ber Begriff, 75; E. WAGENF’Úm~, Die Bedingungen nach dem BGB., 46). Tal direito já pode ser objeto de negócios jurídicos; satisfeitos alguns pressupostos, pode ser penhorado, arrestado ou sofrer outras constrições (W. HOLTZ, Der Schwebezustand bei bedingten Rechtsgesch4ften, 38). Entra na massa concursal ou falencial e pode ser executado. A realização da condição positiva opera-se com o evento previsto. A da condição negativa, quando o fato negativo se dá ou quando se torna impossível ou não se dá (e. g, “o não comprar a X”, e a casa X foi destruída). Não se dá o fato negativo, ocorrendo o fato positivo; dá-se, se transcorre o tempo em que o fato positivo se poderia dar e não se deu. O efeito da condição é fazer produzir-se ou fazer cessar a eficácia do ato jurídico. A retroeficácia é excepcional. Se o acontecimento não se dá, a condição frustra-se, falha, não se imple. As fontes aludem a impleta condicio (est), expleta condicio (est) condicio exstitit, condicio defecit, exstincta (est). Enquanto não se verifica a condição, ou se não torna impossível, condicio pendet. A resolutiva remove o efeito, sem retroatividade, de regra; tanto mais quanto o direito romano, dificilinente e a contragosto, admitiu efeitos da condição resolutiva. Dai a luta dos romanistas em torno dos textos romanos, ainda caóticos (cf. B. WINDSCHEm, Die Wirkung der erfiiUten Bedingung, 16-30; somente quanto aos efeitos obrigacionais, Lehrbuch, 1, 9~ ed., 477 s., KARL RITTER VON CZYELARZ, Zur Lehre von der Resolutivbedingung, 23 - 30, F. SCHULIN, t>’ber Resolutivbedingungen und Endtermine, 238 5.; contra a retroatividade real, Fii. ADIcKEs, Zur Lehre von den Bedingungen, 107, Orro KARLOWA, Das Rechtsgeschãft und seine Wirkung, 97 s., Oirro WENDT, Die Lehre von bedingten RechtsgescMft, 100 5.). A eficácia, ao implir-se a condição, é ipso iure. Realizada, nasce o crédito, a pretensão, ou a ação, ou se produz a modificação jurídica real (criação, transferência ou cessação do direito real), ou pessoal, que teria de provir do ato de disposição. A ciência dos figurantes, ou seus sucessores, e a sua vontade no momento de se implir a condição, não importam. A vontade, que fixou a condição, foi manifestada no passado e inseriu-se, como determinação mexa, no ato jurídico. Não importa, portanto, ter caído em incapacidade, ou ter morrido o outorgante ou o outorgado; salvo se só aquele aproveitaria ou se o ato somente poderia ser praticado pelo outorgado, sendo capaz, ou se só ele, embora não capaz, poderia praticar. A entrega da coisa, que se alienou com reserva de domínio, não dispensa a realização da condição; somente no momento em que se cumpre a condição nasce o direito expectado (Am~. BRECHT, Bedingung und Anwartschaft, Jherings Jahrbiicker, 61, 298). Se o ato, que se considerou condição, foi praticado sem que a pessoa, que o praticou, soubesse ser condição de ato jurídico, e é ato suscetível de repetição, é questão de interpretação do ato jurídico saber-se bastou aquele ato, que se praticou, ou se é preciso que se repita, para se ter como condição. Se a condição somente se pode implir com a cooperação de outrem, também é questão de interpretação assentar-se que basta estar o titular do direito expectativo disposto a praticar o ato que lhe toca, ou se a negativa do terceiro afasta, de si mesmo, que se tenha a intenção manifestada do titular do direito expectativo por suficiente. Também é questão de interpretação decidir-se se a condição há de ser cumprida pelo próprio titular do direito expectativo, ou por terceiro determinado, ou por um dos dois ou mais terceiros, ou por qualquer pessoa. Também é de interpretar-se o ato jurídico para se estabelecer se, em caso de alienação do direito expectativo, a condição passa a ser implível pelo novo titular do direito, ou se continua somente implível pelo titular originário, ou se passa a também ser implível pelo novo. Na dúvida, se a condição concerne a toda a relação jurídica obrigacional e somente pelo titular pode ser cumprida, o implemento tem de ser pelo que foi, desde o início, o titular, ainda que aliene alguns direitos expectativos a créditos que dela se irradiam. Ai, a realização jurídica inteira fica dependente: se é certo que alguns direitos expectativos foram cedidos, a relação jurídica, de que se irradiariam todos os direitos expectados, depende de um só ato. Portanto, não cabe a regra para se interpretar, se a condição somente se refere a algum dos direitos expectados, ou a alguns, ou se a cada direito expectado há de ou pode corresponder um implemento, ou se a relação jurídica não cria qualquer dever ao titular originário (não sendo ato que somente ele pode praticar, ou há de ser praticado por ele). De regra, com o implemento da condição, nasce o direito expectado. Se se quer que tal direito somente nasça ao ter o outorgante ciência do implemento, ou ter-lhe sido comunicado, tal cláusula terá de ser explicitamente manifestada (sem razão, ARTHUR KOHLER, Zur Anzeigepflicht im Zivilrecht, Archiv fiir B-ttrgerliches Recht, 25, 164). Na dúvida, tem-se por bastante o implemento. E. g., quando E. STROHAL (Grenzen der Urteilsrechskraft, 137 5.) entendeu que a transferência, a sucessão

derivada, na disposição condicional, deve ser datada do momento em que se dispõe, e não daquele em que se realiza a condição, aproximou-se da explicação científica, porém não na atingiu. o fato de já exsurgir, naquele momento, o direito expectativo não se há de confundir com o fato da transferência. Tanto mais quanto a disposição pode ser de algo futuro (cf. E. FLATAU, Die Zwangsvollstreckung in Leihmobei, 104). A condição atribui direito a adquirir algo, ipso iure. Tratando-se de disposição de coisa, o direito é real e absoluto, se a lei confere tal eficácia, direito subjetivo (J. BIERMANN, Burgerliches Recht, 1, 299; KONRAD CosAcK, Lehrbuch, 1, 6a ed., 224 5.; CARL CROME, System, 1, 135; E. FLATAU, Die Zwangsvotistreckung in Leihmõbei, 35 e 37 5.; E. ZITELMANN, Internationales Privatrecht, II, 52; não simples situação jurídica, como parecia a J. KOHLER, Lehrbuch 1, 249). Ainda quando, na condição se expecte o domínio, não se identifica com ele (H. EMMEEWN, Pfandrechtskonkurrenzen, 52, nota 160); apenas é direito a ele, direito que cessa quando o outro nasce; o direito expectado é que é condicional, o direito expectativo é incondicional, razão bastante para se lhe ver a vida própria, embora alguns juristas ainda não no houvessem percebido, como, e. g., KONRAD CosAclc (Lehrbuch, 225 5.), KONRAD HELLWIG (Lehrbuch, 1, 291) e ERICH SECKEL (Die Gestaitungsrechte, 219). Se o sistema jurídico mesmo não conferiu caráter de direito real ao direito expectativo, é pessoal. Se o direito, na espécie, é real e o dono atual empenha ou hipoteca a coisa, ou se sofre penhora, cessa, ao advento da condição, toda a eficácia do direito real de garantia ou da constrição. Se a condição não se realiza, a eficácia continua; não é preciso pensar-se em convalidação (que suporia invalidade da constituição do direito real de garantia), como W. A. MÚLLER (Wirksamkeit des Pfdndungsplandrechts, 91 s. e 97) e MABTIN WoLFF (DieZwangsvoUstreckung in eine dem Schuldner nicht gehorige bewegliche Sache, 6). Se pode haver constituto possessório para a transferência condicional, multo se discutiu. Assim, para uns, o constitutum possessorium poderia ser condicional (por exemplo, W. STíNTZING, Die t7bertragung beweglicher Sachen, 132; cp. MARTIN WOLFF, Lehrbuch, III, 27.a - 32.a ed., 205); para outros, não (Aiu~. BRHCHT, Bedingung und Anwartschaft, Jherings Jahrbiicher, 61, 283). Mas a razão está com a afirmativa: o constituto possessório é suscetível de condição, porque é negócio jurídico. Ainda se há de perguntar se a cessão de que fala o Código Civil, art. 621, pode ser condicionada. Pela afirmativa, WOLFGANG STINTZING (Die Ubertragung beweglich.er Sachem, 132); contra, ARN. BRECHT (Bedingung und Anwartschaft, Jherings Jahrbiicher, 61, 283), sem razão. Trata-se de negócio jurídico. Ao impilr-se a condição suspensiva, o efeito que ficara suspenso se produz. Não importa qual seja esse efeito. E produz-se ex nunc. Não há qualquer espécie em que o efeito seja ex tunc, salvo declaração explícita em contrário, se a lei a permite. Se do direito expectativo, tão-somente, nasce esse efeito, ninguém o pode impedir, nem o titular do direito expectativo, nem o devedor. Por isso mesmo, independe de estar vivo, ou não, ou de ser capaz, ou não o devedor, ou de ter alienado, ou não, o objeto do negócio jurídico, ou do ato jurídico stricto sensu. Em todo caso, em se tratando de aquisição da propriedade, o terceiro de boa-fé há de ser tratado como se o negócio não contivesse tal condição, salvo eficácia erga omnes da determinação mexa. Sempre que o tempo tem alguma importância em situações entre direitos, o direito adquirido em virtude do direito expectativo tem a data desse (e. g., se há penhor de diferentes créditos, a data do penhor do direito expectativo é que se entende ser a do penhor do direito expectado, se vem a nascer). O direito expectativo é direito como outro qualquer. Não cabe dizer-se que é expectativa que se há de tratar como direito. Tal atitude de alguns juristas provém de insuficiente investigação dos direitos expectativos; e põe ficção onde a realidade mesma é que está. O direito expectativo em caso de condição suspensiva, é direito a adquirir, ipso iure, outro direito, ao se cumprir a condição. O direito que se adquire, em virtude daquele, é outra coisa (crédito, propriedade, herança, legado). N~ há direito do credor condicional a prestação de caução; mas o credor incondicional também não no tem. Deve-se a FERDINAND REGELSEERGER (Anspruch des Glãubigers auf Leistung von Sicherheit, Jherings Jahrb-iicher, 40, 451 5.). o ter provado que tampouco o direito romano possuía tal caução. Se os pressupostos do art. 798 do Código de Processo Civil se compõem, há a pretensão à medida cautelar o que é outra coisa. Quanto à ação de prestação futura, tem por fito a condenação a que se preste, realizada a condição; e a sentença não tem a carga executiva mediata, que permita a actio iudicati, antes de se realizar a condição. Se o devedor pagou, por erro, a dívida condicional, e a condição falhou, cabe a ação de enriquecimento injustificado. Art. 744. Na execução de sentença, proferida em ação fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa, é licito ao devedor deduzir também embargos de retenção por benfeitorias 1) 2) 3) § 1.0. Nos embargos especificará o devedor, sob pena de não serem recebidos: 1 as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias4); ii o estado anterior e atual da coisa5); 111 o custo das benfeitorias e o seu valor atual6);

IV a valorização da coisa, decorrente das benfeitorias7). § 2.0. Na impugnação aos embargos poderá o credor oferecer artigos de liquidação de frutos ou de danos, a fim de se compensarem com as benfeitorias8). § 3•0• O credor poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando9): 1 o preço das benfeitorias; 11 a diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos frutos ou dos danos, já tiverem sido liquidados. 1)RETENÇÃO E AÇÕES REAIS OU PESSOAIS SOBRE COISA. Nas ações de execução de sentença, proferida em ação real ou pessoal sobre coisa, é permitida a alegação de benfeitoria e a comunicação de vontade de reter, que o juiz aprecia. A pretensão a reter pode existir fora dos casos das ações reais e pessoais sobre coisa, mas em tais espécies é provável que se trate de contraprestação que tenha de ser oferecida primeiro e a pretensão de reter reflita essa situação. O executado tem de invocar o art. 615, IV. O valor das benfeitorias pede-se nos embargos. O art. 744 cogita do pedido de retenção por benfeitorias, que existe, por exemplo, no caso do art. 516, 2~’ parte, do Código Civil. ~,Qual a natureza dos embargos de retenção por benfeitorias? Preliminarmente, não confundamos o problema da natureza da pretensão a reter e o da natureza dos embargos de retenção por benfeitorias, que são exercício de ação correspondente à pretensão de reter por benfeitorias, ação que poderia não existir, a despeito da existência da pretensão de reter. Há pretensões de reter que não permitem, por si sós, ao seu titular, ir contra a resolução de mandamento de penhora. Tanto que o art. 744 somente se refere a “retenção por benfeitorias”. A parecença com a reconvenção salta aos olhos (não os embargos de terceiro; aliter, AMILcIUi DE CASTRO, Comeizt ci rios, X, 444); e é ação incidente, como todos os embargos do devedor. A jurisprudência do século XVII concebia-os à semelhança dela, mandando julgá-los juntamente com os artigos de liquidação, na mesma sentença, se bem, que, aqui e ali, se falasse de exceptio retentionis in executione (“exceptio” de direito material, entendia-se). Os embargos de benfeitorias de modo nenhum embargam o mandado executivo de frente; e MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 108) notou-o. Tais embargos “impedient executionem propter ius retentionis”, “non impugnant sententiam”. Admitem-se “propter ilías ius retinendi”. A execução conforme antes dissemos não para, não se suspende. O efeito, que há, é o da retenção, que é retenção do bem ou do valor extraído. ~ limitada a retenção à coisa sobre que recairam as benfeitorias: “pro expensis in una re factis non possit alia retineri”. Da Glosa passou a explicação a Portugal, para que se bem visse o caráter particular do ius retentionis. O art. 744 não disse que se dispensaria o depósito do objeto ou do equivalente se se trata de embargos do devedor por benfeitorias. Apenas se explicitou que podia haver tal pedido de retenção. O art. 744 não é exceção ao art. 737. 2)EMBARGOS DE RETENÇÃO, BENFEITORIAS E RENDIMENTOS. Tais embargos de retenção impediam a execução (MANUEL ALvARES PEGAS, Resolutiones Forenses, X, 385; MANUEL GONÇALVEs DA SILVA, Commentaria, III, 364); mas desde o século XVII se admitia que se não suspendesse a execução se os rendimentos excedessem, notoriamente, a quantia das benfeitorias, porque então o executado reteria, apenas, os rendimentos da coisa (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 178 5.). Hoje, podemos ser mais precisos: a execução continua, de acordo com os princípios. Se a obrigação é de quantia certa e a penhora recai em bem em que houve benfeitorias que tenham de ser pagas a terceiro, os embargos são de terceiro. Se têm de ser pagas ao próprio executado, por se tratar de inversão com elementos de patrimônio especial, ou separado, imune à execução, como se foram feitas pelo marido com dinheiro da mulher do que ele não poderia retirar do patrimônio da mulher, os embargos são de terceiro, se opostos pela titular do patrimônio atingido, ou do devedor, se o titular é o próprio executado, ou se ele tem legitimação processual. O executado embargante tem de alegar e provar, além de mostrar se é o exequente obrigado ao que foi despendido, a quantia fixa, ou o valor das benfeitorias (quaestio iuris, ou questão de interpretação do contrato). O executado, sucessor do condenado, tem de alegar e provar a sua pretensão a reter, ou a transmissão a ele. Se as alegou o condenado na ação em que se proferiu a sentença exeqtienda, nem por isso se lhe veda, ou ao seu sucessor, repetir a alegação e fazer a prova, se a questão não foi decidida (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 232, 233). Se a rentenção é por fornecimento de material, restrita a um prédio, somente quanto a esse se deixa de consumar a execução (cf. SILVESTRE GOMES DE MORAIs, Tractatus de Executionibiis, VI, 231). A especificação das benfeitorias é indispensável (Supremo Tribunal Federal, la turma, 18 de janeiro de 1943, R. F., 98, 80), porque precisa o que se deduz iii iudicium. Se há artigos de liquidação de frutos, ou danos, com que as benfeitorias se devam compensar, os dois processos

correm juntos, julgando-os a mesma sentença. Vejam-se as notas aos arts. 628 e 741. 3) DIREITo DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS E DEPóSITO. O pedido de retenção por benfeitorias, a que se refere o art.744, é o do ius retentionis, de base no direito material, e não o que derivaria, no plano processual, do fato de ter o executado feito benfeitorias na coisa a ser entregue. Nem sequer temos nós, hoje em dia, o compelimento à fixação, por juramento, do valor delas, por parte do que tem o ius retentionis, para que, depositado o valor, entrasse o exeqúente na fruição da propriedade, como era estilo das duas Casas, e da Suplicação e a do Porto. Tal depósito pode ser feito, ainda hoje, se o valor foi comunicado pelo reclamante, ou se houve avaliação das benfeitorias; e, hoje, como outrora, o depósito não pode ser levantado, até que se decida e liquide a matéria das benfeitorias. 4)BENFEITORIAS E SUAS ESPECIES. As três espécies de benfeitorias aludem o art. 744 e os §§ 1.0, 2.0 e 3~O~ De inicio observemos que é o direito material que acolhe os conceitos e que aponta os efeitos das benfeitorias conforme as espécies. Há as benfeitorias indispensáveis que se acham necessárias; as benfeitorias úteis, que não são exigidas pelas circunstâncias, mas mostram a utilidade. As benfeitorias voluptuárias são de deleite, ou de recreio. Se as benfeitorias necessárias não tivessem sido feitas, teria havido prejuízo ao bem. Se úteis, elas apenas aumentam o valor do bem, ou a sua usabilidade. O direito material teve de atender ao tratamento de quem as fez e até mesmo levar em consideração a boa-fé e a má-fé, a fim de regular a indenização. O direito processual civil nada tem com isso. No art. 744 teve de referir-se à retenção. O direito de retenção não só é exercivel pelo devedor. Pode ocorrer que o tenha algum terceiro, que, diante do ato constitutivo, pode opor os embargos de terceiro. O titular pode mesmo não ser possuidor. A lei ou a entidade pode conferir direito de sentença a quem não tem posse. O titular do ins sententionis pode ter tido apenas a tença: retém-se, no sentido do étimo, que é mais largo do que o de continuidade na posse. Tanto retém quem tem posse, como quem não a tem. Quem exerça a exceptio non adimpleti contractus, ou a exceptio non site adimpieti contractus, que é subespécie, de modo nenhum está a exercer direito de retenção (com razão, Pa&x.rz S~HLEGELBERGER, Das Zuriickbehaltungsrecnt, 101 e 148, e PAUL LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 335; sem razão, G. PLANGK, Kommentar, II, 1, 167). Quando o devedor deixa de solver a dívida, porque o credor não contraprestou, não há falar-se de direito de retenção. AI não se retém, deixa-se de adimplir. O direito de retenção é direito protestativo: dá à pessoa a possibilidade de, por manifestação de vontade, obter determinado efeito. Mediante o seu exercício, a situação patrimonial fáctica permanece a mesma. Continua em mão dela o que ela deveria entregar, até que seja satisfeito do crédito contra quem pode exigir a entrega. Para darmos exemplos do direito de retenção por benfeitorias, pensemos em alguém que fez no bem benfeitorias necessárias, no locatário que no contrato foi autorizado a benfeitorias necessárias e úteis, ou só àquelas. Porém é possível que a pessoa, que não é dona nem possuidora do bem precioso, que salvou com imediato conserto, tenta, como terceiro, de embargar pela retenção se ocorre que se penhore o bem, ou que se cite o dono, para a entrega. 5)ESTADO DA COISA. No art. 744, § 1.0, II, exige-se, dos embargos com toda a cogência (“sob pena de não serem recebidos”), que deles conste a referência ao estado anterior e ao estado atual da coisa. Sem se dizer, com clareza, qual era o estado da coisa antes de serem feitas quais benfeitorias (necessárias, úteis ou voluptuárias), não se poderia saber, com exatidão, em que consistiram tais benfeitorias. Isso não afasta a hipótese de terem sido tão urgentes as benfeitorias necessárias ou úteis que não tivesse havido tempo para se tomarem dados sobre o estado em que se achavam. Mas nao exime o retentor de referir-se ao estado anterior às benfeitorias necessárias ou úteis, pois que a sua atitude é defensiva, e não ofensiva, e quem não exerce o direito de sentença perde-o. Aliás, pode ocorrer que não o exerça o titular do direito de sentença, mas o alegue. Se na ocasião de o benfeitor prestar como devia, o credor toma a posse contra a vontade daquele, turba-O ou esbulha-o. Idem, se o credor toma a posse do objeto sem dar tempo a exceção pelo devedor (cf. Supremo Tribunal Federal, 10 de abril de 1935). 6)CUSTO E VALOR ATUAL DAS BENFEITORIAS. Quem receber o bem beneficiado por outrem não há de prestar somente o que custaram as benfeitorias. Daí ter o retentor de referir-se ao custo das benfeitorias e o valor atual. Pergunta-se:~,o valor atual é a) o correspondente, hoje, ao que custou, ou b) esse mais o que é tocante ao valor atual da coisa? Temos de afirmar a), porque a valorização da coisa, decorrente das benfeitorias, é assunto de outra exigência (art. 744, § 1.<~, IV). Se as benfeitorias foram necessárias, a solução a) é a única. Se as benfeitorias eram apenas úteis, só excepeionalmente se poderia pôr de lado a solução a). Quanto às benfeitorias voluptuárias, o que se há de ter assente é que há o ius toilendi, se nao forem pagas, ou se não as quiser. Quanto às benfeitorias necessárias, mesmo se quem as fez estava de má-fé, tem o ius retentionis. Quanto às benfeitorias úteis, só há direito de retenção para quem estava de boa-fé. O direito de retenção é exercível por quem fez as benfeitorias voluptuérias, se não as quer retirar. No direito brasileiro, a construção do ius toUendi de modo nenhum pode ser feito como direito de expropriação ou de apropriação (F. STEINBACH, Die Anspruche

wegen Verwendungen, 29; HANS HERMANK SAcHS, Das Recht des Besitzers aul Ersatz von Verwendungen (§ 994 ff.) von den Vorschriften des cor pus iuris civilis, 82): o pressuposto de poderem ser retiradas as benfeitorias voluptuárias se não há detrimento da coisa evidencia que não houve aquisição da propriedade pelo dono da coisa restituenda. 7) VALORIZAÇÃO DA COISA COM AS BENFEITORIAS. A valorização da coisa com as benfeitorias pode ocorrer com o simples fato da necessidade delas (e. g., se não fossem feitas, desvalorizada ou destruida estaria a coisa); ou da sua utilidade, ou até mesmo resultante de benfeitorias voluptuárias. Quanto a essas, ou quem vai entregar a coisa e havia feito as benfeitorias exerce o jus toilendi, ou admite que o recebedor o indenize. Em todas as espécies exige-se que se aponte o valor a mais. O art. 744, § 1.0, 1, fala de benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias. Quanto a estas, a sentença, a que alude o art. 744, pr., é meramente condicional: ou o credor quer ficar com as benfeitorias voluptuárias, ou não no quer. Nos embargos do retentor manifestou ele, em consequência da retenção condicional, que admite abster-se do ius toflendi. 8)LIQUIDAÇÃO DE FRUTOS OU DE DANOS. Quem retém a coisa expõe-se a que o credor, na impugnação dos embargos de retenção, promova a ação incidental de liquidação; dos frutos e dos danos. Aí, a contestação (dita “impugnação”) afirma que houve frutos ou danos e precisam ser liquidados. A liquidação de que cogita o art. 744, § 2.0, há de ser liquidação, por artigos, porque resulta de haver necessidade de alegar e provar fato novo (arts. 608 e 744, § 2.0). A sentença que se profere tem eficácia executiva (art. 611). 9)CAUÇÃO PELO CREDOR. Quer se trate de benfeitorias necessárias, quer se trate de benfeitorias úteis, ou de benfeitorias voluptuárias, pode o embargado, uma vez que advieram embargos de retenção, prestar caução, ou depositar o preço das benfeitorias (art. 744, § 3~o, 1), ou a diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos frutos e dos danos, que já tiverem sido liquidados (art. 744, § 3•0, II, e 744, § 2.0). Pode parecer que, antes da liquidação dos frutos ou dos danos, não pode haver a caução. Teremos de observar que, se o retentor disse o que ele considera valor dos frutos e dos danos, cabe a caução ou o depósito do que o retentor exigiu, sem que se interrompa a ação incidental de liquidação. Se foi favorável ao credor, pode retirar o excesso; se desfavorável, a declaração de vontade do retentor prevalece, salvo se o retentor disse ser aproximado o valor que apresentou. CAPITULO III DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TITULO EXTRAJUDICIAL Árt. 745. Quando a execução se fundar em titulo extra judicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741 ‘), qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento 2) 1) ALEGAÇÕES QUE FAZEM SUSPENSIVA A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS. A despeito de se achar no Capitulo II, que é sobre os embargos à execução fundada em sentença, a enumeração do art. 741 atingiria os embargos à execução de títulos extra-judiciais, mesmo se não se houvesse redigido o art. 745. A uniformização do processo executivo de título sentencial e do processo executivo de títulos extrajudiciais levou à mesmidade de tratamento. ]3á-se o mesmo com o art. 742. A exceção de incompetência do juízo, de impedimento e de suspeição do juiz ajuntem-se nos embargos do devedor. No art. 745 fala-se de qualquer outra matéria “que lhe seria licito deduzir como defesa no processo de conhecimento”. Na execução de títulos extrajudiciais, não há os óbices oriundos de ter havido sentença. Se houve embargos, o devedor pode alegar o que está no art. 741 e no art. 746. Mas em qualquer caso, o que não foi alegado no recurso sem efeito suspensivo, matéria não é para embargos do devedor na ação executiva de sentença. Na ação executiva de titulo extrajudicial, o que pode ser alegado em processo de conhecimento é alegável em petição de embargos do devedor, O ato inicial é petição, que há de satisfazer os requisitos legais. Quem opõe embargos pede. Daí terem de ser respeitados os arts. 282 - 285, 14-35,36-40, 41-45. Pode ocorrer litisconsórcio, inclusive unitário, assistência, oposição de terceiro, denunciação da lide e chamamento ao processo. Qualquer matéria, que o devedor poderia alegar como defesa no processo de conhecimento, pode ser assunto dos embargos do devedor, uma vez que se verificou o que pertencia a dois processos. O que mais importa é que se atenda a que os embargos do devedor que somente se refiram ao que só estaria no processo de conhecimento têm eficácia suspensiva da execução. Suspensividade há no tocante ao que coincide com os pressupostos para a ação executiva de título judicial (art. 741). Pergunta-se: se se argúi que houve alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, e não houve, ex hypothesi, sentença a que superviesse (cp. art. 741, VI), ~há eficácia de suspensividade da execução? Sim; porque a exigência de ser superveniente à sentença somente se pode supor se

a ação executiva é de sentença. Na execução de título extrajudicial nenhuma sentença ocorreu de que resultou a executividade. O título executivo extrajudicial exige-se, de ordinário, a abstratividade, e tem o juiz de examinar se a obrigação ou as alegações podiam ser feitas mesmo no processo de conhecimento. Se o embargante diz que alguma lei retira à defesa contra título extrajudicial, e. g., título cambiário ou cambiariforme, alguma alegação está limitado o âmbito, não da embargabilidade, mas da contrariedade. Já MELCHIOR FEBO, na Dec. 203, n. 8, excluí&, a respeito dos títulos cambiários, a exceção non numeratae pecuniae. Nem seria de admitir-se no caso de instrumento público (ALVARO VALASCO, Decisionum Ccrn.sultationum, 1, 15: “restricto est quando notarius in eodem instrumentum testatur, si vidisse dotem numerari”; SíLvEsTI~ GoMEs DE MoRAJs, Tractatus de Executicmibus, 1, 423), porque então teria de ser pedida a anulação da escritura, segundo os princípios de impugnação de tais instrumentos. As exceções de medo ou falta de vontade (metus causa) também dependem do direito material que rege a res in iudicium deducta. Bem assim as de dolo e as in factum. A exceção fundada em pacto de nou petendo que, “se se deve guardar em lei” (cp. Ordenações Afonsinas, Livro IV, Titulo 8, ia fine; AGOSTINHO DE BEM FERREIRA, Suma da Instituta, IV, 61), também depende do direito material respectivo, que conte o ingresso em juízo, incluindo-o “pedir”. Segundo a tradição do direito luso-brasileiro, com ANTÔNIO DA GAMA (Decszones, d. 91, n. 2) e ANTÔNIO CARDOSO DO AMAi~AL (verbo Compensatio, n. 5), AGOSTINHO DE BEM FEEREIRA (Suma da Instituta, IV, 29) dizia que, quanto à compensação ipso lure e à officw iudicis, dela não temos prática, e deve ser alegada conforme as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87, § 1, e Livro IV, Título 78, pr. Dá-se o mesmo com o Código Civil de 1916, arts. 1.009 - 1.024; porém com a ressalva de que a lei processual pode estatuir que ipso iure se compensem dividas, como pode, por outro lado (Código Civil, art. 1.015), fazer Incompensáveis certas dívidas ativas ou passivas. A exceção de iltispendência (art. 301, V), por existir outro processo executivo, ou de conhecimento, é admissível, pois que o crédito é o mesmo, mas o que se afasta na ação executiva, se o outro processo é só de conhecimento, é o julgamento do que é estranho à executividade. A melhor solução é suspender-se (não retirar-se) a execução, até que no outro juízo haja coisa julgada sobre o que foi alegado. Advirta-se que o fato de existir outro processo em que o autor é o devedor não produz litiapendência (MANUEL MANDES DE c~o. Practica Lusitana, 1, 131). 2)JULGAMENTO DA MATÉRiA DE GOGNIÇÁO. Um dos pontos principais é o da oposição do devedor com a arguição de não ser executivamente exigível (art. 741, II) o título extra-judicial. Mas pode ela ir além:consistir em negação da dívida, ou da pretensão, ou da ação. Tudo isso se resolve nos embargos do devedor como se se estivesse em processo de conhecimento. (1)Nas ações executivas de títulos extrajudiciais, que começam com afirmação incompleta, implícita no mandado executivo, que supõe a resolução inicial, dito despacho da petição, em que há elemento sentencial, ou se atendeu, ao se fazer a lei, a) à qualidade subjetiva do credor e se admitiu, provisoriamente, a executividade do seu crédito, ou b) ao título apresentado (extrajudicial, mas às vezes judiciário), e se admite como baseada no exame superficial, ou c) à certeza derivada do documento circulatório (cognição parcial). Há, na primeira espécie, um “Creio, por quem é”; na segunda, “Pelo que vi, entendo que é verossímil, e aceito, por enquanto, como verdade”; na terceira, “Tenho o dever de admitir como verdade, desde logo, e afinal, exceto nos casos em que a lei admite prova em contrário”. (2) A via de execução em virtude de particularidade subjetiva (cognição provisória) começa com certa parcela de cognição, donde, ainda ai, o Nuila executio sine titulo. Há, pois, à base, titulo executivo. Esse título, que seria a sentença de cognição plena, por exceção é título de cognição incompleta. Em vez de se pedir ao juiz a prestação jurisdicional condenatória, pede-se, antes, a de execução forçada, mediante o uso do processo de adiantamento, o que inverte, em parte, a ordem das ações (condenatória e executiva). Não há fase preparatória da cognição, porque a lei atribuiu valor de cognição provisória a produtos não-jurisdicionais. A defesa abre brecha no processo executivo, permitindo o contraditório, mas posto nos embargos do devedor (art. 745: “além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento”). A fé, que se concedeu, foi no tem pus. A diferença entre as três espécies é relevante na teoria e na prática. Nuila executio sine titulo. Cf. art. 741, V (nulidade da execução até a penhora). Sem título executivo, nenhuma execução se inicia. Surge a questão mais premente. ~Qual o título executivo nas aberturas de concurso, por oficio do juiz, ou a pedido do devedor? ~ a sentença de declaração de insolvência (art. 761), que convoca os credores, e eles é que têm de apresentar os títulos; sem razão FEANCESCO CARNELUTTI (Carattere deila sentenza di faílimento, Rivista di Diritto Processuale Civile, VIII, Parte II, 167 5.) que via em tais casos exceção ao princípio Nuila executio sine titulo. A constrição do arresto e das outras medidas preventivas tampouco lhe é exceção: trata-se de limitação conceptual. (3)A execução baseada em cognição superficial atende ao pressuposto objetivo da prova escrita do crédito, ou a

certa materialidade do contrato. a) Aqui, como nos casos de cognição parcial, aparece o processo documental, que não é o processo monitório puro. Rigorosamente, só a ação executiva por alugueres de locação por contrato oral lembrava esse processo. b) Não há limitação da prova contrária, razão por que se distingue dos processos em que a base do deferimento inicial é a cognição parcial. c) Se a prestação é dependente de contraprestação, o credor tem de juntar a prova de que cumpriu a contraprestação; salvo se a prestação tinha de ser cumprida antes. A cognição superficial não é da mesma intensidade. Em algumas espécies, não há a exigência da certeza e da liquidez. Em todas as hipóteses, a lei reputa necessária e suficiente certa prova: o intellectus tem de reputar executivo o título a que a lei confere essa qualidade de satisfação inicial. a) A lei abre brecha no processo executivo, inserindo nele o de cognição, como a terçar armas em guarda do terreno invadido pela execução. Luta contra a eficácia executiva do título de valor cognitivo superficial. A justiça, que o acolheu, ao primeiro exame, como jurisdicionalmente eficaz, ou o proclama, pelo processo de cognição, que se enxertou no executivo, jurisdicionalmente eficaz, ou lhe nega, afinal, essa jurisdicionalidade, que se concedera. Nos processos criminais, em que há o pré-processo (pronúncia) e o processo, também ocorre a eficácia de cognição superficial (indícios de suspeita, indícios veementes, etc., conforme o conceito escolhido). Mas, nos processos civis de que tratamos, a cognição superficial provém de fonte extrajudicial, não há o pré-processo. A cognição incompleta faz passar ao devedor a iniciativa da contradição, em seus embargos, porque se anuiu em que viesse antes da cognição completa a execução, não, porém, em que se fechassem as portas ao contraditório. b)Crédito que existe ao certo é crédito certo. A “certeza” refere-se à existência. A “liquidez” concerne ao quantum. O art. 585, II, supõe os dois elementos. Como, porém, há certeza, sem se ter liquidado ou ser líquida a divida, as leis empregam as expressões “dividas liquidas e certas” ou (melhor) “dividas certas e liquidas”. A ação executiva do art. 585, II, não basta o ser liquida a dívida; é preciso ser certa e liquida. ~ preciso e basta, pois, que exista a dívida e seja determinada em seu quanto (soma de dinheiro ou de coisa fungivel ou não); naturalmente, já exigível no momento da petição. A dívida não deixa de ser líquida se precisa, para se lhe saber em quanto importa, de simples operação aritmética; e. g., x “e os juros legais” (A. SKEDL, Das Mahnverfahren, 110, nota). Outrossim, se a obrigação é alternativa e a escolha cabe ao credor, porque no pedir ele escolhe. Se a escolha pertence ao devedor, salvo se há prazo para escolher contado de interpelação (caso em que teria, antes, de ser Interpelado o devedor), nada obsta a que se cite o devedor para solver uma ou outra das prestações passando ao credor, após as vinte e quatro horas (para o direito austríaco e o alemão, cf. A. SKEDL, Das Mahnverfahren, 110), porque foi concedido prazo ao devedor para a escolha. (4)Quando o direito material só admite algumas exceções , e pede a cognição completa há uma parte que permanece incógnita. Essa cognição parcial é, pois, espécie de cognição incompleta; é incompleta quanto à substantia, em vez de o ser quanto ao tem pus ou ao intellectus. (5)a) Créditos sob condição suspensiva ou a termo não são exigíveis. Não temos, ademais, o processo executivo preventivo, ligado à condenação no futuro. (Aliás, o direito alemão tem essa e não tem aquele.) b)Na espécie de dívidas dependentes de contraprestaçáo, antes de cumprida a sua contraprestação não pode o credor exigir a prestação do devedor. A “sentença” que há no mandado não poderia dirigir-se- ao credor, como a do art. 640. O art. 615, IV, é que rege a espécie. Salvo se, pelo contrato, a prestação tem de ser antes da contraprestação (A. SEEDI, Das Mahnverfahren, 111): ao proferir a sentença final, o juiz há de inserir a declaração quanto à contraprestação que é devida, ou, se ocorre, no intervalo, a exigibilidade dessa, admite a interpelação do autor, dentro dos autos, ou, se até a sentença não cumpriu a sua obrigação, defere o que lhe for pedido pelo réu, com fundamento em lei, inclusive a resolução do contrato. No caso de inadimplemento durante o processo, a exceptio nou adimpleti contractus pode ser apreciada. O autor não mais pode pedir a resolução do contrato porque escolheu o pedido de execução; mas o réu ainda o pode, mas se não escolheu, por alguma declaração, exigir o cumprimento. (6)A expedição do mandado é feita inaudita altera parte (art. 652). o prazo é para pagar, ou sofrer a penhora. Mas há, em todos os processos de ação executiva de títulos extrajudiciais, cognição incompleta. Nem cabe pensar-se em jurisdição voluntária (como ANTON MEIGER, System des õsterreichischen Zivilprozessrechts, 78; RUDOLF POLLAK, System des ãsterreichischen Zivilprozessrechts, 759), nem tem cabimento a construção artificial, de FRANCESCO CARNELUTTI (Lezioni, II, 193 e 241), dos processos sem lide. Trata-se de processos executivos, é certo, e a lei mesma os diz tais; porém de cognição incompleta, que se vai completar a favor ou contra o autor. Processo que contém ação executiva e ação de condenação, processo em que o adiantamento de cognição faz ainda mais á espera a lide. A defesa, em embargos do devedor, de que trata o art. 745, põe isso em relevo. (7)O pagamento imediato ao mandado de solvendo descobre a citação; porque a citação foi tornada sem razão de

ser como citação: o que foi eficaz foi a interpelação, que ela continha. Não assim o pagamento mediato, posto que dentro do prazo das vinte e quatro horas. Depois de certificar o oficial que citou, sem ter sido pago o débito, a citação está feita e não perde a sua razão de ser: o pagamento, se se deu nas vinte e quatro horas, foi após a citação. Temos, pois, que, no mandado de solvendo, há alternatividade da eficácia; ou é eficaz a interpelação (pagamento), ou é eficaz a citação. (8)Na técnica processual do adiantamento de execução não se introduziu o processo contumacial. A política legislativa do Código não tem por fito economizar solenidades formais, no caso de contumácia do réu. O processo não se retrai, não se ultima; vai até o fim, ordinariamente. Não cabe, portanto, no direito brasileiro, o paralelo que fizeram FEIEDRICH DRECH5LER (Vber die Begriffe “Civilprozess” und “Rechtsstreit”, Archiv flír die civilistische Praxis, 62, 413 - 419), e GOLDENRING (Das Mahnverfahren, Zeitschrift flír deutschen Zivilprozess, 1, 455 s., 472). Não temos, sequer, o nisi se oppoat: ou se oponha, ou não; o réu só se livra da penhora pagando. Ainda ai a lei brasileira afastou qualquer ligação da cognição incompleta e da executividade à sentença contumacial com condição suspensiva: a condição não é “se não se opõe”, mas “se não solve”; concebeu-se no plano do direito material (solução da dívida), o não no plano processual (não-defesa em embargos). A executividade antecipada foi usada por sua utilidade maior; e o legislador satisfez-se com isso. Pode-se dizer que a maior eficiência foi obtida no plano pré-processual: execução e cognição incompleta; em vez dc o ser no plano processual, como se daria noutros sistemas jurídicos, qual o das ações sumárias executivas, ou dos processos executivos com simplificação de formas. É esse ponto de grande relevância para que as leituras estrangeiras não perturbem a interpretação das regras jurídicas do direito brasileiro. Uma vez que o credor, não pago, obtém a penhora, ou o depósito, a despeito dos embargos do devedor, a lei brasileira entendeu que não precisava note-se bem: não precisava economizar formas, ou, sequer, lançar mão do processo contumacial. (9)Os pressupostos especiais do processo executivo dos títulos extrajudiciais, aliás, pressupostos especiais constitutivos-materiais do processo executivo, segundo a terminologia de WILHELM SAUER (Grundlagen des Prozessrechts, 232), são, no direito brasileiro de hoje, ligados à espécie da tutela jurídica, o que tornaria mais própria a noção de “pressupostos da tutela jurídica” (FEIEDRIcH STEIN, Der Urkunden- und Wechselprozess, 61 5.) do que a de “pressupostos processuais especiais” de GEORG SCHÚLER (Der Urteilsanspruch, 64, nota). Em verdade, tudo gira, no direito brasileiro, entre permitir-se, ou não, o nascimento da executividade antes da cognição completa. A opinião de FRIEDRICR STEIN, que seria, em parte, falsa, no sistema alemão ou austríaco, é verdadeira no direito brasileiro. WILHELM SAUER, com a sua noção de “besondere Sachgestaltungsvoraussetzungen ftir besondere Prozessarten”, recorreu a conceito ambíguo que se fez menos falso sem definir precisamente o que se passa. A lei exige, e satisfaz-se com a cognição incompleta, seja parcial, seja provisória, seja superficial: exige, e satisfaz-se, dissemos; de modo que não. se pode começar pela execução sem se ter essa cognição completa, que se prende a dados subjetivos (e. g., serventuários da justiça, peritos, intérpretes, tradutores públicos) e a dados objetivos (e. g., credores de rendas vitalícias, credores de letras de câmbio, notas promissórias, cheques). O que se permite é o adiantamento de execução, devido à espécie. a)A sentença do art. 641 não cabe em A, nem em C: primeiro, porque se inicia o processo de cognição sem qualquer cognição inicial; segundo, a sentença, na parte de condenação, já é, imediatamente executiva. Nem a execução é anteposta nem proposta: há execução simultânea à condenação (5 de condenatoriedade, 4 de executividade). b)O executivo documental, que se baseia em cognição incompleta, teve a sua razão de ser, histórica, em Portugal: a pré-constituição da prova, a documentação, para ter essa eficácia de cognição incompleta, exigia a confirmação do documento, isto é, processo e sentença, documentantes prévios (pré-processo). c)As ações executivas de honorários de profissionais e de prestações alimentícias são mistas, no sentido de serem de cognição provisória (razão de atenção subjetiva) e de cognição superficial (razão do valor do escrito); mas, se bem examinarmos as espécies, veremos que o elemento cognição provisória prepondera nas ações de prestações alimentícias, e o elemento cognição superficial, nas outras ações a que nos referimos. (10)É de valor dogmático, além de histórico, atender-se ao fato de que, nas ações executivas de títulos extrajudiciais, em vez de se prometer “efeito” executivo da sentença de condenação, se adianta o “efeito” executivo e se dá à sentença de condenação força executiva. Daí a diferença entre a sentença final da ação executiva dos títulos extrajudiciais e a sentença final na ação condenatória, com imediata eficácia executiva, do a)No art. 641, o processo é de condenação, mas há, nele, particularidade interessantissima: a sentença desfavorável ao autor é declarativa; a favorável, condenatória, em 4 de eficácia executiva. Portanto, se estamos a classificar; as ações pela eficácia preponderante, tal ação é condenatória-executiva: na sentença há a sentença de condenação e a sentença da eficácia executiva imediata.

b)A ação executiva do art. 639 tem um prazo assumado, porém logo após vem a execução segundo os arts. 632 - 638 e 642 e 643. É algo semelhante ao velho praeceptum ut a.liquid faezat veZ nou faciat. c)Na Tabela vê-se que, sendo O nenhum, não há, na ação do art. 641, efeito executivo antes, nem depois. As de títulos extrajudiciais têm-nos antes; a executiva de sentença, depois. São pontos, esses, da maior importância. d)O mandado executivo, com o praeceptum e o prazo dilatório, não é simples advertência de que tem o exequente a Intenção de propor a demanda (sem razão, FRM~CE5CO CaENELU’rrl, Lezioni, II, 26), e sim preceito que já contém o inicio mesmo da ação de execução (MARCO TuLLIo ZANZUCCEI, Diritto Processuale Civile, 38 - 4~ ed., III, 12). Não é com a penhora que se inicia o processo de execução, de modo que antes dele viessem os atos preliminares extrínsecos, velho erro que cometeram os Códigos de Processo Civil sardos de 1854 e 1859, o antigo Código de Processo Civil italiano e o novo (art. 491). O mandado já é iniciador da angularidade da relação jurídica processual. A citaçác tem, no processo de cognição e no processo de execução, a mesma função. A “defesa” é mais limitada, porém essa limitação da defesa também se encontra em processos de cognição (e.. g., ações cambiárias em rito ordinário, em que a clOglLção continua de ser parcial) e, aqui como ali, depende da pretensão que está à base. e)A divisão do processo executivo em três fases (a preparatória, em que domina a atividade da parte; a instrutória, em que o juiz se mune dos meios para satisfazer a prestação jurisdicional; a final, ou satisfatória, em que entrega essa prestação) é preferível (MA1«~o TULLIO ZANzUCCHI, Diritio Processuale Civile, III, 3) à divisão em quatro fases (CARLO FuR~ro, Disegno sistematico deila Opposizioni nel prcx~esso esecutit’o, 79). f)A execução forçada é mais próxima dos processos civis de cognição (ações declarativas, condenatórias e constitutivas) do que do processo penal de execução. Essa assimilação artificial e artificiosa, a que pretenderam chegar alguns políticos italianos, ao tempo de certa tendência à estatalização a todo o pano (Atti Com~missione Assemblee Legislative, Roma, 1940, 460; cf. LUGO e BEmU, Codice di Processo Civile lilustrato, 357), ao mesmo tempo que desintensifica a função do Estado no processo penal de execução, intensifica demasiado a função do Estado no processo civil de execução. Por trás do direito processual, que é direito público, quer no cível quer no crime, estão dois ramos diferentes de direito material, um privado e outro público. O fato de haver o Estado chamado a si a execução forçada não publicizou mais a execução do que o resto do processo. O sentido da evolução é exatamente o de tornar ainda mais próximos, mais subordinados aos princípios fundamentais, o processo das ações de cognição e o processo das ações executivas. g)O sujeito passivo da execução à cognição incompleta, que é réu da ação de condenação, cuja cognição se adianta, pode embargar, pondo nos embargos a defesa que caberia no processo de cognição. O sujeito passivo da execução que não é réu, na ação condenatória, porém é “terceiro” sujeito à execução, também embarga; porque não é terceiro na ação executiva, e as ações de títulos extrajudiciais são preponderanteinente executivas, a despeito de serem cumuladas à de cognição. O terceiro, não sujeito à execução, que a sofre, embarga,não contesta; porque nem é réu da ação de condenação, nem da ação executiva. A situação dele é a mesma, nos processos executivos de cognição incompleta, nos processos executivos de cognição completa (execuções de sentença), nos processos executivos com sentença de condenação e execução simultânea .5 (art. 641) e nos processos cautelares. Os embargos do devedor, nas ações executivas de títulos extrajudiciais, dirigem-Se ~ ação de condenação e à ação de execução: a defesa tende a elidir, no todo, ou em parte, o pedido de condenação, ou o pedido de execução; pode mesmo referir-se ao fundo, ao direito material, à res. iudicium dectucta, ou à forma, quanto ao processo da cognição ou quanto ao processo da execução (atos executivos). Aliás, nos embargos do devedor há “contestação” à cognição, porque se escolheu o processo especial; porém nem toda defesa no processo à cognição é defesa contra à execução. (A expressão “processo monitório”, ou “processo monitório puro”~ esta usada recentemente, não nos é de proveito. ‘‘ Nem no teria a distinção “processo monitório puro e processo monitório documental”, de que lançou mão CALAMA.NDREL Monitório seria, quando muito, o processo a que chamamOs de cognição incompleta provisória, assim mesmo recheado de cognição, incompleta embora, pois o processo monitório seria sine cognitione e cairia no vácuo, sobrevindo oposição. Não temos esse processo “vazio” na execução de títulos extrajudidiais. Todos os casos são de cognição, posto que incompleta. Também com o processo dito contumacial se deu “enchimento”, devido à evolução dogmática, com a noção de preclusão para contradizer afirmações, isto é, enunciados de fato. Não há dever de responder ou de fazer afirmações, pró ou contra. O mecanismo contemporâneo da injunção, se lhe queremos ajuntar o conceito de contumácia, obriga a esvaziar-se, a esse, de todo o romanismo. Aliás, sempre que falamos, neste livro, de contumácia, já vimos, deve entender-se nesse sentido.)

CAPITULO IV DOS EMBARGOS A ARREMATAÇÃO E À ADJUDICAÇÃO Art. 746. É licito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação’), fundados5) em nulidade da execução2), pagamento3), novação 4), transação ou prescrição6), desde que supervenientes à penhora. Parágrafo único. Aos embargos opostos7) na forma deste artigo, aplica-se o disposto nos Capítulos 1 e II deste Título8). 1)EMBARGOS DO DEVEDOR À ARREMATAÇO OU À ADJUDICAÇÃO . O art. 746 refere-se aos casos de execução em que houve penhora ou concurso de credores; porque, não tendo havido, não há arrematação, nem adjudicação, nem remição. Assinado o auto de arrematação, ou publicada a sentença de adjudicação ou de remição, sem dependência de intimação começa de correr o prazo. O que podia ser articulado ao tempo do prazo, após a intimação da penhora (arts. 669 e 738, 1) perdeu o ensejo. Essa regra jurídica, que era explícita no Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.058, de maneira nenhuma autoriza a classificar-se o art. 746 como taxativo (adiante, nota 2). O prazo de dez dias é o mesmo em se tratando de auto de arrematação, ou de deferimento do pedido de adjudicação ou de remição. A incompetência ratione materiae ou por hierarquia do juiz prolator da sentença exequenda não pode ser arguida,aliás não o poderia ser, mesmo antes, em qualquer momento, pois é apenas pressuposto de ação rescisória. A incompetênda ratione materiae, ou por hierarquia, do juiz da execução ainda, pode ser alegada, utilmente (e. g., custas), como exceção, depois do prazo do art. 738, III, e atinge os atos da arrematação, ou de adjudicação, ou de remição. 2)NULIDADES DA ARREMATAÇÃO. Antes, confira-se nota ao art. 741, 1.(a)A arrematação pode ser atingida por nulidades sanáveis e insanáveis, são insanáveis, por exemplo, se houve falta dos pressupostos processuais (formais) da execução, e. g., se não houve a citação do executado, tal como ocorre, quanto aos processos de cognição no de execução. As nulidades formais da arrematação, inclusive dos editais, são de deduzir-se nos embargos do devedor (arts. 741 e 746). Arrematação sem presença do juiz, ou do escrivão, ou do porteiro, é nula, e essa nulidade é alegável nos embargos do devedor. Se arrematou o bem alguém que não podia lançar, é nula a arrematação e deduzível nos embargos do devedor a nulidade. Cf. Código Civil, arts. 1.133 e 1 . 134. (b)Se ocorriam duas ou mais arrematações ou adjudicações em juízos diferentes, quanto ao mesmo bem, disputava-se qual a que valia. Mas já ai estava o erro. Punha-se no plano da validade o problema que pertence ao plano da eficácia. As divergências foram muitas: a) Alguns queriam que fosse elemento de decisão o momento da arrematação ou da adjudicação: o primeiro no arrematar, ou no adjudicar, embora não o tivesse sido no penhorar, viria antes no direito, ainda sendo discordantes os juristas quanto ao momento decisivo, se o da entrega do ramo ou o da sentença (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria IV, 5), ou se pela posse efetiva (ANTÔNIO DE SOUSA DE MACEDO, Decisiones, 105). b) Outros diziam que o elemento de decisão há de ser o momento da penhora, com divergências quanto ao ter de ser filhada, ou bastar a nomeação pelo devedor (erradissimo!). Por b), estava SILVESTRE GOMES DE Mo1~AIs (Tractatus de Executionibus, VI, 371 5.), quando se tratasse de dois ou maia adjudicatários, devendo-se atender às preferências dos arrematantes. A favor de a) manifestou-se MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA (Tratado sobre as Execuções, 343 - 350). Cumpre, porém, que se faça distinção liminar (e aqui vai a síntese): entre arrematantes, é o auto de arrematação, primeiro em data, que prefere (Quiprior in tempore potior in inre), porque se trata de pessoas que são partes de outras relações jurídicas processuais, as das arrematações bem que metidas no processo de execução, nesse é que está a penhora, um dos atos da sequência executiva; entre credores adjudicatários, houve infração do art. 613, de modo que será preciso a ação de constituição negativa da adjudicação (ação rescisória da sentença), para que se abra o concurso de credores, se não há tempo para o recurso do terceiro (art. 499). (c)Há convenções entre exequente e executado que podem ser feitas nos autos da execução, tais como: a) aceitar o exeqúente determinado bem pelo valor estimativo, fora da avaliação, de modo que se dê, desde logo, a dação em soluto, ou o adiantamento da execução, ad instar do art. 675; b> acordarem os dois em que se suste a arrematação, para que o exequente aceite o bem pelo valor estimativo, acima do lanço; o) anuirem exequente e executado, ou requerer aquele que se dê prazo ao arrematante, ou se lhe arremate o bem real a real, dando-se por pago o exequente, ou imputando-

-se-lhe no crédito o preço ou o resto do preço da arrematação, doutrina velha de L. POsTnJs, de D. B. A ‘i~&Ro e de FRAN01800 SALGADO DE SOMOZA, que recebemos na praxe forense; d) se O preço excede a dívida, quanto ao excesso o executado pode anuir em que se fie ao arrematante declarações de vontade, todas essas, que têm de constar do auto de arrematação, ou de serem tomadas por termos, depois, e julgadas pelo juiz, por se tratar de alteração às normas da arrematação o ser habita fide de pretio (SILVESTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 340); e) se o credor adjudicatário recebeu, depois da sentença de adjudicação, já sem tempo para embargos, a dívida, ou parte dela, a adjudicação está feita, e não se poderia pensar em remição do bem, nem, a forUori, da execução, posto que SILVESTRE GOMES DE Moivus (Tractatus de Executionibus, VI, 382) concebesse, aí, resolução da adjudicação, porém sem razão, como MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA (Tratado sobre as Execuções, 331) claramente o provou, o que se poderia fazer seria outro negócio jurídico, por escritura pública, não mais de distrato da arrematação, pago novo imposto do negócio jurídico. O credor pode ser acionado para restituir o bem ou a quantia, se há enriquecimento indébito. 3)AJ»MPLEMENTO APOS O PRAZO PARA 05 EMBARGOS DO DEVEDOR. O pagamento pode dar-se depois de esgotado prazo para embargos, porém seria bis in idem, e não fundamentaria embargos. Os embargos do art. 741, VI, suspendem a execução, mas têm prazo. Se o pagamento ocorreu depois de esgotado o prazo para embargos do devedor (art. 741, VI) e antes de se esgotar o prazo para embargos à arrematação ou à adjudicação (art. 746), o executado pode opor, está claro, os embargos de pagamento; se o pagamento não foi nos dez dias seguintes à arrematação, ou à adjudicação, ou à remição, já o executado não os pode opor. O art. 746 e claro; e o mesmo vale para todas as outras espécies do art. 746, que é exemplificativo. No direito anterior J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, III, 90) admitia os embargos de pagamento (~por que não os outros da classe?) “provado logo com quitação”, ainda passado o prazo. A sua fonte era o Assento de 4 de março de 1690. Na Coleção Cronológica dos Assentos (43 ed., 155) lã está ele, porém não diz o que J. J. C. PEREIRA E SOUSA lhe atribuí a. O assento é confuso e embrulhado. Na ementa, para embargos de pagamento que “não consta dos autos e de legítimos documentos”, não se dá vista; “dando-se porém, porque assim parece ao juiz, fica depois livre ao mesmo juiz, ou receber os embargos nos mesmos autos, ou mandar que corram em auto apartado, como for de justiça”. No texto, decidiu-se que, “pedindo-se vista sem constar de nulidade, ou pagamento dos mesmos autos, ou por documentos legítimos”, a vista se devia dar em auto apartado; e que de nenhuma sorte para semelhantes embargos se podiam assinar três dias para prová-los. <~,Onde a proposição de J. J. C. PEREIRA E SOUsA? O mesmo erro cometeu JOAQUIM INACIO RAMALHO (Praxe Brasileira, 672, 673). Abramos o livro de MANUEL ALVARE5 P~GA5 (ResoiUtiO7Les Forenses, 1, 412) e lá se encontra acórdão de 16 de julho de 1680, confirmado pela Casa da Suplicação, no qual, em tais casos, se mandava processar em apartado tais embargos tardios, sem suspensão da execução (explicou MANUEL ALVAREs PÊGAS, Resolutiones Forenses, 1, 413). O que se depreendia da jurisprudência era a admissão de exceções de direito material provadas imediatamente, desde que antes e metido na posse o comprador (“ante quam einptor missus slt in possessionem”. Cf. MANUEL ALVARES PÊGAS (ResolutiOnes Forenses, 1, 413), e MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 427), em quem MANUEL ALVARES PÊGAS colheu tanto, atendia mais à “autoridade da hasta pública”: “facta iam addictione cessat summaria cognitio et via ordinaria est agendum”. N~o tinham, pois, razão os juristas que consideraram admissíveis embargos de pagamento, apresentados fora do prazo legal dos arts. 745 e 738 (antes, Código de 1939, art. 1.011). Arrematados os bens, ou adjudicados, contam-se os dez dias excluido o da assinatura do auto da arrematação ou da publicação da sentença para os embargos. Findo o prazo, após a arrematação, ou a adjudicação, ainda seria alegivel, em hipóteses raras, em exceção de direito material, à semelhança da jurisprudência do século XVII. Os dois negócios jurídicos estão perfeitos e acabados, e a resolução judicial, que entregou os bens, não mais se expõe à ação de oposição à execução, que é mandamental negativa e teria de ir, então, contra a preclusão do prazo do art. 738 (cf. art. ‘746, parágrafo único). 4)Novação . A novação pode ter sido apreciada, ou não, pela sentença. Se o não foi, tudo se passa como a respeito do pagamento. Por outro lado, pode a novação ter sido posterior à conclusão dos autos para o julgamento, ou após o trânsito em julgado da sentença exequenda. O que importa então é saber-se se cabem embargos à arrematação ou à adjudicão. 5)CONCORDATA. A concordata judicial tem a sua eficácia prevista na lei falencial e nas leis sobre liquidações. A ação do devedor, que pede a concordata, é exercício de pretensão constitutiva negativa, pois que se pede a concordata preventiva ou a suspensiva. Não se trata de pretensão que dependa dos credores. Há, ou não há, direito, pretensão e ação do devedor à concordata, e a eles atende o juiz, em sendo o caso, qualquer que seja a atitude dos credores. A lei concebeu a ação de concordata preventiva como ação exercível com adiantamento de eficácia, pois o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 161, § 1.0, estatuiu: “Estando em termos o pedido, o juiz determinará seja processado, proferindo despacho em que: 1, mandará expedir edital de que

constem o pedido do devedor e a íntegra do despacho, para que seja publicado no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação; II, ordenará a suspensão de ações e execuções contra o devedor, por créditos sujeitos aos efeitos da concordata; III, marcará, observando o disposto no art. 80, prazo para os credores sujeitos aos efeitos da concordata apresentarem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos; IV, nomeará comissário, como observância do disposto no art. 60 e seus parágrafos; V, marcará prazo para que o devedor torne a garantia porventura oferecida”.

efetiva

Da regra jurídica do art. 161, § 1.0, II, o § 2.0 excetua algumas ações e execuções contra o devedor: “Excluem-se da disposição do n. II do parágrafo anterior as ações e execuções que não tiverem por objeto o cumprimento de obrigação liquida, cujos credores serão incluidos, se for o caso, na classe que lhes for própria, uma vez tornado líquido o seu direito”. A preexclusão é parcial, porque não se permitiu que se liquidassem os créditos e se propusessem as ações condenatórias ou executivas: apenas se deixou a porta aberta para a ação de liquidação. Analisando-se o art. 161, § 1i’, do Decreto-lei n.7.661, ressalta a) que se adianta a eficácia do direito à concordata, eficácia de direito formativo modificativo, a que correspondem a pretensão e a ação de concordata, b) que se submete a atividade do autor da ação de concordata à fiscalização pelo comissário, c) que se exige ao devedor prestar a garantia que ofereceu. Devido a esse adiantamento de eficácia, a lei chamou embargos à defesa dos credores. A concordata suspensiva, essa, tem o adiantamento de eficácia, que, nas circunstâncias em que se acha o procedimento falencial, seja de admitir-se. No art. 114 do Decreto-lei n. 7.661 está a chave para o problema. O síndico tem de apresentar o relatório de que fala o art. 63, XIX, e o devedor tem o prazo de que fala o art. 178 (“O pedido de concordata suspensiva será feito dentro dos cinco dias seguintes ao do vencimento do prazo para a entrega, em cartório, do relatório do síndico”). Se houve o despacho de processamento da concordata, não se inicia a liquidação. A eficácia, ai, é impeditiva, em relação à realização do ativo e à liquidação do passivo, mas, uma vez que já se está em procedimento falencial, o termo “suspensiva” não é impróprio. Quanto à concordata suspensiva extemporânea, isto é, que não foi pedida no prazo a que se refere o art. 178 do Decreto-lei n. 7.661, o art. 185 foi explícito: não obsta à continuação da realização do ativo e do pagamento do passivo. (Devemos evitar o termo “interrompem”, que aparece no art. 185, porque a concordata segundo o art. 185, como a concordata temporaneamente pedida, é suspensiva, e não interruptiva. Diz o art. 185: “O falido que não tenha pedido concordata na oportunidade referida no art. 178, pode fazê-lo a qualquer tempo, mas o seu pedido e respectivo processo não interrompem” diga-se: não obstam “de modo algum, a realização do ativo e o pagamento do passivo”. Está-se a cogitar da eficácia do despacho de processamento, e não da eficácia da sentença que defira o pedido de concordata.) 6)TRANSAÇÃO E PRESCRIÇAO . O que se disse sobre pagamento e novação também se entende quanto à transação e sobre prescrição. 7)EMBARGOS DE EXONERAÇAO DO EXECUTADO. Além dos embargos do art. 741, o executado do art. 746 pode opor embargos de exoneração, alegando que, depois da última vez que pôde falar no processo cuja sentença se executa, deixou de possuir, sem culpa sua. ANTÔNIO DE SOUsA DE MACEDO (Decisiones, 190) estudou os casos em que “pode” ser alienada, sem culpa do réu, a coisa litigiosa (por exemplo, pela transação entre os litigantes, pela divisão entre herdeiros, pelas alienações necessárias, de que a desapropriação é exemplo; e outro, pela adjudicação a terceiro). Para a oposição de tais embargos tem de estar seguro o juizo. MANUEL ALvAREs PEGAS racionou a contrário senso: se houve alienação e não houve fraude à execução, os embargos podem ser opostos, o que era, e é, tautotógico ação de execução (art. 736). Têm os embargos à arrematação, à adjudicação, ou à remição de ser opostos segundo o juízo, porque atingem a eficácia de julgado e podem ser sem base, ou, até, de má-fé. O juiz rejeita-os quando apresentados fora do prazo legal, ou quando não tiverem, verdadeiramente, fundamento, ou por inépcia, ilegitimidade da parte, falta de interesse processual, e outras espécies do art. 295, embora algumas dificilmente ocorram. O credor tem de ser intimado, para impugnar os embargos à arrematação, à adjudicação ou à remição. É desiguada, se recebidos os embargos à arrematação, à adjudicação ou à remição, a audiência de instrução e julgamento (art. 740), salvo se só versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova é exclusiva-mente documental. Então, há o prazo de dez dias para que o juiz profira a sentença (art. 740 e parágrafo único). O devedor pode alegar excesso de execução. 8)REMISSAO AOS CAPÍTULOS I e II. Os embargos à arrematação, à adjudicação ou à remição são autuados em apenso aos autos da ação executiva, porque a arrematação, a adjudicação e a remição, a despeito de serem ações embutidas no processo da ação executiva, são dentro dos autos da

CAPITULO V DOS EMBARGOS NA EXECUÇAO POR CARTA Árt. 747. Na execução por carta, os embargos do devedor serão oferecidos’), impugnados e decididos2) no juízo requerido3) (art. 658). 1)OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR NO JUÍZO DEPRECADo. Sempre que há função de execução no juízo deprecado, se não se trata apenas de ato processual que não é ato executivo, os embargos têm de ser opostos e julgados no juízo deprecado. Não importa se se cogita de juízo de execução de sentença (arts. 741 e 742), ou de juízo de execução de título extrajudicial (art. 745), ou de embargos à arrematação, ou à adjudicação ou à remição (art. 746). O que importa é saber-se se foi respeitado o art. 658, quanto ao foro da causa. Dai ser conveniente lerem-se os comentários ao art. 658. Uma vez que houve a deprecação, no juízo deprecado foi que se fez a penhora, e não se fez penhora sem ter o pedido pelo exequente, que fora feito no juízo deprecante, mas certidão tem de ser remetida ao juízo deprecado. Pode ser que no juízo deprecante não haja bens e os haja noutro foro, ou noutros foros (dois ou mais). Se só um juízo foi deprecado ai estão os autos principais e ai é que se procede à penhora à avaliação e à alienação. Se há dois ou mais juízos deprecado., há autos principais em cada um deles. Os embargos que são opostos são autuados em apenso nos autos principais e podem ocorrer num só juízo, ou em dois ou mais, e terem o mesmo fundamento ou terem diferentes fundamentos. Surge o problema dos embargos do devedor que se baseie no art. 741, VII (incompetência do juízo deprecante, impedimento ou suspeição do juiz deprecante). Tais embargos são oponíveis no juízo deprecado se a incompetência é desse juízo, ou se o impedimento ou suspeição é do juiz deprecado. Seria absurdo que não se pudesse alegar incompetência do juízo deprecante, ou o impedimento ou a suspeição do juiz deprecante, mas ainda deixar-se ao juiz deprecado conhecer dos embargos do devedor em que se argui incompetência do juízo deprecante, ou o impedimento ou suspeição do juiz deprecado. Juízo que depreca é juízo que já exerce a função no processo, seja de conhecimento, seja de execução. Por isso, os embargos do devedor contra o juízo, que ele diz incompetente, ou contra o juiz que ele acoima de impedido ou suspeito, nada têm com a função do juiz deprecado. O juiz deferiu a petição inicial da ação executiva. Se não a tivesse deferido, não poderia deprecar. <~,Qual há de ser a medida de defesa do devedor? Não se pense em defesa do devedor como se estivesse em processo de conhecimento, porque a petição do credor teve a base na apresentação do título executivo judicial ou extrajudicial e é mesmo provável, na execução de sentença, que se tivesse de fazer liquidação. Antes de se proceder à liquidação (arts. 586 e §§ 1.0 e 2.0), não pode o juiz deprecar o juiz ou os juízos em que se acham situados os bens penhoráveis. Trata-se, evidentemente, de processo executivo, razão por que tais embargos do devedor são suspensivos. O prazo tem de ser contado do da citação do devedor. de modo que não pode o juiz deprecar antes de julgar os embargos do devedor. Qualquer assunto do art. 741 pode dar ensejo à oposição; também se o título executivo é extrajudicial, qualquer matéria alegável como defesa no processo de conhecimento (art. 745). Se há carta rogatória para se processar no estrangeiro a penhora, com a avaliação e a alienação, tudo se passa no Estado estrangeiro conforme a legislação do Estado a que se dirige a rogação ; mas, até onde for possível, se atende ao direito transitório. Se o Estado estrangeiro sujeita à sua jurisdição ação executiva sobre imóveis lá situados, afastada não está a possibilidade da carta rogatória, que então é simples remessa do pedido do credor que não se acha no estrangeiro. Não se há de acolher a opinião que só o juízo deprecado pode apreciar o que concerne ao mérito da ação executiva. O que pode ocorrer é que o juízo competente para a execução do título extrajudicial ou por ter sido o foro da ação de que emanou a sentença exequenda, decida pela inexigibilidade do título sentencial (art. 741, 1 e II), ou a ilegitimidade das partes (art. 741, III), ou ter adiado alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva (art. 741, VI). Mas seja divergente a sentença do juízo deprecado. A solução é a alegação da coisa julgada se alguma das sentenças já transitou em julgado. Se nenhuma ainda transitou em julgado, pode ser que caiba o conflito de jurisdição, decidível pelo Tribunal Federal de Recursos (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 112. 1, e), de larga abrangência, ou por alguma Lei de Organização Judiciária, a respeito do Tribunal de Justiça. Há um assunto de grande relevância que devemos deixar a outros comentários, os do art. 1.213, no tocante exatamente a transferência da função do julgamento, que no art. 747 se estabelece: apode a Justiça estadual julgar os embargos do devedor, ou julgar qualquer matéria da execução, que consta da carta precatória da Justiça Federal? Sob o art. 1.213 versa-se o problema, que é de ordem constitucional. 2) BENS NO FORO DA SITUAÇAO. O juízo da situação dos bens é que é competente para executar e para receber os embargos do devedor (ou de terceiro). A despeito de o art.

658 supor que o devedor não tem bens no foro da causa, temos de entender que o art. 747, como o art. 658, é invocável se o devedor não tem bens no foro da causa, ou não os tem bastantes. 3)BENS FORA DA JURISDIÇAO. Se o devedor não tem bens no foro da causa, faz-se por meio de carta a execução, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 658). Aí é que se opóem os embargos da devedor, que são impugnados e julgados. A carta ou é precatória, ou é rogatória, conforme, respectivamente, se depreca, ou se roga, atendendo-se a diferença entre o juízo da situação dos bens, que são de outro lugar no Brasil, e o juízo rogado, se estrangeiro. Se não há bens suficientes no lugar do juízo em que se propôs a ação executiva, basta para que se penhorem os que ai estão situados e se expeça a carta precatória ou rogatória para a execução alhures, nos outros bens que tem o devedor. Primeiro se penhoram os bens que existem no foro da ação executiva, pois que os tem de nomear o devedor (cf. art. 652), ou, se há omissão do devedor, o próprio oficial de justiça os penhora (art. 659). A carta precatória ou a carta rogatória somente cabe se não há bens no foro da ação executiva, ou se não são suficientes. Ao juízo deprecado ou rogado toca mandar penhorar, avaliar e alienar os bens que se situam no foro deprecado ou rogado (a expressão “requerido”, no art. 747, é inadequada). Aí é que se oferecem os embargos, que se impugnam e que se julgam. No art. 658 foi explicito e nele se remete ao art. 747, como, nesse, àquele. No art. 658 não se faia de bens manifestadamente insuficientes, mas havemos de entender que primeiro se penhoram os bens (penhoráveis) situados no foro da causa. O Código de 1973 não tem a regra juridica que estava no Código de 1939, art. 899, onde se dizia que a execução começaria “pelos bens situados no foro da causa, salvo quando manifestada- mente insuficientes”. Se tal ocorre (“manifestadamente insuficientes”), ainda hoje se há de penhorar, primeiro, os que são situados no foro da ação executiva e aí é que se avaliam e se alienam. Pode haver razão para se preferir a não penhorar os bens situados no foro da causa, como, por exemplo, se pequeno o valor do bem ou dos bens sitos no foro da ação executiva, ou se o devedor mora no bem imóvel que aí se situa, de valor insuficiente, e há, alhures, bens, ou bens que dêem para a solução da divida. Trata-se de assunto para exame pelo juiz, que há de atender a não ser nociva a escolha, quer ao devedor quer ao credor. Se houve penhora no foro da ação executiva e penhora no foro do juiz deprecado, há duas penhoras, e os embargos do devedor têm de ser em duas ações, tendo os dois juizes de receber e julgar os embargos respectivos. O fundamento dos embargos por haver excesso de execução há de ser o de bastar o que se penhorou no juízo deprecante, ou de ser excessivo, ou de ser excessiva a soma dos valores. Se o juízo deprecante julga favoravelmente os embargos por excesso, isso é bastante para que o juízo deprecado aguarde o trânsito em julgado de tal sentença ou da decisão no recurso que se haja interposto. Com a certidão da divisão favorável ao devedor, pode ele provar o que arguira no juízo deprecante, e talvez já o tenha arguido no juízo deprecado. O trânsito em julgado da decisão no juízo deprecante faz res iucUcata para se extinguir no juízo deprecante a ação executiva. Surge o problema da carta rogatória. A lei brasileira não pode impor à Justiça de outros Países que conheça dos embargos do devedor, nem dizer qual o meio de defesa que o devedor há de empregar para ir contra a penhora e avaliação dos bens sitos no território estrangeiro. O que se roga é aquilo que se pode rogar, isto é, o que não colide com a legislação do juiz rogado. Pode ser que lá não haja ação de embargos, ou que alguma regra jurídica não permita o que está no a.rt. 747 do Código de 1973. Mais: lei de outro país estabeleça que só se possa executar bens situados no seu território em ação executiva perante o seu juízo competente, conforme as suas regras jurídicas sobre competência. Se, penhora em dois ou mais juízos, em cada um deles é que se opõem os embargos do devedor. Pergunta-se: ~,os embargos do devedor são julgados, no juízo deprecado, em tudo que haja sido alegado, isto é, qualquer matéria? Os atos do juízo deprecado só foram atinentes à penhora, à avaliação e à alienação dos bens. Houve a carta, que partiu do juízo em que se propôs a ação de execução. O art. 658 limitou a competência do juízo deprecado (“execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação”). Se os embargos do devedor, opostos no juízo deprecado, contêm mais do que o que se prende à penhora feita no juízo da situação, da avaliação e da alienação, poder-se-ia entender ou a) que ele tem de decidir o que concerne aos atos de penhora, avaliação e alienação, e remeter, depois, os embargos do devedor ao juízo deprecante, que é o competente para tal julgamento (arts. 575, 741, VII e 742), ou 7>) que o juízo deprecado apenas pode dizer-se incompetente para tal julgamento, sem remessa dos autos ao juízo deprecante, competente para julgar o que excedeu à matéria dos embargos opostos. Se’ se adota a), tem-se de considerar, na espécie, duplo conhecimento, embora não colidentes as matérias, de modo que tem de haver decisão no juízo deprecante, a que vêm os autos (art. 212, sobre a devolução da carta ao juízo de origem, no prazo de dez dias, independentemente de traslado; mas, se houve embargos do devedor, após o trânsito em julgado da decisão, ou da chegada dos autos, se hopve recurso). Surgem, hoje, problemas delicados: se houve recurso no juízo deprecado, ~,só após a volta a esse juízo é que se remetem ao juízo deprecante os autos, para que julgue a matéria da sua competência, ou só há recorribilidade após os dois julgamentos? Temos de entender que só se remetem ao juízo deprecante após a

descida nos autos, em virtude da decisão recursal. Se os embargos do devedor são relativos a matéria só apreciável no juízo deprecante; ~,nesse é que se têm de opor os embargos do devedor quanto a essa matéria? A falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação correu à revelia, só se pode alegar no juízo deprecante. Diz-se no art. 738 que o devedor oferecerá os embargos no prazo de dez dias contados da intimação da penhora (art. 669), do termo do depósito (art. 622), da julgada dos autos do mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão, ou da juntada aos autos do mandado de citação, na execução das obrigações de fazer ou de não fazer. Se não houve penhora, nem depósito, nem busca ou apreensão , no juízo deprecante, ~qual o momento em que o devedor pode opor os embargos? Havemos de entender, pois que o devedor foi citado para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora, e se não atende, há a penhora ou o depósito, que ele pode embargar desde logo, no juízo deprecante, ou, de acordo com o art. 738, no juízo deprecado. Se houve penhora ou depósito, ou a medida do art. 738, III, ou do art. 738, IV, no juízo deprecante, é aí que se hão de opor, no prazo legal, os embargos do devedor. Houve dois juízos, um, que pode conhecer da matéria estranha ao que tem de ser apreciado no juízo deprecado, e outro, que somente pode conhecer do que concerne à penhora, à avaliação e à alienação. Se tais medidas só são do juízo deprecado, o devedor deve apresentar os embargos no juízo deprecante e no juízo deprecado, conforme as regras jurídicas do art. 741, 1, 1:1, VI, e do art. 741, IV e V, respectivamente. A alegação do art. 741, VI, concerne a cada juízo. Na execução fundada em titulo extrajudicial, o que concerne ao processo de conhecimento (art. 745) somente pode ser apreciado no juízo deprecante. Conforme dissemos quanto aos embargos do devedor só oponíveis no juízo deprecante, de ordinário têm de ser no juízo deprecante, se algo nele ocorreu pela existência dos pressupostos do art. 738. Se isso não se deu, o devedor pode opô-lo no juízo deprecado, ou no deprecante, a despeito de ter sido intimado naquele, ou naquele foi que se lançou o termo ou depósito, ou foi junto aos autos o mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão. Opostos naquele, os autos têm de ser remetidos ao juízo deprecante, podendo ser isso desde logo, para que só após o juízo deprecado julgue o que cabe julgar, ou depois. Tais problemas resultam do que O Código de 1973 estabeleceu quanto ao conhecimento dos embargos do devedor pelo juízo deprecado. No tocante às execuções de obrigações de fazer ou de não fazer, não há problema, porque os embargos do devedor são oponíveis no prazo de dez dias contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, IV). Ainda assim, pode ser que se dê a conversão em indenização e advenha carta precatória. TITULO IV DAEXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE DA INSOLVÊNCIA 1)~26) 1)INSOLVENCIA E ESTADO DE MA SITUAÇAO FINANCEIRA. Insolvabilidade é o estado econômico em que a pessoa não pode satisfazer as dívidas, porque o ativo é menor do que o passivo, computando-se também, como parcela do passivo, o que seria de mister para as despesas de prestar. A insolvabilidade é um dos estados de dificuldades dos devedores; não é o único. Por outro lado, o ativo pode ser, no momento, maior do que o passivo, porém faltarem disponibilidades para a satisfação dos credores: há, aí, a insolvência ocasional, que pode ser de sérias consequências. As leis, ao tratarem das liquidações, das falências e do concurso de credores civil, não se referem somente à insolvência duradoura ou definitiva, e por vezes aludem às simples dificuldadeS. É o que se passa, por exemplo, com as sociedades de seguros, se são dissolvidas por ato administrativo, se estiverem em má, situação financeira, ou praticarem atos opostos aos seus fins, ou nocivos ao bem público, ou infringirem qualquer dispositivo que estabeleça a pena de cassação de autorização para funcionamento. A insolvência faz dever da autoridade administrativa decretar a liquidação. A autorização para funcionar, que têm as sociedades de capitalização, pode ser cassada se estão em má situação financeira, cumprindo entender-se que a autoridade administrativa tem dever de cassar se o caso seria de decretação de falência. Basta violação da lei e dos regulamentos para a intervenção nas sociedades cooperativas e pode ser cassado o registro da cooperativa. Insolvente é o que não solve. Alude-se à omissão concreta, acontecida. O que não pode pagar, diz-se que está em situação ou estado de insolvência, mas já se prevê que não possa pagar, ou que não poderá pagar, ou que não poderia pagar. De qualquer modo, não há o ato-fato do inadimplemento. Rigorosamente, há insolvabilidade. O devedor não pode pagar, o que não quer dizer que, à época do vencimento, ou quando lhe for exigida a prestação, não se dê o adimplemento (e. g., terceiro pague o devido). Todavia, quando se fala de insolvência, é do estado de insolvabilidade que mais frequentemente se cogita. A

razão está em que se tem a crise da empresa como determinadora dos inadimplementos, e a crise preexiste a esses. Todavia, o direito só excepcionalmente a investiga antes do fato de se não solver alguma dívida. No entanto, esse fato pode não corresponder a crise, tal como se o pagamento deixou de ser feito por ter o núncio ou empregado perdido o cheque ou o pacote de notas com que teria de solver a dívida. A ambigúidade da expressão “insolvência” dificilmente seria superada. Não seria impossível se sempre se empregassem “insolvente” e “insolvência” para os casos de inadimplemento, e “insolvável” e “insolvabilidade”, para os estados de inaptidão econômica à solução de dívida. Teremos de, a despeito da insuperada ambiguidade, evitar que ela perturbe a exatidão das proposições que redigirmos quanto às crises das pessoas físicas e jurídicas e dos atos-fatos dos inadimplementos. Quem solve pratica ato-fato positivo, se não o fez por outro meio de solução que aquele que era o devido. Quem não solve o que era solúvel e havia de ser solvido, pratica ato-fato negativo, é insolvente. Pode ser que o seja sem ser, em verdade, insolúvel . A insolvência é estado do devedor que não adimple, não solve; porém o não solver ou revela má-fé ou o não poder solver. Não se entra em indagações porque se atende à omissão como reveladora de crise. Não se exige a insolvabilidade, que revelaria a inaptidão a adimplir; basta o não se ter adimplido sem razões relevantes para se deixar de adimplir. A insolvência pode ser requerida pelo devedor não insolvável; e nem por isso seria de afastar-se a decretação da abertura do concurso de credores, civil ou falencial, ou da liquidação coativa. A insolvência não é, de modo nenhum, caso de força maior, mesmo se foram fatos de força maior que a causaram. O inadimplemento como qualquer outro é ato-fato negativo, embora resulte da impossibilidade de satisfação de todos os credores. Por isso mesmo, vencem-se todas as dívidas do falido. É preciso, a propósito, atender-se a princípio geral do direito brasileiro, que não é peculiar ao direito comercial: o inadimplemento, a que se segue abertura de concurso de credores, civil ou não, determina o vencimento de todas as dividas do devedor comum, onde quer que existam e a favor de quem elas hajam nascido. 2)INSOLVÊNCIA E INADIMPLEMENTO. A insolvência pode caracterizar-se antes de ocorrer inadimplemento. Inadimplemento pode dar-se sem que haja insolvência. Daí ser possível a abertura de concurso de credores ou de falência por se não haver adimplido, verificando-se, após, que o insolvente não se achava em estado de insolvabilidade. Deixa-se de solver, por vezes, sem se estar insolvente (objetivamente insolvente = em situação de não poder solver); está-se insolvável, não raro, sem se deixar, por enquanto, de solver. 3)ESTADO DE INSOLVENCIA E INSOLVENCIA CiviL. 05 que dizem não ter o Código Civil o instituto da insolvência civil apegam-se ao exame de trabalhos parlamentares, modo superado de interpretar (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv flir Rechts- und Wirtschaftsphi losophie, 16, 521 - 543; Sistema de Ciência Positiva do Direito, 1, l~ ed., 459, 463, 468 e 472, e II, 264 e 501). Lá está a insolvência no art. 106 do Código Civil: “Os atos de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109) “. E no art. 107: “Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente”. Cf. arts. 108 - 113. Aí, a insolvência é elemento do suporte fáctico de regra jurídica sobre invalidade (= a insolvência faz deficiente o suporte fáctico do negócio jurídico). Lê-se no art. 821, alíneas la e 2a, do Código Civil: “No caso de falência do devedor hipotecário, o direito de remissão devolve-se à massa, em prejuízo da qual não poderá o credor impedir o pagamento do preço por que foi avaliado o imóvel. O restante da dívida hipotecária entrará em concurso com as quirografárias. No caso de insolvência, cabe aquele direito aos credores em concurso”. No art. 822 há referência à falência e à insolvência: “Pode o credor hipotecário, no caso de insolvência ou falência do devedor, para pagamento de sua dívida, requerer a adjudicação do imóvel, avaliado em quantia inferior a esta, desde que dê quitação pela sua totalidade”. No art. 823: “São nulas, em benefício da massa, as hipotecas celebradas em garantia de débitos anteriores, nos quarenta dias precedentes à declaração da quebra ou à instauração do concurso de preferência” (cf. Tratado de Direito Privado, Tomo XX, § § 2.465, 1, 2, 3, 2.557, 4, 5, e 2.558, 1, 2). Leia-se “à abertura do concurso de preferência”, porque disso é que se trata. No art. 913 estatui-se: “O devedor que satisfaz a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do Insolvente, se o houver. Presumem-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores”. art. 914. Nos arts. 1.131, 1.389 e 1.490 há outra referência à insolvência. No art. 1.492, alude-se a devedor insolvente ou falido, em se tratando de benefício de ordem. Aí, a alusão somente pode ser à decretação de abertura do concurso de credores. No art. 1.495, parágrafo único, ainda se alude à insolvência, aí do fiador. No art. 1.504, à do devedor. No art. 954, 1, diz-se que assiste ao credor “o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código”, “se, executado o devedor, se abriu concurso creditório”. A eficácia é da insolvência civil. No art. 762, fl, já se dissera, a propósito dos direitos reais de garantia, que a dívida se tem por vencida se o devedor cair em insolvência, ou falir. Para evitarmos qualquer confusão, advirtamos que a abertura do concurso de credores afasta, de regra, que o credor possa executar

alhures, isto é, fora do juízo concursal, o crédito. Uma vez que ele alega essa abertura de concurso de credores para invocar o art. 954, 1, não se compreenderia que fosse exigir a prestação, ainda que executivamente, fora do juízo concursal. Se o concurso de credores não se fez objetivamente universal, por serem os créditos ligados a determinado bem ou a determinados bens, poderia o credor que tem por si o art. 954, 1, ir contra outros bens, noutro juízo, mas tal permissão teria o inconveniente de não colher imediatamente o que acaso viesse a sobrar do juízo concursal e o de desatender às pretensões quirografárias dos credores concursais. A interpretação que faz o concurso de credores conforme o art. 1.554 do Código Civil somente concurso de credores particular (= somente sobre os bens penhorados) desatende a que, aberto o concurso de credores, por ter havido uma penhora, nada impede que os credores admitidos a concurso aleguem a existência de outros bens, ou o faça o próprio devedor. O art. 750, 1, do Código de Processo Civil faz presumir-Se, salvo prova em contrário, que é insolvente o devedor se hão é titular de outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora. A prova há de consistir em mostrar-se que há outros bens penhoráveis suficientes para a solução de outras dividas. Presunção iuris tantum, é efeito de regra jurídica de prova. A insolvência tem de ser provada se alguém a 9.lega. Se o devedor sofreu execução e algum credor veio com outro pedido de penhora, o devedor pode nomear outros bens à execução, e a presunção do art. 750 está elidida. A presunção de insolvência somente pode caber se já houve penhora. Mas, <~onde está a regra jurídica de que só se pode abrir concurso de credores se ~á há penhora? O art. 759 afasta qualquer suposição. A insolvência, quer de comerciantes sujeitos à decretação da abertura da falência, quer das pessoas que não são comerciantes, ou, comerciantes, não se lhes pode decretar abertura de falência, é fato de relevância jurídica . Não se diga que o chamado instituto da insolvência haveria de ser o do atendimento do fato mesmo de estar insolvável o devedor, ou de ter faltado ao adimplemento. Assim não é na própria falência. O comerciante sujeito a falência, que está insolvável, ou que deixou de adimplir, mesmo se certa e liquida a divida, não passa a ser automaticamente falido. A expressão “falência”, como a expressão “insolvência”, ou se refere ao estado anterior à decretação, na qual se alude a ele, ou ao estado posterior à decretação. Tanto é Instituto a insolvência como a falência e ambas dependem do ato constitutivo, que no lugar próprio examinaremos atentamente, da abertura do concurso de credores, civil, ou falencial, ou da liquidação coativa. 4)PRECISõEs. Desde que, contra o mesmo patrimônio devido a insolvência, se dirigem dois ou mais créditos, há concorrência, há concurso de credores; mas esse fato somente assume importância e gravidade se o patrimônio é insuficiente, ou parece insuficiente, para a satisfação de todos os credores que concorrem. O fato, que faz a lei ter de resolver os problemas técnicos que exsurgem, é tido por ela como gerador de limitações à satisfação dos credores com os elementos do patrimônio, que, se o fato não ocorresse, estaria todo exposto à execução forçada. Assim, têm-se de pesar interesses, sem que a quantidade seja a única base para o regramento da satisfação ocasional. A lei discrimina créditos, atende a diferenças de tempo e à qualidade subjetiva ou objetiva dos créditos. 5)RESPON5AEILIDADE DO DEVEDOR E INSOLVÊNCIA. O devedor expõe-se, pelo que deve, com todos os seus bens, de jeito que sobre cada bem teriam ou poderiam recair as ações executivas de todos os credores. Em princípio, todos eles têm igual acesso aos bens do devedor, de modo que se encontram, concorrentemente, as pretensões, de todos os credores, ou mais precisamente as ações de todos eles. Aqui, a multiplicidade de ações não configura qualquer consorte, ou litisconsórcio. O problema, todo, consiste em se encontrar o melhor caminho, ou em se encontrarem os melhores caminhos para se atender, simultaneamente, a ações de diferentes credores sobre o mesmo bem, ou sobre os mesmos bens. Se dois ou mais credores, prevalecendo-se do que lhes permite o art. 292, com os §§ 1.0 e 2.0, do Código de Processo Civil, exercem as suas ações contra o mesmo devedor, há cumulação subjetiva sem haver littsconsorcio . Provada a insolvência, abre-se o concurso de credores, sem que se possa pensar em ter ocorrido antes, pois que a cumulação subjetiva de modo nenhum se confunde com o concurso de credores. Se o bem ou os bens foram penhorados sucessivamente por dois ou mais credores, o juízo da primeira penhora passa a ser juízo do concurso de credores. O segundo processo insere-se no primeiro, tomando-se os dois um só processo, por apensação. Se o credor legitimado à execução, em vez de pedir a penhora dos bens já penhorados, intervém no processo em curso, com o pedido de declaração de insolvência, tem-se a figura do concurso de credores, porque o credor que tem a legitimação, sendo o primeiro a apresentar-se, tem de fazer o pedido prévio da declaração de insolvência, com abertura, ou admissão do concurso de credores, e a sua legitimação, para isso, é a mesma para a admissão do seu crédito. Abre-se o concurso se, em processo executivo, se revela a insolvência do devedor civil. O Código Civil, art. 1.554, diz: “Procede-se ao concurso de credores, toda vez que as dividas excedam a importância dos bens do devedor”. Examinado do lado direito material, o pressuposto único seria a insolvência. Mas concurso de credores

não se pode instaurar sem processo, a) sem que se postule a insolvência (arts. 754 -758), ou b) em procedimento de pedido de declaração do devedor (arts. 759 e 760), ou fato que mostre a insolvência (insuficiência de bem para pagar a dois ou mais credores), em ações executivas subjetivamente cumuladas, ou superveniência de outra penhora, cujo importe exceda o valor do bem ou dos bens penhorados). O direito brasileiro segue as três soluções, que são sempre a do concurso de credores em procedimento. Assim, temos, como pressuposto material (sachliche Voraussetzung) da abertura do concurso, a insolvência, fato que justifica a execução plurissubjetiva, funcionando também como pressuposto no plano processual, pela prova da insolvência, ainda que se trate da presunção; e coma pressuposto formal (formelle Voraussetzung) o pedido da declaração da insolvência, ou pelo devedor, ou por algum credor. 6)RAZAO DE SER E FINALIDADE DO CONCURSO DE CREDORES. Posto que seja a falência o instituto em que o concurso de credores mais intensamente se processa, com as repercussões mais vivas em tomo do devedor e no meio social, muito há de comum entre o concurso de credores falencial e os outros processos concursais. Há, ainda, a concordata preventiva, as liquidações coativas, o controle de administração. A razão de ser da falência, o seu fim, é evitar que se estendam, no tempo, os inconvenientes da insolvência do comerciante. A finalidade é o adimplemento de todos os credores, em tanto quanto possível. A administração controlada pode ser estatal, paraestatal, por empresa de economia mista, ou por simples credores que, diante da crise da empresa, lhe impõem, extrajudicialmente, o controle. Dela é fácil passar-se ao concurso de credores falencial, como, com ela, é freqüente evitar-se a falência. Na administração controlada não há execução forçada, mesmo quando a exerça o Estado, ou entidade paraestatal ou de economia mista; e qualquer figura, que a prática insinue, de controle com percepção para a entidade controlante, apenas se pode conceber como acordo para adimplemento, ou pressão de credores. Na liquidação coativa administrativa, já se liquida e se distribui, sob a vigilância e a decisão de autoridade administrativa. O concurso de credores é, no direito brasileiro, instituto de direito processual. Depende, sempre, de início da execução pela penhora ou em virtude da declaração sentencial da insolvência (art. 751, III). Se o que foi penhorado não basta ao integral pagamento do credor, ou dos credores, quem suscita o concurso de credores já encontra pluralidade de credores, razão para se não poder dizer que essa pluralidade inicial caracteriza o concurso universal de credores ou que, se há protesto por preferência ou rateio, se abre o concurso em execução singular (art. 748). Se o que foi penhorado não basta ao integral pagamento dos credores, ou se não bastam os bens do devedor, ele mesmo pode suscitar o concurso universal de credores. Numa e noutra espécie, há execução inidada; portanto, processo de execução. O concurso de credores Singular supõe penhora feita (arts. 748 - 751, 1 e II); aí, o concurso de credores universal, também (art. 751, III). Perguntávamos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo XIV, 2~ ed., 207: “Se não há alguém que cobre, judicialmente, não pode o devedor suscitar o concurso de credores? Devia ser permitido? É outra questão. O Código Civil e o Código de Processo Civil não no disseram. De regra, o processo de execução singular se esgalha em concurso singular de credores, que, assim, é procedimento, e noutro processo à parte ou se dilata em concurso universal de credores. Ali, há expansão subjetiva; aqui, subjetiva e objetiva. Não há, aqui, outro processo; o processo é o mesmo: a relação jurídica processual recebe sujeitos ativos novos, ou sujeitos ativos novos e objetos novos. Em tais espécies, o concurso de credores não é procedimento; procedimento é a execução, que pela superveniência do concurso se abre em feixe de procedimentos. Por outro lado, se há insolvência, determinante do concurso, ou se rateia o que se penhorou, isto é, se distribui pro rata, ou se observam preferências. De jeito que é certa a definição, que demos, desde a l~ ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil (VI, 457), de concurso de credores: “o procedimento judicial, em que se tem por fim distribuir bem, ou soma de dinheiro, ou o produto da arrematação de bens, quando não chegue para pagar a todos por preferência ou rateio”. Não se falou de protesto; aludiu-se às operações finais, exaustivas (preferência, ou rateio). Discorda, partindo de definição a técnica de procedimento, ALFREDO BuzAni (Do Concurso de Credores, 215 s.). As mais das vezes, o concurso é expansão subjetiva ou subjetiva e objetiva do processo; não é processo, outro processo. O Código de Processo Civil de 1939 considera-o, por si mesmo, incidente da execução (arts. 1.017 - 1.030), pela colocação do Capítulo II no Titulo VI (Dos incidentes da execução), após os embargos do executado. O fato de a relação jurídica processual tornar-se mais complexa não lhe tira a identidade. Sirva de exemplo o litisconsórcio ativo e passivo (Código de Processo Civil, arts. 88-93): se há litisconsórcio é porque, a despeito da complexidade subjetiva que sobrevém, a lide é a mesma, o mesmo o processo (cp. art. 94). Mas persiste o problema: se o devedor se sabe insolvável, se ele não quer a surpresa da penhora (e talvez a espera da execução mais lhe agravasse a crise), ~,pode ele ir a juízo apresentar o relatório do seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e do passivo, para que se lhe abra concurso de credores? Argumentos a favor da solução afirmativa: a) na tradição luso- -brasileira, era permitida tal atitude do devedor; b) se, feita qualquer penhora, em ação executiva pessoal, ou em ação executiva real, pode o devedor apresentar o relatorio, como lhe faculta o art. 929 do Código de Processo Civil (de 1939), não se justificaria que não pudesse, lisamente, juntá-lo à petição, antes de sofrer a penhora; c)

nada impediria que o devedor, diante da crise de que resulta a insolvência, tomasse a atitude de pedir a decretação da abertura do concurso de credores, uma vez que o adimplemento a qualquer dos credores ou a penhora por alguns deles levaria a pôr-se de lado o princípio da par condicio creditorum; d) o pedido de abertura do concurso de credores, por parte do devedor ainda não demandado executivamente, é oferta de solução, respeito do principio da par condicio creditorum e ensejo a que, com o deferimento do pedido, se vençam todos os créditos. O concurso de credores, suscitado quer pelo devedor quer por algum dos credores, é processo de execução. O Estado presta o que prometeu: a tutela jurídica. Não importa de quem parta o pedido. A executividade é a mesma, posto que se comece por decisão constitutiva, que é a decretação da abertura do concurso de credores”. Foi o que escrevemos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 e felizmente o Código de 1973 atendeu-nos, com dois artigos especiais, claros e precisos: o art. 759, que diz ser “licito ao devedor ou ao seu espólio, a todo tempo, requerer a declaração de insolvência”, e o art. 760, que disse a que juízo há de ser dirigida a petição (“ao juiz da comarca em que o devedor tem o seu domicílio”) e quais os elementos contenutísticos. Trata-se, conforme disséramos, de processo de execução, partindo-se da declaração de insolvência. Não seria isso bastante para se considerar constitutiva a ação de concurso de credores. A sentença de abertura, sim. O concurso de credores pode ser observado: a) no que se refere aos figurantes e suas relações entre si, b) na estrutura do processo concursal e dos processos que se vão ligar àquele, c) quanto à carga de eficácia da ação concursal e do feixe de ações que se engatam na relação jurídica processual que a abertura do concurso estabeleceu. A função judicial ou administrativa, nos concursos de credores, civis ou falenciais, ou de liquidação coativa, é de conservação e de liquidação. A finalidade é a mesma, e os mesmos os meios de extração do valor do ativo e de verificação do passivo e sua satisfação. A própria continuação do negocio do devedor, insolvente ou não, é ato de administração, porque subordinado ao fim de melhor extração do valor. 7)DIREITO PROCESSUAL CIvIL E CONCURSO DE CREDORES. Concurso de credores, em conceito de direito processual, é o procedimento judicial, em que se tem por fito distribuir bem, ou soma de dinheiro, ou o produto da arrematação dos bens, quando não chegue para pagar a todos os credores, sejam penhorantes ou não, ou quando houve protesto por preferência ou rateio. O Código de Processo Civil disciplina-o nos arts. 748 - 785, para ser modelo dos concursos de credores que ocorrerem, ainda que sejam eles fora da execução de sentença. A pluralidade ou a possível pluralidade de credores do mesmo devedor, que se tenha de satisfazer com o apurado do mesmo patrimônio, sugeriu à técnica legislativa o direito material e o direito processual dos concursos de credores. A execuçãO concursal nasceu, portanto, de ter-se percebido o interesse público genérico de estruturação coletiva da execução. Direito material, pré-processual. Além desse interesse púbilco genérico, há o interesse público específico em que se edictem regras jurídicas especiais para a execução falencial e diferentes interesses públicos específicos que levam à concepção das liquidações coativas, com a qual se retira do campo do concurso de credores civil ou do campo do concurso de credores falencial algumas execuções concursais. As duas espécies principais de concurso de credores são o concurso civil (Código Civil, arts. 1.554- 1.571) e o concurso de credores falencial. As liquidações voluntárias e as coativas são espécies que se ligam àquele ou a esse. Universal, subjetivamente, é o concurso que resulta do deferimento do pedido implícito, após a penhora, que o devedor faz, ao apresentar o pedido de declaração de insolvência, com os dados e o relatório de que fala o art. 760 do Código de Processo Civil, como o que é suscitado pelo devedor, independentemente de qualquer penhora. Não só o concurso de credores do art. 748 é universal. Particular é o do art. 711, que se restringe aos bens penhorados, se não houve a declaração de insolvência, nem se transformou em universal, por pedido, posterior, do próprio devedor, ou de algum credor. Cumpre, porém, atender-se a que a abertura do concurso de credores tem por fito a totalidade dos credores. Daí a chamada, ou pela convocação dos penhorantes, se não mais se precisa de invitar e de provocar, ou pela invitação, se a executividade já se iniciou, pelo menos para um dos credores, ou pela provocação a propor a ação executiva perante o juiz do concurso de credores. Algumas precisões. Quem já executa tem o chamamento convocatório, pois apenas se tem em mira pôr em concorrência quem vocado fora, ou vocara. De qualquer modo, a vocatio é em companhia, em concurso. Quem ainda não executou, nem tem por si a estendibilidade da eficácia de penhora feita por outrem, tem de ter chamamento provocatório; há a citação para que ele mesmo proponha a ação executiva. Quem ainda não executou, mas tem por si a eficácia extensiva da execução que outrem iniciara, esse, há de ser invitado. A citação é, aí, invitatória a execução já lá está, à espera de chegarem os que foram invitados. Quando a lei entende que se há de atribuir ao pedido do devedor efeito de início de execução coletiva universal, é de invitação que se há de falar. Os credores do insolvente, após a abertura da falência, são invitados; não convocados, nem provocados.

No trato dos problemas que o direito concursal nos oferece, é de toda conveniência prestar-se atenção à diferença. O devedor, ao pedir a declaração da insolvência e, em consequência, a decretação da abertura do concurso civil, não faz começar a execução pelos credores: provoca-Os~ abrindo-se o concurso de credores a que devem vir as ações executivas dos credores. A executividade, que’ há, é mediata. A declaração de insolvência, com a eficácia sentencial da decretação do concurso de credores universais pode ser pedida pelo devedor, antes ou após penhora (“a todo tempo”, diz o art. 759); a decretação do concurso de credores universal ou se dá com pedido pelo credor de declaração de insolvência, ou por força da incidência dos arts. 750, II, e 813, 1, II e III, do Código de Processo Civil. No concurso de credores singular, é de notar-se que, por ocasião da segunda ou outra penhora, pode o devedor exercer a pretensão que lhe dá o art. 759 e tornar universal o concurso de credores, ou qualquer credor pedir a declaração de insolvência, com a convocação da totalidade dos credores. A diferença principal consiste em que, no concurso de credores universal, todos os credores têm de ser convocados e o que se liquida é todo o patrimônio do devedor. os credores convocados têm de comparecer, habiitandO-se, pois não se atribui percentagem~ ou quanto, a quem não se apresenta, ou pede a habilitação e não a obtém (o credor pode constar do rol que o devedor apresenta e não se habilitar, ou não ser admitido). No concurso de credores singular, só os credores que figuram de início são credores concursais e, de regra, só os bens que foram penhorados podem ser objeto de adimplemente concursal. O elemento de comunicação de conhecimento, por parte do devedor comum, é básico, de modo que a execução nasce coletiva (declaração de insolvência e concurso de credores universal pedidos antes de qualquer execução), ou imediatamente se torna coletiva (concurso de credores universal cujo pedido de abertura se deferiu após a penhora ou após as penhoras). O sistema jurídico brasileiro mantém a dualidade de concursos de credores, o civil e o comercial, com o esgalixamente de uni e de outro em processos de liquidação admininistrativa coativa. Só o comerciante incorre em falência, de modo que concurso de credores civil é todo concurso de credores em que o devedor não é comerciante. Enquanto o concurso de credores comercial ou faiens2ial está prolixamente disciplinado na lei de falências, o concurso de credores civil apenas consta de dezoito artigos do Código Civil (arts. 1.554- 1.571) e dos arts. 748 - 785 do Código de Processo Civil, que repetem, às vezes, alguns daqueles. (a) Na execução coletiva, coisa distinta da execução por pluralidade de credores, se esses não “concorrem”, dá-se a sequência de atos executivos tendentes à execução forçada em favor de credores concorrentes, pela insuficiência dos bens do devedor ou protesto por preferência ou rateio. O Código regulou a) o concurso de credores instalável para que esses participem da satisfação executiva mediata (conversão dos bens), ou imediata, ou da distribuição da soma apurada. Porém isso não exclui b) a ação de execução plural concursal ab initio quando antes da penhora, ou nela, ou c) quando da própria citação, em ação executiva, se haja caracterizado a insolvabilidade (Código Civil, art. 1.554). O art. 613 do Código de Processo Civil é relativo a a), isto é, à participação nos atos posteriores ao ato de penhora, quer sejam contemporâneos, quer sucessivos os atos de penhoramento. Ambas as espécies têm o desfecho da abertura do concurso. Se a insuficiência dos bens do executado se manifestou ao ser feita a penhora, ou sobrevém a penhora por outro credor, ou a comunicação do devedor de que há outros credores (art. 748), com o pedido de declaração de insolvência e, pois, de abertura do concurso de credores, e então temos o caso b), ou o credor prossegue na execução dos bens penhorados, até o levantamento, se não tiver havido protesto por preferência ou rateio, ou não pender recurso da sentença que julgou a declaração de insolvência. Pode dar-se, também, que a insuficiência se caracterize antes da citação, e a execução será, desde o pedido, concursal. Terceira espécie, o caso c), é a propositura da declaração de insolvência com a consequente decretação da abertura de credores, feita pelo próprio devedor, ou por seu espólio, conforme os arts. 759 e 760. O concurso contém dois problemas, porém não necessariamente os dois: o do atendimento das preferências; o da distribuição pelos credores sem preferências outras que as preferências processuais. O concurso de credores é, portanto, a execução quando, pelo fato de se dar a pluralidade de credores, se tem de processar (incidentalmente, de regra) a execução por legitimados concorrentes contra o mesmo executado. O concurso pode ser aberto autonomamente. Então, opera-se certo encurtamento do processo executivo, pois o devedor já o pediu, ou os credores já iniciam o processo de execução pluralmente e em concorrência, levando à declaração de insolvência. Em vez de ser no correr da execução que a pluralidade se manifesta, é, então, ab initio. (b) Na concepção da execução dos bens do devedor, em caso de pluralidade de credores em concorrência, dois princípios lutam: a) o princípio-tese, que seria o da exclusão de quem não seja o credor iniciador da execução (princípio de exclusão: Prior tem pore potior iure, cf. L. 10, 1)., qui potiores in pignore veZ hypotheca habeantur et de his qui in priorum creditorum locum succedunt, 20, 4; J. CUJÁCIO, Opera Omnia, IX, col. 1.839), que foi o do direito comum (HuGo DONELO, Opera Omnia, IX, 1095 5.) e do velho direito costumeiro francês, e passou à Ordenação Processual Civil alemã, § 804, e à austríaca, §§ 135 e 236 5. (Lei de execuções respectivas, §§11 e 300), b) o principio-antítese (direito costumeiro francês mais novo, Código Civil francês e

demais Códigos, influendados), segundo o qual, salvo direitos reais e privilégios, todos os credores têm a mesma condição (BoluoT DE RICHEBouRG, Nouveau Coutumier Générai, IV, 375). A execução do antigo direito romano era universal, a risso in bona apanhava todos os bens, o patrimônio todo. Alguém, que os adquirisse, pagaria as dívidas do executado. Depois foi que se concebeu a execução em algum bem ou em algun.~ bens, o pignus in causa judicati captum. Mas era regra o d’Prior tem pore potior iure. Quem primeiro penhorava, em melhor situação se punha. processualmente, no próprio direito alemão e no austríaco, todos os credores são partes, de modo que a exclusão é só quanto à res iii iudicium deducta (direito material). O principio de conversão (dito de resolução) que aparecia no art. 947 do Código de Processo Civil de 1939 excluia a superposição de penhoras e veio entroncar-se no direito comum e no direito costumeiro francês (Sai sie sur saisie ne vaut pas; Pignoratio super pignorationem non admittitur). No direito luso-brasileiro, a evolução técnica foi acidentada. O princípio *Prwr tempore potior iure estava explícito em leis de D. Dinis e de D. João que se insertaram nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 97, pr., e §§ 1-6, dos quais o § 5 disse: “... se dous Credores ouverem sentenças contra huum devedor, quer em huum Juizo, quer em desvairados Juizos, aqueile, que primeiramente fezer execuçam per sua Sentença, precederá ó outro, que depois quizer fazer execuçam em esses beens executados por o outro Credor, ainda que esse, que postumeiramente quer fazer execuçam, pertenda ter auçam real contra o devedor, e primeiramente ouver Sentença contrelle, porque segundo a tenção da Ley, aqueile, que primeiro fez execuçam per sua Sentença, deve em todo caso preceder todolos outros negligentes, que depois quiserem fazer execuçam em esses beês, que já pelo outro credor primeiramente foram executados”. Nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 74, § 2, e nas Filipinas, Livro III, Título 91, § 1, foi isso reproduzido, inclusive quanto à exceção: • . salvo se o que primeiro houve sentença e primeiro foi credor teve algum legítimo e tão urgente impedimento, por que não pôde executar sua sentença: porque em este caso, pois não foi negligente, não lhe será imputado não fazer a execução ao tempo que devia, pois a não pôde fazer pelo impedimento que lhe sobreveio”. A regra jurídica dava ensejo à pluralidade de penhoras sobre os bens, satisfazendo-se as dívidas somente pela prioridade. Foi a Lei de 22 de dezembro de 1761 (Título III, § 13) que deu ganho de causa ao princípio-antítese, contra o da “prioridade das penhoras”, pelos “graves inconvenientes que a experiência tinha mostrado”. A Lei de 20 de junho de 1774, § 42, tentou (falsa) síntese: “...depois das hipotecas, a (regra) da prioridade, das datas das dívidas, sendo contraídas por escrituras públicas, ou por escritos particulares de pessoas que lhes dão neste caso a mesma força; em que outrossim mando que se compreendam os escritos particulares dos homens de negócio, no que respeita somente ao seu comércio”. No § 43 excluia “as dívidas contraídas por escritos simplesmente particulares” e “as sentenças de preceito havida s por confissões dos devedores comuns, ainda que os credores provem aliunde a verdade das dívidas”. Na vigência da Lei de 1774, prestou grande serviço MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado sobre as Execuções, 352 e 329), nas suas críticas às confusõeS das notas 788) e 904) de J. J. C. PEREIRA E SOUSA, nas Primeiras Linhas. O Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, estatuiu que a admissão ao credor não dependia de penhora (art. 612) e reproclamou o princípio da par condicio creditorum. Mas, na prática, continuou a chamada “futilidade” das penhoras sucessivas (com a reprovação de PAULA BATISTA, Teoria e Prática, 3~ ed., 215 5.). O princípio da par condicio creditorum somente exsurgiu onde se precisava de atender à paridade, ao tratamento igual. Se duas penhoras foram feitas sobre o mesmo, ou sobre os mesmos bens, e de modo nenhum cabia a alegação de não bastar o bem penhorado ou de não bastarem os bens penhorados para a satisfação dos credores, o art. 947 do Código de Processo Civil de 1939 não incidia. Não havia razão para a abertura do concurso de credores. Extraído o valor ao bem ou aos bens do devedor comum, satisfaziam-se os credores. O mesmo raciocínio havia de ser feito se houve três ou mais penhoras sobre o mesmo ou sobre os mesmos bens. Em principio, os créditos têm a mesma força, sem se atender ao tempo em que se constituíram. Cada credor pode intentar ação e pedir que se execute a sentença de condenação nos bens do devedor: a situação muda quando se caracteriza a insolvência, ou a insolvabilidade, ou há protesto por preferência. O concurso de credores supõe comunicação de vontade,que o suscite, quer seja o pedido dos credores, quer seja a pedido-provocação do devedor. Um é o concurso de credores postulado ativamente; e o outro, o concurso de credores a postulação passiva, que é como sombra daquele. (O chamado “protesto” do Código de 1939, art. 1.021, estava contido na petição do• credor provocado como estava contido, antecipadamente, na petição com que o credor iniciou a execução forçada singular. Por isso, as expressões “não se precisa, aí, de protesto”, “aí, não é exigido ao credor o protesto” e outras semelhantes deviam-se ao sentido estrito com que se empregou, no art. 1.021, o termo. Protesto, em verdade, estava no art. 1.021 como “declaração de crédito”, e não como protesto no sentido do art. 10 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Não há, no direito processual civil, comum, o registro de protestos, de que falou o art. 10, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661.) O Assento de 17 de março de 1792 construiu o concurso de credores com a figura de ação em que todos os concorrentes são autores e réus reciprocamente: “são recíproca-mente autores e réus todos os que pretendem preferir, formando cada um, e contestando, os respectivos artigos” (Coleção Cronológica, 372). Sobre a natureza

da ação adiante falaremos. Visão inexata do feixe de relações jurídicas processuais. O que mais importa é que se veja a angularidade: credores, Estado; Estado, devedor executado forçadamente. Sob os arts. 612 e 613 temos de tratar da solução que deu ao assunto o Código de Processo Civil de 1973. Mac convém que adiantemos algumas precisões. Volvemos ao ior tempore potior iure à técnica execucional das Leis de D. Dinis e de D. João, que se puseram nas Ordenações Afonsinas. Mas sem se buscar fundamento na negligência. Assim pulamos para aquém da Lei de 22 de dezembro de 1761. 8)PLURALIDADE OCASIONAL DE CONCURSOS DE CREDORES. Quando ocorre pluralidade de concursos (e. g., o concurso dos credores próprios do devedor e o concurso de credores da herança em que o devedor é herdeiro), pode ser pedida a separação, e ao juiz mesmo é permitido ordená-la, de ofício. FRANCISCO SALGADO SoMozA apontava outros casos, o de quem tem a seu cargo diversas administrações, ou sociedades, ou mesmo diferentes negócios que devam tratar-se à parte, “atque creditores unius negotiationis, non confunduntur cum creditoribus et contractibus alterius negotiationis, societatis et administrationis”. 9)EXPANSIVIDADE DA EFICÁCIA DA DECI5AO QUE DECLARA A INSOLVENCIA E ASSIM DECRETA A ABERTURA DO CONCURSO. O instituto da falência civil, em toda a sua plenitude, não penetrou no direito brasileiro. Se não é o caso de concurso de preferências puro, o pressuposto de ser de supor-se insolvente o devedor é necessário. O art. 1.554 do Código Civil continuou a tradição (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 91, pr., verbis “e o devedor não tiver outros bens”). O concurso de credores do direito brasileiro não é, portanto, inexpansivo aos bens; se é, como se diz, concurso especial, que recai sobre os bens penhorados, ou nomeados pelo devedor, nem por isso deixam de ser apanháveis por ele, tanto quanto é expansiva a penhora, se os bens não bastam (art. 667, II), e os próprios oficiais de justiça (art. 659) recebem mandado para penhorar quantos bastem. Aliás, ao deixar-se aos interessados a afirmação e prova de existência de outros bens, que excluam a afirmação de insuficiência dos bens penhorados, ou a enumeração do devedor em relatório, implicitamente se reconhece que podem eles inquirir sobre a existência de outros bens e apontá-los, trazendo-os ao concurso. Porém não só. A extensão subjetiva depende de citações por edital e a essa extensão subjetiva pode corresponder e é conveniente que corresponda a extensão objetiva. O que então se passa em relação aos bens é o mesmo que ocorre em relação aos bens que a falência atinge. O devedor não os pode alienar; se os aliena, há a ineficácia relativa, no que concerne aos credores concursais. Falta ao concurso de credores civil a inibição automática, uma espécie de penhoramento legal, que se tem na falência.de advertir-se que, sob o Código de 1973, a declaração de insolvência do devedor antecipa o vencimento das dívidas e permite a arrecadação de todos os bens suscetíveis de penhora, mesmos os adquiridos no curso do processo, e leva à convocação por edital de todos os credores (arts. 751 e 761, II). A mais velha construção do concurso de credores era a da communio pro indiviso, em virtude das penhoras, comunhão pro indiviso incidente, oriunda do direito de penhor que ainda se pensava existir nas penhoras. Comunhão pro indiviso de direito real de penhor (communio incidens pigneraticia), para a qual o concurso seria a ação communi dividundo (ação de divisão), a fim de se entregar a cada credor a sua quota. ALFREDO Rocco (11 Faílimento, 86 e 99) foi exemplo dessa concepção retrógrada, chegando mesmo a pensar em penhor dos bens do devedor, preexistente à penhora: entre a pretensão de direito material e a ação estaria direito do credor sobre os bens do devedor. Ora, essa terceira figura não existe. Nem seria tolerável, de lege lata e de lege ferenda, à altura da civilização moderna, esse penhor genérico sobre o patrimônio do devedor. Ademais, a relação jurídica entre os credores, no processo concursal, não é de comunhão, mas de concorrência à execução que se vai ultimar; antes dessa ultimação, não há qualquer direito de propriedade dos credores, de que nascesse a comunhão. ~ mesmo possível que o credor ou os credores de grau superior venham a absorver todos os bens concursais. Aproveitou o caminho, obsoleto, porém usando atalho, FRANCESCO CARNELUTTI (Lezioni: Processo di execuzione, 1, 389 s., e III, 21 - 32, 68 - 71), que falou de comunhão de direitos processuais, comunhão sucessiva ou em degraus. Mas, ainda ai, confundir-se-iam cumulação subjetiva e comunhão. Para usarmos de imagem nossa, o concurso de credores não funde, nem fia de novo os fios das ações executivas dos credores em fio uno, de modo que a comunhão se dê: o fio é mais grosso, porque é feixe de fios. Onde há com- petição não há comunhão os credores concorrem, isto é, correm juntos, e competem, quer dizer: lançam pedidos ri-vais, petitiones em concorrência, em luta pelo mesmo bocado. Não há, sequer, algo de análogo à comunhão pro indiviso, como acentuou SALVATORE PUGLIAT’rI (Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 382). Conforme diremos adiante, os únicos traços comuns entre a ação de divisão e a de concurso de credores são a pluralidade de sujeitos ativos e a executividade das ações. Aliás, noutra obra (Sistema cii Diritto Processuale Civile, 1, 903), FRANCESCO CARNELUTTI reconhecia que entre os credores concorrentes há conflito de interesses, de modo que cada um tem limite. Sempre que se força a natureza das coisas, ela adiante esponta. Na L. 10, C., de bonis auctoritate iudicis possidendis sez~ venumdafldis et de separationibus, 7, 72, fala-se de

comunhão na posse dos bens, a respeito da concorrência de credores (possmt... habere communlonenl in rerum possessione); depois, em comunidade nos bens (et possint cum prioribus rerum detentatoribus communionem habere in rebus). Não podiam os juristas, naquele tempo, nem, com mais forte razão, os legisladores, ter a compreensão do que se passa com a posse quando o juiz penhora, ou arrecada, para que as pretens~es dos credores concorrentes sejam satisfeitas. Não podlarn distinguir a posse mediata, própria, do devedor, a posse Imprópria mediata, do juiz, que é órgão do Estado, e a posse imediata do depositário. A teoria da posse de nossos dias foi dado conceber, precisamentemente~ o que se passa em tais circunstâncias. A teoria da comunhão pro indiviso que existiria no concurso de credores é falsa: confunde concorrência com comunhão; vê comunhão, por exemplo, nas pretensões e ações que se computaram nos bens sujeitos a concurso de credores, e não há comunhão, há possível sucessão por dois ou mais credores nos bens ou no produto dos bens sujeitos ao concurso de credores. Só a distribuição, com atribuição do bem ou do produto, é que executa, forçadamente, a pretensão de cada credor. Há coletividade, concorrência, no concurso de credores; não há comunhão. Não se pense em que, com a abertura do concurso, se transforme a situação que cada credor tinha, antes do concurso. Ainda que um deles já houvesse obtido a penhora, a penhora não lhe deu direito sobre os bens penhorados, que pudesse ser diminuído, cerceado, pela concorrência. A medida constritiva executiva constringe para a execução; ainda não atribui direito sobre os bens. A superveniência do concurso de credores é só no plano processual que tem repercussão na situação dos credores; no plano material, o concurso de credores é de prever-se desde o momento em que, ainda se o ignoram todos os credores, se caracteriza a insolvência, ou pode haver protesto por preferência ou rateio. De passagem devemos frisar que a insolvência é estado, situação, conjunto de circunstâncias, fato, mas que pode ser ignorado. Dai ter-se estabelecido a necessidade da declara do, e da sentença declarativa é que se irradia a eficácia, no Código de Processo Civil de 1973, da decretação da abertura do concurso de credores. Da sentença que declara a insolvência, tenha sido a ação promovida por algum ou por alguns credores, ou pelo devedor, há de constar a nomeação de administrador da massa (“dentre os maiores credores”, art. 761, 1) e a ordem de expedição do edital de convocação dos credores, com o prazo de vinte dias para a declaração do crédito, acompanhada do respectivo titulo (art. 761, II). ~ o concurso processo definitivo (melhor diríamos, com FRANCESCO CARNELUTTI, Carattere della sentenza di fallirnento, Rivista di Diritto processuale civile, VIII, Parte II, 171, “satisfativo”), ou é processo cautelar? Na doutrina, discutiram-no, por exemplo, (a) AURELIO CANDIAN (Sentenza dicl-úarativa di faílimento e processo di failimento, Rivista, VIII, Parte 1, 234, 244 - 250) e (1,) FRANCESCO CARNELUITI, no ar- tigo já citado. Sustentou AURELIO CANDIAN que, no concurso, o provimento é assegurativo, e não executivo, o que o faria cautelar, assegurativo da paridade de tratamento dos credores. PsAx~CE5CO CARNELUTrI observou que se trata de disUnção entre processos (cautelar ou satisfativo), e não entre provimentos, o que de si só já auxiliaria a clarear o problema, mas limitou-Se a responder que, na penhora, se inicia a execuçâo e 8e continua, ao passo que, no arresto e no sequestro, o processo (executivo!) se exaure. A conversão do sequestro ou do arresto em penhora é passagem ao processo satisfativo. Está certo. Mas é chegar, apenas, até o meio do caminho, pois não se definiu nem a pretensão à abertura do concurso, nem a ação de abertura, nem, ainda, a eficácia da sentença que acolhe o pedido da abertura do concurso. Assim, (c) a força da sentença de sequestro ou de arresto é mandamental: é aquela mesma força do mandado de penhora, com a diferença em que o mandado de penhora é resolucão interlocutória do processo executivo, ao passo que o mandado de seqüestro ou de arresto é sentença definitiva mandamental. Se os dois juristas houvessem partido de classificação científica das ações ou das sentenças segundo a eficácia preponderante das sentenças de acolhimento, não teriam exagerado, aquele, o elemento assegurativo, e esse, o elemento executivo. No Código de Processo Civil de 1973, afasta-se a questão sobre a natureza da ação de abertura do concurso de credores, porque se fez isso eficácia da sentença declarativa da insolvência (5 de declaratividade, 3 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade, 1 de executividade). Com a eficácia mandamental imediata, a sentença de declaração de insolvência leva à expedição do edital cm que se convocam os credores para a apresentação dos seus créditos (art. 761, II). ~ digno de atenção o que se passa, na vigência do Código de 1973: não há ação de abertura de concurso; o concurso é aberto em virtude da sentença da declaração de insolvência. Se a cada crédito pudesse corresponder elemento do ativo, que satisfizesse o credor, não se precisaria do procedimento do concurso de credores. Mas o ativo mesmo tem de ser liquidado, tem-se de extrair aos bens o valor de cada um, tem-se de somar os valores, e tem-se de verificar os créditos para se saber se todos podem ser satisfeitos, ou até que ponto podem todos ser satisfeitos. Além disso, há credores que, além de credores, são titulares de direitos reais de garantia e credores com privilégio especial ou com privilégio geral. Cada credor tem a faculdade de pedir a declaração de insolvência de impulso processual, ainda em relação ao primeiro penhorante, no concurso de credores superveniente. Todos são partes, cumulativamente. O Código de Processo Civil, no art. 46, fala da comunhão de interesse, isto é, de direitos ou de obrigações relativamente à lide, ou que derivam do mesmo fundamento de fato ou de direito, da conexão de causas, da

afinidade de questões por um ponto comum de direito ou de fato, para que haja litisconsórcio. No concurso de credores, pode não haver qualquer comunhão de interesses, o que há é luta de interesses. Nem haver qualquer conexao de causas, no sentido da expressão no art. 46, III. Para se considerar litisconsorcial a cumulação subjetiva do concurso de credores, ter-se-ia de dilatar o sentido de “conexão de causas” e fazê-lo abranger os casos de cuinuiação subjetiva sem com-sorte. Dai ser de evitar-se a expressão “litisconsórcio concursal”, que aparece, aqui e ali, na literatura italiana (e. g., Trro CARNACINI, Contributo alla Teoria del Pignoramento, 24; EDOARDO GARBAGNATI, II Concorso dei creditori, 318; ENRICO TuLLIo LIEBMAN, Processo de Execução, 300, que falou de interesses comuns entre os credores concorrentes, o que é absurdo). Nenhuma relação jurídica de direito material há que permita o litisconsórcio, regido pelo art. 46. Não só no concurso de credores quando há insolvência e, mesmo, se essa não existia, ou desaparece, cabe a remessa ao contador para que se organize o quadro geral de credores e se atenda à lei civil. Daí ser de pôr-se de lado que haja afinidade por um ponto comum de fato, que é a insolvência. Ora, o Código de Processo Civil, art. 46, se referiu a ponto comum de fato, que tenha de ser resolvido como elemento de suporte fáctico de dois negócios jurídicos ou outras causas de dívida que se trazem a exame do juiz. A decisão sobre isso, que se liga à prestação jurisdicional, interessa aos dois ou mais sujeitos ativos. Não há Isso no juízo de credores. A insolvência é pressuposto legal para a abertura do concurso de credores, se se invoca o art. 750, 1, do Código de Processo Civil; mas, uma vez aberto, pode desaparecer, ou provar-se que não existia, por ter o devedor, por exemplo, ocultado algum bem ou alguns bens, ou ter herdado, ou ter havido valorização inclusive na fase de discussão, até o julgamento do concurso de credores (sobre isso, ALI~REDO BuzAi», Do Concurso de Credores, 246). Ponto de fato é ponto do mundo fáctico sobre que se tenha de decidir e haja interesse, por algo comum. Não há comunidade onde o que interessa é a concorrência. Os credores podem ser litisconsortes fora, nos processos concementes a pretensões e ações do devedor, ou contra o devedor. O devedor tem de ser citado (art. 755). A opinião que o dispensa, por se não tratar de relação jurídica processual angular (credores, Estado; Estado, devedor), uma vez que 80 seria entre credores, é absurda. Mesmo quando admite que, se o devedor, no momento do levantamento do dinheiro, ou da adjudicação, não acorda com isso, se haja de extrair mandado executivo para execução do devedor (e. g., AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 455, 460 s.). Quer se trate de títulos executivos extrajudiciais, quer de títulos executivos judiciais, a defesa do devedor é em impugnação, que tem o mesmo conteúdo que a defesa na non plena cognitio, ou na execução após a plena cognitio. Portanto, seja em se tratando de títulos executivos judiciais, seja de títulos extrajudiciais, a impugnação somente pode consistir em matéria que poderia entrar nos embargos do devedor (art. 755). Oconcurso de credores civil, ou falencial, a concordata preventiva, a administração controlada e a liquidação coativa são institutos de direito processual, posto que haja regras jurídicas de direito material privado e regras jurídicas de direito administrativo, como as que determinam a competência da autoridade administrativa para o controle, ou para a liquidação forçada. Os procedimentos concursais, que se desenvolvem, tendem a universalizar, subjetivamente e objetivamente, a eficácia da sentença declarativa da Insolvência, que é a da decretação de abertura do concurso de credores e das medidas subsequentes. A administração controlada, quando a lei ou os estatutos a admitem, é medida cautelar; e não medida executiva, como são o concurso de credores civil ou falencial, a liquidação coativa ou controlada e a concordata preventiva (a “preventividade” da concordata preventiva é executiva, e não cautelar). O concurso de credores se o sistema jurídico concebe o pedido de admissão do concurso de credores com a prova da insolvência e da legitimação ativa, sem inicio de execução é apenas momento da execução forçada. O fundamento do concurso de credores está em que não se poderia permitir a sujeição efetiva dos bens do devedor a um ou mais credores sem se deixar aos demais credores a faculdade de abrir a relação jurídica processual executiva e nela inserir-se como parte. Não há qualquer direito especial do credor à expropriação, se não se trata de ação executiva real. Na própria execução real, esse direito somente existe até onde é de mister à satisfação do credor, ou de quem tem privilégio a respeito de certo bem, razão para se não considerar exclusiva, no todo, a sujeitabilidade do bem à expropriação. O patrimônio está exposto a que se satisfaçam os credores com outros bens que aquele que foi prometido. Se só um ou alguns exercem a ação executiva, sem que precisem pedir a declaração de insolvência, de que advém a abertura do concurso, a insolvência, por si, não determina, de si só, a concursabilidade da execução. Os outros credores têm pretensões executivas e a concorrência das pretensões é que enseja a promovibilidade do concurso, como incidente da execução. Se cada um tivesse de executar sozinho, não só seria embaraçoso e custoso o procedimento, como difícil seria, com a multiplicidade de processos, evitar-se que uns fossem satisfeitos, ou satisfeitos em maior quantidade, do que outros. Uma vez que se deu aos credores a situação de se satisfazerem, de um em um, conforme a prioridade na penhora, os que foram tardos no pedido de constrição e os que ainda não podiam, devido ao vencimento das dívidas, ou falta de liquidez, iniciar a execução, ficariam, em caso de insolvência, sacrificados. O concurso de credores atende a que dois ou mais credores, em caso de insolvência do devedor, exerçam a ação executiva, ou um, pelo menos, a exerça e os outros se mostrem legitimados a ir contra o devedor, posto que, às vezes, sem estarem em situação de exercer, desde logo, a ação executiva. A declaração de insolvência antecipa o

vencimento das dividas (art. 751, 1). Apenas se exige que haja a pluralidade de pretensões, o que se tem de apreciar no plano do direito material. Se é o devedor que pede a declaração da insolvência e, pois, a decretação da abertura do concurso de credores, ou lá se iniciara a execução, com insuficiência da penhora, ou o fez a seu líbito, expondo a sua situação deficitária, embora a execução iniciada pudesse ir a bom termo, ou porque entendeu que devia suscitar, com a declaração de insolvência, a abertura do concurso de credores. o que então se lhe exige é a apresentação da relação nominal de todos os credores, da mdi- viduação de todos os bens, com a estimativa dos valores, e do relatório (art. 760, 1 - III), pelo qual se mostre não ter bens suficientes para satisfazer a todos os credores. Vencem-se os créditos, os credores dos títulos certos e líquidos fazem as suas declarações de crédito, e os credores que ainda precisam de liquidação dos créditos podem obter sentença que condene a prestação de quantia certa. A diferença, em relação ao juízo falencial, está nas diferenças entre as regras jurídicas do Código de Processo Civil e as do Decreto-lei n. 7.661. Os que quiserem inserir-se na relação jurídica processual, que resulte da propositura da ação executiva, nem sempre têm títulos líquidos, nem sempre os seus títulos já são exigi. veis (dotados de pretensão). Daí a aparição de função judicial de declaração e de condenação, que atende e ao mesmo tempo serve ao princípio da par condicio creditorum, e atende e serve aos princípios de separação (direitos reais e privilégios). Se a penhora foi em execução de titulo judicial, começa-se por plena cognitio, porém, a despeito disso, o concurso injeta na relação jurídica processual a pretensão à declaração e à condenação a respeito de crédito que têm de ser satisfeitos, posto que só dêem pretensão a adiantamento de execução (nou plena cognitio), ou em se tratando de falência não possam, sequer, provocar esse adiantamento. Se a penhora foi em execução de título extrajudicial, os credores concorrentes podem ter título judicial (plena cognitio), ou título extrajudicial que possa, ou não, determinar adiantamento de execução (non plena cognitio). 10)EXECUTIVIDADE DOS PROCESSOS CONCURSAIS. O procedimento concursal, inclusive falencial, como o da liquidação coativa, é executivo. Não importa, consequentemente, apurar-se se a autoridade é judiciária, ou se é administrativa. Desde que se assenta que se pode, forçadamente, prestar o devido, em vez de o fazer o insolvente, ou o falido, ou a pessoa cujos bens estão em liquidação coativa, a executividade ressalta. Somente não há esse elemento de execução forçada onde o juiz concursal ou a autoridade administrativa não pode permitir aos credores levantamento de bens da massa, ou não pode solver por outro modo. A propósito, livremo-nos das intermináveis e inúteis discussões acerca de jurisdição contenciosa ou voluntária. Ninguém pode pretender que dependa da vontade do devedor, nas falências e nas liquidações coativas, a solução das dívidas. Nem tem qualquer alcance, que aproveite ao trato do problema, falar-se de “administração de direito privado”; nem discutir-se se a jurisdição voluntária é administração (EMILIO BETTI, Dirztto processuale civile italiano, 26; GIusEFPE CHIOVENDA, Istituiont di Diritto processuale civile, II, 13 5.; PIERO CALAMANosm, Istituzioni di Diritto processuale civile, 1, 82), ou justiça (cf. ELIO FAZZALA2RI, La Giurisdizione voluntaria, 164 5.). O que Importa é saber-se qual a carga de eficácia dos atos últimos do juiz ou da autoridade administrativa. Tampouco se pode reduzir (ou degradar) o concurso de credores a juízo declaratório , ou a juízo condenatório, dito de cognição (AMILCAR DE CAsT1~o, Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, X, 455 5., 459 5.). Porque com isso se tentaria apagar a unitariedade envolvente da relação jurídica processual com as medidas de organização do quadro, de liquidação da massa e o pagamento dos saldos,três senões que põem por terra o conceito. A carga independe da divisão e separação dos poderes públicos (Poder Judiciário, Poder Executivo). Nem merece que se traga à balha a distinção entre substituição do juiz ou da autoridade administrativa ao devedor e superposição do juiz ou da autoridade administrativa ao devedor, porque, se só há a substituição, não há aqueles atos de execução forçada; se há a prestação independente da vontade do devedor, ainda quando tenha sido ele quem promoveu a decretação da falência, ou da liquidação coativa, não há Somente substituição. Na jurisdição voluntária ou preponderantemente se declara, ou preponderantemente se constitui ou há outra força sentencial, mas sem luta, sem contenção. Ora, a distinção entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa é estranha à atividade judicial ou ã atividade da autoridade administrativa que pode, sem a vontade do devedor, solver. A contenciosidade não ocorre somente quando se pleiteia condenação; também acontece quando se pede declaração, constituição ou mandamento, ou execução Na liquidação coativa há relação jurídica processual extrajudicial daí. A angularidade é a mesma que se observa na falência e nos processos executivos náo-concur~s. credores, Estado; Estado, devedor. Apenas, em vez de ser o juiz o órgão do Estado, é órgão do Estado a autoridade administrativa A função do liquidante, como a do síndico, é de administração, e não de decisão. Não se pode eliminar o Estado, porque, na espécie, o liquidante é a própria autoridade administrativa. de modo que se há de repelir toda concepção que faça do liquidante um dos pólos da relação jurídica processual extra-judicial.

O elemento comum às liquidações coativas e às falências é haver pretensões insatisfatoria e ter o Estado de, por algum dos seus órgãos, ali extrajudicial, aqui judicial, de decidir quanto à declaração de crédito e quanto a impugnações que acaso surjam, e executar forçadamente Contra a classificação dos processos concursais como execução forçada articula-se que, nesses processos, à diferença do que ocorre no processo executivo individual, o próprio devedor pode pedi-la. Mas esse fato, que apenas consiste em iniciativa, sem que a estrutura da relação jurídica processual mude, de modo nenhum faz voluntária a jurisdição, nem tira ao concurso o ser execução forçada. A figura do devedor, que, por um momento, assume importância digamos deflagradora, em nada distingue, desse que se compõe a relação jurídica processual, da que ele tem nos outros processos concursais. Não se pode atribuir maior papel a esse fato acidental dos processos concursais. Mais: o direito falencial estabelece o dever de o devedor pedir a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0). Também se deduz que falta, nos processos concursais, o elemento necessário dos processos executivos individuais: O adimplemento contra a vontade do devedor. Mas a insolvência, só por si, é fato ilícito relativo, porque é acontecimento objetivamente verificado de insatisfação já ocorrida ou potencial. O direito tratou, em certas circunstâncias, no mesmo pé, o estado insatisfativo do patrimônio e a insatisfação ocorrida. Com isso, apenas considerou como equivalentes, para a abertura dos processos concursais, o efeito (insatisfação) e a causa suficiente para a insatisfação. Edictou regras jurídicas em que já se tutelam os credores, no momento a, como se estivessem compostos os pressupostos que se têm por inevitáveis no momento b. Não se pode negar à técnica jurídica legislativa esse expediente de prescindir do fato de inadimplemento se as circunstâncias mostram, objetivamente, que o adimplemento não se pode dar, ou não se poderia dar. Procura-se estabelecer situação patrimonial, que atende aos interesses de todos os credores e do devedor, o que sem dúvida poderia ser conseguido, antes, pelo próprio devedor. Mas o processo concursal, inclusive falencial, e o das liquidações coativas de modo nenhum terminam ai. O Estado tutela os interesses dos credores e põe o liquidante ou o síndico a serviço da administração, da liquidação e da prestação aos credores, como órgão do Estado (órgão do direito privado, diz-se, mas a discussão em torno teria de ser a respeito dos peritos nomeados pelo juiz, ou pelas partes, e de outras figuras que aparecem nos processos). No concurso de credores civil ao tempo do Código de 1939 faltava a figura necessária do síndico ou do liquidante, de modo que os credores tinham de estar mais atentos aos interesses da massa concursal. Hoje, há a figura necessária do administrador (arts. 761, 1, 763-767). Devemos livrar a doutrina brasileira das insinuações a favor da não-executividade dos processos concursais, por se tratar de artificiosa concepção de que se fizeram os arautos ANTON MENGER (Beitráge zur Lehre von der Execution, Archiv fiir die civilistische Praxis, 55, 412), FlUEDRICII OETKER (Konkursrechtliche Grztndbegriffe, 1, 13) GEORG KLEINYELLRE (Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 3 5.), FRANCESCO CABNELUTTI (Studi di Diritto processuale, IV, 183 5.), CAnLo ]YAVACK (La Natura giuridica del Faílimento, 54) e ANGELO DE MAaTINI (11 Patrimonio del Debit ore, 17 s.). Contra, por exemplo, Aun~iuo CAIqDIAN (11 Processo di Fallimento, 13 5.) e SALVATORE SATTA (Isitituzioni di Diritto failimentare, 4.~ ed., 104 s.). ~preciso que não se deixe de ver a executividade, que há nos processos concursais, e se reduza a voluntária a jurisdição, somente porque as lides por impugnações de créditos e outras causas semelhantes apenas sejam possiveis. A eficácia executiva não depende de tais potenciais divergências. Por outro lado, o estado patrimonial, que se tem de conservar, administrar, liquidar, não se aprecia para outro fim que a satisfação dos credores. Não se podem classificar os processos sem se levar em consideração o seu fim último; e esse é comum aos processos executivos individuais e aos processos executivos concursais. Nem a iniciativa tem a conseqUência de mudar os sujeitos da relação jurídica processual. Não são a mesma coisa o processo da falência ou da liquidação coativa, ainda que de sociedades, ou de herança, e o processo da liquidação de sociedades ou de heranças em que não ocorre inadimplemento ou insolvência. Todo esforço para não se ver que se considerou a causa (insolvência ou suposição de insolvência) como razão para a tutela jurídica, como se o efeito (insatisfação) houvesse ocorrido, é esforço vão. Foi essa exatamente a solução atécnica que se adotou em alguns expositores e doutrinadores. Nem se diga que, com os processos concursais, se ainda não houve inadimplemento, apenas se prevêem lides futuras. A confusão com a cautelaridade é de repelir-se, e já pusemos nos devidos termos essa questão. Os processos concursais não são cautelares. Se algum elemento de cautela houve foi apenas inspirador do legislador, ao conceber os processos concursais em casos em que ainda não houve inadimplemento. Certamente, há efeitos, durante o procedimento, que não são executivos, como os atos de pura administração, os atos declaratórios e os atos condenatórios, que vão sendo prestados à medida que os pedidos ou as divergências surgem. Mas há-os também nas execuções individuais. A composição entre os credores e o devedor, ou entre credores, tem finalidade, que a cobre: a prestação, em exercício da função estatal de tutela jurídica. A declaratividade das decisões que julgam hábeis os créditos à participação na massa passiva concursal não bastaria para se explicar a entrega das quotas do devido, ou a entrega do devido, a cada credor. Na classificação das ações por sua eficácia sentencial preponderante, tem-se de considerar o fim, os atos mais altos em indice de eficácia. Nos processos, em que há caminho a percorrer-se, no qual são eventuais as lides e os

incidentes, há o cientista de atender à exigência de ver-se qual a natureza do que se colimou. O que é instrumental conta, mas conta como instrumental, e pesa, nos cômputos, como instrumento. Tampouco retira a executividade aos processos concursais o fato de grande parte dos atos serem praticados nas liquidações forçadas, pelo liquidante, ou pelo síndico, nas falências. Ambos exercem função, que é estatal, e não só múnus, como a dos tutores e curadores. Por isso, ao ser prestado a qualquer credor o que lhe é devido, é o Estado que presta, porque prometera, ele, a prestação jurisdicional, e aí cumpre o que prometera, pois atende aos pedidos e decide quanto às declarações, às condenações e às execuções. No ato de abertura de concurso, que não é, como se tem generalizado a afirmação, somente declaratório, ou, sequer, preponderantemente declaratório, mas sim constitutivo, há mais do que jurisdição voluntária. Há provas contra o pedido de abertura, quer no concurso civil de credores, quer no falencial e nas liquidações coativas. Há os recursos, com possível discussão quanto ao pedido em si e em seus pressupostos. Não se pode dizer que as discussões e os recursos apenas resultem de se ter de ferir, ou de se ter ferido, com o ato, direito que não poderia ser incluido no rol de interesses que o juiz teria de examinar. O ato é atacado, prévia ou supervenientemente, em sua processualidade ou em seu cabimento (mérito); e o argumento de só se tratar de apreciação em torno é de repelir-se: não se aprecia somente em torno quando se diz que a dívida está paga, ou prescrita a pretensão, ou é nulo o titulo, ou que outro fato desautoriza a decretação do concurso de credores civil, ou da falência, ou da liquidação coativa. Ainda quando se entenda que a impugnação de crédito por outro credor seja por lesão a seu direito sobre os bens, é ineliminável a finalidade executiva; e os que perdem tempo com a discussão sobre voluntariedade ou contenciosidade da jurisdição desatendem a que, se a execução não é por vontade do próprio devedor, necessariamente é forçada, e a insolvência, mesmo se alegada por ele, ao promover o concurso, estabelece verificação estatal (judicial ou administrativa, no sentido de adjetivação de poderes do Estado) e entrega pelo Estado, diretamente ou não. Nem sempre o concurso de credores, mesmo sem se tratar de falência, supóe a existência da ação executiva antes proposta. Isso é apenas o quod pleru7n que fit. Se a ação executiva ainda não foi proposta, o concurso de credores é suscitado, mediante a ação declarativa de insolvência, para que a ação executiva se inicie, coletivamente. De qualquer maneira, a executividade é o fim dos atos processuais que então se praticam. O caminho para ela já é executivo. Se já havia ação executiva proposta, a declaração de insolvência, de que resulta a abertura do concurso de credores, não é, como se tem dito, novo juízo, pois também não é novo juízo aquele em que sobrevém entrada de outra parte, haja ou não litisconsórcio. Algo se soma ao que estava, de modo que se faz mais complexa a relação jurídica processual que já existia. O juízo é, de ordinário, o mesmo e a relação jurídica processual é a mesma, a despeito do feixe de petições que vem enchê-la de novos petita e da oportunidade de impugnações, entre os credores concorrentes (arts. 575, 576, 92, 1 e 99, parágrafo único, 1). Quanto à questão de se saber se somente nas ações executivas de títulos extrajudiciais e nas ações executivas de títulos judiciais (execuções de sentença) se pode abrir concurso de credores, ou se também cabe ele fora das ações executivas, é falsa questão, que merece ser substituida por outra, que atenda à exigência científica de precisão de conceitos. É o que se há de entender quanto às ações de inventário e partilha (Código Civil, arts. 1.770, 1.796 e 1.799), de arrolamento (Código de Processo Civil, arts. 1.031-1.038), de arrecadações de bens de ausentes ou de defuntos (Código Civil, arts. 463, 468, 1.591-1.594; Código de Processo Civil, arts. 1.159, 1.142 e 1.154), de dissoluções de sociedade (Código Civil, art. 1.409), de arrecadação de bens por morte de comerciante, ou pessoa não-comerciante que tinha credores comerciantes (Código Comercial, art. 310), e de desapropriação (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 22, 2a parte; Código Civil, arts. 590, 1.558, II, e 1.559). Cf. FnA2NcIsco MORATO (Miscelânea Jurídica , 1, 358-360), GABRIEL DE RESENDE FILHO (Curso de Direito Processual Civil, III, 2~ ed., 322), AMILCAR DE CASTRO (Comentários, X, 461), e A. A. LOPES DA CosTA (Da Intervenção de Terceiros na Falência, 210). Em princípio, se as dividas, não impugnadas pelos herdeiros, excedem as forças da herança, e os credores concordam com o rateio, ou quanto às preferências, se há de observar o que entre esses foi acordado. Caso contrário, são remetidos às vias ordinárias, depositados os bens do acervo. Ali, tem-se o concurso convencional de credores, de que f alamos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, VII, 1~. ed., 118. Aqui, em vez de se admitir que se abra concurso de credores civil, ou falencial, na ação (executiva) de inventário e partilha, veda-se, mas com a deslocação para o juízo comum. A sugestão de, se há insolvência do espólio, “instaurar-se” logo o concurso de credores nos mesmos autos do inventário e partilha, aberra da lei (sem razão, CÂ&Dmo NAvEs, Comentários, VI, 235). Ou há o concurso convencional de credores, ou a solução é qualquer dos credores ou o inventariante, diante de alguma penhora, ou por ato próprio, pedir a declaração da insolvência (art. 753, 1, II, III), com a conseqUência da admissão do concurso de credores. Felizmente, tudo o que sustentáramos com mais profunda base havemos de repetir porque o art. 759 do Código de Processo Civil de 1973, explicitou que “é licito ao devedor ou ao seu espólio requerer a declaração de

insolvência”; portanto, a decretaç&o da abertura do concurso de credores. A petição é “dirigida ao juízo da comarca em que o devedor tem o seu domicílio” (art. 760). Pode dar-se que a indenização pela desapropriação do bem ou dos bens não baste para se pagar a todos os credores. Se foi depositado o quanto, para interesse dos credores, tem de ter havido suscitamento, que implique abertura de concurso de credores, mas fora do processo de desapropriação. A espécie é sem qualquer particularidade. No processo de depósito em consignação para adimplemento, a referência do art. 973, IV, do Código Civil de modo nenhum permite que se entenda como assimiladora da disputa sobre quem é o credor à disputa entre credores. Decretada a dissolução da sociedade, nomeia o juiz, na mesma sentença, o liquidante, a quem cabe cobrar as dividas ativas e pagar as dividas passivas, certas e exigíveis, reclamando dos sócios, na proporção das suas quotas na sociedade, se é o caso, os fundos necessários, quando os de caixa forem insuficientes (Código de Processo Civil de 1939, art. 660, II; Código de 1973, art. 1.218, VII). Quanto às dividas passivas, certas e ilíquidas, ou pedem a liquidação os credores, ou o próprio liquidante. Se o liquidante verifica que o passivo é superior ao ativo, e não há recursos com que, fora dos recursos da caixa, se solvam, ou ele, a) se a sociedade é comercial, pede ao juiz a decretação de falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0), ou a da concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, art. 4•O, V), ou, se já houve citação para falência, a da concordata suspensiva (Decreto-lei n. 7.661, arts. 139 e 141), ou b) se a sociedade não é comercial, pede a declaração da insolvência, com a conseqUente abertura do concurso de credores, ou a pedem os credores. O art. 310 do Código Comercial foi revogado pelos arts. 553-573 do Código de 1939. Cf., hoje, o Código de 1973, arts. 1.142 e 1.158. Se insolvente a sociedade em liquidação, ou há concurso convencional de credores, conforme o art. 496 do Código de 1939 (Código de 1973, art. 1.218, VII), ou são remetidos os credores às vias ordinárias. O concurso de credores, quer civil quer falencial, tem por finalidade a execução; e a ação declaratória, indubitavelmente proponível, das percentagens e preferências dos credores do insolvente, não se poderia considerar concurso de credores, no sentido próprio, posto que se tivesse de citar todos os credores e admitir-lhes as alegações e impugnações. Há ações executivas sem serem as de títulos extrajudiciais, ou as de execução de sentença. Convém examinar o caso de cada uma das principais. Na ação de reivindicação, o incidente do concurso de credores não pode ocorrer. O que seria concebível seria o litisconsórcio, ou a nomeação à autoria, se os credores têm direito de intervir, ou se lhes foi transferida a propriedade ou a posse. A respeito da indenização, sim. Na ação de petição de herança dá-se o mesmo. Na ação de titular do direito de preferência, contra o terceiro, para haver a coisa (Código Civil, arts. 1.156, 647 e 524), o que pode dar-se é ilitisconsório. Na ação de desapossamento contra terceiro e na ação da pessoa que perdeu ou da pessoa a quem foi furtado título ao portador, o concurso de credores seria heterotópico. Idem, no tocante à ação do vendedor com reserva de domínio para haver a posse. Se o vendedor com reserva de domínio exerce a ação do art. 585, II, a espécie torna-se de ação executiva de titulo extrajudicial. A respeito da ação do pré-contraente comprador para exigir o cumprimento, com adjudicação, ou o concurso de credores atrairia o processo de tal ação contra o insolvente, ou teria havido penhora de pré-contraente. Dá-se o mesmo nos outros pré-contratos que não sejam de compra-e-venda. Na fase de execução da ação de pré-contrato, o concurso de credores pode ser incidentemente aberto e instaurado, porque a espécie se subsume na classe das execuções dos títulos judiciais. Na ação de despejo por inadimplemento, ou outra causa, não se pode pensar em concurso de credores. Aliter, na ação de cobrança de alugueres, porque se funda no art. 585, IV. do Código de 1973. Na ação de depósito, não há ensejo para concurso de credores: poderia haver litisconsórcio, ou sucessão dos credores ao autor, ou medida executiva sobre o direito do autor. Nem na ação de reintegração de posse, nem na de imissão de posse, nem na vindicação da posse, que é petitória, cabe concurso de credores. Na ação de indenização, no caso de nunciação de obra nova (Código de Processo Civil, art. 936, II e III), sim, desde que se iniciou execução pela pena, ou da sentença, que condenou a perdas e danos. Na ação de remição do imóvel hipotecado, a declaração de insolvência, com o concurso de credores, somente poderia sobrevir fora do processo a propósito do preço depositado. Na ação de divisão, poderia ocorrer concurso de credores, mas a situação é a mesma de que acima falamos a respeito da ação de inventário e partilha. Nas ações exibitórias também não há margem para o concurso de credores. Idem, na ação de execução em virtude de medida cautelar. A propósito de salvados marítimos, a competência do juiz, conforme o art. 770 do Código de 1939 (cf. Código Comercial, arts. 731-739; e o Código de Processo Civil de 1973, art. 1.218, XIV), não se estende até o concurso de credores. O concurso de credores somente cabe quando se vai prestar a um credor o que teria de ser prestado, segundo os

princípios, a dois ou maia’ credores, porém somente diz respeito às ações executivas que não sejam de reivindicação, isto é, em que não se trate de simples retirada da posse, ou tença, ao devedor do bem. A relação jurídica processual da declaração de insolvência, que se enche com o concurso de credores, é como as outras relações jurídicas processuais executivas: exeqUentes, Estado; Estado, executado. Exeqúentes e executado são partes. Fora o credor que já estava no processo, em que se declarou a insolvência, os credores são como Intervenientes que vêm ao processo para a cumulação subjetiva e objetiva. Porque cada um vai entrar, no processo pendente, com a sua ação executiva. Daí ter-se falado em litisconsórcio ativo, atenuando-se com o adjetivo “concursal” a assimilação (Trro CARNACINI, Contributo, alUi Teoria del Pignoramento, 24, nota 2; EDOARDO GARBAGNATI, IIConcorso dei creditori, 318; ENRIco TtJLLIO LIEBMAN, Processo de Execução, 300-301, que, em contradição com a critica ue faz a FRANCESCO CARNELUTTI, reconhece “comunhão de interesses”). Ora, o litisconsórcio é a com-sorte na lide, ainda que seja ilimitada a ponto comum de direito (art. 46). Essa sorte em comum não há, necessariamente, entre os credores concursais; portanto, concurso de credores não é litisconsórcio, posto que, às vezes, sejam litisconsortes os credores em concurso. <Seria litisconsórcio por existir ponto comum de fato: a insolvência do devedor ou a afluência de protestos por preferência? Exatamente até a declaração da insolvência, com a implícita decretação do concurso, há fato comum que deve ter sido apreciado pelo juiz, que é a insolvência ou a protestação por preferência; depois dela, não. Os credores são litisconsortes pela “afinidade de questões por um ponto comum de fato”, no que concerne à abertura do concurso até a eficácia constitutiva, portanto; não mais depois, no juízo executivo, no concurso. Nesse, a litisconsorcialidade seria plus. Cada um dos credores é legitimado a pedir a satisfação mediata do seu crédito, entregue à sua própria sorte, cumulativa, porém não consorciativamente. Na própria arrematação, não são litisconsortes, embora cada um tenha por fito o seu quociente no preço. Daí não ser de aceitar-se que a união no estado de expropriação produza sempre o litisconsórcio necessário, como pareceu a GIUSEPPE CHIOvENDA (Saggi, di Diritto processuale civile, II, 448). Ainda nos casos de penhoras que se convertem em concurso, sendo a penhora vínculo “a porta aberta”, na expressão de TITo CARNAcINI (Contributo, 177-178), não há nada no processo concursal que justifique pensar-se como esse autor em penhorantes em sentido material (206, 275 e 276) e na comunidade do vínculo do penhoramento. Tal não acontecia ainda ao tempo das múltiplas penhoras. Sempre a confusão entre cumulação subjetiva e comunhão, ou cumulação subjetiva e litisconsórcio, conceito menos largo. Entre nós, AMILCAR DE CAs’rlio (Comentários, X, 457), influenciado pelas Lezioni de FRANCESCO CARNELUTTI, mas chegando a conclusões diferentes, reduziu o concurso a ação declarativa, imaginando outra fase que é a que se segue ao julgamento do concurso, e essa é que seria executiva. Ora, a executividade começou bem antes pelo menos, ao se abrir o concurso de credores. No caso de o próprio devedor pedir a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, ou porque, tendo havido a penhora, exerça a sua pretensão à tutela jurídica, invocando o fato de penhora, ou de penhoras, ou porque espontaneamente o peça, fazendo citarem-se os credores, a executividade é inicial com o trânsito em julgado da sentença na ação de declaração da insolvência. 11)ExEcuçÃo FORÇADA SINGULAR E EXECUÇÃO FORÇADA OONCURSAL OU COLETIVA. A execução forçada inicia-se, de regra, no interesse do credor penhorante. Até o momento em que o devedor suscita a declaração de insolvência, de que resulta a abertura do concurso de credores, ou em que se apresenta algum outro credor, que peça a declaração da insolvência e, pois, a abertura do concurso, só o credor penhorante é o interessado. Qualquer interesse, de que se possa falar, dos credores não penhorantes do devedor, cujo bem ou cujos bens foram penhorados, apenas pode ser o interesse na satisfação dos seus créditos, interesse a que se alude no direito material. Nem eles, ex hypothesi, exerceram a pretensão à tutela jurídica, que é pré-processual, nem, em consequência, se pode cogitar, a respeito deles, de relação jurídica processual, que só nasceria daquele exercício. Diferente é o que ocorre com o processo de concurso de credores civil ou falencial, que se abre com caráter universal, já destinado ao respeito da par condicio creditorum. No plano do direito material, é o mesmo o que se passa quanto à execução singular e quanto à execução coletiva ou universal. Apenas, no tocante à falência, já se exerce a pretensão à tutela jurídica, para o concurso de credores, como se,a respeito de todos os credores, a promoção correspondesse a todos. No concurso de credores civil, ou já há duas penhoras, ou penhora noutro juízo, ou o devedor mesmo promoveu a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, ou foi feita a extensão objetiva a todos os bens e subjetiva a todos os credores, mediante o procedimento edital, se um ou alguns credores, em ação de declaração de insolvência, alegam e provam a insolvabilidade e levam a abertura do concurso de credores. Na execução singular, a necessidade de serem intimados os titulares de direitos reais sobre os bens penhorados só se apresenta ao se ter de pôr em arrematação, conforme a regra jurídica do art. 698 do Código de Processo Civil, que, embora só se refira à hipoteca e enfiteuse, há de entender-se relativa a todos os direitos reais dependentes de registro. Se não há registro e há posse, tal possuidor tem, necessariamente, de ser intimado, como possuidor, que é, por ocasião da própria penhora. Porque, sem isso, não se poderia alienar a posse, que seria de outrem. A respeito, convém acentuar-se que a penhora há de recair em bem do devedor, e não em bem de outrem, e a

penhora contra o devedor que é dono do prédio gravado de direito real, de garantia ou não, é penhora somente do domínio menos o direito real limitado. Com tal penhora, não se penhora a enfiteuse, nem o uso, nem o usufruto, nem a anticrese, nem a hipoteca, nem o penhor, nem a renda sobre o imóvel, direitos que pertencem a outrem. Penhorar o bem todo (=z todos os direitos sobre o bem) seria penhorar o que é do devedor e o que é alheio. O problema é o mesmo que resultaria de ser penhorado o prédio b, que é de B, devedor executando, e o prédio c, que não pertence a B. Em todos esses raciocínios o que mais importa é atender-se a que penhorar o prédio b é ou penhorar-se o direito de domínio sobre o prédio b, ou penhorarem-se todos os direitos sobre prédio b. Os credores têm igual direito, nascido no direito pré--processual, contra o Estado, que lhes prometeu a tutela jurídica, de serem satisfeitos sobre os bens do devedor, ou sobre o único bem do devedor, salvo se algum ou alguns têm direito real de garantia ou se se lhes atribui privilégio. Tal regra jurídica não é de direito processual (sem razão, e. g., GIAN ANTONIO MICHELI, Dell’Esecuzione forzata, Commentário del Codice Civile de ANTONIO SCIALOJA e GIU5EPPE BRANCA, Libro sesto, 377); nem é de direito material; não se põe na res in iudicium deducta. O direito processual apenas mostra a forma pela qual podem os credores exercer a sua pretensão contra o Estado. Esse é que exerce o seu poder sobre bens já penhorados, em execução forçada subjetivamente singular, ou se foi iniciada a execução forçada concursal. A pretensão e, pois, de direito pré-processual. Em princípio, todos os credores terão direito ao adimplemento integral sobre todos os bens do devedor. As exceções derivam dos direitos reais de garantia, das preferências e das restrições negociais a certos bens, ou excluídos outros bens. Pode haver concurso de credores em que “insolvente” é o patrimônio especial, e não o devedor, ou em que “insolvente” é o bem, ou “insolventes” são os bens não bastantes. A insolvência do devedor é o pressuposto mais freqúente do concurso de credores, porém não necessário, pois há concurso de credores particular, em que basta a insuficiência do patrimônio especial, ou dos bens com destino satisfativo. Teremos ensejo de frisar que os credores não têm direito ou pretensão sobre o patrimônio do devedor. O que eles têm é a pretensão pré-processual à tutela jurídica, e o Estado, atendendo ao exercício de tal pretensão, por parte de algum credor, executa, em lugar do devedor, ou, se a exerceram dois ou mais credores, concorrentemente, ou do próprio devedor, executa concursalmente. Na execução forçada singular, o Estado colima satisfazer a um credor ou a credores que não “concorrem”. Na execução forçada coletiva, há de o Estado atender aos credores que têm de ficar incólumes às pretensões dos outros e aos credores que “concorrem” entre si. A expressão “execução forçada singular”, se não nos atemos à singularidade objetiva, cria confusões, como a de se falar de concurso de credores na execução singular. Não há inconveniente na ambiguidade se prestamos atenção ao conteúdo das proposições. Em verdade, há a execução forçada subjetivamente singular e a execução forçada objetivamente singular, como há a execução forçada subjetivamente universal e a execução forçada objetivamente universal. A universalidade subjetiva obtém-se mediante o procedimento-edital, quase sempre por meio de convites ao concurso de credores, de invitações às declarações de crédito. A universalidade objetiva, essa, conforme teremos ensejo de mostrar, opera-se por extrapolação da eficácia do penhoramento, de jeito que alcança instituto além do instituto da penhora (estrito senso), posto que em verdade à semelhança dela. Com o concurso de credores, obvia-se às dificuldades oriundas da pluralidade de credores, por meio de operações extrativas de valor ou de medidas que realizem o que o Estado prometeu a todos: a prestação jurisdicional executiva. O procedimento do concurso de credores permite que se satisfaçam, conforme as regras jurídicas, portanto conforme o Estado prometeu todos os credores, inclusive no tocailite ao rateio, se os bens não bastam. De ordinário, chama-se execução forçada coletiva a que é universal, subjetiva e objetivamente. Abrange a totalidade dos credores e a totalidade dos bens do devedor. A execução forçada mediante a penhora, a que sucede concurso de credores, ou é universal subjetivamente, ou éapenas coletiva sem ser universal: o concurso de credores é só entre os credores que também penhoraram, ou entre os que foram admitidos ao concurso de credores, aberto conforme os arts. 748, 754-758 e 759-762 do Código de Processo Civil, principalmente os arts. 761, 1 e II, e 762 e § § 1.0 e 2.”. Só os atos processuais, iniciais ou subsequentes, é que podem determinar a extensão do concurso de credores, salvo se o processo falencial é de seguir-se, ou se a lei de liquidação coativa remete a ele. A diferença está, portanto, em que é ex lege a universalidade subjetiva e objetiva do concurso de credores falencial, enquanto o concurso de credores civil depende de atos de extensão de eficácia para que se obtenha universalidade subjetiva e objetiva. Na execução forçada singular, há a iniciativa do credor, que estabelece a relação jurídica processual executiva. Basta, para isso, por parte dele, o exercício da pretensão à tutela jurídica. Na execução forçada coletiva, é preciso que haja a declaração de insolvência com a consequente decretação da abertura do concurso de credores, que espalha a convocação ou a provocação ou a invitação dos credores. Há a declaração judicial dos pressupostos, e há mais: há a constitutividade do ato de abertura, com toda a sua eficácia em relação às ações executivas propostas, que a execução forçada coletiva absorve, e em relação às ações executivas futuras a que ela obsta, salvo lex specialis, que a alguma ou a algumas delas crie incolumidade ao concurso de credores. Ao juízo do concurso de credores civil devem ir todos os que têm ação executiva contra o devedor, para que

possam ter acesso à realização do ativo e dele participem. O art. 1.023 do Código de 1939 falava dos credores retardatários, para dizer que tinha de disputar, por ação direta, antes do rateio final, a prestação ou quota proporcional aos seus crédItos. Essa alusão à retardatariedade e a restrição das quotas ao rateio final supunha a exigência da comparência ao juízo concursal, porém ficava em aberto a questão da prevençaO da jurisdição para as ações diretas dos credores retardatários. ~Tlnham eles de propor as suas ações condenatórias no juizo concursal, ou podiam ir a outros juízos, vindo, depois, ao

juízo concursal, para a invocação do art. 1.023 do Código de 1939? No caso de falência e de liquidação coativa, em que se tenha de observar o processo falencial, a lei é expressa: ao juízo da falência têm de comparecer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 23). Passemos ao direito processual civil de hoje. (a) Se, no concurso de credores civil, há universalidade subjetiva, é obvio que está prevenida a competência, devido, pelo menos, à invitação à declaração dos créditos, que se achem com os pressupostos de admissão a que se referem os arts. 754, 761, 1, e 768. (b) Os credores que não se acham com os pressupostos de admissão de que cogita a lei processual civil, esses, por definição, não foram invitados, de jeito que têm de propor as suas ações, com prevenção de competência, para que, com a sentença, possam comparecer, a tempo ou retardatariamente. Se há execuções movidas por algum credor, ou alguns credores, são remetidas aos juízo da insolvência (art. 762, § 1.0). Se, em alguma execução, já havia dia designado para praça ou leilão, faz-se a arrematação, entrando para a massa o produto dos bens (§ 2i’). (c) Se o concurso de credores civil não é subjetivamente universal, os credores que não se achem com os pressupostos do art. 586 do Código de Processo Civil não foram invitados e os que se acham com os pressupostos somente têm interesse na ingressão no concurso de credores civil se não há outros bens, livres e desembaraçados, em que possa recair a penhora; portanto, se não ocorre, de fato, nem de direito, a universalidade objetiva. De modo nenhum pode recair penhora sobre o que está sujeito ao concurso de credores. Tanto no concurso de credores civil como no concurso de credores falencial, as obrigações contraídas para a realização do ativo e a liquidação do passivo não se confundem com as obrigações contraídas pelo devedor. São despesas e custas do procedimento. No concurso de credores falencial, há, porém, obrigações que são contraídas pelo síndico, estranhas, portanto, à massa passiva. Em toda a execução forçada, ao lado do interesse privado, que é o do credor, há o interesse público em que tudo se dê em juízo e com certa publicidade. Mas cresce de ponto o interesse público quando há dois ou mais credores, razão por que, nos arts. 748, 759 e 760 do Código de Processo Civil, se prevê ao devedor provocar, com a ação de declaração da insolvência, a abertura do concurso de credores e se determina, no art. 748, que o concurso de credores se abra se as dividas excederem a importância dos bens do devedor. O interesse público ainda é maior se o concurso de credores é falencial, porque, ai, há o fato da insolvência ou da probabilidade de estar insolvente o devedor, que é pessoa em contato, por sua profissão, com o público. Seja como for, o fato da insolvência ou a propabilidade da insolvência, vistos os fatos, as circunstâncias, é, de si só, elemento para o aumento do interesse público. Na execução forçada singular, o credor pede a penhora e a execução, o juiz examina a executividade do titulo que se junta ao pedido, e dá início à execução forçada. Há cognição plena, ou não-plena, conforme o título é judicial, ou extrajudicial. Na execução forçada coletiva, é de mister o ato judicial da declaração de insolvência, a que se segue a abertura do concurso de credores, civil, ou a decretação da abertura, se falencial, ou em liquidação coativa, ou de concordata preventiva, ou liquidação controlada. A constitutividade, no concurso falencial, ressalta; a declaratividade só se refere aos pressupostos. Por isso mesmo, tudo que ocorre depois é diferente do que ocorreria se não tivesse havido a decretação da abertura do concurso de credores falencial. Inclusive, as execuções forçadas singulares param. Nem se poderia compreender que, sem regra de lei especial, como a do art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, ou sem as razoes do art. 24, §§ 1.~ e 2.0, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, continuassem as execuções contra algum bem do devedor, uma vez que a execução é sobre o patrimônio. No direito processual civil, com o Código de 1973, há a ação declarativa da insolvência, e dela é que resulta, com a mandamentalidade que tem a sentença que nela se pronuncia, a convocação por edital, que dá ensejo à abertura do concurso de credores. No direito processual comercial, o instituto de falência supõe não a ação declarativa de insolvência mas a ação constitutiva. Daí devermos falar de decretação da abertura de falência (=: decretação da

abertura do concurso de credores falencial). A constitutividade da sentença de decretação da abertura de falência é preponderante. Após ela, há estado jurídico que ainda não existia (cf. Tratado de Direito Privado, Tomo XXVIII, §§ 3.285 e 3.286). No direito anterior ao Código de Processo Civil de 1973. passava-se o mesmo com a ação de decretação do concurso de credores, que não era declarativa, mas sim constitutiva. A declaração de insolvência não era petitum: apenas havia o julgamento prejudicial da existência, ou não-existência, do fato da insolvência; portanto, indevido no julgamento da abertura do concurso de credores. Sob o Código de 1973, partiu-se a chamada ação de abertura de concurso de credores: há a ação de declaração de insolvência (arts. 751, 754 e 759) e há, com a initatio ad agendum, a ação de concurso universal de credores (arts. 761, 1, e 762), que tem 5 de executividade e na qual os autores são os credores que se apresentam ou já se apresentaram (credores Estado, Estado devedor insolvente). Passou-se, assim, a ter duas relações jurídicas processuais: uma, entre credor e Estado, angularizada (Estado devedor, que é citado, art. 755), ou entre devedor e Estado (que pode ser que se angularize); e outra entre credores e Estado, que é a da abertura do concurso de credores. Quando dizemos que há relação jurídica processual em ângulo (credores, Estado; Estado, devedor), de modo nenhum admitimos que se faça do Estado, na execução coletiva, o sujeito ativo da relação jurídica processual, em que se teria outra estrutura (Estado, juiz [= Estado, Estado]; Estado ou juiz, credores). O Estado prometeu a prestação jurisdicional, o Estado faz o que é de mister para cumprir o que prometeu. Não há, nesse ponto, diferença entre a execução forçada singular e a execução forçada coletiva. No direito brasileiro, o concurso de credores não é, sempre, em execução forçada singular, porque pode haver chamada de todos os credores e qualquer interessado pode pedir que se arrecadem os bens que não estavam penhorados. Nem o Código Civil nem o Código de Processo Civil de 1939 falaram da arrecadação, mas o art. 1.019, parágrafo único, do Código de 1939, dava a qualquer interessado o ônus de alegar e provar a suficiência dos bens do devedor; portanto, a faculdade de alegar e provar que há outros bens. A lei supunha e supõe que inadimplemento em relação a um ou mais credores e penhora dos bens insuficientes ou suficientes são prova (elidível, embora) de insolvência. O Código de 1973, ao tratar das atribuições do administrador da massa dos bens do devedor, diz (art. 766, 1) que cumpre ao administrador arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo, para esse fim, as medidas judiciais necessárias. Explicitação legal acertada. A execução forçada não é a prática, pelo Estado, do ato do devedor, nem é a atribuição ao Estado de função que lhe tenha sido feita pelos figurantes do negócio jurídico, o que não se aplicaria, evidentemente, aos títulos sentenciais; mas sim o atendimento da pretensão do credor, ou dos credores, a quem o Estado prometeu, como ao devedor, a tutela jurídica. IT~ se precisa buscar explicação, e seria errôneo sustentar-se não haver regra jurídica que o impõe ao Estado. A execução forçada é a meta, o fim, do processo executivo, sem que seja de afastar-se a executividade inicial da penhora ou de outro ato constritivo, que seja ato do processo executivo. O meio executivo; tão executivo quanto a entrega da prestação jurisdicional, posto que não seja ainda a execução. As discussões em tomo desses pontos são ociosas, ou supérfluas, porque, se o término da viagem é o que, em verdade, importa, não se pode chegar sem se partir e percorrer a distância. A satisfação do credor é o que se colima, porque o Estado prometeu a tutela jurídica; daí ter nascido ao credor a pretensão à tutela jurídica (pré-processual), e o credor a exerceu, pedindo a satisfação da sua pretensão de direito material. A eficácia satisfativa, digamos quanto a essa, que ela resulta de ter o Estado satisfeito, com a prestação jurisdicional, a pretensão pré-processual do credor. A execução forçada não é, de modo nenhum, só satisfação do direito de crédito, porque o Estado não se inseriu na relação jurídica de dívida, de direito material, em vez do devedor. O Estado executa, diz-se; mas a elipse é ineliminável: verdadeiramente, o Estado executa a sua obrigação de prestar a tutela jurídica, como se, em vez de se tratar de execução, tivesse de declarar (== executar o dever de prestar sentença declarativa), ou de constituir (= executar o dever de prestar sentença constitutiva), ou de condenar (= executar o dever de prestar sentença condenatória>, ou de mandar (= executar o dever de prestar sentença mandamental). Portanto: é forçada a execução que resulta de ter o Estado executado o seu dever de prestar sentença em processo em que se lhe pediu a tutela jurídica à pretensão do credor à satisfação. o processo executivo desenvolve-se porque o credor exerceu a sua pretensão à tutela jurídica em caso em que a sua pretensão contra o devedor somente estaria satisfeita com a sentença executiva. O que perturba, até certo ponto, o investigador é tratar-se de processo em que se precisa da prática de muitos atos processuais, que são meios, até se atingir o fim, que é entregar-se ao credor o que lhe satisfaça a pretensão contra o devedor e, por isso mesmo, fique satisfeita a sua pretensão pré-processual contra o Estado. Nos tempos em que se permitia e nos Estados em que se permite a prisão por dívida, a satisfação da pretensão de direito material, isto é, da pretensão do credor contra o devedor, não se opera. Houve sanção, sem satisfação. O Estado satisfez a pretensão que o credor tinha contra ele, que era a pretensão à tutela jurídica, sem que tenha sido possível, por fatos estranhos à sua responsabilidade, satisfazer o credor, a despeito da sua pretensão de direito material. O Estado fez passar à pessoa do devedor o que se destinava aos bens do devedor, dando ensejo à não-coincidência entre o seu ato satisfativo e a satisfação do credor contra o devedor. O intuito foi a satisfação da

pretensão do credor contra o devedor, mas pode faltar o resultado. N~ há transformação da decisão judicial, que seria executiva, em decisão mandamental, cautelar ou não. Nenhuma cautelaridade há na prisão por divida. Nem o mandamento é efeito preponderante; a decisão, embora falhe nos resultados, é executiva. Pode falhar, porque não há mais a apropriabilidade do devedor como bem. Seja como for, tudo se passa como no direito primitivo e no direito antigo. Os que constroem a ação executiva como direito do exequente contra o executado não atendem a que há a pretensão à tutela jurídica, aí executiva, e a pretensão à execução pelo devedor, que enche a res in iudicium deducta (e. g., JAKoB WEISMANN, Lehrbuch des deutschen Zivilprosessrechts, II, 8; GIusEPPE CHIOVENDA, Istitu~ioni, 1, 279; EMILIO BETTI,IiConcetto dell’obbligaziofle, 156 e 172). O Estado promete iniciar a execução forçada, como objetivo da tutela jurídica, se e desde que o credor tenha titulo executivo. A pretensão de direito material é contra o devedor e pode não existir, a despeito do título executivo. No começo do século, HI~INRICH DEGENXOLE (Beitrage zum Zivitpyrozess, 104 5.) frisou, a seu modo, a diferença. O que tem a pretensão à tutela jurídica pode não ter, no plano do direito material, razão, isto é, pode não ter a pretensão contra o credor KONRAD HELLWIG, KZ.agrecht und Klagmóglichkeit, 24; M.~co TuLLIo ZANzuccmí, Le Domande in separazione neWesecuzione forzata, 219 5.). O título executivo não é feito, em sua executividade, pelos figurantes, devedor e credor. A vontade deles não decide da qualidade de que se munem. Ainda nos sistemas jurídicos que têm a cláusula executiva, inserível pelos figurantes, não é a vontade, propriamente, que atribui ao título a executividade: é a lei. Nos sistemas jurídicos que não têm a cláusula executiva, o título executivo nos casos que a lei aponta, ou se a decisão judicial entra numa das três classes em que a carga de executividade é 5, 4 ou 3. Pensou-se em renúncia à prévia declaração judicial, o que daria eficácia executiva ao título (DE PALO, Teoria dei Titolo esecutivo, 8). Mas espanta, ao primeiro exame, a artificialidade da explicação. Com o inicio da execução, não se afasta a declaração, inclusive de existir o titulo executivo judicial, nem, a propósito dos títulos extrajudiciais, se deixa de fazer tal declaração e a do próprio direito que se incorpora, ou que se documenta no titulo. Nas execuções de títulos extrajudiciais, adianta-se execução, sem se pré-elidir o processo declaratório e condenatório concernente à relação jurídica de direito material. A pretensão à tutela jurídica executiva pode existir, devido ao título executivo, mesmo se, in casu, a relação jurídica de direito material não existe, ou se não existe como seria de mister para se poder executar forçadamente. O que importa considerar-se é que, na ação por títulos executivos judiciais, ficou atrás, no tempo, a coisa julgada sobre a pretensão de direito material, sem se afastar, aliás, a alegabilidade de fato posterior, extintivo ou modificativo; na ação por títulos executivos extrajudiciais faz-se correr ao longo da execução a ação de condenação, cuja sentença complete a cognição com que se iniciou a ação executiva. As diferenças mais pertencem ao tempo do que à natureza das ações. Propõe-se, por adiantamento, o que normalmente seria sentencial: a eficácia executiva é inconfundível com as outras, inclusive com a eficácia constitutiva, com que a encambulham tantos juristas (e. g., KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 149; MITTAG, Der Voll,streckungstitel in seiner Bedeutung fiir die Wirksamkeit der Zwangsvollstreckung, 80 e 93 s.). Regra jurídica como a do art. 2.740, alínea la, do Código Civil italiano, é heterotópica. Lá se diz que “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi bem presenti e futuri”. Ora, os bens são apenas meios para o adimplemento pelo devedor, ou pelo Estado, ao ter sido exercida, contra ele, pelo credor, a pretensão à tutela jurídica. Daí também ter de ser interpretado o art. 1.556 do Código Civil brasileiro: “N~ havendo titulo legal de preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor.” A atenuação, em relação ao art. 2.093 do Código Civil francês, não foi suficiente. O art. 2.093 do Código Civil francês alude à garantia, à responsabilidade, como o Código Civil italiano: “Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence.” Não viram os legisladores, entre o inadimplemento e a satisfação do credor em virtude da execução forçada, a) a -a pretensão do credor à tutela jurídica, b) o exercício dessa pretensão, em consequência do qual se formou a relação jurídica processual da ação executiva, e c) a decisão pela qual se solve a dívida, por ato do Estado perante o credor exeqúente. Não se argumente que o devedor deve o objeto da prestação, e não o ato de prestar, de modo que os bens são devidos, porque tal distinção, levada a rigor, eliminaria a classe dos direitos pessoais. Certamente, o devedor deve o bem,imóvel ou móvel, ou o fazer, ou o não fazer; mas quem adimple é ele, devedor é ele, obrigado é ele. Para a satisfação, ou se opera a atividade do devedor, ou a do Estado, que prometeu a tutela jurídica, incluída a de execução forçada. Não importa se a execução é em forma específica, ou por extração de valor, ou em valor genérico. A responsabilidade do devedor, no tocante aos bens, em sua totalidade, é perante o Estado. O sistema jurídico no plano pré-processual estabelece que o Estado tem o monopólio da justiça, que ele promete aos credores a tutela jurídica, e que essa tutela jurídica pode ser para a execução forçada. Tratar-se-ia de direito do credor sobre os bens do devedor se a justiça de mão própria ainda existisse. Ela não mais existe, mesmo em se tratando de

direitos reais. A responsabilidade do devedor, no tocante aos bens, é de direito pré-processual, e não de direito material. A sanção, pelo inadimplemento da obrigação, opera-se fora do direito civil, ou comercial, ou de outro ramo do direito material. Não se confunde, por exemplo, com as sanções à incursão em mora. Daí a impropriedade de colocação do art. 2.740 do Código Civil italiano. O devedor responde ao Estado pelo inadimplemento, e aí está o meio que tem o Estado para ir apanhar o bem ou extrair valor e, satisfazendo a pretensão do credor à tutela jurídica, pretensão que esse exerceu, inciusamente satisfazer a pretensão do credor contra o devedor. Não se pode raciocinar como se o Estado dissesse: “Uma vez que o devedor não adimpliu, adimple, por ele, o juiz, como órgão meu.” A verdade está em que, se o devedor não adimple e o credor exerce a pretensão à tutela jurídica, que lhe cabe contra o Estado, o Estado tem de deferir o pedido de tutela jurídica: quando isso se dá é que se procede à execução forçada. O devedor não se coagiu a prestar com os seus bens; coagido ele está ante a atividade executiva do Estado. O devedor, porque não adimpliu, tem de suportar a ingerência do Estado na sua esfera jurídica. Não importa distinguir,em tais circunstâncias, se a execução é em forma específica, ou se é por extração de valor ou prestação de valor. Ainda quando se trata de obrigação de dar coisa certa, ou de direito real, o meio que tem o credor, ou titular do direito satisfazer é a ação executiva, isto é, o exercício para seda pretensão à tutela jurídica, uma das quais é a de execução. Nenhum direito material tem o credor sobre os bens do devedor, nem o têm todos os credores sobre todos os bens do devedor. O credor tem, contra o Estado, a pretensão à tutela jurídica, e, se a exerce, o Estado, cumprindo o que prometeu, satisfaz, com bens ou valores extraídos aos bens do devedor, o crédito de quem exerceu a pretensão à tutela jurídica. No passado longínquo, os devedores, que não adimpliam, expunham-se a atos do credor, que lhes arrancavam os bens devidos, ou algo que os valesse. A função de distribuição de justiça, a função de tutela jurídica, era, e é, instrumental. No concurso de credores, a tutela jurídica dos credores faz-se até onde os bens do devedor comportem a execução forçada. O Estado fica desobrigado do que prometera se os bens não bastam para integral adimplemento, desde que se proceda à quotização do apurado. Não se pode dizer que os credores têm igual direito a ser satisfeitos nos bens do devedor, salvo causa legítima de prelação (direitos reais e privilégios), como faz o Código Civil italiano, art. 2.741, alínea JY-. Os credores têm pretensão e ação para haver o que o devedor lhes teria de prestar. Se o devedor não presta, o caminho é pedir-se ao Estado que cumpra a sua promessa de tutela jurídica. A par condicio creditorum resulta de ter o Estado prometido o mesmo a todos os credores. Se algum credor, no plano do direito material, tem tratamento diferente, e. g., é credor privilegiado, ou titular de direito real, a tutela jurídica aos outros seria exorbitante se se estendesse a esse a par condicio creditorum. O principio igualitário somente vige onde os credores não são desiguais. No fundo, somente se enuncia que os iguais têm de ser tratados igualmente. Abstrai-se da quantidade e da fonte da dívida. Somente na assembléia de credores, de que se cogitou nos arts. 122 e 123 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, é que se “pesam~~ os créditos (art. 122, § 3.0: “. . . por maioria calculada sobre a importância dos créditos dos credores presentes”; art. 123: “.. . credores que representem dois terços dos créditos”). No Código de 1973, art. 761, 1, a nomeação do administrador da massa é“dentre os maiores credores Se algum credor propõe a sua ação executiva sem que se abra o concurso de credores, o bem penhorado é que serve ao adimplemento, sem que se possa, após isso, estabelecer solução igualitária. A par condicio creditorum supõe que dois ou mais credores concorreram. Ai é que o principio incide, em toda a sua inteireza. Quanto aos bens, o concurso de credores alude à universalidade objetiva (= abrange todos os bens do devedor). Declarada a insolvência e pois decretada a abertura do concurso de credores civil, pode não se concretizar a universalidade, se a execução forçada coletiva fica, na verdade, restrita a um bem, ou a alguns bens; mas todo concurso de credores é potencialmente universal se a razão de se decretar foi a insolvência, ou a suspeita de insolvência. A semelhança, hoje, entre o concurso de credores civil e o concurso de credores falencial está em que, nesse, como naquele, se retira ao devedor o poder de dispor (cf. art. 752), para que haja medida geral capaz de obviar aos inconvenientes de se não penhorarem ou arrecadarem os bens do devedor. Isso também ocorre no concurso de credores civil, se foi estendida, objetivamente, a eficácia da abertura do concurso de credores, assunto que se há de versar oportunamente. No concurso de credores falencial e nos outros em que o regramento processual há de ser o mesmo, tal extensão da eficácia é ex lege, pela exigência dos arts. 39 e 40 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945; mas, para isso, a lei mesma determinou as publicidades de que tratam o art. 15, os § § 1.~, 2.~ e 3•O, e o art. 16 do Decreto-lei n. 7.661. Nada obsta a que, na ação declarativa de insolvência, antes do concurso de credores civil, se requeira, desde o início, a publicação dos editais de citação dos credores e das indicações concernentes aos bens do devedor que ainda não tenham sido penhorados. Se se faz ou se não se faz tal requerimento, a incidência do art. 761, II, ocorre. Subjetivamente, hão de entrar, ou, pelo menos, hão de ser convocados, ou provocados, ou invitados, todos os credores. Em princípio, sem pluralidade de credores não há concurso de credores. Têm eles de ser tratados igualitariamente, conforme o princípio da par condicio creditorum. Para isso, tendem os procedimentos concursais, quer evitando disparidades de acolhida e de satisfação, quer considerando destinado à satisfação de todos, que figuram na massa passiva, a massa ativa.

Já dissemos que a extensão subjetiva da eficácia da declaração de insolvência e, pois, da abertura do concurso de credores civil se obtêm mediante os editais. A par condicio creditorum não é principio de direito material, nem processual, mas sim pré-processual: o Estado prometeu a tutela jurídica a todos os credores e, dada a deficiência dos bens do devedor, não pode satisfazê-los sem os igualizar, e igualizar, em caso de insolvência, é fazer igual o prejuízo. Que a par condicio creditorum é posterior à incidência do direito material, que rege o nascimento e a eficácia do crédito, estava claro em ULPIANO quando explicou o trecho de JULIANO sobre adimplementos pelo devedor insolvente, antes e depois de serem concursaímente possuidos os bens: “cuum iam pro condicio omnium creditorum facta esset” (L. 6, § 7, D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8). Antes de se exercer a pretensão àtutela jurídica, de se declarar a insolvência e de se abrir o concurso de credores, não há par condicio creditorum. E JULIANO bem o frisara, sublinhando que o receber antes dos outros credores o que é devido não é ofensa e, pois, não é de temer-se que incida o Edicto do Pretor; não assim se já foi estabelecida a par conclicio creditorum. Na execução dita singular, podem estar interessados dois ou mais credores. E. g., se credor é herança (:=5ã0 credores os herdeiros), ou se a dívida é a favor de duas ou mais pessoas. Também pode dar-se que haja sucessivas penhoras e, então, nas execuções forçadas singulares, cada credor vai recebendo o que lhe é devido, conforme a prioridade resultante das penhoras (art. 711). ~ princípio Prior tem pore potior inre. Na execução universal, entram todos os credores e ela abrange todos os bens do devedor. Pode ser coletiva, concursal, sem ser universal. A universalidade subjetiva determina, em princípio, a universalidade objetiva, porque o procedimento edital serve às duas extensões da eficácia sentencial. No concurso de credores civil, exigem-se a certeza e a liquidez das dividas. Na falência, não. Entram na relação jurídica processual falencial todos os credores que podem dar menção exata dos seus créditos, ainda que esses sejam ilíquidos, ou condicionais, ou ignorados, ou incertos. No concurso de credores objetivamente universal, tod3s os bens são atingidos, inclusive os que não foram inventariados, os futuros e os por serem reivindicados pelo devedor ou restituidos a ele. Quaisquer direitos e a própria posse. A universalidade é subjetiva e objetiva. Liquida-se todo o patrimônio, para se poder satisfazer a todos os credores. Em principio, todos os credores são tratados igualmente (par condicio creditorum). A liquidação é de todo o patrimônio.em termos de universalidade de bens que se desenvolvem a inventariação, a alienação para extração de valor e a distribuição pelos credores. A execução singular pode ir contra todo o patrimônio, mas, aí, a constrição é de cada bem, embora se exaura o pa trimônio, e não desse. A execução objetivamente universal, pois que é subjetivamente total, atinge, de regra, objetivamente, o patrimônio, e não determinados bens. Os credores têm de ser satisfeitos pelo devedor, com bens, ou com atos ou omissões, que valham bens. Não há, propriamente, direito dos credores sobre a totalidade dos bens do devedor, embora, mediante perigosa elipse, se haja generalizado tal afirmação. Em verdade, os credores têm pretensão à tutela jurídica, em caso de o devedor faltar ao adimplemento. Têm, portanto, pretensão a que o Estado declare os seus créditos, se há interesse nisso, a que condene os devedores e a que execute forçadamente mesmo com todos os bens do devedor. Devido à elipse, fala-se no plano do direito material, em vez de no plano do direito pré-processual de pretensão sobre todos os bens do devedor, o que envolve duplo erro (pretensão de direito material, pretensão do credor sobre todos os bens do devedor). Não é escusado insistir-se nesse ponto, pois devemos precatar-nos contra influências de leituras estrangeiras, que trazem o erro de algumas legislações inferiores, aí, à legislação brasileira. O Estado é que pode ir sobre todos os bens do devedor, se não há, e no que não há, direito real sobre o bem, para satisfazer o que prometeu: a tutela jurídica. Tal como o devedor, para solver, poderia tirar de qualquer dos seus bens. O adimplemento é voluntário, espontâneo, se o faz o devedor; forçado, se resulta de cumprimento da obrigação do Estado, que prometeu a tutela jurídica. Se o ativo do devedor é todo em dinheiro, ou se todo ele se há de reduzir a dinheiro, a distribuição pra rata é simples e cômoda. Pode dar-se, porém, que se tenha começado execução singular para adimplemento de prestação em determinado bem, e sobrevenha segunda penhora, por dívida de prestação não especifica, com o conseqúente concurso de credores, ou que se estabeleça por ato provocativo do devedor, ou pedido de outrem. A execução de prestação especifica de dar não pode coexistir com a outra execução. Acontece o mesmo se a dívida especifica é de declaração de vontade. Se a ação é para o dono ou o titular da posse ou de direito real de uso, ou de fruição, ou de uso e de fruição, haver o bem, é de afastar-se qualquer conflito com os credores propriamente ditos. Se o direito é pessoal, muda de figura, porque só excepcionalmente prevalece, quanto à especificidade da prestação, o direito pessoal (e. g., o locatário de prédio pertencente ao devedor concursal, ou ao falido, não perde o direito à locação). As leis, por isso mesmo que é excepcional escapar o direito pessoal à par condicio creditorum~, prevêem casos

de prelação. Quem a tem passa à frente. Os direitos reais não trazem consigo privilégio geral ou especial, porque há titularidade sobre bem da vida, que distingue do objeto que está com o devedor o objeto que pertence a outrem (uso, usufruto, habilitação, direito real de garantia>. Não se devem confundir com os direitos reais os direitos privilegiados. A esses é que se refere, rigorosamente, a concorrência. Tanto é absurdo falar-se de garantias a respeito de privilégios como não se considerar a hipoteca e o penhor dos direitos reais. No sistema jurídico brasileiro, não se deu ao credor penhorante ou credor estante situação especial. O concurso de credores igualiza todos os credores, exceto no que concerne, por lei, a gravame e aos privilégios e ao importante das quotas no rateio. O Prior tempore potior iure era suplantado pela par condício creditorum. Evitava-se a pluralidade de processos executivos, e sem se atribuirem vantagens a quem primeiro penhorou. Hoje, volveu-se à prioridade temporal das penhoras. Aliter, se ocorre declaração de insolvência. Todos podem impulsionar o processo executivo, desde que sejam presentes ao concurso de credores com os seus títulos (no concurso de credores civil, de dívida certa e liquida; no concurso de credores falencial, de dívida cuja importância exata possa ser indicada). Com a declaração da insolvência e, pois, a admissão ao concurso de credores, todos os credores se tornam partes, sem diferença de qualidade na legitimação. Dai qualquer deles poder impugnar o crédito de qualquer dos outros e disputar com qualquer outro a preferência. Os credores penhorantes perdem a posição que tinham, porque a penhora deixou de ser somente a seu favor, porque acabou. O último admitido ao concurso de credores pode impugnar, com invocação do art. 768 e parágrafo único do Código de Processo Civil, o crédito do primeiro credor apresentado, mesmo se penhorante foi, como o crédito de qualquer dos outros credores estantes ou admitidos. Todos são, apenas, credores concursais. Aqui, convém descermos a algumas precisões. Nem todos os credores admitidos no concurso de credores são credores concorrentes, O conceito de credores concursais é mais largo e abrange os não-concorrentes e aos concorrentes. Os credores com direito real de hipoteca ou outro direito real de garantia são concursais, sem serem concorrentes. Os créditos garantidos com direito real são concursais, mas uma vez que o objeto gravado pelo direito real pode não bastar a soluções são também créditos quirografários, no restante, ou, até, privilegiados. a) Pode acontecer que dois ou mais credores, cumulativamente, proponham as suas ações executivas, de maneira que duas ou mais penhoras se façam, simultaneamente ou quase simultaneamente Ai está, iniciada, a execução forçada singular. Nenhuma regra jurídica, no direito brasileiro, preexclui essa cumulação subjetiva. Se o bem não é suficiente para a solução de uma das dividas, ou, a fortiori, para as duas ou mais, há o concurso de que fala o art. 761 do Código de Processo Civil. Se basta, a cumulatividade tem a conseqiiiência que o art. 613 estabelece, pois houve apenas duplicidade (ou pluralidade) de penhoramentos, razão para que se possa cogitar, rigorosamente, de primeira e segunda (ou posterior) penhora. Penhoramentos cumulativos não se confundem com penhoramentos sucessivos. b)Se um penhoramento sucede a outro, o que é mais freqUente, sem bastar a massa, o problema de técnica legislativa exsurge:há de prosseguir-se nos dois processos, contemporaneamente, ou se tem de estabelecer, de pleno direito, o concurso de credores? A solução do Código de Processo Civil de 1939, art. 947, era no segundo sentido. Com isso, pensava-se evitar agravamento de despesas, dificuldades processuais, inclusive quanto a arrematações, remições e adjudicações. Hoje, tem de ser pedida a declaração de insolvência, com o conseqúente concurso de credores. c) A intervenção voluntária, litisconsorcial, pode dar-se no processo executivo, como nos outros (Código de Processo Civil, arts. 46 - 55) ), inclusive com litisconsorcialidade necessária e unitária. Nem sempre se afasta a espécie do art. 613. Pode dar-se que o interveniente não tenha, sequer, título executivo, com que pudesse, independentemente, promover outra penhora. Ou que a intervenção seja após a arrematação, antes de se expedir a carta. 12) ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES. A “declaração de concurso de credores”, costuma-se dizer, como dizem “declaração de falência de credores”, ou “instalação do concurso de credores”, ou, ainda, “admissão do concurso melhor é “abertura do concurso de credores”. A resolução judicial de declaração de insolvência, com a consequente abertura de concurso de credores que se não confunde com a sentença de admissão ou repulsa do credor (de inclusão ou exclusão do credor) é sentença na relação jurídica processual entre credor e Estado e Estado e devedor (angular), em que, como se vê, o devedor é parte, mas pode ser em relação jurídica processual suscitada pelo devedor, com a feição que oportunamente explicaremos. Tal sentença na ação declarativa da insolvência pode ter por objeto apenas a enunciação de que a pluralidade de penhoras dos mesmos bens se resolveu, de pleno direito, em concurso de credores. Se é o devedor que suscita, com a declaração de insolvência, a abertura do concurso de credores, a sua atitude de autor é como que instantânea, porque, deferido, na sentença, o pedido, a relação jurídica processual que advém (art. 761) não é entre devedor, sujeito ativo, e Estado, e entre Estado e credores, sujeitos passivos: é a despeito do pedido ter partido do devedor relação jurídica processual executiva; portanto, entre credores-Estado, Estado-

devedor. O fato de ser suscitante o devedor de modo nenhum torna voluntária a execução. O devedor que pede a declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, exerce a pretensão à tutela jurídica. A execução vai ser execução forçada. A ação é pluralmente provocatória. O Estado, examinando a espécie, defere a declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, inicia-se a execução forçada, com o adiantamento dos efeitos peculiares à insolvência declarada (e. g., no direito material, o vencimento das dividas do concursado; no direito processual, a ineficácia relativa dos atos de disposição dos bens, por parte do devedor). A espécie é diferente daquela em que a própria lei especial estabeleça a abertura do concurso de credores, porque já existem credores exequentes. (A) ~ de importância técnica e prática saber-se qual a natureza da ação em que se profere a sentença acolhente de abertura do concurso de credores, por ter sido na ação de declaração de insolvência. No caso de já haver penhora, tal sentença é terminativa da ação executiva do credor penhorante, ou das ações executivas dos credores penhorante5~ com inserção de processo ou de processos no curso do processo executivo como se houvesse a ampliação da penhora aos demais credores, conforme se exporá adiante. para se precisar a questão e se evitar o exame de opiniões de pouca importância, digamos que tudo está em se determinar se a chamada “ação de declaração de insolvência” é ação declarativa, ou ação constitutiva, o raciocínio valerá também para a chamada “ação de declaração de falência”, cuja classificação científica é do máximo interesse. Analisando-Se a ação de admissão do concurso, nota-Se, desde logo, que os fatos constitutivos são a insOlvênCia (ou a prefereciação e a insolvência) e a pluralidade de credoreS o que se pede, como escopo, é a declaração de insolvência e a decretação do concurso de credores a sua admissão, a sua abertura, o seu inicio, o julgamento da existência, ou não, do fato da insolvência, ou competição, é prejudicial~ como o da pluralidade mas anterior julgamento de que resulta, como eficácia, a admissão do concurso. A insolvência não é relação jurídica; é estado de fato, a que corresponde o “conceito jurídico” de insolvência, como a psicose é estado de fato, a que corresponde a “conceito jurídico” de “loucura”, com que se constrói o instituto da “interdição dos loucos”. Não há relação jurídica da loucura. Nem, ademais, é relação jurídica a “pluralidade de penhoras”: é fato, conceito jurídico. Não há, e. g., para a interdição, ação declaratória (ci. art. 4.0) da loucura. Fora da declaração da existência ou inexistência de relação 1urídica, o Código somente se referiu à declaração de falsidade ou autenticidade de documento, pelas razoes que já estudamos. Apenas, por se referir à insolvência e à pluralidade de credores, a sentença de abertura não seria declarativa, nem no seria a ação proposta para a obter. Festa o julgamento da abertura mesma. Esse estabelece modificação no mundo jurídico tal como a sentença de interdição. De modo que a chamada ação de declaração da falência ou de abertura do concurso de credores não é declarativa, é constitutiVa e constitutiva é a sentença. Certo, SEGNI (Intervento adesivo, 235) e, mais tarde, FRANCESCO INVREA (La natura giuridica deila sentenza che dichiara il failimetito, Rivicta dei DirittO Commerciale, 28, 541). Hoje, com o CódigO de 1973, que cindiu em duas a ação (a de declaração de insolvência e a de concurso de credores, arts. 748, 750 - 760 e 761 e 762), foi-se além: o juiz declara que a relação jurídica entre o devedor e o credor, ou entre o devedor e os credores, é a de devedor insolvente. Daí a sentença levar à abertura de concurso o mandamento incluso na sentença declarativa (arts. 761 e 762). Há-se de ter atenção à diferença entre o direito processual civil brasileiro antes e depois do Código de 1973. O devedor é parte; o devedor pode recorrer; parte é, também, o exequente, se se trata da conversão que se supõe exista no caso da superveniente declaração de insolvência e a chamada dos credores. O terceiro credor interessado, que pediu a declaração de insolvência ou se litisconsorciou, é parte. O que esteja na situação de terceiro prejudicado pode recorrer. A abertura de concurso de credores é eficácia de sentença declarativa de insolvência: abre-se o concurso de credores, ainda não é o concurso de credores. A porta não é o salão. (B) O concurso de credores, quando esse se abre, é feixe de ações executivas, com pluralidade de autores, ligadas pela unidade processual que atende à finalidade, que é o concurso. Todas entre si, ou entre Si algumas, e outras entre si, concorrem, em acessão processual~ que tem por fim a satisfação coletiva, pela realização do direito objetivo material pré-processual, a respeito de privilégios e de rateiOs. Se já corria execução forçada individual, a esse fio de relação jurídica processual se vêm juntar outros fios, mas em fio novO, múltiplo, que continua a seqUência de atos executivos, ainda que seja somente à hora da distribuição. A entrada dos credores é incidental; o concurso é embutido na seqüência de atos executivos. É incidente enquanto os fios não se ajustam em fio grosso. Aqui, há problema sutil, para alguns juristas. Se o concurso de credores, civil ou falencial, foi aberto sem que haja credores estantes, ~como se pode pensar em pluralidade de credores, ou, a fortiori, em pluralidade de execuções? Quando o juiz, nas ações executivas de títulos extrajudiciais, dá inicio à execução forçada, ainda não sabe se a ação será julgada procedente. Há adiantamento de execução forçada, por se satisfazer o Estado com a non plena congnitio. Não é de estranhar-se, portanto, que, conhecendo a insolvência, ou a situação que faz presumir a insolvabilidade, embora em alegações do devedor, se declare a insolvência e se suscite a abertura do

concurso de credores, convocando-os, ou provocando-os, ou invitando-os. Não se adianta quando se convoca, mas adianta-se nos dois outros casos. Aos convocados já se adiantara antes. O concurso de credores é no mesmo processo; mas é“nova” relação jurídica processual. As relações jurídicas processuais são entre credores-Estado e Estado-devedor, formando, assim, complexo de relações submetido a processo, que é, em grande parte, comum. Os nossos juristas não souberam distinguir, com clareza científica, as duas decisões, a de admissão do concurso de credores e a de admissão dos credores, a despeito de terem visto a importância da determinação de quem suscitou o concurso. CAETANO ALBERTO, que fora um dos autores do Reg. n. 737, entendia, no InstitutO dos Advogados Brasileiros (sessão de 22 de abril de 1858), que se presumia ter sido promotor da abertura do concurso o credor que pediu a citação dos outros, exatamente como se previu no Código de 1939, art. 1.025, verbis “será o concurso promovido”. Era evidente, no seu espírito, a confusão entre a promoção da abertura do concurso e a promoção do concurso. o credor que pediu a citação dos outros credores não se presume ter sido o promotor do concurso: foi o promotor do concurso. Se a abertura ocorreu em virtude da resolução judicial provocada pelo exeqúente, ou por outro credor, ou pelo devedor, ou ex lege, é questão que depende de se examinar o processo: se há resolução judicial, e não há pedido, claro que se tem de interpretar a própria resolução como ex lege. É insustentável a identidade, que o advogado CAETANO ALBERTO queria, entre o sujeito da relação jurídica processual concursal, que promoveu o concurso e talvez não tenha sido o primeiro que se apresentou, e o sujeito da relação jurídica processual, que se estabeleceu com o suscitamento da abertura e terminou, talvez, antes de qualquer admissão do credor. SÃ E BENEVIDES, ToMÁS ALvEs, ALVARES DE AZEVEDO e outros entendiam que o promovedor do concurso se presumia ter sido o credor protestante, o que constituía proposição verdadeira no caso de ter havido suscitamento por esse credor, e falsa, nos outros casos: o credor podia protestar, sem suscitar a abertura do concurso. JoÃo MONTEIRO (Programa, III, 352) adotou a opinião de CAETANO ALBERTO, sem ter atinado com a sucessão conceptual das duas decisões. Aliás, misturara os arts. 609, 612 e 613 do Reg. n. 737, como se os requisitos das duas ações fossem os de uma só. Não atendeu à própria lei. No velho direito português e no luso-brasileiro, distinguiu-se da cessão de bens, que o executado faz aos seus credores que o executaram “e a todos os mais”, o concursO de credores, processo de distribuição, se o devedor não o preveniu fazendo aquela cessão. (a)A declaração de insolvência, implícita na promoção do concurso universal de credores, pedida pelo devedor insolvável, era praticada em toda a península com citação dos credores incertos e a cominação de perderem eles os seus direitos nos bens constritos (cp. CHE. FE VON GLiJCK, Ausfiihrlwhe ErlÉiuterung der Pandecten, VI, 482), se não cOmparecessem. Com apoio em FRANCIsCO SALGADO DE SOMOZA (Labyrinthus creditorum, concurrentium ad litem per debitorem communem inter ilios causatam, III, c. 16), sempre foi tida como irretratável a comunicação de vontade do concurso, somente podendo o devedor obstar à execução coletiva concursal pagando, integralmente, a todos os credores (MANUEL. DE ALMEiDA E SousA, Tratado sobre as Execuções, 374). Tal concurso era chamado concurso de credores universal indivíduo, devendo ser “avocados” todos os créditos e causas pendentes (exceto os créditos e as causas da Fazenda Pública). Se a abertura do concurso era pedida pelo próprio devedor, a) tinham de ser citados todos os credores, inclusive, por editais, os credores incertos; e b) avocados as causas pendentes. Dá-se a “união de todos os processos ou pretensões dos credores” (MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Tratado sobre as Execuções, 376). A abertura do concurso, promovida pelo devedor, produzia litispendência para todos os créditos que estivessem em situação de ser admitidos. A exceção de litispendência, oponível em qualquer ação de cognição ou execução noutro juízo, chamava-se exceção concursus pendentis. Tudo isso ensinava FRANcIsco SALGADO DE SOMOZA. Se a abertura não foi suscitada pelo devedor; não havia litispendência, se a ação não partisse de ser judicial ou extrajudicial o título executivo. No direito brasileiro de hoje, pode ser feita a provocação dos credores por edital, com a cominação implícita ou explícita de somente ter o credor retardatário a pretensão, proporcionalmente, quanto ao que reste para ser rateado. Estava no art. 1.023 do Código de Processo Civil de 1939 (Código de Processo Civil de 1973, art. 784). Se o concurso não foi promovido pelo devedor, só há exceção de litispendência para os créditos dos credores já em execuções. Se há a sentença de declaração de insolvência e, pois, a convocação dos credores para se apresentarem no prazo legal (art. 761, II), as execuções movidas pelos credores individuais são remetidas ao juízo da insolvência (art. 762, § 2.0). Todas as ações ainda as executivas vêm ao juízo do concurso, concentrados todos os feitos. Não importa se algum dos credores precisa de sentença de condenação (tê-la-á), ou se algum deles já fizera penhora (aliter, o que só tem ação rescisória de sentença). Dá-se pluralidade de pedidos, com cumulação objetiva, e uma sentença de cognição para todos os créditos, que corresponde à sentença de admissão ao concurso. O recurso, para todos os credores, é então a apelação. O foro é o da primeira penhora, ou, se ainda não houve, o do domicílio do devedor (MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Tratado sobre as Execuções, 375, 376); e SALGADO DE SOMOZA explicou que, para pedir a declaração de insolvência, com tal abertura de concurso, o devedor não precisa ter sido antes demandado. Ressalta, aí, a convergência de cognições e execuções, que faz universal o concurso de credores. A diferença entre admissão ao concurso, nos casos dos arts. 762 e 768 - 772, e a admissão ao concurso universal

individuo está em que, aqui, as relações jurídicas processuais, em que são autores os credores, podem ser as de ações de condenação, e é provável que o sejam quase todas. Isso FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA viu bem; e MANUEL DE ALMEiDA E Sou5Ã melhor o frisou (Tratado sobre as Execuções, 375): “... não é preciso que os credores se habilitem com sentenças e penhoras; este juízo é como o juízo novo entre credores, e ordinário entre eles; se a alguns competia contra o devedor a via executiva, esta aqui perde a sua natureza” (se já exercida, não a perde retarda-se ela, pela suspensão do processo: a constrição fica estendida aos outros credores); “se algum já tinha sentença ainda em contraditório, contra o devedor, não prejudica aos mais; todos entre si disputam a verdade e validade das dividas, uns com os outros, argüindo todos os seus defeitos; é uni pleito debatido entre os credores, um pleito ordinário.” O processo de concurso universal individuo a) une “todos os processos e pretensões dos credores” (MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Tratado sobre as Execuções, 376), portanto não só os processos, nem só os processos e as ações; b) são admitidos quaisquer credores, ainda os in diem, ou sob condição (inaplicados, pois, os arts. 754 e 586); c) faltando lançadores, ficam os bens aos credores em pagamento; cl) todos os mandates do credor a quem quer que seja, a respeito de direitos patrimoniais penhoráveis, se extinguem; e) nasce ao devedor a exceção concursus pendentis. (b) A promoção do concurso simples de credores, pelo devedor, também é tradição do direito brasileiro. Hoje, rege-se estritamente, à diferença da espécie (a), pelos arts. 759 e 760; é menos processo provocatório do que na espécie (a), mas há convocação, com o trânsito em julgado da sentença, dos credores, inclusive dos penhorantes e dos protestantes: tratou-se de ação declarativa para abertura do concurso, sem mais complicações. Dai chamar-se concurso simples. Aí, citam-se todos os credores; e não apenas têm de ser citados os credores exequentes e os que constam da relação nominal (art. 760, 1), isto é, “os que nexam o devedor”, como dizia MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA. Todos foram citados e ficam prejudicados, se não se apresentam. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 198 - 206) foi bem claro quanto ànecessidade das citações; se faltam, os direitos ficam ressalvados. De jeito que é necessária a citação edital dos futuros exequentes. O devedor insolvente fica obrigado pelo saldo devedor (art. 774). (e)A promoção do concurso pelo credor é contraditória entre ele e o devedor, se esse não admite a comunicação do conhecimento, que o credor faz, de estar insolvável o devedor. J. H. BOXHMEE, nas Exercitationes ad Pandectas (ex. 88, §2), foi quem primeiro viu o elemento declaratório, a prejudicial inclusa, que se acha na afirmação de haver o estado de insolvabilidade. Séculos passaram até que se apontasse a natureza constitutiva da sentença que decreta a abertura do concurso, mas, hoje, com o Código de 1973, há duas ações: a de declaração de insolvência e a de abertura do concurso. Na espécie (c) o contraditório (a angularidade) é necessário. Mas apenas em embargos. (d) Se concorrem penhoras, o concurso resulta da insolvência (art. 748). ~ o concurso incidente, ou incidental, a que se referem os praxistas. Com a declaração de insolvência (arts. 75 1-753, 761 e 762), concorrem todos os credores. Dá-se, então, união, união das causas; limita-se aos credores que concorram depois. Ná há lítispendência para quem não foi admitido como credor, diferença em que FRANCISCo SALoADo m~ SO;MOzA insistia. No velho direito, esse concurso borrava todas as preferências; nele, somente se reconhecia a prioridade das penhoras; foi a Lei de 22 de dezembro de 1761, Titulo III, § 13, que veio obviar ao que se dizia ser grave inconveniente das Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 91. Uma das consequências desse ato de 1761 consistiu em não ser mais preciso que o credor provesse execução: o titular do crédito certo e liquido, ou do crédito “liquidado”, ou da sentença de condenação em quantia certa, desde que protestasse, ingressava no concurso. No meio de todas as discussões européias do novo século, ninguém viu melhor do que o jurista português do século XIX, MANUEL DE ALMEIDA E SousA, a expansão ativa do executivo, feita aos outros credores: “o penhor pretório por um”, dizia ele (Tratado sobre as Execuções, 385), “fica comum a todos”. A alusão ao pignus praetorium não importava que se houvesse o instituto romano; apenas servia à explicação científica. Digna de ler-se também foi a nota, a respeito disso, no livro de B. T. DE MORAIS LEITE VELHO. • Nesse concurso não se precisava dos editais. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 203) deu notícia da praxe de serem feitos os editais, depois da arrematação, praxe que ele tinha por abusiva; porém de modo nenhum é supérflua, menos ainda abusiva, no caso de adjudicação, para que se exclua qualquer pretensão sobre o bem adjudicado. Hoje, sob o Código de 1973, art. 613, volveu-se ao Prior tempore potior iure: “Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor comunicará o seu título de preferência”. Muito diferente do Código de 1939, art. 947. (C) Alguns processualistas estranham que, em vez de adimplir ou sofrer execução, possa o próprio devedor pedir a abertura do concurso. Para frisar a pretendida contradição, aludem a “pedir a execução”, coisa bem diferente. Ora, é inegável o interesse do devedor em que os seus credores sejam tratados conforme a lei prevê; outrossim, há o seu dever de lealdade perante esses credores, o que bastaria para justificar o seu interesse moral. Além disso, esse duplo interesse do devedor cresce de ponto pelo fato de haver certa retração dos credores singulares, se conhecida a insolvabilidade do devedor fato que, de iure condendo, seria assaz premente para sugerir a ação declarativa de insolvência, a provocação do concurso, exercida pelo devedor.

A construção de abertura do concurso tem-se como dominada (a) pelo principio inquisitivo, se pedida pelo próprio devedor, que seria, então, mero suscitante, ou se decretada de oficio, ou (b) pelo principio dispositivo, se a instâncias dos credores, tem sido invocada para se falar de processo nos casos (b) e de jurisdiçdo administrativa ou simplesmente administração, nos caos (a). Já FRIEDRICH STEIN (Grundriss des Zivilprozessrechts, 3a ed., 418) recorria à denúncia de si próprio, no direito penal, para explicar o pedido de abertura do concurso pelo falido ou insolvente; mas essa assimilação penalizante peca pela base: o interesse do devedor não é de penitência; a sua pretensão é de constituir, e ndo se distingue da pretensão de constituir de qualquer outro autor, credor ou ido. O que perturbou FRIEDEIcH STEIN e outros juristas foi a obsessão de procurar pretensão à declaração ou à condenação onde não é ela que está em causa. Tal obsessão explica que pensem em “condenado”, ou em “réu de ação declarativa”, em vez de atenderem à identidade da pretensão constitutiva, qualquer que seja o “autor”. O que se frisava, precipuamente, era a situação dos credores, pois que não houve penhoras, nem se iniciou qualquer execução; portanto, ao se decretar a abertura do concurso de credores, não havia ainda, dizia-se, executividade. O argumento revelava desconhecer-se a carga de eficácia das sentenças de abertura de concurso de credores, inclusive de falência. A sentença tinha força constitutiva. Mas era inegável a sua eficácia de constrição executiva dos bens do devedor insolvável. Apenas, ex hypothesi, não houve iniciativa de qualquer credor, ou, se algum dos credores promovera execução, abstraía-se disso, porque o devedor não fez o relatório após penhora, nem o concurso de credores resultou ex lege. Conforme antes dissemos, hoje, com a divisão da ação em ação declarativa de insolvência e a ação, que a essa advém, de concurso de credores, a convocação mandamental é para que os credores, citados por edital, se representem com a declaração de crédito, acompanhada do respectivo título, e em virtude dessa convocatio ad agendum se façam através da ação executiva de concurso de credores. Muito diferente, portanto, do que antes se passava. A expedição do edital, pelo Estado, resulta de 4 de mandamentalidade que tem a sentença do art. 761, para que venham a juízo com as Suas implícitas petições iniciais de ação executiva. A relação jurídica é entre credores, se dois ou mais se apresentam (é raro que só um se apresente, ou nenhum se apresente), e o Estado, anguíarízando..se com a atuação do devedor que ou foi citado na ação de declaração de insolvência proposta por algum credor, ou credores, ou foi o autor em tal ação. Aí, Como os demais interessados, pode impugnar a verificação e a classificação dos créditos, de algumas ou de um (cf. art. 771: “todos os interessados”, e art. 772: “... impugnação pelo credor ou pelo devedor”). (D)Alguns juristas, principalmente a respeito de falência, explicam a ação de abertura de concurso de credores, nome técnico que abrange a ação de admissão do concurso de credores civil e a decretação de falência, como declarativa, com “aparência de procedimento executivo”, se promovida pelo credor, e a “natureza da jurisdição voluntária”, se iniciada pelo devedor, e com o caráter de medida de ordem pública, se principiada pelo juiz mesmo. Não adiantou em nada GusTAvo BONELLI (DeI FaflimentO, 2~ ed., 1, 104 5.), ao dizer que havia misto de todos esses elementos. As razões, que ele deu, para elidir a autonomia do elemento executivo, são inaceitáveis: a execução forçada supõe o inadimplemento; o concurso supõe insolvência (~ primeira proposição não esta provada e é mesmo falsa, porque define a execução por uma das suas causas); e falta ao concurso de credores o elemento coativo (o que se esbarra diante do fato da arrecadação e da entrega, cf., art. 770; e de penhoramento abstrato, no concurso de credores subjetivamerite universal). Ora, há concurso de credores, inclusive falencial, mesmo sem pressuposto da falta de adimplementO há concurso de credores em que a eficácia de coerção começa sem o fato da arrecadação, sem o corpus (de que a teoria da posse, segundo o direito brasileiro, abstraiu; portanto, no direito brasileiro, a fortiori). ~ perder tempo discutir-se se há jurisdição voluntária, ou não, nas decretações de concurso de credores, e a inclusão de todos os casos em tal jurisdição (e. g., ENRICO REDSNTI, Lezioni, 98 - 100) não nos diz qualquer coisa sobre a natureza da ação. Acentuar o elemento executivo, que, como vimos, não entra no mesmo tempo em todos os casos, é voltar à tese de ADOLF WACH (Hanclbuch, 1, 49 e 50) e menosprezar as criticas que foram feitas, depois dele, a essa absorção dos outros Xatos pelo fato executivo, de que GusTAvo BONELLI, no extre mo opostO, chegou a negar a existência. A verdade está em que as duas ações, a que vai à admissão do concurso de credores e a do credor para a admissão do seu crédito são inconfundíveis. Nessa, o elemento executivo é evidente e a diferença entre a ação do credor concursal e a do credor exequente sem concurso é apenas de procedvmento, o que LoIAX SEUFFERT (DeiLtsches KOnkurslYrozessrecht, 3) bem viu. (No concurso de credores universal indivíduo, isto é, no concurso de credores subjetiva e objetivamente universal, em que há provocatoiws ad agendum, os credores são provocados. A executividade é adiantada, de modo que cresce com a apresentação dos pedidos de admissão, ou com as decisões a respeito. Na falência, o Estado inicia a execução forçada e convida os credores à declaração dos seus créditos. Hoje, no direito processual civil brasileiro, há a ação declarativa de insolvência e a do concurso de credores.) A alusão à declaratividade da ação e da sentença, na admissão de concurso, de credores falencial, é, em grande parte, devida ao sentido vulgar de “declarar”: “declarar a falência”; “declarar a nulidade”; quando, em verdade o

que se passa nas chamadas “declarações de nulidade”, é decretação constitutiva negativa; se assim não se pensa elide-se a terceira espécie entre o ato anulável e o ato inexistente, para se reputar inexistente o ato nulo de pleno direito. Ver na sentença de admissão do concurso de credores “provimento executivo”, como faz FRANCESGO CAIINELUTTI (Lestonh, V, § 409), é negar-lhe o caráter de sentença, mas, principalmente, confundir força e eficácia não~prepoderante da ação: a expansão da executividade, no caso de já existir execução, ou a execução mesma é efeito da sentença na admissão de concurso; não é elemento preponderante da ação mesma ou da sentença. Não a ação constitutiva da decretação de falência e a ação declarativa da insolvência, conforme, hoje, o Código de 1973. A sentença que admite o concurso de credores produz a constrição geral dos bens do devedor comum, ou a extensão da constrição (da penhora já feita) a todos os créditos que tiverem acolhida. A arrecadação é a medida constritiva, que corresponde à penhora e vale como tal. A eficácia erga omnes da sentença constitutiva da decretação de falência ou a sentença declarativa da insolvência (art. 751, II) abrange a exposição de todos os bens penhoráveis à execução concursal, a decretação da liquidação geral, forçada, dos bens, a atribuição dos bens e dos preços à massa dos credores, com a consequente elisão inicial do poder de dispor eficazmente, por parte do devedor. No concurso universal indivíduo e na falência, a eficácia da sentença, quanto à constrição, independe do ato material de penhora, e apenas se precisa, pela individuação, mediante a arrecadação. Há espécie de penhoramento abstrato, ex lege, como efeito da decretação da abertura da falência ou da declaração da insolvência. A sentença de admissão ou de abertura do concurso de credores não é sentença executiva, pela mesma razão por que não são executivas as outras sentenças, como a de condenação, que têm efeito (não força!) executivo. Os autores que erroneamente insistem nesse ponto de ser executiva a sentença, ou olham para trás da sentença ou do próprio pedido de abertura, quando se procedeu à penhora, ou à nova penhora, suscitadora do concurso, ou se dá à declaração de insolvência força executiva, ou olham para o depois da sentença, quando se estabelecem as relações jurídicas processuais dos credores. O concurso de credores é execução; não no é, porém, a sentença de admissão ou abertura do concurso. (i) Não falta, na ação de declaração de insolvência ou de abertura de concurso de credores, a presença de parte, nem a ação e alguém. A pretensão à constituição pertence ao credor, ao devedor ou ao Estado, como interessado ou assegurador da lei entre credores e assegurador das preferências. À iniciativa do devedor, quanto à abertura do concurso, nenhuma alusão fez, explícita, o Código Civil. Está ela, porém, “nos demais casos previstos em lei”. Os arts. 754 - 758, 759 e 760 do Código de Processo Civil de 1973 foram especiais e explícitos. Quando a execução pessoal e a execução na coisa, indireta, se fundiram, transformando-se na execução somente na coisa e direta, surgiu a pretensão do devedor à liquidação concursal. Tendia a assegurar o benefício da cessio bonorum e a satisfazer os credores. Sistematizador do direito concursal, SALGADO DE SOMOZA (1646), no livro Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam, que os juristas portugueses tanto leram e citaram, frisou o interesse próprio do devedor, e ser o que mais acontece, Inclusive em casos de fuga que se tenha pro dimissione bonorum facta creditoribus. O Código Civil que aqui mais nos importa, sendo lei especial a de falências comerciais refere-se ao estado de insolvência (e. g., arts. 106-113, 535, 1.437, 1.490), porém não o regulou em capitulo especial. O ponto principal é a antecipação de exigibilidade dos créditos e essa está clara nos arts. 762 e 954 do Código Civil. A insolvabilidade tem, portanto, no direito brasileiro, toda a sua autonomia como estado econômico-jurídico do devedor, ligando-se ao instituto do concurso de credores, que é consequência dela ou do protesto por preferência. Dela, entenda-se; ou da mera suposição de ela existir. A questão concreta consistia em se saber se podia o devedor Insolvente comunicar a sua insolvência (comunica ação de conhecimento) e pedir a declaração da insolvência, com a abertura do concurso de credores (comunicação de vontade), fazendo-se autor (declaração de vontade) da ação de declaração de insolvência, que leva à abertura do concurso, que, aliás, é processo rápido e sem forma. Ora, não cumprindo as obrigações, o devedor responde por perdas e danos, a acarreta com as despesas judiciais das ações de condenação ou executivas que forem propostas. ~ do seu interesse evitar a desordem dessas demandas concorrentes, e ir até os seus credores, para satisfazer os pagamentos, no que os seus bens suportem. No terreno do direito material, não há dúvida que isso é possível; restava saber se o é no terreno processual: quer dizer se existia a ação do próprio devedor para a declaração da insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores. Noutros termos: se podia o devedor trazer à execução concursal os seus credores, em ação sua. Os arts. 759 e 760 do Código de 1973 deram solução expressa. (E) Nem a ação, nem, a fortiori, a sentença de declaração de insolvência, que leva à abertura de concurso, se confundem com as ações dos credores concorrentes, de que resultam relações jurídicas processuais diferentes, e com as sentenças em tais relações. Se (a) suscitado pelos credores, ou por um credor, o processo pré-concursal tem a estrutura de ação declarativa,

com a concorrência, ou não, de execuções, desde o início; se (b) suscitado pelo Estado, é medida de ordem pública, e nada diferente dos outros procedimentos do ofício, dando-nos exemplo de ação constitutiva ou declarativa, conforme a espécie com eficácia convocatória para ingresso na execução; se (c) movido pelo próprio devedor, o processo de declaração de insolvência tem a estrutura de ação declarativa, vocatio ín ius, com eficácia de provocatio ad agendum. A executividade já existe no caso (a) pois que já se exige a instrução da petição com o título executivo (art. 764); pode já existir nos casos (b) e (e). Prevê-se e vai existir no caso (b), se o juiz decreta o concurso ao deferir a petição de um ou mais credores, sabendo que os bens não bastam para uma das penhoras, ou para todas. Prevê-se e é possível que venha a existir no caso (e), se os credores exercem a ação de admissão dos créditos. Se não a exercem, o concurso de credores fica aberto e “vazio”. Houve ação e sentença que levaria ao concurso de credores, sem ainda ter havido exequentes. Prescrita, solvida, ou extinta a última dívida, o devedor pode pedir que se decrete não haver concurso: a ação e a sentença são de modificação, da mesma classe, portanto, que as sentenças do art. 471, 1. 13), CONFORME O ATO DETERMINANTE. O concurso de credores pode ser voluntário ou coativo. O concurso de credores é coativo quando provém de pedido de declaração de insolvência e, pois, de abertura de concurso, feito por algum credor. Voluntário, se quem o pediu foi o próprio devedor. Espécie intermédia é o do concurso de credores que resulta de relatório do devedor sobre o seu estado patrimonial, se foram penhorados os bens (Código de Processo Civil, art. 748): a ação executiva já se iniciou, e a lei permitiu ao devedor suscitar a abertura do concurso de credores, com a ação declarativa de insolvência. O devedor pode pedir a declaração de insolvência, de que advém a abertura de concurso, sempre que se repute insolvente e haja credores, que tenham de concorrer, ou só haja um. Não é preciso que tenha havido penhora, nem que algum credor esteja pronto à execução, nem que tenha havido inadimplemento. Os bens passam a ser como se fossem bens que tivessem sido depositados em consignação para adimplemento a todos os credores. Quanto às ações que haja contra o devedor, que não sejam ações com penhora, porque então a espécie seria a dos arts. 759 e 760, 1, II e III do Código de Processo Civil, não há pensar-se em suspensão das ações propostas contra o devedor se o credor não consta do rol de credores que o devedor apreSentou. Todavia, declarada a insolvência, com a eficácia de abertura do concurso de credores, os credores não constantes do relatório estão sujeitos aos arts. 761, fl e 762, com o § 1.~’, do Código de Processo Civil. Todas as dividas do Insolvente se vencem (Código Civil, art. 954, 1); Código de Processo Civil de 1973, art. 751, 1. 14)PROBLEMA DA EXISTÉNCIA DO CONCURSO DE CREDORES voluntário . Diante do art. 929 do Código de 1939, a doutrina, nos seus primeiros momentos, interpretou-o como se a execução somente pudesse versar sobre os bens penhorados (dito concurso de credores singular), e não sobre os bens constantes do relatório do devedor. Ora, em verdade, o que se tinha e se tem por fito é evitar-se que o credor penhorante se pague com prejuízo dos outros credores, fazendo-se beneficiado pela circunstância de só ele ter podido penhorar, ou de ter sido o único que exerceu a ação executiva (antes, sob o art. 613). (Todos os credores que constaram do relatório tinham de ser citados, porque era consequência necessária do elemento comunicação de vontade que há no relatório. Fomos claríssimos, na la ed., dos Comentários ao Código de Processo Civil, de 1939, em precisar que “o deferimento do que executado requer abre o concurso”. O concurso de credores que se abre é o concurso de credores universal. A ratio legis está na reafirmação prática, técnica, do princípio da par condicio creditorum, segundo a política jurídica que se iniciara, energicamente, com a Lei de 20 de junho de 1774. Mas, hoje, temos duas ações: a de declaração de insolvência, que o devedor pode propor, e a ação que os credores propõem, apresentando-se, que é a ação de concurso de credores, suscitada pelo edital, que não é apenas dirigido aos credores constantes do relatório do devedor, mas sim “todos os credores do devedor comum”, conforme está no art. 762. (Temos de levar em consideração a explicitude do art. 762.) 15) CONCURSABILIDADE NEGOCIAL. A diferença do concurso de credores que sobrevém a pedido de declaração de insolvência, com o mandado de abertura do concurso de credores, e se inicia como começo de entrega da prestação jurisdicional pelo juiz, o concurso convencional de credores é efeito de negócio jurídico em que se obrigam os figurantes à distribuição do patrimônio devido, ou do valor devido, entre os figurantes, ou em que já convencionaram a distribuição e acordam nas transmissões e constituições de direitos necessárias à distribuição (concurso convencional de credores integral). O concurso convencional de credores integral não é só declarativo e constitutivo; é, também, negócio jurídico de adimplemento, porque a convenção tem de ir até a tradição dos bens que sejam formadores das percentagens, ou até a transcrição das propriedades imobiliárias, ou outros registros, ou do que for necessário à cessão de direitos, inclusive créditos. A simples convenção que fixe as percentagens e atenda às preferências não daria satisfação aos credores. Há execução voluntária, posto que convencional.

16)LEGITIMAÇÃO AO NEGÓCIO JURÍDICO DE CONCURSO DE CREDORES. Somente podem convencionar concurso de credores os credores, em sua totalidade. Não basta a maioria. Se algum credor ou se alguns credores ficam fora, o negócio jurídico é relativamente ineficaz quanto a ele, ou a eles. O juiz, se algum credor se conhece, ou se alguns credores se conhecem, que não tomaram parte no negócio jurídico sobre concurso de credores (negócio jurídico plurilateral), não o pode homologar. Daí ser conveniente aos figurantes do negócio jurídico pedirem, na inicial, a citação edital dos credores desconhecidos ou incertos, ou que estejam em lugar ignorado, incerto ou inacessível (Código de Processo Civil, art. 2~). A técnica legislativa pode conceber a concordata preventiva, como negócio jurídico entre o devedor e os credores; porém não foi esse o caminho que tomou o direito falencial brasileiro, e teremos ensejo de mostrar qual a classificação rigorosa do Instituto. 17)CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL, ESPÉCIE MAIS FREQUENTE. O concurso de credores que ocorre como incidente da execução é a espécie mais frequente. De modo nenhum a única. Por outro lado, é incidente, por sua aparição, e não por sua finalidade. O concurso de credores a que se refere a lei processual civil não é sempre o concurso de credores incidental. Há, ex hypothesi, execução forçada singular, e sobrevém a coletivização. O assunto tem de ser versado em diferentes ensejos, onde teremos de entrar em exame das espécies e subespécies. Principalmente, ao tratarmos do concurso de credores civil. A despeito das distinções, a que a cada momento teremos de atender, há ordenamento comum dos concursos de credores, quer civis, quer falenciais, incluídas as liquidações administrativas coativas. Seria desaconselhável versar cada espécie em separado, sem se atender à estrutura geral dos concursos de credores. fl tão importante frisar-se o que e comum como apontar-se o que é distintivo. A cada aparição, na exposição, de elemento próprio de cada concurso de credores, teremos de mostrá-lo. Há o concurso de credores pedido pelo devedor, ou pelo credor, antes de qualquer penhora, e o concurso de credores incidente, inclusive aquele de que cogitava o art. 759 do Código de Processo Civil de 1939. Hoje, ou o credor pede a declaração de insolvência, ou a pede o devedor, ou, se há lei a respeito, o juiz declara a insolvência. Na lei processual de 1939 falou-se do processo do concurso de credores como incidente da execução, porque só se tratava dessa espécie, uma vez que o capitulo pertencia ao Livro VIII do Código de Processo Civil de 1939, sobre execuções. Todavia, poderia o legislador ter sido mais exato, se houvesse dividido o Livro em duas séries de artigos, uma sobre a execução singular (quanto aos sujeitos) e outra sobre a execução coletiva ou concursal. Ainda assim, teria de referir-se a essa quando incidentalmente ocorresse naquela. No Código de 1973, apenas se distinguiu das outras espécies de execução a execução por quantia certa contra de- vedor insolvente (arts. 748 - 786). Há igualização subjetiva, no processo do concurso de credores, que implica coletivização da posição subjetiva ativa, como consequência do princípio da par condicio creditorum e do princípio do respeito de todas as chamadas preferências e dos privilégios. A inseribilidade de todos os credores, ou de cada um que se habilite, é desde que se inicia o concurso de credores sem prévia penhora, ou desde que ele se abre, em caso de acessão; e não se pode pré-eliminar a fase de non plena cognitio antes da sentença sobre o concurso de credores, e de completação da cognitio (incluido o trânsito em julgado da sentença sobre o concurso de credores), para só se ver o concurso de credores como processo de entrega do produto conforme os termos da distribuição entre os credores. Daí o erro da construção de ENRICO TULLIO LIEBMAN (Processo de Execução, 268 -273, 291 - 293, 295). A diferença entre o processo de execução, se o produto ou o bem vai ser entregue a um só credor, e o processo de execução, se o produto vai ser entregue a dois ou mais credores, começa antes da distribuição. A entrega aos credores concorrentes não é diferente, como ato, ou finalidade, da entrega ao único credor; a ambas precede o processo executivo, que se inicia, de ordinário, pela penhora por um dos credores, ou pelas citações dos credores e comunicação sobre a insolvência ou sobre as preferências e rateio. Conforme teremos de frisar, há efeitos do chamamento, por provocação, ou por invitação dos credores ao concurso de credores e da comparência deles, antes da definitiva admissão de qualquer um. O comparecente, chamado, provocado ou invitado, já está apto a impugnar o crédito dos outros comparecentes e está exposto a que simples comparecentes impugnem o seu. O credor ainda sem coisa julgada a seu favor já impugnou, embora o seu crédito, depois, venha a ser repelido (não admitido), com res judicata. 18)CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL UNIVERSAL. Posto que mais frequente seja o concurso incidental singular,pois vêm os credores ao processo executivo em que se fez a penhora, a ocorrência dos arts. 759 e 760 do Código de Processo Civil pode determinar o concurso de credores universal. Também pode ser iniciante de execução. Não só. O sistema jurídico processual brasileiro tem na citação edital o meio para chamamentos, provocações e invitações , quaisquer, sempre que se saiba, ou se suspeite da existência de credores (credores incertos, ou desconhecidos, credores em lugar ignorado, incerto ou inacessível, Código de Processo Civil, art. 231, 1 e III).

Depende de quem suscita a abertura do concurso de credores fazê-lo, no sistema jurídico brasileiro, subjetivamente universal. Esse é um ponto de grande relevo no direito brasileiro. O procedimento edital, para angularização de relações jurídicas processuais, ou para preparo de angularização, exerce, no direito brasileiro, papel de suma importância, quer no direito administrativo, quer no direito privado (e. g., para eficácia de ofertas, ou para inritationes ad offerenclum), quer e principalmente no direito processual, civil e penal, ou no direito processual administrativo. 19)CoNCuRSO DE CREDORES COM OU SEM INSOLVÊNCIA. A insolvência do devedor somente é pressuposto do concurso de credores quando ele invoca o art. 748 do Código de Processo Civil. Pode haver alegação de preferência ou de rateio, sem haver insolvência. Por outro lado, pode bastar a alegação de insolvência. Inclusive se ela consta do relatório do devedor. Se o concurso de credores se abre, em virtude de sentença trânsita em julgado sobre a insolvência, há sempre o efeito do vencimento antecipado das dividas. Em se tratando de falência, as espécies do art. 2.0, 1 VII, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, podem ocorrer sem insolvência. A lamentável preocupação de consultar trabalhos parlamentares, para se tirar conclusão sobre como se há de entender a lei, levou AZEVEDO MARQUES (Hipoteca, 2~ ed., 35) a dizer que, não se tendo aprovado emenda que instituía a falência civil, não se devia pensar em insolvência, mesmo onde dela falasse o Código Civil. Ora, o Código Civil manteve o concurso de credores (e. g., art. 954, 1) e por vezes se alude à situação de insolvência. A lei é o que dela se publica (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv filr Rechts und WirtschaftsphilosOphie, XVI, 522 5.); e não se havia de atribuir à rejeição de regra jurídica a consequência de se ter de não ver o que noutras regras jurídicas ficou escrito. Aliás, cedo repeliu a afirmação de AZEVEDO MARQUES o autor da primeira monografia sobre fraude contra credores no direito brasileiro, JORGE AMERICANO (Da Ação pauliana, 21 e 79>. O Código de Processo Civil de 1939 veio regular, como devera, o concurso de credores (arts. 1.017 - 1.030); bem assim, o de 1973, arts. 748 - 786. No concurso de credores falencial, a pluralidade de credores tem de aparecer ou, pelo menos, a inadimplência desde o início da execução. No concurso de credores civil, a pluralidade de credores pode só se revelar depois, dando ensejo ao incidente do concurso de credores. Esse incidente é que opera a transformação da execução forçada singular em execução forçada coletiva ou concursal. Mas temos de atender que, sob o Código de Processo Civil de 1973, há de ocorrer, necessariamente, o pedido de declaração de insolvência, quer feito pelo devedor, quer pelo credor, ou, se há lex specialis, pelo juiz. Já não se abre concurso de credores nem o mandamento da convocação, mediante o edital dirigido a todos os credores. Pode acontecer que, na data do mandado, ou da publicação do edital, ou da extinção do prazo de vinte dias para os credores se apresentarem, só uma divida persista (e. g., as outras prescreveram, ou foram extintas de acordo com o direito material). Então, só um credor é sujeito ativo na ação de concurso de credores. Mais: pode ser que nenhum se apresente e se tenha de extinguir o processo do concurso de credores. Se não mais nenhum havia, toilitur quaestio. Se nenhum se apresentara, o retardatário ou os retardatários têm de ir contra o devedor, em ação direta. O devedor, ao pedir a declaração da insolvência, pode na relação nominal só inserir um credor. E o credor, que a pede, pode ser o único. No sistema jurídico brasileiro, só o comerciante incorre em falência. Tem-se o concurso de credores para todos e o concurso especial de credores, a que se chama “falência”. Só o comerciante pode ser falido, ou, se falece, a sua herança. Ha, portanto, a herança falida. Segundo o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, nem sequer aos sócios solidários, ilimitadamente responsáveis, se estende a falência, se não são comerciantes (atiter, a lei anterior, Lei n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929, arts. 103, §1.0, e 106, § 6.0). Cumpre advertir-se em que a lei pré-exclui o processo do concurso de credores falencial para algumas espécies de comerciantes e institui o concurso de credores especialissimo, a que se chama liquidação coativa. Quem faz da mercancia profissão habitual é comerciante (Código Comercial, art. 4.0). Mas o comerciante não incorre em falência somente se deixa de satisfazer dívida mercantil, como se estatuia na legislação anterior: hoje, não importa se a divida é mercantil, ou se o não é. Todavia, há comerciantes a que não pode ser decretada a falência, e para o seu ativo e passivo a lei estabeleceu outros modos de liquidação, de responsabilidade e de satisfação. A falência de regra é concursal Todavia, pode-se imaginar o falido que só deva a uma pessoa e insolvente se prove ser. Então, excepcionalissimamente há falência sem concurso (sem razão, GUSTAVO BONELLI, Dei Failimento, III, 10*.; AURELIO CMr»IAN, Ii P~roce&,o di Failimento, 93 a. e 501 a., e Ii Processo di Concord ato preventivo, 29, também La necessaria pluralità di creditori como condizione del falimento e dei concordato preventivo, Rivista del diritto commerciale, 1937, II, 149; UMBERTO NAVARRINI, Trattato di Diritto

faílimentare, 146; EDOARDO GARBAGNATI, 11 Concorso di creditori nell’espropria2ione singolare, 29; certo, SAL VATORE SATTA, Istituzioni di Diritto faílimentare, 54; MAE<co TuLLIo ZANZUCCEI, Diritto Processuale Civile, III, 55 5.). A falência implica, de regra, que haja pluralidade de credores; mas há falência com um credor único, o que mostra não ser a abertura da falência, sempre, conceptualmente, abertura de concurso de credores. Pode-se falir só se tendo um credor. Incorre em falência o executado que não paga (mesmo que seja com depósito em consignação para adimplemento) a importância da dívida, nem nomeia à penhora bens suficientes, no prazo legal, Decreto-lei, n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 2.0, inciso 1; cp. Código de Processo Civil, art. 659. Em nenhum dos arts. 1.0 e 2.0 do Decreto-lei n. 7.661 se alude à pluralidade de credores. No art. 8.0, II, a relação nominal dos credores comerciais e civis pode constar de um só. Temos, assim, que a falência se pode abrir constando das comunicações de conhecimento sobre credores somente um nome. A pluralidade de credores não é pressuposto necessário para a abertura da falência. A discussão em torno do assunto peca pela base: transformou em natureza da falência o quod plerum que fit. Não se redime disso aquela corrente que afasta o pressuposto da pluralidade de credores como pressuposto necessário da abertura da falência, mas transforma-o em pressuposto para continuação do processo. A pluralidade de credores não é pressuposto necessário da abertura da falência (sem razão, AURELIO CANDIAN, 11 Processo di Faílimento, 23); nem é condição para o prosseguimento do processo da falência (sem razão, RENZO PROvINCIALI, Manuale dl Diritto failimentare, 2.a ed., 152). Se, no curso do processo, a6 existe um credor,ou se decide que só um existia, prossegue-se com o credor único, embora a execução, que era coletiva, ou que se cria coletiva, se haja tomado singular ou individual. O credor único pode ter interesse no processo falencial, devido aos efeitos sentenciais de ineficácia relativa de atos jurídicos anteriores (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou de ação revocatória (art. 53). No mesmo sentido, SALVATORE SATTA (Istitueioni di Diritto faílimentare, 55). Os que acentuam não se poder prosseguir com o processo falencial em se tornando individual a execução confundem com a pretensão à execução coletiva o procedimento que tanto se presta a muitos credores como a um só credor. Não é a execução coletiva que se vai usar, é o processo falencial. A decretação de falência é para efeitos peculiares à insolvência dos comerciantes e não é menos falido quem deve a um só credor, e não pode adimplir a obrigação, do que quem deve a dois ou mais credores. O juiz tem de decretar a falência, ou de declarar a insolvência do devedor civil, o que leva ao concurso de credores civil, mesmo que só um credor conste da petição do devedor, ou do seu relatório, segundo o art. 760, 1 e II, do Código de Processo Civil. No concurso de credores civil, com a superveniente certeza de que há um só credor, ou a redução dos credores a um só, seria sem inconveniente transformar-se a um só credor a execução coletiva, mas no processo de execução por insolvência de credores civil também não é pressuposto a pluralidade de credores. Há prazo para que os credores declarem os seus créditos. Esse prazo preclui. Assim, se só há um credor admitido, tem-se de atender ao art. 761 do Código de Processo Civil, mesmo porque pode o devedor ter impugnado (art. 768, parágrafo único) a declaração de crédito do único credor. Somente depois de trânsita em julgado a sentença é que se pode saber a quem se há de prestar o apurado como ativo do devedor e quem pode levantá-lo. Aliás, a unicidade de credor pode resultar de decisões posteriores, em grau de recurso, que hajam excluido os outros créditos. Pode haver credores retardatários, o que afastaria, por si só, a possibilidade de se converter em execução forçada subjetivamente singular a execução forçada coletiva, que fora iniciada. Terceira espécie de concurso de credores são as liquidações extrajudiciais, livres ou sob fiscalização do Estado. A liquidação extrajudicial pode ser livre se, na espécie, não há regra jurídica cogente que exija o controle estatal. Além da liquidação voluntária ou requerida, há a liquidação coativa, que provier da hoje extinta superintendência da Moeda e do Crédito, após os informes do seu delegado (Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, art. 2.0, § 1.0; Decreto n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 6.0, c), e art. 5•o, b); Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945). A primeira distinção que se há de fazer é entre dívidas a que toca o executivo fiscal e dívidas que não se regem pela Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938. a) O art. 60 do Decreto-lei n. 960 não disse que, havendo executivo fiscal, não se possa abrir concurso de credores, falencial ou não; apenas há de ser entendido como se estivesse escrito: “A Fazenda Pública pode executar as dividas de que fala o art. 1.0 e parágrafo único do Decreto-lei n. 960 ainda que esteja aberto concurso de credores, ou inventário.” Não há a exigência de habilitação concursal (Supremo Tribuna] Federal, 31 de agosto de 1942, J., 12, 248, e 2 de julho de 1946), ou em ação de inventário e partilha. Isso não quer dizer que a Fazenda Pública não possa preferir apresentar a crédito ao concurso de credores, ou ao inventário. A pendência do executivo fiscal não Impede que se abra o concurso de credores, nem o inventário. O próprio Decreto-lei n. 960, art. 45, 1, f) prevê julgamento do concurso de -credores. Se o juízo concursal ou do inventário não atende ao que reclama a Fazenda Pública, em se tratando de divida re<e

rida no art. 1.0 e parágrafo único do Decreto-lei n. 960, pode a Fazenda Pública prosseguir no executivo fiscal, ou intentá-lo contra a massa concursal (Supremo Tribunal Federal, 11 de junho de 1926, A. J., V, 303; 2 de abril de 1932, J., V, 12; 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de novembro de 1939, A. J., 53, 295), ou hereditária. Aliter, se não se trata de executivo fiscal (Supremo Tribunal Federal, 27 de abril de 1923, R. do S. T. F., 54, 437, e 6 de junho de 1938, J., 35, 96). Se, ao ser decretada a falência, ou o concurso de credores, já estava pendente executivo fiscal, prossegue esse até que se solva a dívida ativa do Estado (Supremo Tribunal Federal, 31 de julho de 1918), se admitido o processo executivo fiscal. Se há concurso de credores ou inventário e a Fazenda Pública não pede ou não obtém que se satisfaça o seu crédito, isso não a dispensa do executivo fiscal, se é o caso (Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1939, A. J., 13, 325), ou de propor a ação que lhe toque. b)Lia-se no Decreto n. 10.902, de 20 de maio de 1914, que, “no caso de ter a Fazenda de alegar preferência nas execuções que se moveram pelo juízo comum, será a causa, mediante requerimento do respectivo procurador, devolvida ao juízo seccional, e ai correrá até final”. A Constituição de 1946, art. 201, § 1.0, foi explícita: “As causas propostas perante outros juízos, se a União nelas intervier como assistente ou opoente, passarão a ser da competência de um dos juízos da capital.” Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, estatui o art. 125, § 2.0: “As causas propostas perante outros Juízos, se a União nelas intervier, como assistente ou opoente, passarão a ser da competência do juiz federal respectivo.” Se a União alega preferência, que se lhe reconhece, como se se apresenta como credora de imposto de renda, não há desaforamento. 20)LIQUIDAÇOE5 COATIvAs E EXECUÇÃO FORÇADA. Contra serem as liquidações coativas processos de execução forçada, aduz-se, freqüentemente : a) que não há judiciariedade; b) que apenas se trata de composições extrajudiciais. Ora, o Estado não executa somente através de juizes: há entregas policiais de objetos roubados ou furtados; há o interesse do Estado em que alguns concursos de credores se processem perante autoridades administrativas, pela especificidade da -atividade dos devedores. O interesse específico não é do Estado; é dos que têm a pretensão à tutela jurídica, interesse publico específico. Falar-se em função jurisdicional da administração, coma faz HANS KEL5EN (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,-491), é usar ambiguidades (jurisdição, poder do Estado; jurisdição, poder dos juizes). A atividade do liquidante, na liquidação coativa, é sujeita à autoridade administrativa, e .não à autoridade judiciária, sem que deixe de haver administração na falência, nos concursos de credores civis perante juizes, ou não, nas liquidações judiciais coativas e nas liquidações administrativas coativas. Há duas ambiguidades: a -que provém dos dois sentidos de jurisdição; e a que resulta dos dois sentidos de administração (administração, atividade -de gestão; administração, atividade em área do Poder Executivo). A atividade do Estado é por conta própria, quer nos concursos judiciais de credores, quer nos concursos administrativos de credores. Nos sistemas jurídicos em que a falência só se entende com os comerciantes, a qualidade das pessoas já diferencia pessoas que incorrem em falência e pessoas que não incorrem em falência. Mas; a respeito daquelas, a lei tem de atender, por sugestão de técnica legislativa, a Que há interesses públicos específicos que impõem ou aconselham não se submeterem à lei de falências, inteiramente, as crises das pessoas comerciantes. Em todas as espécies, os concursos de credores em que algo se constitui por decisão estatal (judicial ou administrativa) são execuções forçadas. O interesse público genérico está em qualquer concurso de credores a que se há de proceder perante autoridade judiciária ou administrativa. O interesse público específico de termina que seja perante autoridade administrativa, ou outra, especialmente designada. Devido à existência do interesse genérico é que se limitam poderes dos particulares, a favor de funções dos órgãos estatais ou paraestatais, e se impõe a não-figurantes, ou a não-comparecentes, a eficácia das decisões. Em verdade, há certa publicização, mas até onde é do interesse público, genérico ou específico, que ela chegue. O interesse público pode ser devido à atividade mesma da empresa, ou a interesse do próprio Estado, ou de alguma entidade paraestatal, ou de economia mista, ou a circunstâncias ocasionais, como a guerra. Quase sempre, esse interesse público já antes determinara ingerência, fiscalização ou eventual Intervenção do Estado na vida da empresa, e cresce de ponto desde o momento em que se torna necessária a liquidação concursal. Daí certas particularidades processuais que correspondem à exigência de ser atendido o interesse público especifico. Uma delas é a presença de órgãos da administração pública, ou de prepostos deles. A apreciação do interesse público, a ponto de determinar que se mude a espécie de execução forçada coletiva, há de ser constante de lei. Simples decreto do Poder Executivo n~*> pode criar Liquidação coativa onde seria caso de decretação de abertura da falência, ou de concurso de credores civil; nem vice-versa. Tampouco, pode o decreto do Poder Executivo criar pressupostos, ainda quando se trate de Interesses fiscais ou de política financeira.

21)HERANÇAS E CONCURSO DECISÕES. Também há. liquidação, de caráter concursal, nas heranças, quando o inventário mostra que o ativo não dá para cobrir o passivo. Separam-se, antes da partilha, bens que bastem para adimplemento das dividas do monte. Se as dívidas, não impugnadas pelos herdeiros, excederem as forças da herança e os credores concordarem no rateio e nas preferências, havendo- -as, observa-se o acordo dos credores da herança. Se não ocorre esse acordo, depositam-se os bens e tem de ser aberto, quando satisfeitos os pressupostos, o concurso de credores. A separação de patrimônios é feita, ai, com a finalidade de satisfação oportuna dos credores. O que acima se disse sobre a herança também se há de entender sempre que se haja de liquidar, por insolvência, ou sem ser por insolvência, algum patrimônio. 22) ações SANÁVEIS E ACORDOS PREvENTIvOs E SUSPENSIvos. O concurso de credores civil pode resultar a) de duas ou mais penhoras sobre os bens que não sejam suficientes, mas há de preceder à abertura a sentença na ação de declaração de insolvência, ou b) de simples inadimplemento, com a comunicação de conhecimento, feita pelo devedor, que se crê insolvente, e o pedido de declaração de insolvência e, pois, da abertura do concurso de credores, ou c) de pedido do próprio devedor, com exposição dos fatos, ao ter de dar-se, ou antes de se dar qualquer inadimplemento, ou d) de pedido de credor (artigos 754-758). A verificação posterior de se tratar de crise sanável, ou, até de ter sido apenas aparente a crise, põe o problema de se saber se há concordata preventiva no concurso de credores civil. Primeiramente, observemos que a concordata preventiva, que as leis regulam a propósito de falência e de determinadas liquidações coativas, não é, no direito brasileiro, contrato, nem, sequer, negócio jurídico. Com ela, evita o devedor, ou tenta evitar, a decretação da falência, ou da liquidação coativa, e da própria execução singular. Não há concordata preventiva se falta regra jurídica a respeito do concurso de credores que se tenta evitar. Há acordos de adiamento, ou acordos preventivos. O devedor continua na administração do patrimônio, mesmo se houve penhora. Se já houve penhora sem que se haja aberto* o concurso de credores civil, ou porque o devedor haja proposto acordo, ou porque lho tenham proposto os credores, unanimemente, o ato do juiz é necessário, devido à litispendência. Uma vez que as partes podem convencionar a suspensão do processo (Código de Processo Civil, art. 265, II), nada justificaria que não se pudesse conhecer do acordo suspensivo entre o devedor e os que constam do rol de credores. O ato ao juiz, esse, é ineliminável. O cumprimento do acordo suspensivo, ainda mesmo na espécie do art. 748 do Código de Processo Civil, extingue o concurso de credores civil; a lide termina, como se daria com a transação. Nem o acordo preventivo se confunde com a concordata preventiva, que não é negócio jurídico, nem o acordo suspensivo se confunde com a concordata suspensiva. 23) SoLuçÃo DO PROBLEMA. O acordo preventivo anterior a qualquer ato judicial é negócio jurídico em que hão de estar como figurantes todos os credores. A unanimidade é pressuposto para a eficácia quanto a todos. Há, implícito, pactum de non petend,o in tem pus (cf. Tratado de Direito Privado, Tomos VI, § § 649, 6, e 720, 2; XXII, § § 2.680, 7, e 2.682, 4; XXV, § 3.010, 4, 8). Também é negócio jurídico o acordo suspensivo, negócio jurídico dependente de homologação, como a transação. O recurso é o de apelação. 24)PACTOS PREVENTIVOS E SUSPENSÃO OU EXTINTIVOS. Nenhuma influência pode ter, para se impedir a declaração da insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, civil ou falencial, o negócio jurídico vedativo de que foram figurantes os credores; bem assim, o de se preferir a execução singular. O interesse em que se declare a insolvência, com a abertura do concurso de credores, é também do devedor e do público, pois é de presumir-se a existência de outros credores, que se ignorem, ou que sobrevenham. O que pode ocorrer é a concordata preventiva, ou suspensiva, que afaste o concurso de credores aberto, ou o acordo preventivo, ou suspensivo. A concordata preventiva é remédio jurídico alternativo com a falência, para a solução de crises sem definitividade e irreparabilidade. Os expedientes para se chegar à concordata preventiva são os mesmos que a experiência revela aos próprios devedores e credores, que deles lançam mão em acordos extrajudiciais, ou em juízo, ou homologados pelo juiz; o adiamento da exigibilidade dos créditos ou dilação e o abate ou encurtamento do passivo (= de todas as dividas). A administração controlada, fora da iminência da decretação de falência e, principalmente, nos casos de insolvência de devedores que não são comerciantes, ou não podem ficar sujeitos à decretação de falência, pode preencher a mesma função da concordata preventiva, sem que com ela se confunda. Pode ser alternativa com as liquidações coativas administrativas, que em verdade são à semelhança da falência.

25)CESSÃO DE BENS AOS CREDORES. As crises das empresas nem sempre se manifestam pelo inadimplemento. Daí os expedientes da concordata preventiva e das liquidações extrajudiciais, ou judiciais, sem caráter coativo, e dos acordos preventivos. As vezes, a lei provê com a exigência da liquidação coativa. O remédio da cessão de bens aos credores não é, no direito brasileiro, instituto à parte. Depende, portanto, da bilateralídade do negócio jurídico. Trata-se de cessão de todos os bens disponíveis, ou de alguns bens disponíveis do devedor,. para que, com os produtos deles, ou com os preços deles, se satisfaçam os credores. Os credores ficam incumbidos da administração e de distribuir entre si os produtos ou os preços. As regras jurídicas sobre a transmissão do direito sobre cada bem (bens imóveis, bens móveis, bens corpóreos ou incorpóreos, cuja transmissão de propriedade depende do registro; créditos) têm de ser observadas; mas é possível que só se outorgue, desde logo, dispor, ou só se transfira, desde logo, posse, protraindo-se a transmissão da propriedade ou da titularidade do direito. Entende-se, dispositivamente, que’ aos credores passam todas as ações que tenham caráter patrimonial. 26)EFICÁCIA. O devedor não pode dispor dos bens cedidos mesmo que se haja protraido a transmissão do direito. Os credores anteriores à cessão, que não foram figurantes do contrato, podem exercer as ações executivas de títulos extra-judiciais ou judiciais quanto aos bens cedidos. Os credores figurantes podem ir sobre outros bens do devedor, não incluídos na cessão, depois de se haver liquidado o que foi cedido. É regra jurídica dispositiva, não escrita, que os credores’ adiantam as despesas necessárias à liquidação. Podem eles nomear liquidante, se não foi designado no próprio contrato. O devedor tem direito a fiscalizar a gestão pelo liquidante~ ou pelos credores e a distribuição entre eles. Também é regra jurídica dispositiva que o devedor só se libere se cada credor recebeu o suficiente para satisfazer-lhe a pretensão, ou até o importe do que cada um recebeu. O contrato de cessão de bens aos credores não é revogável, mas extingue-Se pela satisfação dos credores, pagos a esses os juros e as despesas feitas. O art. 1.092, parágrafo único, do Código Civil é invocável (resolução por inadimplemento) bem assim as regras juridicas sobre nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos,.inclusive os arts. 106 - 113 do Código Civil. Em se tratando de bens de comerciante, ou foi alegado que se quis evitamento da falência, e são de aplicar-se as regras jurídicas sobre concordata preventiva, ou não se alegou, e é de cessão de bens aos credores que se trata. Em verdade, há separação de patrimônio; os bens cedidos aos credores, se não houve a transmissão dos direitos sobre eles, com a liberação imediata do devedor, formam patrimônio separado, patrimônio destinado a fim. Tem-se de repelir a explicação dos poderes de administração com outorga de mandato, como fizeram ANGELO DE MARTINI (La Cessione dei beni ai creditori, Rivista dei DírittO Commerciale, 1942, 1, 310 s.) e FEImINANDO SAI.,vI (La Cessione dei beni ai creditori, 1 s. e 60 5.). Quando, em tais ensejos, se redige procuração, outorgam-se poderes, sem se tratar de mandato. O que se cede é todo o direito, ou o poder de dispor. De cessão da faculdade de dispor fala AuRELIo CANDIAN (Saggi di Diritto, III, 187 s.). A figura aparece em muitos negócios ju.rIdicos, e não há confundir-se com a do mandato. Oelemento da administração por outrem e do poder alheio de distribuição é comum aos processos concursais e àcessão de bens aos credores. Aliás, todos esses remédios jurídicos foram criações para as crises das empresas. Separam-se patrimônios, e atribuem-se a outrem gestão e distribuição. Há, em todos, executividade. Em alguns, voluntária-, a despeito da interposição dos credores ou do liquidante; noutros, forçada. Não se exagere, porém, o fato da voluntariedade, na cessão de bens aos credores, a ponto de se ver atuação pós-contratual da vontade do devedor, de modo que se tenham a administração e a distribuição por outrem como execução pelo devedor, sem intermediariedade (e. g., ANTONIO CICU, L’Obbligazione nel patrimonio dei debitore, 221); nem, tampouco, se alce a figura à categoria de concordata extra-judicial (e. g., A1~Nzo BRtTNETrI, Diritto faflimentare italia no, 611, nota 2; FEnDINANDo SALvI, La Cessione dei beni ai creditori, 64; contra, com razão A. CASTANA, La Cessione dei beni ai creditori, 107). Art. 748. Dá-se a insolvência 1) 4) toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor2) 3)• 1)ANÁLISE DO PROCEDIMENTO PRE -CONCURSAL E CONCURSAL CivIL. Há diferentes períodos na estrutura processual do concurso de credores civil: a)O período processual, que é o da postulação da insolvência do devedor, sendo autor o próprio devedor (art. 759), ou algum credor ou pluralidade de credores (art. 754). Nesse período, ou mesmo antes dele, ocorreu alguma medida ou ocorreram medidas de direito material, como protestos, e de direito processual (e. g., arrestos), em que se cogita de atendimento a futuro concurso e de comunicações de conhecimento (afirmações de crédito, privilégios ou simples pretensão ao pro rata), ou penhora. Se foi o devedor que pediu a declaração de insolvência, a relação processual é entre ele e o Estado, tendo a

petição de conter a relação nominal dos credores, a individuação de todos os bens, com a estimativa do valor de cada um e o relatório do estado patrimonial. Não se precisa de edital, porque, diante da petição, o juiz declara ou não a insolvência. Se foi algum credor que pediu ou se foram alguns credores que pediram a declaração da insolvência, com observância do art. 754, há a sentença do juiz depois de citado o devedor. Se esse não embarga, tem o juiz o prazo de dez dias para a declarar, ou não, a insolvência. Se embarga, regem aos arts. 755 e 756. b) Com a sentença de declaração de insolvência, começa, com o edital, a concursabilidade. Nesse período pode ocorrer que algum credor compareça apenas para alegar nulidade do edital e, julgada procedente a alegação, tem-se de fazer novo edital. c) O terceiro período é o da verificação e classificação dos créditos (art. 768), que vai até à sentença, ouvidos todos os interessados e tendo havido (art. 772), ou não, impugnação (art. 771). Para evitarmos ambigúidade e, eventualmente, equívocos, observemos: a) A relação jurídica processual, desde que se pediu a declaração da insolvência, com decretação da abertura da concurso de credores, e ela se formou, é pré-concursal, por sua finalidade, que é a de levar a cabo a execução forçada coletiva; mas o concurso de credores, esse, só se instaura com a competência dos credores e as impugnações. Já não se trata de finalidade, mas de atingimento do fim. b)As relações jurídicas processua-is que derivam do atendimento dos credores, essas, por poderem ser duas ou mais, entram naquela, como insertiva, ou como feixe. O art. 768 apanha a parte final do primeiro período, todo o segundo periodo e a primeira parte do terceiro: a comunicação de vontade, se houve, de se fazer a instauração é pré-concursal; a recepção dela pelo juiz é o inicio verdadeiro das relações jurídicas processuais; a efetuação do edital estabelece a possível angularidade da relação jurídica processual, e dai em diante o processo se desenvolve pelas discussões da matéria afirmada e negada. 2)CITAÇÃO DO DEVEDOR E EMBARGA2BILIDADE. Se o autor é algum credor, ou são autores alguns credores, precisa-se Instruir o pedido com titulo executivo judicial ou extrajudicial. A citação é feita ao devedor, de modo que a relação jurídica processual angular é credor (ou pluralidade de credores) Estado, Estado-devedor. O pedido tem de referir-me à Insolvência, que é o de que se pede declaração. Advirta-se que a citação edital, de que se trata, tem de ser do único devedor ou de todos, se o patrimônio é comum. No caso de pluralidade, qualquer deles pode embargar, como podem fazê-lo conjuntamente. ~ provável que aconteça algo que só atinge um deles, como se o nome de um deles está errado, a ponto de causar ilegitimidade do citado. O devedor tem o prazo de dez dias para opor embargos. Se não embarga, tem o juiz dez dias para proferir a sentença. Se o devedor embarga, e não há necessidade de produção de provas, o prazo para a sentença é o de dez dias, contados da apresentação dos embargos; se há, tem o juiz de designar audiência de instrução e julgamento (art. 758). 3)COMPETENCIA PARA A AÇÃO DE DECLARAÇAO DE INSOLvÊNCIA. A despeito de estatuir que regem a competência em razão do valor e da matéria as regras jurídicas de organização judiciária (art. 91), o Código faz exclusivamente competente o juiz de direito para processar e julgar a ação de insolvência (art. 92, 1, onde, desacertadamente, se fala de “processar e julgar processo de insolvência”; processa-se e julga-se a ação). No art. 576, que está no Título 1 (Da execução em geral), diz-se que a execução fundada em título extrajudicial é processada perante o juízo competente, na conformidade do Livro 1, Titulo IV, Capítulos II e III. Se fundada em título judicial, perante os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária, no juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, no juízo que homologou o laudo arbitral, ou no juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória (art. 575). Mas há, conforme dissemos, o art. 91. Quanto à execução fiscal, há o art. 578, com o parágrafo único. Quanto à penhora, pode haver uma só, ou pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem, ou sobre os mesmos bens, como pode haver penhoras em diferentes juízos, com unidade ou pluralidade de credores. Desde que se tenha de pedir declaração de insolvência, ou tenha o juiz de declará-la, a competência é do juízo em que se pediu a declaração de insolvência antes de penhoramento ou de penhoramentos, ou daquele em que se fez a primeira penhora, respeitadas as regras jurídicas para a competência na execução. A competência pela primeira penhora explica-se pela cumulação dos processos no juízo (e cartório) que fez a primeira constrição (MANUEL ALVAXEs PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 374, que também cita julgado de 1662). A regra jurídica resistiu à Lei de 22 de dezembro de 1761, que adotara a par condicio creditorum, e à Lei de 20 de junho de 1774, que a substituiu pelo critério da graduação das datas dos negócios jurídicos. Se não há penhora, nem outra razão para a determinação da competência, o concurso há de ser no foro da ação do promovente ou no foro do domicílio do devedor, que, aliás, de regra, são o mesmo. Se quem pede é o devedor, há explicitude no art. 760. O art. 762 e o § 1.0 fixam a competência única, a partir do concurso, e transplanta para ela as execuções ou

outras ações propostas contra o devedor comum. Os processos têm de ser reunidos (cf. art. 105). Requisitam-se os autos, ainda que sejam de outra unidade estatal, como de outro Município, ou de outro Estado-membro. Se duas ou mais penhoras forem do mesmo dia, decide a data do primeiro despacho. Se a data do primeiro despacho foi a mesma, a data da distribuição. Se também é a mesma, a do foro do domicílio do devedor executado; se todas forem feitas no foro do domicílio, a correspondente a maior crédito. À declaração de insolvência e à decretação da abertura do concurso de credores, se já houve penhoramento, cabe estender os seus efeitos a outros bens, para que à eficácia de extensão subjetiva se junte a extensão objetiva. Se não houve penhoramento, ou se é caso para estender-lhe a eficácia a outros bens, ou aos outros bens do devedor, pelapublicidade, há a universalidade subjetiva e a universalidade objetiva. O simples fato de nas penhoras sucessivas poder-se alegar que o juiz é incompetente, ou que, se se penhorou por mandado do juiz do concurso de credores, porém noutro processo, é ao concurso de credores que o credor penhorante tem de se apresentar, por ter sido convocado, mostra que há eficácia processual muito importante da decisão de abertura do concurso de credores. Quanto ao poder de dispor, a declaração de insolvência, de que emana a abertura do concurso de credores civil, tem a eficácia, hoje, ai no plano do direito material, que teria a decretação de abertura da falência (art. 752). Se o devedor pede a declaração da insolvência e, pois, a decretação da abertura do concurso de credores, ~a competência tem de ser a do juízo da penhora? Se ainda não se iniciou ação executiva contra ele, a competência é conforme os princípios de competência para ação que poderia ser proposta contra o devedor, que é a do domicílio do devedor (art. 760). Se já houve penhora fora do domicilio do devedor, temos hoje de entender que o art. 760 abriu exceção ao principio da competência da primeira penhora ou a única que fora feita. Declarada a insolvência, as execuções pelos credores individuais são remetidas ao juízo da insolvência (artigo 762, § 2.0). Para bem precisarmos o problema das partes no concurso de credores, chamamos originário o concurso de credores, que se pede antes de qualquer ação executiva, e concurso de credores superveniente aquele em que há o credor penhorante ou os credores penhorantes (ditos estantes) e, provavelmente, os credores posteriores, adesivos. As figuras que inserimos no Tratado de Direito Privado, Tomo XXV, § 3.052, 5, são expressivas, e têm de ser lembradas, porque explicam, de modo satisfatório, a diferença entre o início do concurso de credores civil e o início do concurso de credores falencial. A esse concurso exige-se o título executivo para a abertura do concurso de credores falencial, porque daí em diante a porta está aberta aos demais credores, com ou sem título executivo. No concurso de credores civil, o concurso é, de regra, acidente da execução forçada, que já existe, ou se vai abrir simuitaneamente. Se quem pede a declaração de insolvência é o devedor, não se há de exigir que os créditos sejam títulos executivos judiciais ou extrajudiciais. Quando um credor obtém penhora de todos os bens do devedor e há outros credores, as pretensões desses a serem satisfeitos de seus créditos sofrem ameaça de insatisfação. A expectativa de todos é atingida. Dai ser racional que se admita a inserção de todos na relação jurídica processual, como sujeitos cumulados. A teoria que transformava o credor penhorante em “representante” de todos os credores tinha de ser repelida, como foi. O que o concurso de credores tem por fito é assegurar a par condicio creditorum e o respeito das preferências e privilégios. Entre os credores concursais não há, de modo nenhum, comunhão pro indiviso (ALFREDO Rocco, Ii Faltimento, 99), ou de direitos dos credores à entrega do apurado (FRANCESCO CAEI4ELUTTI, Le8ioni di Diritto processuale civile, V, 1, 388), ou comunhão de vinculo oriundo da penhora (TITo CARNACINI, Contributo alia Teoria dei Pignoramento, 177 e 275). Nem, sequer, litisconsórcio (EDOARDO GARBAGNATI, Ii Concorso dez Creditori, 319). A distribuição entre os credores é baseada na pretensão à tutela jurídica (publicística, pré-processual), não em virtude da pretensão processual; nem em virtude da concorrência das pretensões de direito material. O que é de direito processual é apenas o procedimento quanto ao que foi penhorado, porque a penhora, essa, é ato processual. O direita material é que diz quais as separações, quais os direitos reais que se hão de atender; não como atender aos privilégios gerais e especiais. O que não foi satisfeito, de cada crédito, ou de todo crédito, pelo valor extraído do bem penhorado, ou dos bens penhorados, fica à espera de surgirem outros. Ao direito processual cabe dizer quais os bens penhoráveis e a ordem deles, se a inalienabilidade já não vem do direito material, por lei, ou por algum negócio jurídico a que se reconhece tal eficácia. Não, estabelecer preferências e privilégios que são relativos à satisfação dos credores. Oconcurso de credores, como instituto de direito material, precede ao instituto de direito processual, que apenas concerne à forma; trata-se de proporcionar e tornar regrada e, de lege ferenda, fácil a distribuição do apurado, mediante exercício dos direitos de todos os credores. Os credores, todos, têm de exercer a pretensão à tutela jurídica. Se o concurso de credores já foi aberto, a inserção deles na relação jurídica processual necessariamente enconira caminho feito: entrando nele, cada uni dos credores tem de prosseguir com os outros, porém sem se litisconsorciarem e sem se estabelecer qualquer comunhão. Se apenas fora feita penhora, a inserção tem de ser com a declaração de insolvência e com a promoção da abertura do concurso. O caminho está aberto, como estaria se a abertura do concurso de credores já

tivesse ocorrido; mas parte dele já lá está e se aproveita como elemento prévio de constrição. Quem se apresenta como credor faz seu o que encontra de processualmente consumado, sem que isso possa fazê-lo litisconsorte. A lei dá oportunidade aos credores para se habilitarem, isto é, para ~e satisfazerem no todo dos créditos, ou concorrerem. Desde que tempestiva a inserção, o credor participa do quanto apurado. Sujeitos ativos, em quaisquer concursos de credores, são os credores; sujeito passivo, o devedor. Para esse, ou a execução já começou (concurso de credores supervenientes), ou começa com a declaração de insolvência e a conseqúente decretação da abertura do concurso de credores (concurso de credores originário). Quer naquele caso quer nesse, todos os credores são credores concursais, posto que haja conveniência prática, ocasional, em se distinguir, no concurso de credores superveniente, dos credores concorrentes supervenientes o credor penhorante, ou grupo de credores penhorantes simultáneos. O concurso de credores, qualquer que seja, supõe cumulação subjetiva. Cada credor é parte. O devedor é sujeito passivo, ineliminável, ainda em caso de ausência, ou de herança vacante. A redução que sofrem os créditos que não têm preferência, ou que concorrem com preferentes, é acidental, on’eratória e para satisfação parcial. A ação dos credores não é ação para receber quociente; é ação para receber a totalidade do crédito, e a sentença que julga o concurso de credores pode ser que satisfaça, totalmente, a todos, ou só em parte. Não foi imprópria, porque a insolvência pode não ter sido apurada, ou ter desaparecido, como se, com superveniência de guerra, ou outro acontecimento imprevisto, o ativo do devedor subiu de valor. Aliás, no processo de declaração, de condenação e de desconstituição, que foi, aqui e ali, o do concurso de credores, na fase de discussão, algum ou alguns credores podem ser excluídos: o importe de insolvência diminui, ou desaparece. A cumulação subjetiva pode ter vindo desde o início, como se a abertura do concurso de credores fora pedida pelo devedor antes de penhora, ou por algum credor; ou ter-se dado aos poucos, conforme o exercício da pretensão à tutela jurídica por parte de cada credor. O sujeito passivo é o devedor, o devedor originário ou sucessor; portanto, quem é devedor a cada momento do processo concursal. Além dos credores e do devedor, os fiadores e os assuntores nos acordos preventivos e nas concordatas preventivas,podem entrar na relação jurídica processual concursal. As vezes, são partes apenas durante determinada fase do processo. Todos os procedimentos concursais são contenciosos. Quem concorreu, ou, mais geralmente, quem é ferido ou atingido pela decretação do concurso de credores, ou pelos atos subsequentes, necessariamente se enliça. O conflito édentro ou por fora da relação jurídica processual concursal, mas há sempre conflito. Já na execução forçada singular há conflito. Mais graves os há na execução forçada coletiva, porque os credores concursais se põem em luta, em “concurso”. A situação, que a declaração de insolvência, com a decretação de abertura do concurso de credores, cria, de convocação, de invitação, ou de provocação, não atenua a contenciosidade dos procedimentos concursais. A invitação de certo modo põe o credor na posição de simples declarante do seu crédito, com as indicações de importância e de classe, dispensando-lhes a propositura de ação. Mas isso somente acontece porque o ato judicial precipitou a contenciosidade para todos os credores que se apresentem: em vez de simplesmente avisá-los, noticiar-lhes o fato da abertura do concurso de credores; criou algo de mesa posta, como seria a situação se todos os credores houvessem proposto as suas ações singulares, de jeito que o protestante ou declarante apenas se sinta no lugar que lhe foi marcado, ou num dos lugares que lhe servem. Em vez da cessão de bens aos credores, pode o devedor livrar-se do passivo se aliena todo o estabelecimento, de modo que se transfira o próprio passivo, ou parte dele, solvendo o devedor, antes ou em negócio novativo, o que deve à outra parte. A extensão subjetiva (dois por muitos) do art. 613 opera todos os seus efeitos, inclusive o de poder o segundo, ou terceiro credor, ou outro, se o primeiro ou os dois primeiros, ou todos os anteriores deixam de promover o andamento da execução, com a declaração de insolvência e a instauração do concurso, promovê-la, inclusive para se apurar a sobra da execução hipotecária. Ou há outros bens, e não se deve fazer sobre os bens penhorados a segunda penhora, ou não os há, e a solução única é penhorar-se o que já foi penhorado. A permissão da segunda ou posterior penhora assenta em que não há outros bens. Mas esse pressuposto envolve o da admissibilidade do concurso de credores. Tem-se de declarar, para o concurso de credores, quanto à segunda ou posterior penhora, se há insolvência. Donde a questão: a) ~produz a penhora, desde logo, o efeito da abertura do concurso de credores?, ou b) ~ou apenas ocorre estar irrefragavelmente estabelecido o suporte fáctico para a abertura do concurso de credores, se a insolvência se caracterizou? A primeira interpretação seria de graves inconvenientes. i~. g., correria da feitura da segunda penhora o prazo para a interposição do recurso. A solução acertada, de lege ferenda, é b), de modo que há de haver decisão judicial. Se, a desueito da insuficiência do valor dos bens penhorados, os credores penhorantes entendem que mais lhes convém serem pagos pelos bens penhorados, ao juiz cabe declarar a insolvência e decretar a abertura do concurso de credores, se há, provadamente, ou uor informes, outros credores? A lei não foi explícita. É difícil ocorrer a atitude dos credores penhorantes contra a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores, porque,

se não há declaração de insolvência e a abertura do concurso, o primeiro penhorante vai ser pago integralmente. O segundo, com O que restar, embora isso não atinja a pretensão de direito material. 4)DECLARAÇÃO DE INSOLVÉNCIA, DE OFICIO. Aqui temos e problema, a que acima aludimos: sem qualquer dos credores, estantes ou não, ter pedido a declaração de insolvência, apode o juiz, ex officio, declará-la? Trata-se, aí, de processo de execução, por um ou por dois ou mais credores. Penhora-se um bem, ou penhoram-se dois ou mais bens. Ou só se atingiu~ um bem penhorável, ou se atingiram bens penhoráveis, ou mesmo alguns só relativamente impenhoráveis (art. 650). A isso segue-se a avaliação, se não houve embargos do devedor,. ou se houve e foram rejeitados, ou não tiveram eficácia suspensiva. Pode ser que se haja de ampliar a penhora, ou de transferir a outro bem, ou outros bens, a penhora, o que leva ao aumento do valor, ou mesmo à redução, sem que não se possa pensar em insuficiência se advém outra penhora ou se advêm outras penhoras. Após vem a arrematação. O Código~ de 1973 somente cogita da entrega do dinheiro ao credor, da adjudicação ou de usufruto de bem imóvel ou de empresa. Dai o problema: uma vez que os arts. 753, 754 - 758, 759 e 760 somente cogitaram da declaração de insolvência pedida pelo credor ou pelo devedor, <pode o juiz, de oficio, declarar a insolvência? O credor único, diante da insuficiência do bem ou dos bens penhorados para a solução da dívida, o juiz, que pode autorizar que o credor levante, até a satisfação integral de seu crédito, o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados (art. 709), é óbvio que pode autorizar o credor a levantar o que não basta para a integral satisfação, uma vez que se caracterizou a deficiência. Aí, o credor, que levanta o insuficiente, ou se dá por satisfeito, o que há de constar do recibo, ou não se dá. O pedido da declaração de insolvência seria justificável se houve outra penhora ou outras penhoras e o credor entende que a abertura do concurso de credores lhe será favorável. Se sobre o mesmo bem, ou sobre os mesmos bens, se fez penhora, por dois ou mais credores, o dinheiro é distribuído e entregue conforme a ordem das prelações (art. 711), o que expõe o credor ou os credores, que penhoraram depois, a que o dinheiro não baste~ para a solução da sua divida ou das suas dívidas. Ou o credor ou os credores prejudicados pedem, a tempo, a declaração de insolvência, ou se expõem às consequências da sua omissão. Ora, diante da situação que acima mostramos, já se sabia que o dinheiro não bastava para o pagamento de todos. A solução mais recomendada é a de pedir qualquer deles a declaração de insolvência. O juiz, ao tomar conhecimento da insuficiência do depósito, não pode saber se os credores penhorantes e até mesmo os omissos em executar preferiram não ir ao concurso de credores. Essa deve ter sido a ratio. Tegis para o Código de 1973 nada dizer no tocante à legitimação do juiz à declaração de insolvência. Temos, assim, de entender que só há, no direito processual civil brasileiro, a declaração ex officio de insolvência, se alguma lex specialis o estabeleceu. No concurso de credores ex lege, o suporte fáctico está composto e somente falta a decisão judicial da declaração de’ insolvência e de abertura de credores. Os credores não penhorantes são invitados, porque a expansão subjetiva está estabelecida conforme o relatório do devedor, ou os informe.~. prestados pelos credores, ou por outro modo chegados ao juiz. Não há petitio, razão por que se há de chamar ex lege. ~ manifestação de vontade, que parta do devedor, ou de algum credor, é requerimento em que se suscita o ato judicial de declaração. o suscitante é responsável pelos danos ao devedor,. se, sem ser caso para a declaração de insolvência e a decretação da abertura do concurso de credores, o juiz decreta a. abertura. A responsabilidade, aqui, é do juiz. No próprio Código de Processo Civil de 1973, há exemplo de declaração, ex oflicio, de insolvência. No art. 749 se um cônjuge assume responsabilidade por dívida do outro cônjuge e se verifica que não tem bens suficientes para o paga mento, a todos os credores, “poderá ser declarada, nos autos’. do mesmo processo, a insolvência de ambos”. Árt. 749. Se o devedor for casado e o outro cônjuge , assumindo a responsabilidade por dívidas’), não possuir bens próprios que bastem ao pa4amento de todos os credores2), poderá ser declarada, nos autos do mesmo processo, a insolvência de ambos. 1)AssuNçÃo DE DÍVIDA PELO côNJUGE. Segundo o direito material, que tem de reger a espécie, há dívidas que só vinculam um dos cônjuges e dívidas que vinculam os dois. Se devedores, em comum, são os dois pelas dívidas de que se trata, e não por todas as dívidas que são de cada um, a ação executiva, mesmo em caso de insolvência, pode ir a todo o patrimônio de cada um, até que se satisfaçam. ~as é preciso que se mantenha o principio da divida em comum. Não há insolvência por parte daquele que pode nomear bens bastantes para o pagamento integral. Há dívidas que, de modo nenhum, mesmo no regime matrimonial da comunhão universal de bens, se fazem comuns. As dívidas contraídas antes do casamento não se comunicam; portanto, não podem ser cobradas pelos bens do casal: os bens que eram do cônjuge devedor não se comunicaram e por eles não se pagam tais dívidas. As dívidas contraídas depois da celebração do casamento e na constância da sociedade conjugal obrigam os bens do casal, ou, em falta desses, os particulares de. um e de outro cônjuge, na razão do proveito de cada um (Código Civil, art. 274). Quando feitas pela mulher, se provindas de ato assentido pelo marido, se necessário o assentimento do marido (compra, ainda a crédito, de coisas necessárias à economia doméstica; empréstimo de quantia que a aquisição de tais coisas exigiu). O produto do trabalho da mulher que exerce

profissão lucrativa, distinta da profissão do marido, e os bens que com o produto adquiridos, não são atingíveis pelas dívidas do marido, exceto se contraídas em proveito da INSOLVÉNCIA (ART. 749) 315 -família (art. 246, parágrafo único; Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962). No caso de dívida contraída pela mulher, prevista no art. 275 do Código Civil, respondem os bens comuns; depois de executados, se não bastarem, os bens da mulher, ou, na razão do proveito tirado pelo marido, os bens desse. Seria errado dizer-se tratando-se de divida prevista no art. 275, como fez o Tribunal de Justiça de São Paulo (25 de agosto ~de 1922, R. F., 40, 109), seguido por J. M. DE CARvALHO SANTos (Código Civil brasileiro interpretado, V, 106), que a responsabilidade do marido só se torna efetiva se tirou proveito do empréstimo levantado pela mulher, depois de executados os bens dessa e provado que são insuficientes para satisfação .do débito. Isso só se daria se a divida, contraída pela mulher, -não coubesse no art. 275, porque então responderiam os bens particulares dela, a despeito da anulação, pela importância da vantagem, que do ato anulado lhe haja advindo, a ela, ao marido, ou ao casal (art. 255); se não tivesse bens particulares que bastassem, o dano aos terceiros de boa-fé se comporia pelos bens comuns, na razão do proveito que lucrasse o casa] (art. 255, parágrafo único). O art. 749 só se refere a assunção de dívida do outro ‘cônjuge. Não à responsabilidade do cônjuge como devedor, isto é, quando a dívida é dos dois. Adiante se alude à declaração, de ofício, da insolvência, mas havemos de frisar que ~o Código de Processo Civil não estabeleceu a declaração de insolvência pelo juiz, sem pedido, se os devedores são os cônjuges, sem ter havido assunção. Daí termos mostrado quando é que as dividas dos cônjuges são comuns. Pode acontecer, todavia, que a dívida de um dos cônjuges seja, por exemplo, de um terço e a do outro de dois terços, a ~despeito da causa ser a mesma. Então, o cônjuge que se responsabiliza diferença assume a dívida, no tocante ao excesso, que não é comum. O art. 749 incide. Pergunta-se: se assunção da responsabilidade por outrem,, que não é o cônjuge, e faltam bens de terceiro para a solução da dívida, ~,pode-se invocar o art. 749? Por analogia, a resposta há de sor afirmativa, e cabe ai a declaração pelo juiz,. de ofício, de insolvência. Dá-se o mesmo se o fiador, quando executado, não tem bens suficientes para a solução da dívida (art. 595). Mais: se o terceiro, mesmo se é cônjuge, assume a responsabilidade pelo devedor, que nenhum bem tem para satisfação da divida, ~é de incidir o ari. 749? Temos de entender que sim, porque não tem bens próprios que bastem ao pagamento do credor ou dos credores, inclusive o não ter qualquer bem penhorável. Aliás, a assunção da responsabilidade pelo cônjuge, como pelo terceiro que não é cônjuge, gera o atendimento ao princípio da ordem nas responsabilidades: primeiro se arrematam os bens do devedor, e não os do assuntor. 2) RESTRIÇÕES NEGOcIAIs. As dívidas assumidas pelo’ cônjuge são as dívidas que são do outro cônjuge, porque o conceito de assunção de divida é o de assumir a dívida, a obrigação e a situação passiva na ação. Pode dar-se que apenas assuma até determinada quantia, caso em que, se o bem ou bens bastam, para isso, a insolvência somente pode resultar de outras dividas que se apresentem. Art. 750. Presume-se 3) a insolvênda4) 5) quando: 1 o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados 1) para nomear à penhora 6); Ii forem arrestados bens ~) do devedor,. com fundamento no art. 813, 1, 11 e III ~‘). 1)FALTA DE BENS LIVRE5 E DESEMBARAÇADOS. A falta de bens pode ser afirmada pela pessoa que conhece os bens livres e desembaraçados do devedor; mas é possível que ignore a existência de outros bens. Daí falar-se de presunção, a propósito de tal asserção. Com isso se pode declarar a insolvência sem que se afastem a alegação e a prova nos embargos do devedor, o provimento ao recurso, ou a própria reforma da sentença, em embargos de declaração. 2) ARRESTO DE BENS. O arresto de bens com fundamento no art. 813, 1, II ou III, faz presumir-se a insolvência. Observe-se que não há qualquer ligação entre a medida constritiva cautelar e a declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, salvo no terreno dos fatos. A declaração de insolvência para o concurso de credores, que então .se abre, é de declaração de insolvência, com abertura de concurso de credores, pedida por algum credor, ou pelo devedor que não sofreu constrição executiva (concurso de credores universal individuo). A situação do credor exeqúente, que promoveu a declaração de insolvência e, pois, abertura do concurso de credores, é como a de quem se antecipou em declarar o seu crédito, mas tem de fazê-lo na petição.

Os outros credores, se a abertura do concurso de credores foi pedida por algum ou alguns credores, têm de declarar os créditos. Mas todos são convocados, para que sejam executadas já se admitiu o concurso, agora é de admissão ao concurso que se trata. O credor há de satisfazer as exigências legais, ainda se ele mesmo é o promovente (e. g., credor com penhora feita), porque ainda não lhe foi exigida a prova da legitimação ao concurso. Trata-se de decisão de admissão ao concurso, não de decisão de abertura do concurso. A situação do credor que obteve ou dos credores que obtiveram o arresto, com fundamento no art. 813, 1, fl e III, de modo nenhum se assemelha à de quem pede a declaração de insolvência, mesmo que tenha sido o autor na ação cautelar de arresto ou nas ações cautelares de arresto. O art. 750 alude a suportes fácticos, que deram ensejo à arrestação e essa tem a eficácia sentencial de fazer presumida a insolvência. A eficácia inicia-se com o ato do arresto, não só com o despacho da petição. 3)PRESUNçÃo “IUXIS TANTUM” DA INSOLVENCIA A presunção insita nas regras jurídicas do art. 750, não é exceção ao que ficou antes dito. Trata-se de presunção iuris tantum, em regra de direito material (pré-processual). O fato de estar a correr execução contra o devedor da execução do título executivo extrajudicial ou da sentença não obriga o juiz a deduzir dele a existência da insolvência (estado), enquanto algum interessado (não só o exequente) não prova ser insolvável o devedor, o que tem de constar da petição da declaração de insolvência. No sistema do Código, o credor que tem conhecimento de haver execução por outro credor pode alegar preferência e embargar como o terceiro. As execuções por outros credores são remetidas ao juízo da. insolvência (art. 762, § 1.0). Há prevenção da competência. Se não se abre o concurso de credores, esse credor pode pedir a declaração de insolvência e a consequente abertura do concurso de credores. Nem sempre o que deixa de adimplir devia adimplir. Pode ser falso o título, pode estar pago, sem que o devedor pudesse imediatamente exibir ao juiz o recibo, pode estar prescrita a ação... No entanto, fez-se a penhora. Porque há essas possibilidades de não ter pretensão ao pagamento quem apresenta, com a petição, o título, a presunção, de iure condendo, havia de ser iuris tantum, e nada mais do que isso estabeleceu o sistema juridico. Na ação do art. 641, em que não há adiantamento de execução, nem a ação é efeito de sentença anterior, não se pode falar de estar correndo execução: não há, aí, seqi.iência de atos executivos desde o inicio até a sentença> como em qualquer ação executiva de titulo extrajudicial, nem até o levantamento ou a entrega do bem, como em qualquer execução de sentença, inclusive de sentenças de execução de obrigações de fazer; a executividade é de um só jacto, como eficácia imediata executiva da sentença, contemporânea, portanto, a ela. Em todo caso, a insolvência, como mutatis mutandis a falência, pode resultar da declaração de vontade prestada, ou da eficácia em salto, segundo o art. 639 (assinação do prazo ao devedor condenado, cf. arts. 632-638 e 641). Em tais casos, o momento do trânsito em julgado é decisivo. 4) ELEMENTO EXECUTIVO. A execução começa desde que se iniciou penhora antes da citação, ou desde que se citou o devedor nas ações executivas de títulos extrajudiciais ou nas execuções de sentença, ou ao transitar em julgado a sentença na ação do art. 641, ou ao ser expedido o mandado segundo os arts. 615, IV, e 640, ou ao ser assinado o prazo~ conforme o art. 639. Os dois enunciados completam-se, e esclarecem suficientemente: a) O pressuposto geral para a declaração de insolvência e, após, a abertura do concurso de credores é a insuficiência de bens do devedor para que se solvam todas as dividas, posto que também o seja haver alguém com ação de arresto, podendo-se pedir a declaração da insolvência e a decretação da abertura do concurso de credores (art. 750, 1 e II). b) A penhora pode ser in concreto e objetivamente singular, ou pela extensão objetiva da eficácia a todos os bens e pela extensão subjetiva a todos os credores, mediante os editais. 5)PRESSUPOSTOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÉNCIA E DA ABERTURA DO CONCURSO DE CREDORES CIVIL. Nem no Código Civil, nem no Código de Processo Civil, há regra jurídica que faça pressuposto da declaração de insolvência e da abertura do concurso de credores civil já ter havido penhora. Daí a importância do art. 748 do Código de Processo Civil. Sedes materiae é o art. 748, a que se prende o art. 750. No art. 748 diz-se que se há de admitir a declaração de insolvência quando as dividas excederem a importância dos bens do devedor. Nenhuma alusão à penhora, porque pode haver insolvência tanto sem penhora quanto com penhora. A declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores podem ser pedidas pelo devedor, que mostre o seu estado de insolvência, ou pelo credor que o alegue e prove. Se já houve os arrestos do art. 750, II, então, sim, presume-se a insuficiência dos bens do devedor, o que desloca, de certo modo, o ônus da prova. O art. 750, II, somente concerne a uma das espécies do pedido de abertura do concurso de credores, por insolvência. Mas há apenas presunção iuris tant um. 6)INSOLVÊNCIA E CONCURSO DE CREDORES. Sempre que o passivo excede o ativo é de determinar-se,

mandamentalmente, com a declaração de insolvência, a abertura do concurso de credores. No art. 1.554 do Código Civil diz-se: “Procede-se ao concurso de credores toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.” No art. 750 do Código de Processo Civil o legislador foi mais longe, porque pós à frente a insolvência do devedor. O Art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, subtrai a Fazenda Pública à eficácia da decretação da abertura do concurso de credores: “A Fazenda, na cobrança da sua divida ativa, não está sujeita a concurso de credores, nem a habilitação de crédito em falência, concordata, ou inventário.” Assim, ainda que haja o pressuposto do art. 750,1, ou o pressuposto do art. 750, II, do Código de Processo Civil,a Fazenda Pública é incólume à execução forçada coletiva. 7)FATOS EM QUE NAO É ELEMENTO NECESSAEIO A INSOLVÊNCIA. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945), o art. 2.0 depois de haver previsto o caso de inadimplemento “de obrigação líquida, constante de titulo que legitime a ação executiva” e o de liquidação das obrigações iliquidas (art. 1.0, § 1.0) referiu outros casos de decretação da falência: se o devedor procede à liquidação, precipitadamente, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos (art. 2.0, II); convoca credores, ou lhes propõe dilação, remissão de créditos, ou cessão de bens (art. 2.0, III); se conclui, ou, inequivocamente, tenta concluir, com o fito de retardar pagamentos, ou fraudar credores, negócio jurídico simulado, ou alienação de parte ou de totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não (art. 2.0, IV); se transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o assentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo (art. 2.0, V); se dá garantia real a algum credor, sem ficar com bens livres e desembaraçados que equivalham às suas dívidas, ou se o tenta, revelando, inequivocamente, tal intenção (art. 2.0, VI); se se ausenta sem deixar representante para administrar o negócio, com recursos suficientes para satisfazer os credores, ou abanciona o estabelecimento, ou se oculta ou tenta ocultar-se, deixando, furtivamente, o seu domicílio (art. 2.0, VII). O art. 2.0, parágrafo único, explicita que os atos dos órgãos das pessoas jurídicas são atos das pessoas jurídicas (princípio da presentação e não representação da pessoa jurídica pelos Órgãos): “Consideram-se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes”. Surgem as questões de se saber se em casos como os do art. 2.0, 11-VIl, do Decreto-lei n. 7.661, que só se referiu à falência, também se pode iniciar liquidação administrativa coativa, ou concurso de credores civil. Quanto à liquidação administrativa coativa, impõe-se, em principio, a resposta afirmativa. Quanto ao concurso de credores civil, não há no Código Civil nem no Código de Processo Civil textos que nos permitam a mesma solução. A medida cautelar, principalmente o arresto, é que pode acudir ao credor ou aos credores ameaçados por atos do devedor, ou, às vezes, conforme as circunstáncias , o preceito cominatc5 rio. Para os atos que caibam nos arts. 106-111 do Código Civil, tem-se a ação de anulação. Todavia, se o credor pode alegar e provar a insuficiência dos bens do devedor, não precisa aguardar que, com a penhora, ocorra algum dos fatos que determinam a abertura do concurso de credores. Pode o credor, se já lhe é dado iniciar execução, iniciá-la, com simultâneo pedido de declaração de insolvência e pois da abertura do concurso de credores (art. 754). Se o devedor sem domicilio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar obrigação no prazo estipulado, presume-se insolvente (arts. 750, II, e 813, 1). Idem, se o devedor, que tem domicilio, se ausenta, ou tenta ausentar-se furtivamente (arts. 750, II, e 813, II, a), ou caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens ou contrai ou tenta contrair dividas extraordinárias, ou põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros, ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores (art. 750, II, e 813, II, b), ou quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los, ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembaraçados, equivalentes às dívidas (arts. 750, II, e 813, fl, c). O que é preciso é que se não confunda com o pedido de declaração de insolvência e conseqúente abertura de concurso de credores, que dá início à execução, o pedido da medida apontada no art. 813, 1, II e III, que é cautelar. Árt. 751. A declaração de insolvência do devedor produz 1): 1 o vencimento antecipado das suas dívidas2); II A arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo3); III A execução por concurso universal dos seus credores4). 1)EFICÁCIA DA SENTENÇA DECLARATIVA DA INSOLVÊNCIA. A sentença de declaração de insolvência do devedor tem como um dos seus efeitos principais o do vencimento antecipado das dividas. Depois, vêm a arrecadabilidade de todos os seus bens penhoráveis, conforme consta, enumerativaxnente, do art. 649 (cf. art. 650), e a universalidade concursal dos créditos. 2)VENCIMENTO ANTECIPADO DAS DÍVIDAS. O Código Civil de 1916, art. 954, 1, refere-se em geral à

abertura de concurso creditório; portanto, assim à do concurso de credores civil como ao falencial e à decretação de liquidação. Trata-se de regra jurídica de direito material, que foi posta no Código de Processo Civil, art. 751, 1. Com ela, corrigiu-se de algum modo, em 1916, a lei cambiária, estendendo-se a regra jurídica, que antes se referia à decretação da falência, a todos 05 concursos creditórios. Se o devedor, por exemplo, entra voluntariamente em liquidação, e propõe concurso de credores, tem de contemplar o credor crediário, com antecipação. A Ciausula da antecipação de vencimento (“acceleration clause”), como se o titulo teria de vencer-se se algo ocorre que pode determinar insolvência do devedor, de modo nenhum se há de admitir no direito brasileiro e no direito uniforme sobre título cambiário. A cláusula de antecipação pela declaração de insolvência seria superfluidade, porque está na lei. 3)ARRECADAÇAO DOS BENS DO DEVEDOR. O Código de 1973 evitou o conceito de penhora dos bens do devedor comum, de modo que apagou a divergência conceptual, que existia ao tempo do Código de 1939, entre penhoramento no concurso de credores civil e a arrecadação no concurso falencial. Daí termos de considerar conversão em arrecadação da penhora ou das penhoras que haviam ocorrido antes da declaração de insolvência (cf. arts. 613, 751, II, 762, § 1.0, e 766, 1). No art. 751, II, diz-se que a declaração de insolvência produz a arrecadação de todos os bens do devedor suscetíveis de penhora (e os bens já penhorados são convertidos em arrecadados). Não se tire daí que a arrecadação é eficácia imediata da sentença de declaração de insolvência. Trata-se de ato já executivo, no processo de concurso de credores, pÕls foi expedido o edital (art. 761, II) e nomeado, dentre os maiores credores, o administrador da massa (art. 761, 1) e esse tem de assinar o termo de compromisso (art. 764) e após isso lhe cumpre arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo, para tal missão, as medidas necessárias (art. 766, 1). 4) ExicuçÃo CONCURSAL UNIVERSAL. O art. 751, III, fala da executividade em concurso universal dos credores. A universalidade é subjetiva. Por isso, após a declaração de insolvência e conseqUente abertura do concurso de credores, não mais se podem penhorar bens que estão sujeitos ao concurso de credores. Na execução forçada singular, há a iniciativa do credor, que, com o seu pedido, estabelece a relação jurídica processual (credor, Estado; Estado, devedor). Para isso, basta, por parte do credor, o exercício da pretensão à tutela jurídica. Na execução forçada coletiva (pluralidade ou universalidade subjetiva), é preciso que haja a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores, que espalha a provocação ou a convocação dos credores. Há a decl&ação jurídica dos pressupostos, e há mais: há o mandamento e a constitutividade do ato de abertura, com toda a sua eficácia em relação às ações executivas propostas e em relação às ações executivas futuras a que ela obsta, salvo lex s’pecialis, que a alguma ou a algumas delas crie incolumidade ao concurso de credores. O concurso de credores universal pode ser suscitado por aigum credor, ou por alguns credores (art. 754), ou pelo próprio devedor (art. 759). Aqui, há a individualidade do executado; ali, nem sempre, porque, mesmo se foi um só o credor promovente, da declaração de insolvência e do concurso de credores, o que foi pressuposto para a declaração de insolvência pode ter sido a pluralidade de penhoras, ou de créditos conhecidos pelo credor que pede a declaração e, pois, a abertura do concurso de credores. Art. 752. Declarada a insolvência 5) 6), o devedor perde o direito de administrar2) os seus bens e de dispor deles’), até a liquidação total da massa3) 4) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 1) SuBTRaçÃo DO PODER DE DISPOR. Com a eficácia da declaração de insolvência e a conseqUente eficácia de abertura do concurso de credores, qualquer que tenha sido quem as pediu (credor, credores, ou devedor), o Estado, invade, para os credores, o patrimônio. A prolação da sentença de declaração de insolvência, com o mandamento da abertura do concurso de credores civil, tem a eficácia de subtrair relativamente ao devedor, o poder de dispor. É como se se dissesse ao devedor: “Qualquer ato de disposição que praticares será sem eficácia em relação à massa concursal.” Outrossim, determina o vencimento de todas asdívidas do devedor que possam ser passivo do concurso de credores. 2)DIREITO DE ADMINISTRAR OS BENS. Com o trânsito em julgado da sentença declarativa da insolvência, em que se nomeara administrador da massa, e assinado o termo por ele, passa-lhe o direito de administrar, que tinha o devedor (se não o tinha, a outra pessoa continua com o direito, mas diante do administrador, e não mais do devedor). 3)CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE EFICÁCIA. Se o concurso de credores não se reduz, subjetivamente, aos credores penhorantes, é que se estendeu subjetivamente. Aqui, temos de atender às duas espécies a que por

vezes nos referimos: a) a extensão subjetiva, como se dá se deferida a extensão subjetiva após o relatório oferecido pelo devedor, no caso de uma, de duas ou mais de duas penhoras, figura parcial da dimensão subjetiva dada pela abertura do concurso de credores pedido, que pode ser sem ter havido qualquer penhora (art. 759) ab initio, pelo devedor; b) a extensão subjetiva por convocação a declarar, como ocorre no concurso de credores universal objetiva e subjetivamente, pedido pelo credor inicialmente, no concurso de credores civil, falencial e nas liquidações coativas. A respeito da diferença (a) entre os pressupostos para a admissão ao concurso de credores civil e (b) os pressupostos do crédito no concurso de credores falencial, nas liquidações coativas e no concurso de credores universal individuo, cumpria, antes de 1974, ter-se toda a atenção. Mas hoje, nenhum artigo do Título IV, a não ser o art. 754, limitado ao pedido de declaração de insolvência feito pelo credor, que há de ter “titulo executivo judicial ou extrajudicial”. Assim, o Código de 1973 apagou a distinção, antes existente, entre a legitimação ativa dos credores no concurso civil (que haviam de já ter legitimação executiva) e os credores no concurso falencial e nas liquidações forçadas. (a) Pensemos na espécie (a>. Supõe-se que A, credor, iniciou a relação jurídica processual, que se tornou concursal. O Código de Processo Civil, art. 754, exige, para a legitimação ao pedido de declaração de insolvência e conseqUentemente, a abertura do concurso de credores, que o credor tenha título executivo judicial ou extra judicial. A solução anterior, de lege ferenda, era reprovável. Para se obviar aos inconvenientes tinha-se de propor ação direta, requerendo-se que se dê conhecimento disso ao juízo concursal, a fim de se concorrer ao rateio. Felizmente acabou-se com a regra jurídica do Código de 1939, art. 1.020. (Cumpre observar-se que, embora não pudesse ser admitido ao concurso o credor que não estivesse munido do que exigia o art. 1.020 do Código de 1939, todos os créditos contra o devedor se venciam com a sentença de abertura do concurso de credores, cf. Código Civil, art. 954, 1.) TABELA XXXZ - AÇÕES EXECUTIVAS E CONCURSO (b) Pensemos na espécie (b). A figura é a seguinte: Ação executiva de A Ações dos credores concursais entre B, C, D e E pode ser indiferente a executividade, porque (a) já houve, por pedido de A, a constrição, (b) já houve a abertura do concurso, que modificou a destinação dos atos executivos antes só a favor de A, (c) a ação dos credores que se apresentam ao concurso aberto é de introdução, com eficácia para os inserir na linha da ação executiva desde 2 a 3, porque o Estado abriu a relação jurídica processual de execução (= abriu o concurso de credores). O ato de constrição executiva obtido por um dos credores, ou dois, ou mais, porém não por todos, consiste em negar-se ao devedor o poder de dispor e em se destinarem os bens penhorados que se fazem arrecadados e os arrecadados à satisfação do credor, ou dos credores. Se algum ou alguns deles não exercerem a pretensão a cobrar ou a executar, com a abertura do concurso de credores, que é abertura na linha reta da relação jurídica processual da execução, ou de uma das execuções, fica o juízo a aguardar a apresentação dos credores, para verificação dos créditos e sua classificação, a fim de se proceder à satisfação de todos eles. Seria difícil explicar-se, com a declaratividade preponderante da decisão que os acolhe, o ingresso deles na relação jurídica processual de execução, se essa relação jurídica processual de execução não estivesse aberta. O ponto crucial é aquele da inserção dos credores na linha em que se deu a excisão, a abertura. Se a relação jurídica processual de execução estivesse fechada, a penetração de figuras que só tivessem por si a declaratividade da decisão a propósito do seu crédito não as incrustaria na relação jurídica processual executiva: ficariam lá fora, com a sua declaratividade a escorrer pelo cano fechado. A executividade preponderante, ou imediata ou mesmo mediata, poderia abri-lo, mas isso prejudicaria aos credores sem títulos executivos. Por isso mesmo, a lei preferiu a excisão, a abertura, de modo que a declaratividade basta: o Estado já condenou, a priori, o devedor, e já deixou aberta a relação jurídica processual executiva, para que a entrada seja como se a decisão de admissão fosse a senha, o cartão de ingresso. Na falência, o título que o credor apresenta é executivo, nenhuma regra jurídica lhe dá trato diferente. A impugnação, quanto à legitimidade, ao quanto e à classificação, rege--se pelos mesmos princípios, quer o título seja executivo quer não (Decreto-lei n. 7.661, arts. 87 - 98). O juiz da execução, na falência, abriu, desde todo o principio, a relação juridica processual executiva, que recebe a eficácia da decisão de admissão como suficiente para acessão do credor. Por isso mesmo, seria supérfluo indagar-se se é executivo, ou não, o titulo do credor que se apresentou. Se foi aberto o concurso de credores civil ou a falência e, após a apresentação de credores e a acessão deles à relação jurídica processual executiva, se vem a decretar a nulidade do titulo executivo, ou a se declarar que o titulo não existia, ou não existia a executividade, o fluxo executivo estaria eliminado ex tunc. Surge o problema da sorte dos procedimentos concorrentes. Pode dar-se que nenhum deles seja por titulo executivo; pode dar-se que algum, alguns ou todos o sejam. Só há duas soluções que se têm de examinar: a) a relação jurídica

processual executiva é apagada, ex tunc, pela decisão sobre o titulo do exequente, ou sobre os títulos de todos os exeqUentes; ou b) a existência de um título posteriormente apresentado, que seja, de eficácia executiva, basta para que a relação jurídica persista como era, ou como se se houvesse iniciado legalmente à abertura do concurso civil de credores. A solução b) é a verdadeira, porque a execução foi determinada pelo exercício da pretensão a que corresponderia o titulo executivo, e não pela decisão de admissão, mero cartão de ingresso, e porque da eficácia do titulo executivo que o credor concorrente apresentou se abstraiu para a entrada na relação jurídica processual executiva, mas essa eficácia existe e se irradia, ex tunc, e pode captar-se sempre que não seja supérflua. De passagem, suponhamos que todos os credores, estantes e apresentados, foram, no julgamento final do concurso de credores, ou em via recursal, eliminados, mas um ou alguns, tiveram sentenças favoráveis. Se alguma sentença foi anterior ao julgamento final, como é a hipótese, não se encontra o concurso de credores. Já dissemos que os credores, que se apresentam tempestivamente e são tidos por habilitados, se aproveitam do caminho feito, como o que suscita a abertura do concurso depois de feita a penhora a pedido de outro. A existência, a validade e a eficácia da penhora são pressupostos da introdução do outro credor, ou dos outros credores. Não seria possível aproveitamento do que não é, ou não vale, ou é Ineficaz. Temos de cogitar de algumas hipóteses. a) Foi decretada, em recurso, ou mesmo em ação rescisória, a nulidade ou a rescisão da sentença que declarou a insolvência; mas na ação de concurso de credores tudo correu normalmente e já se procedeu à verificação e classificação de créditos, com o proferimento da sentença (arts. 771 e 772), tendo havido, ou não, a audiência de Instrução e julgamento. Solução: a ação de concurso de credores é outra ação, de modo que o fato de se decretar a nulidade, ou de se rescindir a sentença que declarou a insolvência, não atinge o que adveio, com a apresentação dos credores, sujeitos ativos da relação jurídica processual recursal. Para que houvesse desfazimento seria necessário que a decretação fosse de sentença ou ato judicial na ação de concurso de credores. b) Houve penhora ou houve penhoras, cujos autos foram revertidos ao juízo da insolvência art. 762, § 1.0), onde ocorreu, com o processo de declaração de insolvência, a conversão em arrecadação. Todos os atos e medidas até a remessa são incólumes à decretação de nulidade ou de rescisão do que concerne à ação de declaração de insolvência. Dá-se o mesmo se a decretação de nulidade ou de rescisão é atinente à ação de concurso de credores. Quanto aos credores retardatários, o art. 784 afastou, em parte, que a eles fosse o beneficio da abertura do concurso de credores: “Ao credor retardatário é assegurado o direito de disputar, por ação direta, antes do rateio final, a prelação ou a cota proporcional ao seu crédito.” Por outro lado, se eficaz a penhora, essa eficácia serve ao credor que se habilita, e desde que se apresenta. Por isso mesmo, se o credor penhorante desiste da ação executiva que propusera, ou se sobrevém pagamento da dívida ao credor penhorante, o que se extingue é, ali, a posição jurídica do credor penhorante no processo e, aqui, a relação jurídica de divida (direito material). Como o credor ou os credores fizeram sua a relação jurídica processual, a penhora, existente, válida e eficaz, converte-se em arrecadação, com toda a eficácia, como se a houvesse promovido o credor habilitado ou habilitando, ou a tivessem promovido os credores habilitados ou habilitandos. Dir-se-á que, se forem admitidos e ainda não se julgou, a final, o concurso de credores, ainda não estão insertos na relação jurídica processual da execução coletiva. O argumento é de repelir-se: primeiro, porque houve a abertura de concurso de credores, e essa estabeleceu a extensão subjetiva e objetiva; segundo, a decisão inicial de admissão é, tipicamente, adiantamento de execução . Ao administrador da massa concursal é que incumbe arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse fim as medidas judiciais necessárias (art. 766, 1). Quanto aos bens que já estavam penhorados, desde o momento em que ele foi investido no cargo (arts. 764 e 765). O credor que obteve a penhora pode ser eliminado, após a abertura do concurso de credores, da relação jurídica processual. Os outros lá ficam. Algum credor privilegiado pode absorver todo o valor do bem constrito ou dos bens constritos. Por onde se vê que a ação executiva tem por finalidade a satisfação do credor, mas permite que outros credores entrem na mesma relação jurídica processual e afastem o credor a que se defira a penhora. Se queremos atender, rigorosamente, ao que se passa, temos de ver que se salva o que é exercício da pretensão à tutela jurídica (que é pré-processual e produz a pretensão processual), a despeito de se poder ter chegado a negar o direito, a pretensão ou a ação do credor penhorante (res in indicium deducta, e, pois, efeito de direito material). Essa é a explicação científica para os casos de afastamento do credor penhorante. A explicação que deu FR&NCESCO CARNELU’ITI (Istituzione, 196) e a de EDoADIPo GARBAGNATI (Ii Concorso dei Creditori, 141 5.) têm de ser repelidas: aquela, porque introduz a satisi atividade na executividade, como se a pretensão à satisfação se pudesse confundir com a pretensão pré-processual e a pretensão nascida do seu exercício; essa, porque criaria dualidade inadmissível, a dos dois direitos, o expropriativo e o satisfativo (ação expropriativa, ação satisfativa). Também é de afastar-se a de VntGnIo ANDrnoLI (Ii Concorso dei Creditori, 14), que chegou a pensar em duas relações jurídicas. Mais próximo da verdade, SALVATOR~E SATTA (L’Esecuzione forzata, 2.a ed., 102), que todavia não precisou a distinção: pretensão à tutela jurídica, pretensão nascida do exercício da

pretensão à tutela jurídica; pretensão de direito material. São pontos, esses, que a cada momento se têm de acentuar. Se a dívida se rege pelo Código Civil (art. 172, III: “Pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores”), a apresentação interrompe a prescrição. Não há regra jurídica no Código de Processo Civil que faça a litispendência principiar com a apresentação. Rege, assim, o art. 266, que é de grande explicitude e, de lege ferenda, acertadíssimo. Todavia, se a apresentação foi com a citação do devedor, a angularidade está estabelecida. Postas em cartório as declarações de crédito, os credores estão cientes, pois foram chamados, por edital, para a instauração do concurso de credores. (Para a ação declarativa, que se cumula à executiva, os outros credores pode, até, haver credor desconhecido não precisam ser pessoalmente citados. Quando tiverem ciência do quadro geral de credores então, sim, começa a correr contra o ciente o prazo para as impugnações (arts. 771 e 772,). a) Quando o juiz recebe o pedido de admissão ao concurso de credores que consiste no ato de apresentação de declaração de crédito (art. 761, II), recebe as alegações, isto é, a declaração de crédito, inclusive com a referência às garantias e aos privilégios que o crédito tenha. O juiz, despachando a petição do credor convocado, tem de ater-se aos arts. 282-285 do Código de Processo Civil, bem como aos arts. 295 e 296. Portanto: há de interpretar restritivamente o pedido (artigo 293); tem de admitir a cumulação, se há conexidade ou relação de causa e consequência entre eles (art. 292 e § § 1.0 e 2.~); há de atender ao co-credor, que peça, sozinho, todo o quanto do crédito, observando-se o art. 291; não pode atender àquilo que o credor, embora pudesse pedir, deixou de pedir (art. 294); tem de examinar a petição, para saber se foram respeitados os arts. 282 e 283; há de indeferir a petição manifestamente inepta, ou feita por parte ilegítima, ou quando a quem pede falte interesse processual e nos mais casos, conforme estatui o art. 295. A decisão favorável inicial é apenas de deferimento de autuação das declarações de crédito, em separado, para que fiquem em cartório, a fim de as poderem examinar os interessados, e de inclusão do nome do peticionário no rol de credores, mesmo se se apresentou sem ter sido chamado nominalmente, ou de permanência no rol existente, até que haja a discussão e a sentença. Não se pode negar à decisão eficácia igual à decisão do juiz, no momento em que despacha a petição de que fala o art. 652 do Código de Processo Civil. Uma vez que fora convocado, vai aproveitar-se, com a decisão, do adiantamento de execução; se fora penhorante, aproveita-se, com o seu ato, de propor a ação de concurso cl? credores. Em qualquer das espécies há non plena cognitio, a despeito de se ter adiantado execução. b)Se chamamos ao deferimento de que acima se falou “admissão ao concurso de credores”, é mais do que “admissão ao concurso de credores” a sentença que determina se atenda ao credor, com as garantias reais ou os privilégios que tenha. Mas a confusão é só aparente, porque a ação é que é ação de admissão ao concurso de credores, na qual a primeira decisão é de admissão ou de exclusão. Não há a decisão inicial que se reduziu a simples decisão de autuação e de permanência cm cartório, para exame, que seria de nou plena cognitio. Dela é que se interpona o recurso de agravo de instrumento, pois hoje se trata de autuação em ordem pelo escrivão. A respeito do quadro geral de credores (arts. 771 e 772), portanto a respeito do julgamento final do concurso, há o recurso de apelação. Ou ela é atendimento à apresentação do crédito. No processo do concurso de credores falencial, também pode haver exame inicial das declarações e tem de ser feito, e não há o agravo de instrumento se o juiz, resolvendo dúvida, ordena que o escrivão receba as declarações e documentos apresentados. Mas esse despacho é ocasional. No concurso de credores civil, não: o juiz não examina a petição, e defere, ou não, o pedido. Se acaso o defere, apenas o faz em non plena cognitio. Não há aí a figura do síndico, que possa examinar as declarações de crédito, exigindo informações e dando parecer sobre elas (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 84). Nem a dos dois credores, nomeados para dar parecer sobre a declaração de crédito do síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 85, § 2.0). Sob o Código de 1973, as declarações são entregues ao escrivão que as autua e põe em ordem conforme a apresentação. Em seguida, são intimados, por edital, todos os credores, para, no prazo de vinte dias, que é comum a todos, alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos (art. 768). Ainda não há, sob o Código de Processo Civil de 1973, qualquer deferimento ou indeferimento da petição inicial: se não há impugnação, o escrivão remete os autos ao contador, que organiza o quadro geral de credores, com observância da lei a respeito da classificação dos créditos e dos títulos legais de preferência (art. 769), são ouvidos os interessados no prazo de dez dias e o juiz profere a sentença (art. 771); se há Impugnações pelo credor, ou pelos credores, ou pelo devedor, observam-se o art. 772 e seus § § 1.<’ e 2.0. 4)“SENTENçAS DE PRECEITO”. Nas legislações locais havia a regra jurídica que excetuava as sentenças “meramente de preceito” (e. g., Código de Processo do Distrito Federal, art. 1.097, parágrafo único). Daí foi tirado que também a confissão por escrito, embora em documento público, não podia servir, então, para o protesto (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 24 de maio de 1924, R. de D., 73, 617). A exigência proveio de BÁRTOLO DE SAxOFERRATO. Deve ter entrado em Portugal através da Casa da Suplicação, que mudou em 1607 a sua jurisprudência, vigente talvez até 1604. O fundamento era, pelo menos até

MANUEL MENDEs DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 115), o de “sentença de preceito não ser sentença”, mas terceira espécie entre definitiva e interlocutória (“tertia species intra definitivam et interlocutoriam”). GABRIEL PEREn~A DE CA.STRO (DecisioneS, 202) introduziu que sentença havida por confissão da parte não daria prelação (praelatio) a respeito dos outros credores. MPÂNUEL GONÇAL~iE5 DA SILVA (Commentaria, III, 393) exigia que tivesse havido plena causae cognitio, de modo que a sentença na ação de dez dias, sem o réu ter discutido, não bastaria. Adiante, explicando o que se entenderia por sentença de preceito (“sententia lata per confessionem partis quam dicimus de praecepto”), conservou o fundamento de MANUEL MENDES DE CASTRO, porém sentiu ser escorregadio o terreno em que pisava, e ressalvou que “a sentença de preceito” não causa prelação (preferência) em favor do exeqúente em concurso com outros credores que tenham melhor causa (“meliorem causa habentium”). A Lei de 22 de dezembro de 1761, Título III, § 4•o, e a Lei de 20 de junho de 1774, § § 33, 34, 43 e 44, supunham esse passado de suspeitas, no tocante às sentenças de preceito: o § 33 excluiu os escritos particulares, pois que precisariam de três testemunhas e reconhecimento pelos tabeliães públicos que os vissem escrever (cf. TEIX.EIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, arts. 1.379 e 1.280); o § 34 abriu a exceção a favor dos credores por fornecimento de materiais para construção; o § 43 excluiu “inteiramente do concurso de preferências” as sentenças “havidas por confissões dos devedores comuns”, ainda que os credores provem aliunde a verdade das dívidas, mas deixou-lhes o rateio, “regulado pelas quantias dos créditos”. Para caracterizar, ainda mais, a exclusão das preferências oriundas de dívidas confessadas, o § 44 acrescentou: “... não bastando para dar a preferência que as dívidas sejam pedidas por libelo, e que sobre os artigos dele haja produção de testemunhas, quando forem confessados pelos réus; porque só poderão dar a preferência às sentenças proferidas em causas ordinárias controvertidas entre as partes”. O Código de Processo Civil de 1973, como o de 1939, nenhuma referência faz ás sentenças em processo que se julgou, utilizando-se confissão, e tais eram as “sentenças de p’receito” a que se referia o direito anterior. E foi bom que riscasse a regra jurídica. A sentença em processo em que houve confissão é sentença como qualquer outra. Nenhuma distinção se compadeceria com a lei processual. Mesmo porque a confissão tem, hoje, trato diferente e mais acertado (arts. 348 - 354). Nem, sequer, é verdadeiro que se presumam fraudulentas as sentenças que se fundaram em confissão (sem razão, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 462; posto que estivesse certo, antes, o dizer de TEIxEIRA DE FREITAS, Primeiras Linhas, III, 89). (Observe-se que as ações de preceito nada têm com as “sentenças de preceito”, no sentido de MANUEL MENDES DE CAsTIio e de MANUEL GONÇALVES DA SILVA. Se houve preceitação e sobreveio, com a infração, a condenação em líquido, está satisfeito o pressuposto da liquidez. Se a condenação não é em líquido, tem-se, antes, de liquidar a condenação.) A 3~R Cámara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 269), em completa desatenção à história da expressão “sentença de preceito”, decidiu contra a lei, pois confundiu o velho conceito, hoje sem razão de ser, com o de sentença em ação de preceito, o de sentença proferida, por exemplo, na ação de que falam, hoje, os arts. 632 e 633. A sentença, na ação de preceito cominatório, é condenatória, e tem na carga de eficácia 3 ou 4 de executividade. 5)DECLARAÇÃO DE INSOLVEINCIA, PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. Subentende-se que não seja caso de falência, nem de liquidação coativa; portanto, que se trate de devedor civil, cu de comerciante que tenha deixado o exercício há mais do tempo fixado na lei. Do art. 748 extrai-se que: a) não se justifica o procedimento do concurso se há bens que cheguem para pagamento de todos os credores concorrentes; b) ainda que os bens não bastem para o pagamento de todos esses credores, só se admite o concurso se algum credor processa ou se alguns credores processam a declaração de insolvência e a consequente abertura do concurso de credores. No sentido do que dissemos, reproduzindo palavras nossas, a Presidência do Conselho Regional do Trabalho, a 15 de outubro de 1952. Não é fora de propósito insistirmos nesses pontos, embora já versados. Se o devedor é comerciante, em vez de pedir a declaração de insolvência e abertura do concurso de credores, cabe ao credor pedir a abertura da falência (Presidência do Tribunal. Regional do Trabalho, 15 de outubro de 1952, D. da J., 18 de outubro de 1952). A sentença de declaração de insolvência e consequente abertura do concurso não é simples provimento executivo,. nem, a fortiori, simples ato de penhora geral do falido, como erradamente sugeria FRANCESCO CARNELUTTI (Caratteri e limiti, Rivista di Diritto Processuale Civile, VI, 1929, 2.~ parte 234 s.). ~ sentença de mérito que se profere com inteira cognição, sentença, portanto classificável por sua natureza, entre as sentenças propriamente ditas. Tem-se de pôr de lado qualquer insinuação doutrinária de provimento de jurisdição voluntária, ou de provimento executivo, ou de provimento administrativo. Não é executiva, está certo; hoje é declarativa, no sentido próprio, que compreenderia a primeira espécie da classificação das (sentenças

declarativas, condenatórias, constitutivas, mandamentais, executivas), no preciso sentido da classificação quinária. A insistência com que se força a classificação das ações e das sentenças em duas ou três espécies é fonte de erros que os escritores cometem, sem sequer o perceberem. Não há, na sentença de declaração de insolvência, com a conseqúente abertura do concurso, ato executivo. FRANCEsco INVREA, que negava, com toda a razão, ser ato executivo, acrescenta, como argumento, que faz coisa julgada material, o que se não poderia esperar do ato executivo, a que faltasse cognição suficiente para tanto (FRANCESCO IITvREA, La natura giuridica della sentenza che dichiara ii faílimentO, Rivista del Diritto C(ymmerciale, 28, 536). Aquela proposição é verdadeira; o argumento falso: a sentença que hoje leva ao mandamento da abertura do concurso, que se não confunde com qualquer efeito secundário -- de coisa julgada material (inter partes), que ela, for seu elemento declarativo, possa ter. No direito falencial, a eficácia em relação também ao falido é eficácia constitutiva. Porém, aí, esse efeito pode ser especial ou ser anexo, pois não é essencial ao conceito de falência e inabilitacão. Hoje, com o Código de Processo Civil, arts. 748 - 753, 754-758, 759 e 760, 761 e 762, a ação que julga a insolvência é ação declarativa típica (5 de declaratividade, 3 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade e 1, só 1, de executividade). Com a coisa julgada da sentença, tem-se declarada a insolvência (5), nela se nomeia, dentre os maiores credores, um administrador da massa, e se antecipa o vencimento das dívidas e o devedor perde o direito de administrar os seus bens (3 de constitutividade) e manda-se (4 de mandamentalidade) expedir edital, para que fiquem convocados à apresentação dos seus créditos todos os credores do devedor insolvente (arts. 761 e 762). Temos de atender à diferença entre o direito brasileiro de hoje e o anterior, bem como o de outros países. Cumpre observar-se que o art. 1.554 do Código Civil não lez a decretação da abertura do concurso de credores civil dependente do inadimplemento. Basta a prova da insolvabilidade. Não se falou em dívida vencida. O art. 748 do Código de Processo Civil de 1973 só se referiu a excederem as dividas a importância dos bens do devedor. Para a legitimação ao pedido de declaração de insolvência só se exige ter o credor titulo executivo judicial ou extrajudicial como que instrua o pedido (art. 754). Se o pedido é do próprio devedor, regem os arts. 759 e 760. 6) INSOLVÊNCIA. Sabe-se (a) que as dividas excedem a imuortância dos bens do devedor, isto é, que se caracterizou a insolvência, quando a soma dos bens conhecidos do devedor é inferior à soma dos credores conhecidos. Não se confunde, pois, com (b) a falência, que pode resultar da só cessação de pagamento. Ao devedor civil e ao antigo comerciante (o direito falencial diz qual o tempo) pode ocorrer que suspendam os seus pagamentos sem caírem em insolvência. O que importa é o estado não o ato particular. Temos, portanto: a)O concurso de credores civil, aberto a pedido de algum credor, mesmo nas espécies do art. 750, II, do Código de Processo Civil de 1973, não supõe ter havido inadimplemento. b)O concurso de credores civil, aberto a pedido do devedor não executado, não supõe o inadimplemento (inadimplemento pode ter havido, porém não foi pressuposto). Temos de atender à diferença entre o direito do Código de Processo Civil de 1939 e o do Código de 1973. Não épressuposto para a ação de declaração de insolvência ter havido inadimplemento pelo devedor: o que se alega e se vai provar é que há insolvência, ou mesmo que ela não pode ser evitada. 7)PRE5SUPO5TO DO TÍTULO JUDICIAL . A sentença, com que se pode pedir admissão ao concurso de credores civil universal, objetiva e subjetivamente, e ao concurso de’ credores falencial, não precisa ser sentença de condenação em quantia certa, ou sentença a quer já se fez a liquidação, posto que seja de mister para o credor pedir a declaração de insolvência, com abertura do concurso de credores, a instrução da petição com título executivo judicial ou extrajudicial (art. 754). Tem-se de proceder, durante o concurso de credores, à liquidação. 8)CONCURSO DE CREDORES E FUNçÃo DO JUIZ. A penhora é parte da execução forçada, garante ao autor, por meio de medida iniciante da execução diferente, portanto não semelhante ao arresto O que o título executivo lhe prometeu. Não há pagamento; há, apenas, “melhor” posição jurídica do credor, mero reflexo da constrição pelo Estado. A própria alienação dos bens (arrematação) ainda não solução da divida. Ainda é o Estado que está a converter. A relação jurídica continua de ser entre o devedor e o Estado. O credor, é certo, adquire, perante o Estado, a pretensão a ser pago com o preço da arrematação; porém nenhuma relação existe, a esse respeito, entre ele e o devedor. O Estado toma atitude semelhante a propósito de outros credores, com créditos privilegiados, ou sem eles, com prelação antes ou depois do credor de que se trata. O concurso de

credores edifica-se sobre esse entrelaçado de direitos dos credores diante do Estado; não entre si. Há todo um feixe de relações jurídicas processuaís, convergindo para o Estado, a respeito do mesmo patrimônio “penhorado” ou “arrecadado”. Se o credor, que tem a sentença, quer afastar os outros credores, preferentes, deve solver as dívidas do seu devedor e as custas dos processos. A essa importância chama-se mínimo eliminatório; e o princípio, segundo o qual o autor executante pode desinteressar os demais credores, oferecendo-lhes, pelo menos, aquela quantia, é conhecido, acertadamente, como principio da cobertura. Aí, o concurso de credores é incidente da execução. Não se diga que a ação de execução com penhora é “causa principal”, pois com isso, apenas se aludiria à anterioridade do processo de execução singular, que deixa de o ser por se tornar concursal ou coletiva. Não há pensar-se em principalidade e acessoriedade. Há sucessividade. 9)INICIATIvA DE Execução E PRIORIDADE. Indo ao juízo da execução, o credor dá dia e hora (data) à sua execução; e adianta-se a qualquer outro que depois venha ou com a ação executiva de título extrajudicial, ou de sentença, donde ter de haver declaração de insolvência e abertura do concurso de credores, ou com embargos de terceiro. Porém não mais se excluem as prelações ou privilégios, o que a prioridade não destrói. Prioridade processual, que, com a decretação do concurso de credores, se apaga. Note-se bem: apaga-se. 10)SITUAÇÃO DO DEVEDOR, NO CONCURSO DE CREDORES. O concurso de credores colhe a execução. O concurso de credores é incompatível com as execuções individuais. No entanto, e de notar-se: a) que os embargos do devedor (arts. 755 e 737 - 740) têm de ser julgados, por ocasião da sentença sobre a matéria da declaração de insolvência; b) que o devedor é ouvido sobre a matéria do art. 754, pela razão de que o devedor concursal civil não pode ser tratado mais estritamente que o falido; c) que, pela mesma razão, pode falar, por seu advogado, na audiência do art. 758; d) que o devedor pode propor acordo e transigir com os seus credores em unanimidade (arts. 267, VIII, e 269, III). A posição do devedor é simétrica à que teria na ação executiva de titulo extrajudicial ou na ação executiva de sentença. De jeito que depende da natureza de cada título saber-se o que é que, em defesa, contra o crédito apresentado, pode articular o devedor. Não se pode dizer, a priori, qual a matéria que há de ser versada na defesa, pois a defesa pode ser sucedâneo tanto dos embargos do devedor na ação executiva de titulo extrajudicial, como dos embargos do devedor na ação executiva de titulo judicial. Observe-se que a limitação constante do art. 768 do Código de Processo Civil (Código Civil art. 1.555) nada tem com o que pode alegar o devedor. O art. 1.555 do Código Civil e o art. 768 do Código de Processo Civil só se referem a discussão ou disputa entre credores. É ponto, esse, que merece atenção: o devedor pode alegar inexistência, nulidade ou anulabilidade, quaisquer que essas sejam. A incapacidade absoluta ou relativa, a anulabilidade por dolo, erro ou coação podem ser arguidas na defesa que faça o declarante do crédito. No concurso de credores civil, o devedor pode alegar que não paga, porque houve falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, se a ação correu à revelia, a inexigibilidade do título, a ilegitimidade das partes, a cumulação indevida de execuções, o excesso de execução, qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação, ou prescrição, desde que supervenientes à sentença, incompetência do juízo da execução, bem como suspeição cio juiz (art. 741), ou, se o titulo executivo é judicial, qual-‘quer outra matéria que poderia deduzir no processo de conhecimento (art. 745). Se foi declarada a insolvência e, pois, se produz a abertura do concurso de credores civil e persiste relação jurídica ~da ação de execução singular, tem de ser apreciada pelo juiz do concurso de credores a matéria dos embargos do devedor. Conforme antes dissemos, a defesa tem conteúdo dependente da alegabilidade contra o titulo executivo, a) Se já houve sentença e transitou em julgado, <~,isso não é óbice à abertura do concurso de credores se ainda não foi levantado o preço da arrematação? b) Se ainda não transitou em julgado, ao tribunal é que cabe apreciar o direito do exeqúente, em via recursal, <e a superveniência da abertura do concurso de credores é possível enquanto não se levanta o preço da arrematação? Nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo XIV, 2.~ ed., 329, respondíamos afirmativamente, quer quanto à primeira pergunta, quer quanto à segunda. Mas, após longa meditação e exame do assunto, chegamos à SOlução negativa. A relação jurídica processual, quer na execução singular, quer no concurso de credores, é entre o credor e o Estado, angularizando com a citação do devedor. Com o Estado é que está o poder processual de alienação e de entrega. Uma vez que a sentença transitou em julgado a. declaração positiva de insolvência não pode atingir o que foi objeto de satisfação da putação de tutela jurídica ao credor e ao devedor. O que se acha com o Estado já deixou de ser o devedor, no plano do próprio direito material; a fortiori,, no plano do direito processual. A res iudicata é que importa para o Estado: ele disse e fez o que tinha de dizer e de fazer.

Quanto à pergunta b), temos de frisar que, se a ação executiva singular ainda não transitou em julgado quando proferida e trânsita em julgado a sentença na ação de declaração de insolvência, a eficácia sentencial faz irem ao juízo da insolvência todas as execuções movidas por credores individuais (art. 762, § 1.0). Havemos de entender que os próprios processos executivos que estejam em julgamento, de superior instância são remetidos ao juízo da insolvência, se já transitou em julgado a sentença que declarou a insolvência. O art. 762, § 1.~, tem de ser respeitado. Daí algumas conseqüências que merecem ser mencionadas, a) Transita em julgado a sentença que declarou a insolvência, não mais pode ser julgado qualquer recurso, mesmo se já na pauta. O julgamento que ocorra, com infração do art. 762, § 1.~, é nulo: não tinha competência o tribunal. O que pode acontecer é que advenha rescisão da sentença que declarou a insolvência, e então tudo volta ao passado: restituem-se os autos remetidos ao juízo da insolvência e tem de ser julgado o recurso. b)Se rescindida foi a sentença que julgara a ação executiva movida por credor individual, a remessa, que não se fizera, tem-se de fazer: se a tempo de se incluir na classificação e na massa concursal dos créditos, nela se há de por o que escapou à exclusão, ou, se não mais se pode incluir, se procede à distribuição do respectivo produto aos credores, na proporção dos seus saldos (art. 776). 11)INDICAÇÃO DE DOIS OU MAIS CREDORES. O concurso de credores segundo os arts. 760, 1, e 754 começa com a indicação de dois ou mais credores. Essa é que é, seja explícita ou não, a decisão de admissão do concurso. A sua instauração é outra coisa, porque já é incoação do processo concursaL No intervalo, devem ser admitidos os credores. Há certa dormência entre a admissão do concurso e a convocação dos arts. 760, 1, e 761, II, onde a promoção é incoação e a convocatio se dirige aos credores, correndo os prazos de vinte dias (art. 761, II, e 768), para o próprio provocante, se é credor concursal. O que se provoca é a impugnação . (A propósito, cumpre que se distingam, precisamente, a provocatio ad agendum, que o devedor suscita se foi ele quem pediu abertura do concurso de credores, mas, com a sentença, se faz convocatio ad agendum, e a provocatio ad agendum, que independe de o devedor ter sido o autor da ação de abertura do concurso e é feita em geral a todos os credores, para que impugnem as alegações, inclusive de garantias reais e de privilégios, feitas pelos outros credores. Somente quando é o devedor que pede declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, a actio provocada é a do credor por seu crédito; em todos os outros casos há a provocação da actio do credor contra os créditos dos outros, suas garantias reais, seus privilégios e os outros defeitos.) Quando, já admitido o concurso de credores, se procede à arrematação, o executado tem os seus embargos, porque a arrematação é outra ação que se inserta no concurso de credores, como se insertaria na execução concursal (art. 746); as dúvidas a respeito, a que aludia o acórdão da ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de maio de 1943 (R.F., 98, 386), eram e são sem razão de ser. Dá-se o mesmo em caso de adjudicação. Os embargos de terceiro tênio seu regime (arts. 1.046 - 1.054). O executado pode alegar as nulidades que tenham ocorrido antes de cada penhora, se houve mais de uma, e nos recursos as relativas à admissão do concurso ou ao concurso. As nulidades relativas à promoção (incoação) e à convocação são de alegar-se na apelação da sentença que declare a insolvência. As exceções têm o seu regime próprio (arts. 112 - 124, 304 - 314). 12)TERCEIRO E EMBARGOS DE TERCEIRO. Se, tendo havido adjudicação, arrematação, ou remição, não ocorreu assinatura da respectiva carta, nem se extinguiu o prazo de cinco dias de que fala o art. 1.048, o terceiro, que embarga, ainda tem de ser ouvido; portanto, também ainda pode ele protestar por preferência ou rateio. Art. 753. A declaração de insolvência 5) 6) 7) pode ser requerida’): 1 por qualquer credor quirografário2); Ii pelo devedor3); lii pelo inventariante do espólio do devedor 4)~ 1)LEGITIMAÇÃO ATIvA. O art. 753 menciona as três legitimações ativas à petição de declaração de insolvência (diga-se petição, e não requerimento, cp. art. 760). Em primeiro lugar (art. 753, 1), foi posto o credor quirografário, qualquer que seja. O pedido, de que aqui se trata, é o pedido feito pelo credor que, tendo provas da insolvência do devedor, já se interessa pela declaração da insolvência e consequente abertura do concurso de credores, suscitando, a favor de todos os credores do devedor, a medida executiva concursal. É indispensável, como a respeito da declaração de insolvência e da abertura de concurso de credores, pedida pelo devedor, a constrição executiva pela arrecadação de todos os bens pe -nhoráveis (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado sobre as Execuções, 380).

2)CREDOR PENIIORANTE E CREDOR QUE NÃO PENHOROU. O art. 753, 1, diz que qualquer credor quirografário pode pedir ~a declaração de insolvência do devedor. O credor quirografário ou já fez a penhora de bem ou de bens do devedor, ou apenas tenta começar a execução por esse ato de declaração -de insolvência, com a consequente abertura do concurso. Os credores que não são quirografários de regra não têm interesse na declaração de insolvência e na abertura do concurso de credores; mas pode ocorrer que, devido a inadimplemento de alguma cláusula, ou retardamento, ou ato ilícito, haja o devedor dado ensejo a crédito quirografário, inconfundível com o crédito com garantia real. Se já houve penhora a favor do credor, pode ele pedir a declaração de insolvência do devedor e, pois, a abertura do concurso de credores, invocando os arts. 753, 1, e 774. Para que faça o pedido, não é preciso que tenha obtido penhora, ~ou que outro a haja obtido. O art. 753, 1, põe em primeiro lugar como legitimado à propositura da ação de declaração de insolvência “qualquer credor quirografário”. Depois vêm o devedor e o inventariante do espólio do devedor (art. 753, II e III). Pergunta-se: ~, credor com privilégio ou preferência não pode pedir a declaração de insolvência? É possível que se haja estabelecido -o seu interesse em pedir a declaração de insolvência e seria descabido que se vedasse aos credores, somente porque têm privilégio ou preferência, que propusessem a ação de declaração de insolvência. Seria negar-se a quem tem mais o que se permite a quem tem menos. Não se leve a interpretação do art. 753, í, a ponto de se entender que os credores com privilégio ou preferência não são convocados, conforme o art. 761, II. São convocados todos ~os credores, porque são legitimados a concorrer “todos os credores do devedor comum (art. 762) e as execuções movidas por credores individuais serão remetidas ao juízo da insolvencia ” (art. 762, § 1.0), sem distinção. 3) DEVEDOR. O assunto mais pertence aos arts. 759 e 760, onde se cogita da insolvência pedida pelo devedor ou por seu espólio. 4)INvENTARIANTE tio ESPÓLIO. o inventariante do espólio é legitimado ativo a pedir a declaração de insolvência do espólio (arts. 753, III, 759 e 760). 5)PREcIsÕES . É ex iege o concurso de credores quando o sistema jurídico dispensa qualquer atividade que o provo--que. Composto o suporte fáctico da regra juridica, abrível está, por força de lei, o concurso de credores. A automaticidade só se refere à admissão do concurso de credoreS. Não à sua instauração . Nem à admissão dos credores, quer tenham quer não tenham iniciado execução. Os credores penhorantes são convocados, como os outros. A abertura do concurso de credores tem a consequência de fazer vencidos os créditos contra o devedor; modo que se estendeu, subjetivamente, mediante a citação dos outros credores com o edital. Esses outros credores são convocados, porque, hoje, o tratamento é igual. Se, ao ser feita a segunda penhora, o devedor apresenta a petição (art. 760), os credores, que dai constam, são credores convocados como os outros. Apesar de ter havido segunda penhora, a atividade do devedor determina que se declare a insolvência e se abra o concurso de credoreS, a pedido de qualquer devedor executado, ou de credor que não pediu execução forçada. Tem-se, porém, de precisar qual o momento em que ainda é possível ao juiz deferir o pedido do devedor que sofrera uma penhora e vai sofrer a segunda. O suporte fáctico da regra jurídica do art. 613 do Código de Processo Civil compõe-se de dois elementos: primeira e segunda penhora dos mesmos bens. Enquanto não se procede à segunda penhora ou depois, pode o devedor pedir a abertura do concurso de credores, fazendo-a, esse, concurso de credores a pedido de devedor já executado, e não concurso de credores ex lege. Dizia o art. 947 do Código de 1939: “A penhora de bens já penhorados resolver-se-á, de pleno direito, em concurso de credores, que se instaurará no juízo onde se houver efetuado a primeira penhora”. O Código de 1973 não diz isso. Apenas, no art. 613, estatui: “Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu titulo de preferência.” Mas havemos de entender que a insolvência pode ser declarada, tanto mais quanto, no art. 612 em que se lê: -“Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados”. Se os bens penhorados não bastam para se solverem as dividas, insolvência há. Daí não só a conveniência, mas a necessidade, do pedido de declaração de insolvência. O concurso de credores ex lege só pode abrir se ao bem duplamente penhorado ou aos bens duplamente penhorados não pode ser extraído valor que baste para a satisfação dos -credores penhorantes. Daí ter o juiz de examinar o pedido, sem se poder pensar em que, faltando o pressuposto da insuficiência do valor, esteja

composto o suporte fáctico do art. 748.Se, ao ser feita a segunda penhora,ou outra mais, O devedor apresenta a petição a que se refere o art. 760, 05 credores, que daí constam, são credores convocados, como os outros. 6) PLURALIDADE DE PENHORAS E ADMISSAO LEGAL DO CONCURSO DE CREDORES. Se há penhoras, e ocorre insolvência, o concurso de credores abre-se com a sentença declarativa de insolvência. Portanto: a) há abertura de concurso, se o juiz declarara a insolvência, diante de lex specialis, ou se a pede o devedor ou algum credor quirografário penhorante, ou não; b) os outros credores têm de apresentar-se e a apresentação é, conforme a concepção do direito brasileiro, comparência ao concurso de credores e, se acolhidos os embargos do devedor contra a primeira, ou contra a segunda, ou outra execução, sem trânsito em julgado, o pedido de admissão do concurso e de admissão ao concurso, têm-se como se fossem feitos simultaneamente. A coisa julgada pode ter negado a existência do crédito ou tê-la considerado prescrito. Teremos ensejo de tratar da comparência dos credores.. Essa comparência é em virtude de edital, como ato processual pelo qual foi convocado o credor, conforme as espécies, com as cominações explícitas ou implicitas. Somente se o caso é provocação ad agendum é que se pode pensar em ação de admissão ao concurso de credores, proposta pelos credores. De regra, não há, conforme a lei, “contestação” dos. créditos pelos outros credores, mas “impugnação ” (cf. Código de Processo Civil, arts. 768, parágrafo único (“impugnar”), 769 (“impugnação”) e 772 (“impugnação”); Decreto-lei n. 7.661, arts. 84, § 2.0, 87-90, 94, 95, § § 1.0 e 4•0, e 97, § §~1.0 e 2.0). 7)EXECUÇÃO FORÇADA SUBJETIVAMENTE SINGULAR E EXECuçãO FORÇADA COLETiVA. A execução forçada subjetivamente singular começa, de regra, com a penhora. A penhora. torna sem efeito, em relação ao autor da ação, qualquer alienação ou gravame dos bens penhorados. No concurso de credores, desde a declaração da insolvência e o começo da eficácia erga omnes da sentença, dá-se o mesmo: há ineficácia relativa de quaisquer atos de alienação e de gravame, mas é preciso que se tomem as providências de publicidade, quer para o atingimento subjetivo, quer para o atingimento objetivo. Muito se falou de exclusão do poder de disposição, de abolição do poder de disposição. Em verdade, porém, o que se passa apenas se pode chamar enfraquecimento ou limitação judicial do poder de disposição. No plano do direito material, não se retira o poder de disposição. O efeito nasce no plano do direito processual, por ser efeito da penhora, ou de publicidade, ou de detracção subjetiva do poder de dispor. Tudo ocorre no plano da eficácia dos atos processuais, ou quanto ao processo concursal. O adquirente do bem penhorado, sem ser adquirente em juízo, é adquirente de bem sujeito a constrição executiva, de modo que o adquirente se~ expõe a pretensões do credor ou dos credores. Não se pode dizer que a penhora fere o direito do adquirente do bem; o direito do adquirente do bem somente se constitui com essa limitação anterior à alienação, portanto anterior a ele. É como se o terceiro houvesse adquirido bem gravado de hipoteca, penhor ou anticrese, ou cautelarínente constrito. Não há falar-se de responsabilidade por divida de outrem. A execução forçada continua como se iniciou, indiferente ao que se passou com a alienação. O adquirente é proprietário de bem sujeito a extração do valor para saUsi ação dos credores; ~al extração pode ser de parte, ou de todo o valor. Ai, a diferença entre a posição do adquirente do bem penhorado, ou empenhado, ou hipotecado, ou sujeito a anticrese, e a do adquirente do bem gravado de uso, ou de usufruto, ou de habitação. Parecença não há entre o que ocorre com o bem alienado após a penhora e o que concerne ao bem que foi alienado em fraude dos credores (Código Civil, arts. 106 - 113; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 53). A diferença está apenas na retroeficácia da sentença que se prOfere, ao se desconstituir o negócio jurídico fraudulento. A. exclusão de que trata o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 52, é derivada da regra jurídica de ineficacização desde certo tempo, o que expõe o terceiro à eficácia da sentença, que é declarativa de ineficácia. A alienação dos bens penhorados não é nula, nem anulável; é ineficaz, em relação aos credores. A alienação dos bens penhorados frise-se bem é de eficácia subjetiva-mente restrita, porque nao existe em se tratando dos credores penhorantes, porque alienação é eficácia (cf. PETER, Die MÓglichkeit mehrerer Grunde derselben Rechtsfolgen und mehrerer gleicher Rechtsfolgen, Archiv flir die civilistische Praxis, 132, 63; HUBERNAGEL, Doppelwirkungen und Konkurrenzen, 137, 218). Sempre que a publicidade da decretação do concurso basta, segundo a lei, para que essa ineficácia se estabeleça, tem-se a irradiação do ato de declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, como se penhorados tivessem sido os bens. A teoria subjetiva da perda do poder de dispor vê mais os efeitos da abertura do concurso de credores, quanto à pessoa do insolvente ou do falido, do que quanto aos bens constantes do patrimônio atingido. Ora, a permanência do poder de disposição, por parte do insolvente ou do falido, a propósito de alguns bens ou patrimônio, mostra que não se pode deixar de examinar o aspecto objetivo da indisponibilidade. A teoria objetiva da perda do poder de dispor abstraiu o que se passa quanto ao insolvente, ou falido, para levar em conta, pelo menos em primeira plana, o que a situação do patrimônio, ou de parte dele, determina, no tocante aos poderes de disposição e de administração.

As divergências surgem, a propósito dessa perda objetiva do poder de dispor, quando se indaga qual a causa de tal eclipse. a) Em direito romano, a princípio somente se estabelecia o juízo se os interessados convinham. O iuclicium privatum prendia-se ao negócio jurídico de arbitragem. Quando se considerou indefensus o citado para comparecer, se não comparecia, sujeito à cominação, que se lhe fizera, de entrega dos bens ao demandante (missio in bona) e conseqüente venda deles, abriu-se caminho para o futuro juízo puramente estatal, sem se relegar o principio da convencionabilidade dos juizes. Presentes os interessados, as partes, o demandante expunha o que tinha a alegar e a pedir (editio actionis), embora já o tivesse feito antes, extrajudiciallnente (exercício extrajudicial da pretensão). As questões de competência do juízo, de capacidade processual e de legitimidade das partes, haviam de ser resolvidas, porque da decisão resultava dar-se (dare actionem) ou denegar-se a ação (denegatio action.is). O Pretor ou deferia a missio in bona ou a missio in possessionelfl, caso em que se nomeava curator bonoru?n, administrador da massa, pois a missio era meio, e nao fim, devido à pluralidade de credores. A figura para a doutrina romana era o do pignus praetorium (ULPrANO, L. 26, pr., D., de pigneraticia actione vei contra, 13, 7: “Non est mi-rum, si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse imperator noster cum patre saeplsslme rescripsit”; § 1: “Sciendum est, ubi iussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem”). Para os juristas romanos, a figura era, evidentemente, a do penhor pretório ou judicial: o Pretor constituía o penhor. b)Nos nossos dias, a teoria objetiva do penhor judicial corresponde à concepção romana, porém há variantes quanto à atribuição subjetiva do penhor judicial e quanto à sua incidência. Por exemplo: a) haveria o penhor judicial, como ato constitutivo do juiz, atendendo ao direito dos credores ao valor pecuniário dos bens (F. P. BREMER, Das Pfandrecht nnd die Pfandobjekte, 65 5.; EUGEN FUCHS, Das Wesen der Dinglichkeit, 93; JosEF KOHLER, Pfandrechtiiche ~orschuflgen, 47); b) em vez de direito e pretensão do penhor judicial, ou já penhor imperfeito (gage imparfait), que se converteria em penhor perfeito, conforme E. THALLER J. PERCEROU (Traité élémentaire de Droit commerciai, II, 1050 e 1104), artificialidade que se há de repelir, porque transforma em direito de penhor (imçerfeito) o que seria pretensão à constituição de penhor; c) direito geral (?) de penhor, com a communio incidens pigneraticia entre os credores concursais (ALFREDO Rocco, 11 Faílimento, 85 s.); d) penhora coletiva, com finalidade de liquidação e com a função do síndico que substitui e presenta o falido (“s’installe à sa place”, “remplace et représente le failli”; O. LYON-CAEN e L. RENAULT, Fail.lites, Bonqueroutes et Liquidations judiciaires, 1, 229 5.; GEORGES RIPERT, Traité élémentaire de Droit commercial, 39 ed., 1012 s.); e) “seqúestro” (?) com fim de liquidação (SALVATORE PUGLIATTI, Esecuzione forzata e Diritto sostanziale 155 5.); f) expropriação do poder de dispor (AUiuiao CANDIAN, Ii Processo di Faflimento, 128 e 347), expressão que mais põe a questão do que a resolve, pois que não se discute se há, ou não, retirada do poder de dispor. Em relação ao falido, o síndico tem estado processual (Prozessstandschaft, cf. JosEF KOHLER, Der Dispositionsniessbrauch, Jahrbiicher fzir die Dogmatik, 24, 319), e JosE? KOHLER o chamou substituto processual; tem a faculdade de incoação do processo e legitimação ad causam. Em relação aos credores, não os representa, nem representa o falido. Exatamente quanto à massa falida, não a presenta: exerce a função de parte de ofício (Partei kraft Amts). A posição processual do síndico é de órgão de execução forçada. A execução forçada incumbe ao Estado, devido ao monopólio da tutela jurídica. O síndico é órgão a serviço do poder de prestar justiça, que está com o Estado. Os seus atos, ainda aqueles a que se permita maior arbítrio, são para a execução forçada. Porque o poder de dispor foi retirado ao falido e o tem o Estado, que organiza como entende a função de atendimento aos que exercem a pretensão à tutela jurídica. Os atos do síndico são atos que têm por fim a prestação jurisdicional executiva pelo Estado. Passa-se o mesmo que acima dissemos em se tratando de liquidante, no caso de liquidação coativa. Por vezes, junto à figura do liquidante, em conjunto, ou como órgão de controle, ou concursal, está delegado ou agente da repartição estatal ou paraestatal a que se subordina a empresa, e a sua função é atendidas as diferenças de órgão da execução forçada. A lei civil e a lei processual civil conceberam a ineficácia relativa dos atos de disposição por parte do devedor, na execução forçada coletiva, como compatível com a permanência da atividade do devedor desde onde não chegue a constrição executiva. Há a figura do depositário que pode ser o próprio devedor ou a do administrador. Porém, conforme teremos de mostrar, é possível que os credores e o devedor acordem em que seja nomeado liquidante. Tal nomeação é feita pelo juiz, após a deliberação pelos interessados. A nomeação entende--se feita pelo juiz, mesmo se a decisão apenas diz que o juiz homologa a escolha feita. Algumas funções que cabem aos liquidantes, nas liquidações coativas e nas voluntárias, são exercidas pelos depositários, se a penhora e consequente depósito apanham, por exemplo, bens e seus produtos e tem o depositário de solver dívidas que se referem aos bens e seus produtos, como impostos e taxas. Há um problema no tocante à eficácia da sentença proferida na ação declarativa de insolvência, trânsita em

julgado. ~.De quando começa a detração do poder de dispor pelo devedor e da execução singular nos bens do devedor declarado insolvente? Seria a) trânsito em julgado, ou b) da publicação do edital, ou c) somente do ato de arrecadação? A primeira solução seria um tanto apressada, porque não se exigiu o edital para a declaração de insolvência, quer pedida pelo credor, quer pelo devedor (se a lei permite, na espécie, declaração ex officio, o edital seria de exigir-se). A solução c) seria contrária à diferença entre a penhora, que é ato executivo, que não resultava de sentença (posto que o título executivo possa ter sido sentencial), e a arrecadação do art. 766, II, que já é um dos efeitos da sentença trânsita em julgado e já conhecida dos credores, em virtude do edital. Por isso, havemos de acolher a solução b). CAPITULO 11 DA INSOLVÊNCIA REQUERIDA PELO CREDOR Art. 754. O credor2) requerer.~3) a declaração de insolvência do devedor, instruindo 1) o pedido com titulo executivo judicial ou extra judicial (art. 586). 1)TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL E TITULO EXECUTIVO JUDICIAL. Pode pedir declaração de insolvência do devedor quem pode pedir penhora dos bens do devedor, isto é, quem está na situação de qualquer dos credores de que cogita o art. 585 do Código de Processo Civil, ou quem tem sentença com carga mediata de executividade. O próprio devedor pode pedir a declaração de insolvência. Para que o credor possa pedir a declaração de insolvência precisa estar com legitimação à propositura da ação executiva. Se o seu título não tem eficácia de executividade, precisa ele obter sentença, o que quase sempre se passa em ação de condenação. Assim, o título que tinha sem ser executivo é assunto da sentença e o peso, que ela tem, de executividade a faz título executivo judicial. A ação que então propõe, de acordo com o art. 754, não é executiva, mas sim declarativa, com o peso 4 de mandamentalidade que leva à ação executiva recursal (arts. 761 e 762). É de notar-se que nem sempre o credor se acha com título que satisfaça às exigências do art. 754 do Código de Processo Civil, e não pode pedir a declaração de insolvência. Segundo o que se escreveu, de iure condendo, sobre regras jurídicas do direito anterior semelhantes à do art. 585, IV, do Código de Processo Civil, a ratio legis estaria em que O credor por alugueres, mesmo se oral o contrato de locação, poderia exercer o direito de que se trata no art. 776, II, do Código Civil (penhor legal); mas há dois fortes argumentos em contrário: não têm ação executiva só os titulares de direito de penhor legal fundado no art. 776, 1, do Código Civil; a penhora, com base no art. 585, IV, do Código de Processo Civil, pode recair em outros bens que aqueles que guarnecem o prédio locado. O art. 585, IV, exige o contrato escrito de alugueres. Erro grave é também o dos que fazem depender de prévia homologação do penhor legal sobre os móveis que guarnecem o prédio a ação executiva dos inquilinos. A lei não cometeu tal senão. Trata-se de tradição do direito brasileiro, que nos vem das velhas fontes, mas com evolução a favor dos locadores e sublocadores. SILvEs~rRE GOMES DE MoRAIs (Tractatus de Executionibus, 1, 44) frisou, em torno das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 23, § 4, que a ação é executiva, porque os bens estão em sua posse por ser possuidor (hoje diríamos possuidor mediato) do prédio (“... dominus domus eam possidendo videtur sub eodem involucro etiam pignora possidere, et consequenter potest ea propria auctoritate e loco amovere, ut vendantur iudicis auctoritate, nisi in termino satisfaciat”) mas, hoje, a penhora não é só sobre esses bens. 2)PLURALIDADE DE PENHORANTEs E PLURALIDADE DE PENHORAS. A pluralidade de penhorantes pode advir a) de ter havido litisconsórcio na ação de cuja sentença procede a eficácia executiva, ou b) de ser necessário o litisconsórcio na ação executiva de título extrajudicial, em que, como se sabe, há non plena cognitio que permite o adiantamento de execução, ou c) de terem duas ou mais pessoas, titulares de direitos creditórios contra a mesma pessoa, pedido a penhora dos mesmos e únicos bens, ou nas espécies do art. 291 do Código de Processo Civil e art. 1.580, parágrafo único, do Código Civil. O concurso de credores civil pode resultar de participação no ato de penhora, simultânea ou sucessivamente, ou de participação na distribuição, mas sempre depende do pedido de declaração de insolvência. Ali, ou houve unido de penhoras, com a cumulação subjetiva inicial, ou a fusão de pe12horas, em virtude da unificação do processo, se há a ação de declaração de insolvência, com a consequente abertura do concurso de credores. Aqui, há admissão por promoção por outro credor, ou pelo próprio devedor (art. 759), o que, em vez de unir penhoras, ou fundi-las, estende subjetivamente a eficácia da Penhora feita (extensão eventual da penhora). Advirta-se, porém, que, na técnica do Código de 1973, a despeito da falta de explicitude, o que ocorre com a declaração da insolvência, seguida da abertura do concurso, pedida portanto, pelo próprio devedor, ou por algum dos credores, é que há a conversão da venhora pela arrecadação . Todos os bens, em caso de declaração de insolvência, são

arrecadados, e, se já houve penhora, ou penhoras, entram no rol da arrecadação. Aqui, convém frisar-se que os credores penhorantes, credores estantes, ainda que em processos diferentes, passam a ser credores-autores na mesma relação jurídica processual concursal. No direito anterior, não eram provocados: porque não precisavam propor as suas ações; já as propuseram. Nem eram invitados: porque não se convida a A, B ou C para a comparência na casa de A, de B ou de C. Os credores penhorantes na relação jurídica processual concursal, de onde podiam ser excluídos. Os que já estavam na relação jurídica processual concursal nao precisam ser admitidos; o que lhes podia acontecer era a expulsão. Hoje, todos são convocados para a apresentacão dos títulos, na instaulação do concurso. Praticamente, alguns problemas surgem daí. No momento em que se abre o concurso de credores, o credor pe nhorante está no processo de concurso de credores civil. Entrara, antes, como autor da ação executiva singular; no direito anterior, fazia-se, com a abertura do concurso de credores, credor admitido. Qualquer credor que vinha a ser admitido podia arguir de ilegítima a admissão automática. Para isso, tinha o prazo para recurso contado da data em que o juiz despachasse a sua petição. Se se esgotava o prazo, o credor que se apresentava somente podia impugnar com base no art. 1.024 do Código de Processo Civil de 1939, porque o novo prazo era de cinco dias (art. 1.025). O que o credor suscitante podia e precisava alegar, a respeito do seu crédito, no prazo do art. 1.024 do Código de Processo Civil de 1939, era a garantia real ou o privilégio especial ou geral, que lhe cabia. Admitido foi ele, automaticamente, por ser, ex hypothesi, credor estante. ~Como havemos de resolver, hoje, quanto ao credor estante? O art. 762, § 1.0, do Código de 1973 diz-se que “as execuções movidas por credores individuais serão remetidas ao juízo da insolvência”. A penhora foi feita e teria a prioridade em relação a qualquer outra que adviesse e havia retirado ao devedor o poder de dispor. A par condicio creditorum retira-lhe o Prior tem pare potior jure. Mas a indisponibilidade pelo devedor continua, embora se trate de eficácia no campo do direito processual. Passa a ser beneficiado quem quer que entre no concurso de credores. O processo de execução singular cessa; contudo, se já algum dia foi designado para a praça ou para o leilão faz-se a arrematação. Note-se> portanto, que incide, com explicitude, o principio de economia do processo. Faz-se desde logo a alienação que teria de ser no processo da ação de concurso de credores. Se estava marcado o dia e se procedeu à arrematação antes de ser redida a declaração de insolvência, havemos de entender, a fortiori, que, com a remessa da execução ao juízo da insolvência, vão os produtos dos atos alienativos (arrematação, adjudicação, remição). O pedido, de que aqui tratamos, é o pedidô pelo credor que tendo provas da insolvência do devedor já se interessa pela abertura do concurso de credores e quer a favor de todos os credores a medida constitutiva executiva. O devedor pode alegar que não está insolvável, nem insolvente. Porque há, necessariamente, título certo e líquido; quer se trate de concurso de credores civil (Código de Processo Civil, art. 756, 1), quer de concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, arts. 11 e 1.0), o devedor tem a defesa que se lhe permite, em geral, no concurso de credores civil, ou no concurso de credores falencial. O protesto falencial éde exigir-se. No concurso de credores pedido inicialmente pelo credor, tudo se passa como a propósito do que foi pedido após a penhora. A diferença em relação ao concurso de credores pedido pelo credor penhorante consiste em que o julgamento do pedido de decretação da abertura do concurso de credores é antes do penhoramento, ao passo que, no concurso de credores pedido pelo credor penhorante, a penhora é feita antes da sentença de declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores. Mas a concomitância como que raspa as diferenças. (O Estado estabeleceu o dever do credor comerciante, no tocante ao pedido de abertura do concurso de credores falencial, uma vez que se componham os pressupostos do art. 8.0 ~o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Esse fato é que confere ao pedido do devedor comerciante executividade maior do que seria a do pedido e, pois, da decisão favorável se comerciante não fosse o devedor. A lei tratou a espécie como de invitação, e não de provocação dos credores. Essa particularidade resulta de elementos históricos ligados à superada mas, historicamente, atuante concepção do falido atingido penalmente.) Duas anormalidades podem ocorrer: a) ter o credor, na mesma petição, juntado os dois pedidos, o de penhora e o de declaração de insolvência e, pois, de abertura do concurso de credores, espécie que se há de considerar de pedido de abertura do concurso de credores após fazer-se a penhora; b) ter o credor feito dois pedidos, em processos diferentes, o de execução forçada singular e o de declaração de insolvência e de abertura do concurso de credores, espécie que se há de conceituar como da atitude de dúvida: se não for declarada a insolvência, com a consequente abertura do concurso de credores, e apensação dos autos da execução forçada singular aos autos do pedido de declaração de insolvência e abertura do concurso de credores, prosseguirá a execução forçada singular. A remessa, de que cogita o art. 762, § 1.9, é postenor à sentença. A decisão é declarativa com forte dose de executividade. Como tal concurso de credores tem de ser universal subjetivamente e objetivamente, o juiz declara a insolvência e manda que se citem todos os credores. Esses credores são convocados, e não provocados. Quanto aos credores não-penhorantes, não pode o credor penhorante convocá-los, nem provocá-los, para fazerem

penhora. Como credor, pode qualquer deles pedir a declaração da insolvência, com a consequente abertura do concurso de credores (art. 754). Aí, a situação é diferente daquela que resulta de ter sido o devedor que pediu a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores: nessa, o devedor não poderia invitar, nem convocar, caber-lhe-ia provocar a expedição do edital; naquela, o credor age só, porque as portas foram abertas para todos os outros credores. A situação dos credores, conforme são convocados, corresponde, respectivamente, à de pessoas que habitam a mesma casa, ou fazem parte da mesma sociedade, à dos que foram convidados a habitar na mesma casa, ou a vir receber os seus títulos de sócios e à dos que foram notificados de que precisam até certa data candidatar-se à aquisição da parte indivisa da casa, se querem habitar, ou dos títulos de sócios. Se o credor penhorante não pediu, ou não obteve, a constnição de todos os bens do devedor, ou o credor, que não promover a declaração de insolvência e o consequente concurso de credores, pede, por sua vez, a penhora dos outros bens, ou a de todos, inclusive os já penhorados ou, no pedido de inclusão no concurso de credores requer a extensão da arrecadação aos outros bens não arrecadados. O termo próprio é expansão, ali, da penhora; aqui da arrecadação. O processo de execução passa a ser com dois ou mais credores estantes, mas isso não é de grande importância, porque os outros credores que se apresentarem depois também fazem suas as arrecadações feitas. Apenas há de ser levada em conta a proveniência do penhoramento para as antecipações de despesas e custas. São pontos que merecem toda a atenção . As penhoras passam a ser arrecadação. A lei não fala do momento último em que se pode pedir, no concurso de credores, a expansão da constrição. Mas tal requerimento pode ser feito a qualquer tempo desde que se verifique não bastarem os bens (cf., por analogia, o Código de Processo Civil, art. 667, II: “executados os bens, o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor”). No assunto especial que versamos, que é o da declaração de insolvência e da consequente abertura do concurso de credores civil, pedida pelo credor penhorante, ou que obteve outra medida constringente executiva, o credor penhorante, pedindo a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores civil, explícita ou implicitamente pede a expansão objetiva da constrição. Todavia, não se há de •entender que se deu tal extensão se ainda não foi pedida a citação do devedor (art. 755), nem fez o pedido de declaração de devedor (arts. 759 e 760) e a sentença de declaração de in solvência (art. 761). A expansão subjetiva, essa, supõe-se acompanhada da expansão objetiva. Expansão da penhora é a sua extensão objetiva. Extensão subjetiva é extensão a outros credores, ou, universalmente, a todos os credores. Mas, quanto à penhora, no concurso de credores, há a conversão em arrecadação. A expansão ou extensão objetiva pode ser concreta, ou abstrata. Diz-se concreta ou corporal se há a apreensão do bem, a tomada da posse imediata, com o ato de arrecadação. Quem arrecada corporalmente alcança e põe a recado. Mas. os sistemas jurídicos conhecem o penhoramento abstrato, em virtude de eficácia erga omnes de ato processual que identifique, mesmo que somente pela ligação ao titular de direitos. sobre o bem, ou sobre os bens; de jeito que se tem a constrição executiva. O que, a respeito do bem, ou dos bens, se haja estabelecido, sem ofensa a direitos de terceiro, que têm, aí, as mesmas oportunidades e os mesmos meios de tutela jurídica, a ablação do poder de dispor. 3)PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE IN5OLVãNCIA. O pedido do credor é dirigido ao juiz, que ordena a citação do devedor. Tal citação rege-se pelas regras jurídicas gerais. A relação ju- -ridica processual (credor-Estado) angulariza-se com a citação do devedor. A defesa dele é em embargos. Ainda não se trata de decretação da abertura de concurso. A sentença do art. 758 é de declaração de insolvência, mas houve implícito pedido de decretação da abertura de concurso, de modo que c juiz julga dois uedidos: o de declaração de insolvência e a conseqúente decretação do concurso de credores, que consta dos próprios dizeres do art. 761, II (edital de convocação dos credores). Quando é o próprio devedor que pede a declaração de insolvência, também tem o juiz de atender, na sentença, ao que se estatui no art. 761, II. Os pesos de eficácia, nas.duas ações, a do credor e a do devedor, são os mesmos. o Código de 1973 fé-las declarativas. A insolvência e a falência são inconfundíveis. No direitoo falencial, “o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento da obrigação liquida constante de título que legitime a ação executiva”, incorre em falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 1.0). Assim, quem não paga quando e quanto devia presume-se insolvável o seu ativo. No direito processual civil do Código de 1973, exige-se que já se saiba que a dívida excede ou que as dívidas excedem “a importância dos bens do devedor”. Talvez mesmo de um só bem, ou de bem, que não poderia, ou de bens, que não poderiam ser penhorados (art. 659, § 2.~). Na falência, pode ser que com a decretação do concurso de credores obtenha o pagamento de todos os credores. Na declaração de insolvência, supõe-se que o ativo não dê para os adimplementos concursais, posto que possa ocorrer ter-se ignorado a existência de outros bens do devedor, ou mesmo ter advindo aumento inesperado do preço. Daí, por exemplo, ter-se de prever que, à semelhança do que ocorre na execução do devedor solvente (art.

710), se haja de restituir ao devedor o que sobeja, findo o processo concursal. Há, conceptualmente, diferença, entre a insolvência e a insolvabilidade. A declaração de insolvência pode ser pedida pelo devedor que não está insolvável. Quando o credor pede a declaração de insolvência, tem de afirmar que o devedor não tem bem ou bens desembaraçados para que se nomeassem à penhora, razão por que, nos embargos do devedor, pode afirmar e provar que o seu ativo é superior ao passivo. Mas também pode o credor alegar que há bem ou bens que bastem à penhora para execução do seu crédito, não lhe convindo expor-se a outra penhora ou a outras penhoras que levou à declaração de insolvência podendo por outro credor, ou pelo próprio devedor.

Art. 755. O devedor será citado 1) para, no prazo de dez (10) dias, opor embargos2); se os não oferecer, o juiz pro ferirá, em dez (10) dias, a sentença. Art. 756. Nos embargos pode o devedor alegar3): 1 que não paga por ocorrer alguma das causas enumeradas nos arts. 741, 742 e 745, conforme o pedido de insolvência se funde em titulo judicial ou extra judicial; 11 que o seu ativo é superior ao passivo 4), 1)CITAÇÃo DO DEVEDOR. A citação do devedor há de ser feita pessoalmente ao réu, ao seu representante legal, ou ao procurador legalmente autorizado (art. 215). Estando o réu ausente, a citação faz-se na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por algum deles ou por eles praticados (art. 215, § 1.0).A citação efetua-se em qualquer lugar em que se encontre o devedor (art. 216). O militar, em serviço ativo, écitado na unidade em que esteja servindo, se não for conhecida a sua residência, ou nela não for encontrado (art. 216, parágrafo Único). Os arts. 217, 218 e § § 1.0, 2.0 e 3,0, 219 e § § 1.o~6.0, e 220 são aplicáveis. A citação pode ser pelo correio, por oficial de justiça ou por edital, conforme os arts. 221-233. Tudo isso resulta de se tratar de regras jurídicas gerais. O art. 653 não é pertinente, porque só se refere ao pedido d& execução sem alegação de insolvência, O que pode acontecer É que se faça o arresto (art. 653), que incida o art. 654, com a conversão do arresto em penhora, e sobrevenha pedido de declaração de insolvência (art. 754). O credor que pode pedir a declaração de insolvência do devedor pode fazê-lo após o penhoramento e pode fazê-lo sem o pedido de penhora. A citação a que se refere o art. 755 é para que se admita ou não que se declare a insolvência; depois, com a sentença) há a declaração judicial e o edital convocativo, quer a sentença seja de procedência do pedido do credor (art. 754), quer do próprio devedor (art. 759). 2) EMBARGOS DO DEVEDOR. Na ação de declaração de insolvência, proposta pelo credor, a relação jurídica processual angulariza-se com a citação do devedor, o que é pressuposto necessário. A defesa é em outra ação, a de embargos do devedor, em vez da contestação, que é típica no processo de conhecimento. É verdade que a declaratividade da ação de declaração de insolvência podia sugerir que se pensasse em ação de cognição. Mas ocorre que a finalidade é levar, com 4 de mandamentalidade, à ação executiva universal. A referência do art. 756 aos arts. 741, 742 e 745 evidencia que se levou em conta a ação resultante da sentença da declaração de insolvência, e foi acertado que o Código de 1973 estabelecesse a defesa em embargos do devedor, em vez da contestação. O processo dos arts. 754 - 758, com o dos arts. 759 e 760, não são processos de conhecimento, razão para ser conforme regras jurídicas especiais. Se o devedor não opõe embargos, pode ocorrer que o juiz se diga incompetente, impedido ou suspeito, e até mesmo verificar que o título não é executivo ou que, conforme dados do próprio processo, não há insolvência do devedor citado. 3)ALEGAÇÕES NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. Nos embargos cio devedor pode ele alegar que não paga porque, se se tratasse de penhoramento, teria ele alguma das razões para os seus embargos à penhora. Quer dizer: não se declara insolvência se há alguma das razões apontadas nos arts. 741 e 742 para se afastar a penhora, se judicial o título executivo, ou flos arts. 745 e 742, se extrajudicial o título executivo.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 754-758) Outro fundamento para os embargos do devedor pode ser o de não haver insolvência: o ativo é superior ao passivo. 4) OPOSIÇÃO DO DEVEDOR. A oposição do devedor à extensão concursal que, essa, é ação declarativa e com forte dose de elemento mandamental, que leva à execução teria de participar, pelos dados comuns, da natureza dos embargos do devedor (art. 756). Se houve duas ou mais penhoras, em execução de sentença, não há qualquer dificuldade: cada uma delas poderia o devedor ter oposto ou opor os seus embargos, que são ação mandamental negativa. Se somente houve uma e o concurso a estendera subjetivamente, os embargos, do devedor ou foram contra a penhora ou são contra a extensão. Em todo caso, o art. 762 admite ao concurso o credor de qualquer divida, o que complica o problema. Em vez da cognição completa, em que a execução, assente, há apenas a incompleta, que tornaria indispensável o processo para se completar (negativa ou positivamente). Ora, os embargos do devedor não se prestam a essa indagação, por ser mais estreito quanto à cognição o seu âmbito; mas, como se sabe, o Código de 1973 concebeu a defesa do devedor, em se tratando de cognição incompleta, em termos de ação de embargos do devedor, conforme os arts. 756, 741, 742 e 745. Donde a primeira regra jurídica: Se foi pedida a declaração de insolvência, com a abertura de concurso de credores, e tinha havido penhora em execução de sentença, já se tendo oposto embargos do devedor, a cognição vai ser desses embargos de devedor mais a defesa contra a abertura. Segunda regra jurídica: Se foi pedida a declaração de insolvência, que levaria à abertura do concurso de credores, e tinha havido penhora em execução de título extrajudicial, já se tendo oposto embargos, a cognição vai ser desses embargos, mais a defesa contra a abertura. Terceira regra jurídica: Se foi pedida s declaração de insolvência, com a possível abertura do concurso de credores, não se tendo ainda oposto os embargos do devedor, nas espécies respectivas de execução de título judicial, ou de titulo extrajudicial, o que o devedor pode alegar em defeSa, é contra a declaração de insolvência e, pois, contra a abertura, inclusive no tocante ao crédito em que se funda o pedido. ~Há conveniência em que se chame embargos do devedor à alegação do devedor contra a declaração de insolvência e, pois, contra a abertura do concurso de credores e impugnação ao que ele argúi contra a admissão de cada credor? O termo “impugnação” tem, aí, a vantagem de poder abranger o que teria sido ação de embargoS do devedor, se o processo quanto ao crédito com executividade sentencial tivesse sido antes da abertura do concurso de credores ou se o crédito cobrado tivesse sido de título extrajudicial. O Código de 1973, no art. 768, parágrafo único, é no sentido que haviamos escrito nos ComentáriOS ao Código de ProcesSo Civil de 1939, Tomo xiv, 2.a ed., 402. Art. 757. O devedor ilidirá o pedido de insolvência se, no prazo para opor embargos, depositar a importância do crédito, para lhe discutir a legitimidade ou o valor’). Art. 758. Não havendo provas a produzir, o juiz dará a sentença em dez (10) dias; havendo-as, designará audiência de instrução e julgamento2). 1)EMBARGOS DO DEVEDOR E DEPOsITO. A semelhança do que se passa com a ação executiva de título judicial ou extrajudicial sem pedido de insolvência, pode o devedor desde logo prestar o que foi devido. Na ação de declaração de insolvência, o devedor não é citado para pagar ou nomear bens à penhora; mas sim para poder embargar. Tem ele de depositar a importância do crédito, ou dos créditos, para embargar, se ocorre o que se prevê no art. 757. O devedor somente ilide o pedido de insolvência se, no prazo para opor os embargos, deposita a quantia correspondente ao título que instruiu o pedido, ou a todos os títulos que o instruíram. Aí, há apenas ijisão, porque só se vai à discussão da legitimidade ou do valor. Se, em vez de querer ilidir o pedido de insolvência, o devedor quer solver a dívida ou solver as dívidas, então há o depósito para ser levantado, se basta ao adimplemento total da dívida ou das dívidas. Diante do titulo executivo judicial ou extrajudicial, ou dos títulos executivos judiciais ou extra-judiciais, que instruíram a .petição , o devedor tem de proceder como procederia em se tratando de ação executiva de título judicial ou extrajudicial, se, em vez de ter de sofrer a penhora, quer embargar. Nas ações executivas de títulos judiciais ou extrajudiciais não se admitem embargos sem já ter havido penhora, ou depósito (art. 737). A discussão é nos embargos, de modo que o depósito tem de ser antes de o devedor embargar (“no prazo para opor embargos”). O art. 757 foi explícito no tocante à ação de declaração de inso1vência~ proposta pelo credor. 2)ALEGAÇÕES DO DEVEDOR EMBARGARTE. As causas para afastar a executividade (arts. 741, 742, 745 e 756, 1) podem depender de provas, ou podem delas não depender. Idem, quanto ao afastamento da suposição de insolvência (art. 756, II). Se há necessidade de provas, quer de parte do devedor embargante quer

do credor ou dos credores que pediram a declaração de insolvência, tem o juiz de designar audiência de instrução e julgamento. Se não há, tem o juiz dez dias para proferir a sentença. A sentença favorável ao credor-autor, ou aos credores-autores, é a de que se vai falar sob os arts. 761 e 762. Se o devedor vence na ação de embargos, cabe-lhe levantar o depósito feito, uma vez trânsita em julgado a sentença. No art. 757 diz-se que o devedor elide o pedido de insolvência se, para opor embargos, deposita a importância do crédito para lhe discutir a legitimidade OU o valor. Isso não significa que, para os embargos do devedor, não se precise do depósito se o devedor alega falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento e a ação correra à revelia (art. 741, 1), ou inexigibilidade do título (art. 741, II), ou ilegitimidade das partes (art. 741, III), ou qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da alegação (art. 741, VI), ou de incompetência do juízo de ação declarativa de insolvência e, pois, da abertura de comando, ou de impedimento ou suspeição do juiz (art. 741, VII). O art. 757 apenas atribui aos embargos do devedor, aí, a eficácia da ilisão. Não se prossegue na ação de insolvência. o depósito é da importância do crédito e pode ocorrer que seja acolhida a alegação quanto à legitimidade ou ao valor do crédito, razão para se entender que o credor não pode levantar o depósito e extinto está o processo que levaria à execução singular, ou é repelida, e então o credor levanta O que o devedor depositara. Devemos evitar, a respeito, a importação de discussões e de soluções estrangeiras, estranhas ao Código de Processo Civil brasileiro de 1973. Compreende-se que se ilda, com o depósito da importância do crédito, o pedido de insolvência, porque o interesse do credor que pediu a declaração de insolvência estava no crédito constante de título executivo judicial ou extrajudicial. Se tem razão em exigir que no futuro (ao ser aberto o concurso de credores) se presta o que lhe toca, justo é que receba o que o devedor deposita, não para os embargos do devedor em que (art. 737, que consta das Disposições gerais sobre os embargos do devedor) se alega qualquer das espécies do art. 741, 742 e 745v contra o pedido de declaração de insolvência, mas sim para que se ilida tal pedido. CAPÍTULO III DA INSOLVÊNCIA REQUERIDA PELO DEVEDOR OU PELO SEU ESPÓLIO 1)2) 1)CONCURSO DE CREDORES UNIVERSAL INDIVÍDUO. O devedor que não sofreu, ou que sofreu penhora, pode requerer a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores (Código de Processo Civil, art. 759). O devedor citado pode saber que a penhora a ser feita não bastará para integral pagamento, de modo que pode apresentar a relação nominal dos credores, a individuação dos seus bens e o relatório de seu estado patrimonial desde logo. A penhora já se faz com alusão aos dados do ativo e do passivo a que os oficiais de justiça se hão de referir. O que restava saber antes do Código de 1939 era se a pessoa que estava insolvente porém a que ainda não se penhoraram bens podia ir a juízo pedir a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores. Tinham sido precipitadas, sob o Código de 1939, as respostas no sentido negativo. Daí, sob o Código de 1939, termos repelido tais interpretações. Não se pode revelar o sistema jurídico sem se atender a que ele é, ao mesmo tempo, sistema lógico e continuidade histórica, que somente se quebra quando com os textos novos são incompatíveis enunciados do passado. O devedor que quer evitar as conseqüências da mora e as dificuldades de tratar com todos os seus credores, alguns com privilégios, estaria em situação extremamente difícil se não pudesse, ele mesmo, pedir a declaração da insolvência e a abertura do concurso de credores. Para os comerciantes, o art. 8.0 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, deu a solução. Para as pessoas que não estavam sujeitas à decretação de falência cumpria levarem-se em consideração o art. 957 do Código Civil, em que se diz responder o devedor pela impossibilidade da prestação, embora resultante de caso fortuito ou de força maior, e o art. 956, em que se estatui que o devedor responde pelo prejuízo a que a sua mora deu causa. O devedor que teria de adimplir hoje, mas se sabe insolvente, estaria contra a sua consciência se pagasse a um, com prejuízo para os demais. O caminho que se lhe oferece e o de devositar em juízo o que tem (pode o juiz nomeá-lo depositário, se acha que é acertado in casu) e fazer a comunicação da sua insolvência. Se ele por exemplo, com passivo de 120 e ativo de 100 solvesse a dívida de 100 a B e deixasse sem esperança de satisfação C e D, teria fraudado credores, conforme o conceito dos arts. 107 - 109 do Código Civil. A admissibilidade da promoção da declaração de insolvência e, em seguimento, da abertura do concurso de credores, por ato do devedor insolvente, consulta interesses de todos, e ao mesmo tempo coincidia com a ratio legis do art. 929 do Código de Processo Civil de 1939. Mais ainda: atendia e atende à velha tradição luso-brasileira. O Código de 1973, arts. 759 e 760, atendeu à nossa critica a

divergentes interpretações do Código de 1939. Para que tal concurso de credores seja subjetivamente universal, é preciso que o devedor, ao pedir a abertura, peça o edital. Mas tal pedido está implícito, pois a sentença de declaração de insolvência tem tal eficácia (art. 761, II). Se o juiz deferiu o pedido de declaração de insolvência feita pelo devedor, que ainda não sofreu execução forçada, e o devedor não providenciou quanto ao edital, nem o fez o juiz, porque é dever dele (art. 761, II), ainda não há concurso. Para que o concurso de credores, que o devedor quis que se abrisse, seja subjetivamente universal, é preciso que se lance mão do procedimento edital. (A espécie mais conspicua dos concursos de credores cuja abertura é pedida, na ação declarativa de insolvência, pelo próprio devedor, que não sofreu constrição executiva, é a do concurso de credores universal individuo, segundo o velho nome que se empregava na doutrina luso-brasileira.) 2)DEVEDOR E PEDIDO DE DECLARAÇAO DE INSOLVENCIA. O devedor que pede a declaração de insolvência e, pois, conseqüentemente , a abertura do concurso de credores, exerce a pretensão à tutela jurídica, como o obrigado a prestar contas quando pede para as prestar (Código de Processo Civil, art. 916). A pretensão à tutela jurídica, tanto a tem o autor como o réu, e o devedor pode exercê-la para se liberar, com a ação de depósito em consignação para adimplemento (art. 890), ou para que se abra o concurso de credores sobre os seus bens. Somente os que confundem a pretensão e a ação com a “ação” (de direito processual para exercício da pretensão à tutela jurídica, que é pré-processual) estranham que o devedor possa pedir a declaração da insolvência e pois a decretação da abertura do concurso. Quem tem a ação de depósito em consignação para adimplemento, necessariamente tem a legitimação ativa para a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores, ou antes de qualquer medida constritiva, ou após a penhora ou as penhoras. Aliás, no próprio direito material, reconhece-se que o devedor pode liberar-se depositando o objeto do adimplemento (Código Civil, arts. 972 - 984). Tão jurídico é o pedido de decretação de falência, feito pelo próprio devedor, quanto o de declaração de insolvência e de abertura do concurso de credores, feito por ele, se comerciante não é. No que concerne aos comerciantes, têm eles, não só a faculdade, mas o dever de pedir a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0, verbo “deve”). É de repelir-se a explicação que aí via, como no ato do devedor civil, ato de disposição (JosEF KOHLER, Lehrbuch des Konkursrechts, 86), ou denúncia (E. CUZZERI,. Dei Failimento, 5~a ed., 51), ou declaração objetiva ou comunica ção de fato (A. DI~u~A, L’Apertura del faílimento su dichiarazione del commerciante, Studi senesi, 30, 197 s.), ou confissão (G. CmSToFoLINI, La dichiarazione del propriodissesto nel processo di faílimento, Rivista di Diritto proces-•suale civile, VIII, 335), ou perícia (AURELIO CANDIMi, Ii Processo di Falidmento, 383), ou exceção do devedor que se opõe previamente! contra a eventual ação singular do credor, exercendo, assim, o seu direito à execução coletiva, em vez de direito à execução individual ( SATTA, I~tituzioni di Diritto faílimentare, 47). Art. 759. É licito ao devedor 1) ou ao seu espólio, a todo tempo, requerer2) a declaração de insolvência. 1)DIREITO, PRETENSAO E AÇAO DO DEVEDOR. O devedor exerce pretensão à tutela jurídica e implicitamente invoca o direito material que lhe dá legitimação ativa, por ser titular de direito e de ação. Com a petição, a que se refere o art. 760, exerce a pretensão jurídica processual. A explicitude dos textos de 1973 foi acertada. O devedor exerce ação, porque a pretensão a liberar-se lhe dá a provocatio ad agendum, que é ação. O seu papel ativo só se estende até o edital aos credores, que implicitamente ele pede, em vez de a pedir algum dos credores. Deferido o seu pedido de declaração da sua insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, passa ele, com a sentença declarativa e o mandado de edital de convocação, à sua posição de sujeito passivo na relação jurídica processual concursal. Sempre que o concurso de credores é iniciado pelo devedor, sem ter havido constrição executiva, necessariamente se há de atender a que o devedor exerceu pretensão à tutela. jurídica, pois não só aos titulares dos direitos, pretensões, ações e exceções a prometeu o Estado. O Estado prometeu. a tutela jurídica aos que vão ser autores, exercendo a pretensão, e aos que vão ser réus, no caso, que é a hipótese, de ser exercida contra eles a pretensão. Ocorre, porém, que pode o que seria réu ter interesse de agir, e a sua pretensão àtutela jurídica é a pretensão de quem seria réu, mas, por ter necessidade, na espécie, de tutela jurídica prontamente prestada, se faz autor em ação provocatória. Autor é, então, quem, na ordinatoriedade dos casos, seria réu. Depois, os convocados passaram a ser autores na ação

executiva recursal, em que réu é o devedor. A ratio legis do art. ~ é permitir ao devedor, que pode ser que tenha, ou que tem de nomear bens, ou sofrer a penhora de outros bens, impedir que se pague integralmente ao exequente, com prejuízo dos outros credores. De 3ege lata, não existe dever geral de denunciar o devedor à própria insolvabilidade, ou de evitar, feita a penhora, o pagar-se, integralmente, o credor exequente. Existe, apenas, em frente a esse, a faculdade de evitar a aplicação do art. 657, in fine. O credor que foi prejudicado com a execução tem de defender-se por si. A pretensão que deriva do art. 759 do Código de Processo Civil não supõe penhora já feita. Exercida antes, não a retarda, nem isenta o devedor de nomear bens. O devedor pode saber que os seus bens não bastam, desde que conhece o seu ativo e o seu passivo; portanto, antes da própria citação, ou nas vinte e quatro horas que se lhe marcam para nomear bens à penhora, ou mesmo depois de feita a penhora. Deve apresentar a relação, a individuação e o relatório no momento de nomear. Se o não faz e oculta a. situação do seu patrimônio, incide nas sanções dos arts. 656 e 657. Esse dever somente nasce quando os bens penhorados não bastam para pagar o crédito de cuja execução se trata. Outros deveres, em relação a outros credores, em nada se ligam ao art. 759, que apenas dá pretensão ao devedor. Se o devedor exerce a pretensão que se lhe atribui no •art. ~ à declaração de insolvência, que leva à abertura do concurso de credores, e o credor exeqüente pede a abertura do concurso de credores, é de importância resolver-se o problema do atendimento ao pedido do devedor, ou ao do exequente. Uma vez que não há regra jurídica expressa, tem-se de entender que o juiz deve julgar o pedido que primeiro foi leito. O dia ou a hora é que decide. Se foram no mesmo dia e hora, o pedido do devedor é que há de ser primeiramente julgado, porque, além de ser provavelmente mais explícito sobre a insuficiência dos bens o relatório do devedor, esse exerce pretensão que mais se deve atender, na conjuntura -em que se acha o devedor. Mais: ex hypothesi, se o pedido do credor foi após a citação do devedor para nomeação de bens à penhora. Diferente é o que se passa se outro credor ignorando a penhora pedida, ou a petição do devedor pede que se declare a insolvência e se suscite a abertura do concurso de credores. Indeferido o pedido que havia de ser julgado em primeiro lugar, decide-se quanto ao outro. A execução forçada é sucedânea da execução voluntária. Mas a execução pedida pelo devedor, quando ele mesmo quer a declaração da insolvência e, em consequência, a abertura do concurso de credores, é execução forçada. A pretensão, que ele exerce, é a pretensão à tutela jurídica, pré-processual, no que a abertura do concurso de credores pedida pelo devedor se distingue do depósito em consignação para pagamento. O devedor tanto pode depositar em consignação para adimplemento quanto pode pedir a declaração da própria insolvência, com a abertura do concurso de credores. Se é comerciante, tem o dever de fazê-lo. A ação de depósito em consignação para adimplemento, como a ação de declaração de insolvência que leva à abertura do concurso de credores, inclusive de falência, atende ao mesmo interesse do devedor em adimplir, de acordo com os princípios, para se liberar. Ambas as ações no plano do direito material lhe nascem no momento em que ocorre algum dos fatos que são pressuposto do depósito em consignação para adimplemento (Código Civil, art. 973, 1 -III). É certo que pode ocorrer não estar em mora com qualquer dos credores. Mais: a) pode o

devedor ter dúvida (e necessariamente a tem se está ocasionalmente insolvente), sobre quanto há de prestar; 7,) na execução a um só, o devedor arrisca-se a lesar a alguém se quer adimplir; c) todos têm o direito de abster-se de atos que possam ser julgados nulos ou anulados, ou revogados, ou declarados ineficazes, máxime se tais atos podem constituir crime (Código Civil, arts. 107 e 109; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 53, 52 e 187; Decreto-lei n. 9.346, de 10 de junho de 1946, art. 7.0). A iniciativa do devedor, no tocante à declaração de insolvência e à abertura do concurso de credores, civil ou f alencial, é permitida ou imposta, de lege ferenda e de lege lata, pelo fato mesmo de seu dever de adimplir de acordo com a lei, de modo que não tema conseqúências jurídicas de adimplementos que possam ser acoimados de criminosos, ou em fraude de credores. A propósito dos que estão sujeitos à falência, a lei concedeu o dever; a propósito dos que à falência não estão expostos, a faculdade (art. 759: “É licito ao devedor”). A essa faculdade e àquele dever corresponde o direito de pedir a declaração de insolvência, que leva à abertura do concurso de credores, civil ou falencial. O que o devedor exerce é pretensão á tutela jurídica. No caso de falência, o devedor tem o dever de pedir a abertura da falência e, se o não faz no prazo do art. 8.0 do Decreto-lei n. 7.661, não pode impetrar concordata (Decreto-lei n. 7.661, art. 140, II).

Quer no caso de pedido antes de qualquer medida constritiva por parte de algum credor, quer no de pedido após a ação executiva ou das ações executivas em que se lhe penhoraram bens, o devedor exerce ação. Isto é: alegando a sua pretensão a liberar-se e a sua insolvência, exerce a pretensão à tutela jurídica executiva-constitutiva, porque, se é certo que somente pede a declaração da insolvência e a abertura do concurso de credores, essa pretensão à tutela juri dica declarativa vai tocar e ligar-se à sua pretensão à tutela jurídica como réu na ação de execução. O ato do devedor, pedindo a declaração da insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, já inicia o adimplemento, medianteprovocationes ad agendum. Se falece o devedor, o pedido tem de ser feito pelo inven tariante, quer se trate de concurso de credores civil quer de concurso de credores falencial (Decreto-lei n. 7.661, arts. 9•O, 1, e 37, parágrafo único). Daí dizer o art. 759 do Código de Processo Civil: “ao devedor ou ao seu espólio”. 2)PEDIDO E PROCEDIMENTO. O devedor, “antes de vexado pelos seus credores”, como disse MANUEL DE ALMEIDA E SousA, “pode comparecer perante o juiz do seu domicílio, expondo em seu requerimento que, para evitar as quotidianas moléstias e instâncias de seus credores, lhes demite todos os seus bens, direitos e ações, relatados na lista que apresenta”, para que por eles se satisfaçam seus credores, conforme as suas prerrogativas, nomeando a todos os mesmos credores e pedindo que se citem, para justificarem as suas dívidas e disputarem as suas preferências e graduações”. É o que tem de fazer o inventariante, quanto a dívidas não impugnadas pelos herdeiros que excedem as forças da herança, ou o curador, no caso de arrecadação de bens de defuntos (art. 1.154), ou de arrecadação de bens de ausentes (arts. 1.159 e 1. 160). No texto de MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA tem-se de notar o seguinte: a) fala-se de se demitirem todos os seus bens, direitos e ações, constantes do relatório, e com isso apenas se há de entender que o devedor transfere a posse ao juízo, como se sobre todos os direitos, pretensões e ações se tivesse feito penhora; b) alude-se à citação de todos os credores, como se aludira a todos os bens, o que mostra tratar-se de pedido de decretação da abertura do concurso de credores universal, subjetiva e objetivamente, feito pelo devedor. A propósito de a), FRANcISCO SALGADO DE SoMozA (La~yrinthus creditorum concitrrentium ad litem per debitorem communem inter ilios caus atam, 2) foi claríssimo, e a ele remonta a tradição luso-brasileira: “Quartum et ultimun genus concursus creditorum illud est, quando nempe causatur ab ipso debitore commune, convocando suos creditores per dimissionem, et cessionem suorum bonorum, ut unusquisque iuxta sui crediti praelationem, et gradus praerogativam, de illis satisfia. O enorme investigador dos concursos de credores encarecia o conhecimento dos princípios que regiam e regem tal espécie de concurso de credores, para que não se atropelassem os juizes com as dificuldades da matéria. O juiz tem de examinar, com acuidade, o pedido, para que todos os pressupostos estejam satisfeitos, e não haja ilegitimidade, ficticiedade ou simulação no concurso (FRANcIsco SALGADo DE SoMozA, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter ilios causatam, 2: “... hoc iudicium inter debitorem communem et suos creditores legitime formatum dicatur, ne deinceps ab illis molestetur, debet non nuíla requisita observate, quibus quidem deficientibus concursus pro illegitimo, ficticio et simulato habebitur”). O concurso universal de credores indivíduo não é preventivo ou cautelar, como pensava MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado das Execuções, 373). É concurso de credores universal, como qualquer outro. A executividade é evidente. (Se o juiz defere o pedido de declaração de insolvência e, pois, de abertura do concurso de credores que o devedor fez, sem que haja sofrido constrição executiva, e o devedor e o juízo não providenciam para que se façam as citações por edital, a extensão da concursabilidade só aos citados é acidental. Em princípio, o devedor que pede a abertura do concurso de credores quer a abertura do concurso de credores universal indivíduo e tem o dever de promover o procedimento edital.) Tem de ser nomeado o administrador dos bens, de acordo com os arts. 761, 1, e 763 - 767. A declaração de insolvência é irretratável. Só se evitaria o concurso, após ser feita a declaração, e as conseqüências do concurso, com o adimplemento de todas as dívidas. O que pode ocorrer que, feito o edital e extinto o prazo para as. declarações de créditos, nenhum credor se apresente, ou que sejam julgados desfavoravelmente os pedidos executivos. Aí,. ficou sem prosseguimento a convocação dos credores. Não deixaram de ser credores os que não se apresentaram e somente podem ter o tratamento dos credores retardatários. (art. 784) ou de credores posteriores ao -pagamento dos que constam do quadro geral, julgadas extintas as obrigações(art. 782, cf. arts. 774 - 776). Se alguma ação por inadimplemento pende contra o devedor, tem de ser avocada pelo juiz que defira o pedido de declaração de insolvência, que leva à abertura do concurso de credores. Já o assentava, com toda clareza, SALGADO DE SoMozA. O Código de 1973, art. 762, ~ 1/’, é claro:

“As execuções movidas por credores individuais serão remetidas ao juízo da insolvência.” Ao juízo da insolvência vão todos os credores concursais do devedor. Em tudo mais, regem os arts. 1.554 - 1.571 do Código Civil e os princípios gerais do Título IV. são admitidos os créditos sob condição ou a termo. Se alguma ação é, depois, proposta contra o devedor, cabe a exceção de concurso pendente. Se o devedor ocultou algum bem ou alguns bens, são arrecadados pelo juiz do concurso de credores para que completem os adimplementos, segundo os princípios. As opiniões que vêm no pedido do devedor, simples ato devido, desatendem ao fato de que, no concurso de credores civil, pode não haver, e é o que se dá no direito brasileiro, o dever. Quando o devedor pede a declaração de insolvência e, consequentemente, a abertura do concurso de credores civil,. ou pede a abertura da falência, exerce a pretensão à decretação do concurso de credores, ou da decretação da falência, mais a provocatio ad agendum dos credores. Em vez de ser autor da ação executiva, que, aí, seria execução voluntária em juízo , o que o sistema jurídico não admitiu, o devedor é autor na ação de declaração de insolvência, com a conseqüente abertura do concurso de credores civil se há pluralidade de credores. Há os editais, porém, aí, já ele é executando, ou executado, e apenas, provoca a ação dos credores,. convocando-os, que ou são todos, ou quase todos mais aquele que promovera a penhora, uma vez que já era autor e agora continua no outro processo. Ao concurso de credores oriundo da petição do devedor, mesmo se lhe haviam penhorado alguns bens ou algum bem> chama-se concurso de credores universal individuo: é o devedor que provoca os credores. A diferença de carga de eficácia a propósito da ação de declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, a pedido do devedor executado, e da ação de declaração de insolvência e de abertura do concurso de credores, a pedido do devedor ainda não executado, está em que aexecutividade já se iniciara, naquela, e, nessa não. A sutileza serve, contudo, a muito esclarecimento. A ação do devedor não executado tende à constituição da abertura do concurso de credores, com executividade que ainda não foi mas que se espera eficácia executiva). Porque se espera e porque o concurso de credores é execução forçada coletiva, a sentença na ação de declaração de insolvência, já é, no tocante à ida para a eficácia executiva, à semelhança da ação de condenação, posto que em ação declarativa, em vez de em ação condenatória (na declarativa, 4 de mandamentalidade; na condenatória, 3 de executividade). Competente para conhecer do pedido, feito pelo devedor não executado, de declaração de insolvência e, pois, da abertura de concurso de credores é, de regra, o juízo do lugar do comicílio do devedor (FRANcIscO SALGADO DE SoMOzA, Laby -rinthus creditorum concurrentium ad titem ver debitorem communem inter ilios causatam, 2: “In primis itaque debet debitor coram iudice suo competente comparere”). Se competente para conhecer da ação executiva do credor, que pede a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, seria outro juízo, e não o do domicilio do devedor (cf. art. 760), aquele, e não esse, é o juízo competente para nele se propor a declaração da insolvência e a abertura do concurso de credores. No caso do concurso de credores universal indivíduo, isso não ocorre. É sempre competente o juízo do lugar do domicílio do devedor. O Código de 1973 somente dedica dois artigos (arts. 759 e 760) à declaração de insolvência pedida pelo devedor ou seu espólio. Neles, não se fala na citação dos credores, nem -em como se hão de manifestar em impugnação. A propósito da declaração da insolvência pedida pelo credor, em que é citado o devedor, fez-se a defesa assunto de embargos, subespécie, evidentemente, de embargos do devedor. Assim, tem-se de saber se o Código de 1973, que cortou em duas a ação (de declaração de insolvência; e de concurso de credores, executiva, mas precedida do mandamento, que se origina daquela), fez a ação declarativa de insolvência, se proposta pelo devedor, gera a) relação jurídica linear (devedor, Estado), ou b) angular (devedor, Estado; Estado, credores). Se b), têm-se de exigir, em analogia com a ação declarativa de insolvência, que parte do credor, as citações dos credores (art. 755). Verdade é que se vão citar por edital os credores, quando tránsita em julgado a sentença que declara a insolvência, diante dos dados que o devedor pôs na petição inicial. A solução acertada, na interpretação dos arts. 759 e 760, é a de que o Código de 1973 se satisfaz com a relação jurídica entre devedor e Estado. Quando passar em julgado, a sentença, então, com o 4 de mandamentalidade que ela tem, se expede o edital, que é de citações, com a convocação ao concurso, que já é ação executiva. Nela vão ser verificados e classificados os créditos, para se saber qual o saldo devedor e como se hão de pagar as dívidas. Os credores não precisam ser citados na ação declarativa de insolvência suscitada pelo devedor como também não se citam na ação declarativa de insolvência, que foi proposta pelo credor (arts. 754 - 758). Assim, em todos os casos, a ação declarativa de insolvência só leva à angularidade se partiu de credor ou de credores, porque, então, a relação juridica é entre credor e Estado, e Estado e devedor. Quanto à eficácia das sentenças

na ação declarativa de insolvência, em que é autor credor, ou são autores credores, e na ação declarativa de insolvência em que é autor o devedor é a mesma (arts. 751 e 752, 761 e 762). Art. 760. A petição, dirigida ao juiz da comarca em que o devedor 1) 5) 6) 7) tem o seu domicilio, conterá.~ 1 a relação nominal de todos os credores, com a indicação do domicilio de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos2); II a individuação de todos os bens, com a estimativa do valor de cada um3); III o relatório do estado patrimonial4), com a exposição das causas que determinaram a insolvência8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15) 1)PETIÇÃO DO DEVEDOR. A petição do devedor que quer a declaração da sua insolvência é dirigida ao juiz da comarca em que o devedor tem domicilio. 2)RELAÇAO NOMINAL DE TODOS OS CREDORES. A lei supõe que o devedor atenda à exigência de serem nomeados todos os credores, posto que possa ocorrer omissão, ocasional ou proposital. Daí a solução do edital, em que se convoquem todos os credores, para que apresentem, no prazo de vinte dias, a declaração do crédito, acompanhada do respectivo título. O edital há de conter a relação nominal dos credores que o devedor apontou, mas convém que convoque quaisquer credores. Se não o fez expressamente, é o que se há de entender como um dos elementos do conteúdo do edital. Exige-se a indicação do domicilio, ou da sede da matriz, ou filial, ou da agência em que teria de pagar a dívida, da quantia devida e a natureza dos créditos, inclusive alusão a preferências. O edital de que falaremos sob o art. 761, II, não precisa conter os nomes de todos os credores, porque pode ignorá-los o próprio devedor, devido a circunstâncias do negócio, ou dos negócios, e é o que mais acontece com o credor ou com os credores que pedem a declaração de insolvência. Convém que o edital se refira a todos os credores, uma vez que foram os mesmos apresentados pelo credor, ou pelo devedor. De qualquer modo, o edital é para a convocação de todos os credores concursais. O assunto que aqui nos interessa nada tem com o art. 761, II, porque ainda não se chegou à convocação, que depende do trânsito em julgado da sentença proferida na ação de declaração de insolvência. O problema é o de se saber se, no processo da ação de declaração de insolvência pedida pelo devedor, tem de ser citados os credores que constam da relação nominal. Portanto; se a ação de declaração de insolvência, proposta pelo devedor, a lei exige a angularidade. Diante do silêncio dos arts. 659 e 660, havemos de entender que a relação jurídica processual é linear (devedor, Estado), mas fica a libito do devedor inserir na petição a referência à citação dos credores constantes da relação nominal, cujos domicílios dela constam, citação que, então, não precisa ser por edital, porque regem os arts. 215 - 218 e 221 - 230, salvo se incidem os arts. 231 - 233, que se referem à citação por edital; ou mesmo a citação edital de quaisquer credores, o que é aconselhável se o devedor teme ignorar a existência de alguns, ou mesmo que seja conveniente a ciência pelo público. Qualquer alegação ou quaisquer alegações de algum ou de alguns credores somente podem ser sobre a existência da insolvência do devedor. Ainda não se está no processo do concurso de credores, que é processo de outra ação, em que os credores têm o prazo de vinte dias, para alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade (artigo 768). Qualquer desses pontos de direito é estranho à ação de declaração de insolvência proposta pelo devedor. Se algum dos credores alega que alguém, constante da relação nominal dos credores, não é credor, tem o juiz de verificar se, retirado <la lista dos credores esse falso credor, não haveria insolvência. Estaria apenas a declarar. Não pode, na ação de declaração de insolvência, desconstituir, por ser nula, ou anulável a fonte da dívida (negócio jurídico eventual ou bilateral ou plurilateral), porque isso é assunto para a discussão na ação de concurso de credores. Salvo se se trata de invalidade decretável de ofício e há prova suficiente para que, com a decretação, se chegue à conclusão de que não há insolvência. 3)INDIVIDUAÇÃO DE TODOS OS BENS E ESTIMATIVA DOS VALORES. Os bens, que têm de ser individuados, são os corpóreos e os incorpóreos, os direitos reais e os pessoais, a que se há de dar o valor estimado ou aquele que do titulo consta; salvo depreciação ou elevação de valor.

4)RELATÓRIO DO PATRIMÔNIO. No relatório dos bens há de ser inserto o que se reputa correspondente ao estado do patrimônio, no momento da petição de declaração de insolvência, bem como a indicação da causa ou das causas da insolvência. Convém que o devedor seja exato, preciso e correto no que comunica no relatório, porque o procedimento até a sentença que declara a insolvência e à verificação e classificação dos créditos, pode revelar que houve má-fé, descuido ou erros do relatório. 5)PRECISÕES QUANTO À INSOLvÊNCIA CUJA DECLARAÇÃO FOI PEDIDA PELO DEVEDOR. O devedor tem de declarar quais os seus bens e quais os seus credores, com os respectivos créditos. Há de dizer quais os créditos garantidos com direito real, quais os que têm privilégio especial, quais os que têm privilégio geral e quais os créditos quirografários. A omissão é de interpretar-se como sendo quirografário o crédito, salvo, em se tratando de privilégio, se foi indicada a espécie, de modo que haja o juiz de conhecer-lhe o privilégio especial ou geral. Tem-se de atender à distinção entre universalidade ocasional e universalidade por princípio (universalidade principal): se do relatório do credor que pediu a declaração de insolvência ou na relação nominal do devedor constavam todos os credores e todos foram citados sem edital, ou por edital com indicação dos nomes, por algum dos fundamentos do art. 231 do Código de Processo Civil, houve universalização subjetiva ocasional; se foram citados todos os credores, e não só os mencionados, uns sem ser por edital, outros, por edital,devido ao art. 231, e outros, por serem desconhecidos ou incertos os convocados, a universalização subjetiva foi principal. O devedor obtém a declaração da insolvência e a abertura do concurso de credores, sendo eles convocados à proposítura da ação . Os que não atenderem antes do prazo do art. 761, 1, do Código de Processo Civil, contados da citação edital, são retardatários. Não mais se tem no sistema jurídico a cominação lmplícita de perda dos privilégios, são retardatários e incidem os arts. 774 - 776 e 778 - 782 do Código de Processo Civil (cp. FRANCISCO SALGADO DE SoMozA, Lab-yrinthw~ creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter ilios causatam, 52). Os retardatários, hoje, só têm a pretensão ao rateio, se a tempo exercem a pretensão conforme os arts. 784, 774 - 776 e 778 - 782. A sanção, hoje, é legaL A propósito da decisão que declarou a insolvência e, em conseqüência , a abertura do concurso de credores, a pedido do devedor, há ponto que aqui merece trato especial. A decisão hoje não é constitutiva mas sim declarativa: com o mandado do edital e a publicação é que se abre o concurso de credores. A ciência dos credores contém a convocação a agir, porque a constitutividade é mediata (3). Na abertura do concurso de credores a pedido de credor, a constitutividade também é imediata (4), de modo que os credores são convocados. No concurso de credores a pedido do devedor que ainda não sofrera execução forçada, ao serem convocados os credores, de acordo com as indicações da relação nominal do devedor, por edital, que é imprescindível, e não só por serem desconhecidos ou incertos alguns credores ou algum credor (aliás, não é de se afastar a hipótese de todos serem desconhecidos ou incertos), ainda não há executividade, por adiantamento. Houve, apenas, chamamento. Até a declaração da insolvência e a abertura do concurso de credores, a pedido do devedor que não sofreu ou não sofre constrição executiva, autor é o devedor. Com a decisão, há a provocatio ad agevum e todos os atos processuais já são em ação contra o devedor, isto é, há relação jurídica processual em que autores serão os credores que se apresentarem. No juízo do concurso de credores universal indivíduo, que é esse, o art. 614 do Código de Processo Civil não é de invocar-se (cf. FRANCISCO SALGADO DE SoIvIozA, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter i~los causatam, 22). Unem-se quaisquer processos que haja contra o devedor para lhe haver qualquer valor. Dá-se o mesmo se a declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, foi pedida pelo credor. Não há, no Código de 1973, o art. 1.020 do Código de 1939. O que determina tudo isso em relação a todos os concursos civis de credores é que o credor, que pede a declaração de insolvência e, pois, tinha ou tenha pedido a penhora, a abertura, ou o devedor que pede a declaração, está ou não está sendo executado, e é ele, que, premido pelas circunstâncias, introduz o pedido. A propósito das ações em que ainda não houve, ou já houve sentença, sem, contudo, ter transitado em julgado, há o problema de se saber se no concurso de credores universal têm de ser suspensa: a~ as ações por títulos não sujeitos a rateio; b) as ações por divida ilíquida; c) as ações por prestação ou restituição de coisa certa; d) as ações para prestação de jacere ou abstenção de facere. ~Essas ações, iniciadas antes da abertura do concurso de credores, continuam com o devedor, porque não há razão para se tratar com desigualdade o problema em sendo falencial, ou em sendo universal individuo o concurso de credores? (Cp. Decreto-lei n.

7.661, de 21 de junho de 1945, art. 24, ~ 2.0, 1 e II.) Há a atração, sem que se possam invocar os argumentos que servem, a propósito dos outros concursos civis de credo- res, para se ver no art. 24, § 2.0, 1 e II, do Decreto-lei n. 7.661 revelação de princípios de direito comum. No Código de 1973, art. 762, diz-se, explicitamente, que ao juízo da insolvência concorrem todos os credores do devedor comum; e no art. 762, § 1.0, acrescenta-se que “as execuções movidas pelos credores individuais serão remetidas ao juízo da insolvência”. Há, ainda, o art. 760, 1. Todos os credores concorrem (art. 762), mas a remessa ao juízo do concurso de credores é apenas dos autos das ações executivas. Tem-se, aí, portanto, o máximo grau de universalização do juízo concursal, o que haveria de atender a respeito do concurso de credores falencial se não houvesse o art. 24, § 2.0. 1 e II, do Decreto-lei n. 7.661. No concurso de credores civil, em geral, e no falencial, a vis attractiva sofre limitações; não as sofre no concurso de credores universal indivíduo. Surge problema que interessou a FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA, que lera AMADOR RODRIGUES (Tractatus de concursu et privilegiis creditoru~m in bonis debitoris, 1, n. 25 e n. 26): ~o devedor, que apresenta o rol dos credores, reconhece-lhes os créditos? A resposta é negativa. O fato de os mencionar no relatório não o inibe de articular contra eles. Aliter, se o devedor fez cessão de bens aos credores (FRANCISCO SALGADO DE SoMozA, Lab’yrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter ilios causatam, 4 5.). 6)CONCURSO DE CREDORES PEDIDO COM A DECLARAÇÁO DE INSOLVÊNCIA PELO DEVEDOR EXECUTIVO. Se ocorre que os bens do devedor são insuficientes, pode o próprio devedor apresentar relatório de seu estado patrimonial, com discriminação do ativo e do passivo, a fim de se declarar a insolvência, que hoje é ação distinta da ação de concurso de credores, e de se abrir, desde logo, o concurso de credores, com a convocatio dos interessados. Por menor que seja o trato de tempo entre a penhora e a abertura do concurso de credores,não há a abertura do concurso de credores inicias, como acontece na falência e no concurso de credores universal indivíduo. O patrimônio do devedor responde por todas as suas dividas. Óbvio é que o próprio devedor deve ser admitido à introdução do pedido de declaração da insolvência e de abertura do concurso. Na Ordenação Processual Civil alemã, § 807, o devedor tem o dever de apresentar inventário dos seus bens, se a penhora não é suficiente, ou parece que não o é. No art. 759 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 não se fala do dever, e sim da legitimação ao pedido de declaração de insolvência e de abertura do concurso de credores (verbis “é licito ao devedor”). A interpretação do art. 729 do Código de 1973 seria ou a) no sentido de simples colaboração prévia do devedor para que alguém pedisse a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores, ou o juiz a decretasse de oficio, ou b) no de apresentação dos dados e do petitum. A solução verdadeira é b). Seria contra os princípios de interpretação das leis que se desse ao art. 729 a inteligência a). Seria reduzir-se a regra jurídica àquela que está no § 807 da Ordenação Processual Civil alemã. A diferença é gritante. Na Ordenação Processual Civil alemã, o § 807 diz que, se, com a penhora, não se puder satisfazer integralmente o credor, ou se faz esse supor que não possa ter integral satisfação, está obrigado o devedor, a requerimento (auf Antrag) do credor, a apresentar relatório do seu patrimônio e a indicar os títulos dos créditos que tenha e as provas deles. No direito brasileiro, não se precisava nem se precisa de requerimento do credor, porque se tratou e se trata de pretensão do devedor. Ao devedor “é lícito” = o devedor tem a pretensão. Não se cogita somente de pretensão a declarar, e sim de pretensão à declaração de insolvência e à conseqUente abertura do concurso de credores. Pretensão, portanto, declarativa, mandamental, constitutiva. Sob o código de 1973, ao juízo de insolvência concorrem e os credores do devedor comum, seja resultado do pedido declaração de insolvência feita por algum credor ou por alguns credores, ou pelo próprio devedor (art. 762). Todos 08 credores têm de ser convocados por edital (art. 761, II). Na técnica do Código de 1973, o devedor pode propor a ação de declaração de insolvência, de que resulte a abertura do concurso de credores, se houve ou se não houve penhora, ou qualquer outra constrição. Aliter, no direito anterior (Código de 1939, art. 929), que pressupunha ter havido penhora que. não bastasse para integral pagamento do credor. A instauração era “desde logo”. No art. 929 do Código de 1939 só se aludia à insuficiência dos bens e ao estado patrimonial. Perguntava-se: < o art. 929 só’ se entende no que concerne ao concurso universal de credores? Respondamos: se a dívida tem de ser cobrada sobre determinado bem, ou sobre determinados bens, ou sobre patrimônio especial, e o devedor sobre o mesmo bem, ou sobre os mesmos bens, ou patrimônio especial, há de satisfazer um só credor ou todos os credores, o mesmo direito lhe assiste de apresentar inventário e pedir a abertura do concurso de credores. Sob o Código de 1973, o art. 760 é de grande explicitude:tenha ou não havido penhora ou outra constrição,

pode o devedor propor a ação de declaração de insolvência, com os requisitos exigidos à petição (art. 760). Se há credites que têm de ser satisfeitos em certo bem, devido, por exemplo, a privilégio especial (pode isso também dar-se a respeito de direitos reais de garantia), o concurso de credores, que se abre, apenas tem por fito a satisfação dos credores com o valor que se extraia do bem. Pode não haver insolvência. Quando já em grande andamento alguma penhora, a ponto de já se terem colhido valores ou algum valor (preço de arrematação, remição ou adjudicação, ou os próprios bens,se não foram arrematados, remidos, ou adjudicados), também rode o devedor apresentar a sua petição de declaração de insolvência, com a conseqüente abertura do concurso de credores. 7) PODERES ESPECIAIS. Para o ato complexo do devedor, que é o do art. 759 do Código de Processo Civil, precisa ter poderes especiais o representante. Não se presume que os tenha o próprio órgão da pessoa jurídica. Na comunicação de conhecimento pode haver reconhecimento do crédito, no sentido amplo do art. 172, V, do Código Civil (Decreto n. 21.638, de 18 de julho de 1932, art. 1.0; Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, art. 171); e há petitum. A procuração com poderes para o foro em geral (ad iudicia) não basta, mesmo porque o petitum depende, aí, da relação nominal, que é comunicação de conhecimento (cf. Código de Processo Civil, arts. 348 - 350 e 38). Se o devedor é processualmente incapaz, ao representante legal é dado exercer, por ele, a pretensão à declaração de insolvência e à abertura do concurso de credores. Tratando-se de pessoa jurídica, apresenta-a o órgão, conforme a lei e os estatutos. 8)CONTEÚDO DA PETIÇÃO . Comunicação de conhecimento, com diversos enunciados de fato sobre créditos contra o comunicante e sobre bens, a relação nominal, parte da petição, a individuação dos bens e o relatório do estado patrimonial dizem quais os credores e qual o patrimônio do devedor, ou o bem ou os bens sobre que há de recair a execução (cf. Código de Processo Civil, arts. 655 e § § 1.0 e 2.0, 658, 671 - 679 e 648 - 651). Os bens impenhoráveis não figuram, ou apenas consta a menção deles como simples informação do devedor, para lhes tornar conhecida a impenhorabilidade (Código de Processo Civil, art. 649). Os bens penhoráveis, na falta de outros, hão de constar da lista (cf. Código Comercial, art. 292; Código de Processo Civil, art. 650). Se a) os bens do devedor não bastam para solução das suas dívidas, ou b) quando, diante da penhora, que sofreu, verifica que o valor não dá para satisfazer a execução, ou c) mesmo se dá mas revelado ficou que prejudicados seriam outros credores, pode ele pedir a declaração de insolvência. Fala-se, nas espécies b) e c), de abertura de concurso de credores acidental, porque foi a penhora que levou à atitude do devedor, apresentando relatório de seu estado patrimonial, com a discriminação do ativo e do passivo, a fim de que, declarada a insolvência, abrir-se o concurso de credores. A declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, não põe termo, aí, à relação jurídica processual da execução da sentença, é incidental, com a transformação da penhora em arrecadação. O credor exeqúente, como outro qualquer que tenha titulo executivo judicial ou extrajudicial, tem pretensão à abertura do concurso, porquanto é ele um dos credores. Pode dar-se, porém, que o credor ignore a situação de pluralidade exauriente de créditos contra o executado, ou não lhe apraza promover a abertura. Nesses casos, como, hoje, em quaisquer outros, ao devedor mesmo é permitido e assegurado pela lei apresentar e pedir a declaração de insolvência com relatório do seu estado patrimonial. Tal relatório há de discriminar ativo e passivo. A expressão “é lícito” não exclui que se conceba a atitude do devedor como exercício de exceção ao prosseguimento da execução, fundada em pretensão à abertura do concurso. O relatório é conjunto de comunicações de conhecimento, submetidas às regras da lei. Porém não é só relatório o que pode e tem de apresentar o executado. Apresenta-o com a finalidade da declaração de insolvência, com a abertura do concurso. Existe, pois, ou, pelo menos, há de existir comunicação de vontade, que o juiz tem de apreciar quando examinar o valor das afirmações do devedor. No relatório, o devedor há de determinar o ativo e o passivo. Se explica qual a causa da insolvência, não é sponte sua que o faz: é seu dever (art. 760, III). Se falencial o concurso de credores, também tem o dever de expô-la (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 8.0). Na descrição do ativo, há de mencionar os bens, inclusive pretensões e ações, a qualidade deles e o respectivo valor. Se o faz na ordem indicada pelo art. 655 do Código de Processo Civil, é de considerar-se que deseja seja respeitada essa ordem para as satisfações. Se não atende a ela, é de entender-se que abriu mão de tal encadeamento, que é de regra jurídica a seu favor. No passivo, tem de individuar os credores e seus domicílios, e os respectivos créditos, com indicação do valor, interesses, garantias reais e privilégios. A lei processual não falava, em 1939, da menção do domicílio dos credores, mas o relatório de então continha, explícita ou implicitamente, o pedido de abertura de concurso de credores; e pedido de abertura de concurso de credores ou se fazia para que fossem citados desde logo os credores, ou para que se citassem depois, a fim de se habilitarem. Ora, ao pedido de citação tinha de exigir-se

que se dissesse nome, prenome, residência, domicílio, profissão, nacionalidade e estado civil do citando, salvo se não se sabia precisamente, caso em que tinha de ser suprida a falta, conforme os princípios. Se havia credores desconhecidos ou incertos, ou em lugar ignorado, incerto ou inacessível, tinha de haver edital. Concurso de credores subjetivamente universal supõe o procedimento edital, porque a relação só por si pode levar à citação de todos os credores, mas, sem o edital, não se pode saber se todos os credores foram citados. O Código de 1973, art. 760, atendeu, com toda a exatitude, o que sustentáramos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo XIV, 2.~ ed., 360 s. O devedor, na petição da ação declarativa, comunica a sua insolvência e o juiz há de admitir ou não o que ele afirma, pelo valor atribuído aos bens. O credor ou obtém penhora de quanto baste para o satisfazer, ou se os bens penhorados são insuficientes, pode o credor, desde logo, pedir a declaração de insolvência, com a consequente abertura do concurso de credores. Mas a tal pedido pode antepor-se o do próprio devedor. Os valores que o devedor deu aos bens são comunicações de conhecimento, cuja verdade o credor penhorante e os outros credores podem atacar. Tal avaliação tem o fito imediato de acentuar que há insolvabilidade. De modo nenhum estão adstritos a ela os credores. Para a extração do valor dos bens há a avaliação judicial, conforme as regras jurídicas dos arts. 680 - 685 do Código de Processo Civil. A lei não exige que, antes de se deferir o pedido de declaração de insolvência e, pois, de abertura do concurso, se proceda à avaliação dos bens apontados e ao cômputo das dívidas; exige a comunicação do devedor com o seu pedido implícito (pois apenas fez a estimativa do valor de cada bem, art. 760, II), e a existência de pluralidade de credores, ou, pelo menos a suspeita. Pode acorrer que o devedor, que considera insuficientes os seus bens, ignore a existência ou a inexistência de outros credores, e queira universalizar subjetivamente a execução forçada. ~ o caso por exemplo do outorgante de procuração que não sabe quais são os seus credores, ou se há outros credores. O edital tem, ai, função cabal. A petição despachada antes de qualquer ato de constrição obtido pelo credor, ou depois, é sujeita às mesmas exigências (art. 760). A petição tem de ser escrita, com os requisitos do art. 282 da lei processual civil. A petição, de que fala o art. 760 do Código de Processo Civil, pode ser tida por inepta (art. 295, 1, e parágrafo único ). Não se trata, conforme frisamos, de simples comunicação de conhecimento; há o plus, que é o pedido de declaração de insolvência e, pois, de abertura do concurso de credores, e esse não pode provir per facta concludentia. Se a relação nominal, a individuação dos bens ou o relatório não satisfaz os pressupostos do pedido de declaração de insolvência, têm-se como simples informe. Ao juiz cabe determinar que o devedor insolvente preencha o que a lei considera pressuposto necessário (Código de Processo Civil, art. 250), inclusive que o devedor insolvente explicite o pedido de abertura do concurso de credores, civil ou falencial, ou diga as razões por que outros sócios não assinaram o pedido. A lista de credores facilita a citação e todos eles, se o devedor entende que o deve fazer desde já, ou por ocasião da convocação, e, no concurso de credores civil, serve à nomeação do administrador (art. 761, 1), no falencial, à escolha do síndico pelo juiz (Decreto-lei n. 7.661, art. 70). Requisito indispensável é a data do levantamento do balanço do comerciante; ou a em que se fez a apreciação do ativo e passivo, no caso de concurso de credores civil. Sem isso, não se poderia medir o grau do estado de insolvência do devedor; nem se poderiam conhecer as mudanças ocorridas após o relatório quanto ao ativo e ao passivo. Na avaliação aproximada dos bens, dita “estimativa do valor de cada um” (art. 760, II), tem-se de considerar o preço corrente do mercado, com diminuição devida a danificações a cada um dos bens, ou a perdas de peças ou pertenças. Sempre que há notoriedade de valores, como os de títulos negociados em bolsa, pode o juiz, de ofício, desatender ao pedido do devedor, que se disse insolvável sem no ser. 9) BALANÇO, DOCUMENTOs E LIVROS. Excluem-se as dividas prescritas. Todos os documentos e o balanço têm ~e ser assinados pelo contador ou guarda-livros que procedeu ao balanço e produziu os documentos. Ou pelo devedor, se’ foi quem fez a relação nominal dos credores e o relatório. Quaisquer papéis para prova têm de ser rubricados pelo advogado que os apresente, ou junte ao pedido. No concurso de credores falencial, o devedor insolvente tem de apresentar, com o pedido de abertura da falência, os seus livros obrigatórios, que ficam no cartório até serem entregues ao síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.0, § 3.0). Esses livros são o “Diário” e o “Copiador” (Código Comercial, art. 11), que freqúentemente consta de dois volumes (“Copiador de Cartas” e “Copiador de Faturas”). Alguns livros ditos facultativos são necessários ao ramo de comércio ou indústria, ou apenas ajudam a organizar-se, contabilmente, a empresa (“Contas-correntes”, “Razão”, “Costaneiras”, “Borradores”, “Livro de Caixa” ou

“Caixa”, “Registro de Títulos”, “Entrada e Saída de Mercadorias”) etc. Se há exercício irregular do comércio, deve o comerciante apresentar os livros que tem, para que permaneçam em cartório a fim de serem entregues ao síndico. No art. 8.0, § 4•O, o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 dá ao juiz o dever de mencionar a hora em que recebeu o pedido, devendo assinar, uno actu, os termos de encerramento dos livros obrigatórios, lavrados pelo escrivão. A data do recebimento é essencial para que o juiz marque o termo legal da falência. Todos os bens que constam da individuação dos bens, com a estimativa do valor de cada um, do relatório segundo o art. 760, II e III do Código de Processo Civil têm de ser arrecadados, em virtude do exercício do dever que assume o administrador nomeado (arts. 761, 1, e 766, 1), há a arrecadação, como existe no juízo falencial. É de admitir-se o depósito em consignação para o adimplemento que for possível. Nos concursos civis de credores, qualquer credor pode apontar bens não arrecadados para que sobre eles incida a arrecadação. No concurso de credores a pedido do devedor ainda não executado, ou nos casos do art. 750, 1 e II, pode e deve o juiz determinar a arrecadação de todos os bens do devedor que foram indicados pelo devedor e os que lhe pertençam e não hajam sido indicados. Tudo se passa como eficácia de medida constritiva concursal, e não como eficácia de medida constitutiva cautelar, nem tampouco, como eficácia de cessio bonorum. Discute-Se se o ter o devedor de produzir prova com a comunicação de estado de insolvência (balanço, documentos), com o pedido de declaração de insolvência e abertura do concurso de credores, é dever dele, ou ônus de provar. Para GIORGIO DE SEMO (Diritto faflimentare, 119 s.) trata-se de dever; para RENzO PROVINCIALI (Manuale di Diritto failimentare, 2~a ed., 151), de ônus de prova. Cumpre distinguir: no concurso de credores civil, é ônus de prova, evidentemente; no concurso de credores falencial, é conteúdo do dever de pedir a decretação da falência, pois se não apresenta os elementos exigidos o devedor infringe o dever de pedir, embora, após o deferimento do pedido, lhe caiba o ônus de provar qualquer alegação. A penhora, no concurso de credores civil, como a arrecadação no concurso de credores civil e falencial, e nas liquidações coativas, é constrição corporal, que se pode pré- -substituir pelo penhoramento abstrato, mediante os editais. A finalidade da penhora é preestabelecer a ineficácia relativa de qualquer ato de disposição, o que o edital pode alcançar. A extensão objetiva, universal, consegue-se mais facilmente com os editais. Em todo caso, como terceiros podem alegar insciência, não dos editais, mas por insuficiência deles, ao penhoramento abstrato tem de seguir-se a constrição concreta ou corporal. 10) PROvoCAÇÕEs E CONVOCAÇOES. Somente após a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores é que se fazem as provocações, se a declaração de insolvência foi pedida pelo devedor, ou as convocações , se pedida por algum credor ou por alguns credores. Se foram feitas antes, não são nulas; apenas a sua eficácia está subordinada à supervefliência do deferimento do pedido. Essas provocações ou convocaçoes são em provocatio ad agendum ou convocatio ad agendum; os credores ou requerem a admissão ao concurso, ou entram na classe dos retardatários, se não atendem tempestivamente. Na espécie do art. 759 do Código de Processo Civil, o devedor, que apresenta a petição, discrimina ativo e passivo, com o propósito implícito de obter abertura do concurso de credores, consequente à declaração de insolvência. Não se pode pretender que com isso já se inicie o concurso de credores, sem qualquer sentença de declaração de insolvência, seguida de abertura do concurso de credores. Se, no ato, foi explícito, na petição inicial da ação de declaração de insolvência, pedir, desde logo, editais dirigidos aos credores, o deferimento pelo juiz só se há de entender como angularizaçeo da ação de declaração de insolvência e de abertura do concurso de credores e de futura provocationes ad agenditm, não de instauração desde já. Só existe, até esse momento, comunicação de conhecimento do devedor e pedido de declaração de insolvência, o que servirá à abertura de concurso de credores. Tal comunicação de conhecimento bastaria para se terem por admitidos os credores arrolados. Tem de haver admissão de credores, o que supõe ter havido abertura de concurso de credores, isto é, admissão do concurso de credores. Depois, é que há a discussão e o julgamento do concurso de credores, a que se chama instauração do concurso de credoreS, porque é o momento em que efetivamente começa de travar-se a luta concursal. 11) ARSECADAÇÃO . A arrecadação, em vez das penhoras que se iriam fazer, se algum ou alguns credores sem a ação executiva singular, faz-se desde logo, após O trânsito em julgado da sentença declarativa de insolvência, a publicação do edital e a nomeação do administrador. Seria, de iure condendo, desacertado se o exercício da pretensão que o art. 759 do Código de Processo Civil atribui ao devedor levasse desde logo à arrecadação, pois perderia tempo o credor se aguardasse a decisão sobre a declaração de insolvência que poderia ser desfavorável ao devedor, ou vir a ser reformada, na instância superior, a decisão favorável. A despeito da ação declarativa de insolvência, nada impede que exerça a ação executiva singular. A exclusão do credor estante deixa aberta a relação jurídica processual concursal, porque foi estabelecida a

pedido do devedor, que citou os credores arrolados. Esses credores serão credores convocados As ações dos convocados não poderiam ficar extintas pela exclusão, por exemplo, do credor que pedira a penhora. A penhora fez-se. Mas a abertura do concurso de credores adveio da atitude que assumiu o devedor, de acordo com os arts. 759 e 760 do Código de Processo Civil. Os credores são convocados por edital, criou-se a litispendência, e a situação do credor penhorante em nada é superior à dos outros credores. Com a constrição universal, dá-se mais importância à atitude do devedor, que, diante da medida constritiva executiva, pede a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, do que à própria propositura da ação executiva do credor. Se tal não ocorresse, tratar-se-ia de iiivitação de credores, e não de convocação. A abertura de concurso de credores, por pedido do devedor em cujos bens se fizera constrição, é mista: há credor estante, que não pediu a declaração de insolvência, e credores que são convocados pelo deferimento do pedido do devedor; portanto, está-se entre a espécie “abertura do concurso de credores pedida pelo credor penhorante” e a espécie “abertura do concurso de credores pedida pelo devedor não executado”. 12)PRoVA DOS PRESSUPOSTOS PARA A DECLARAÇÂO DE INSOLVÊNCIA E A ABERTURA DO CONCUPSO DE CREDORES. A petição do devedor, conforme o art. 760 do Código de Processo Civil, com os enunciados de fato que contém, é prova dos pressupostos. Mas essa prova é eliminável pela produção de outros meios de prova. Mesmo em se tratando de petição posterior a qualquer penhora, o próprio devedor tem de satisfazer os requisitos dos arts. 282 e 760 do Código de Processo Civil, inclusive o de indicação dos meios de prova com que o autor demonstre a verdade do alegado. Se o concurso de credores é falencial, rege o art. 8.0 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945: “O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios, e juntando ao requerimento: 1, o balanço do ativo e passivo, com a Indicação e a avaliação aproximada de todos o~ bens, excluidas as dividas ativas prescritas; II, a relação nominal dos credores comerciais e civis, com a indicação do domicilio de cada um, importância e natureza dos respectivos créditos; III, o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, suas qualidades e domicílios, ou os estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedade anônima.” No § 39 do art. 8.0, diz-se: “O devedor apresentará, com o requerimento, os seus livros obrigatórios, os quais permanecerão em cartório para serem entregues ao síndico, logo após o compromisso dele.” “Obrigação liquida” está por “obrigação certa e liquida”. Se a ação declarativa de insolvência é proposta quando não ocorreu ou já ocorreu constrição executiva, a petição há de satisfazer os mesmos requisitos. O devedor não tem de ser crido somente porque se trata de petição que contém confissões. O elemento confessório tem papel assaz limitado, porque há, no direito concursal civil, a exigência da certeza das dividas; e a confissão, que o devedor implicita ou explicitamente fizesse, não teria conseqüências contra os outros interessados (Código de Processo Civil, arts. 350 e 351). Daí a necessidade de prova do alegado. Essa prova ou a da, desde logo, o devedor, embora apenas esteja a pedir a declaração de insolvência, ou a faz cada credor, que se apresente ao processo da ação declarativa de insolvência, ou após, já na ação de concurso de credores, atendendo à convocatio ad agend um. Portanto, a petição, como elemento para se deferir declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores e a conseqüente convocação dos credores, é bastante, mesmo se desacompanhada de qualquer prova. Os credores é que, nas suas respectivas ações, têm de provar O que os habilite. O devedor tem de comunicar qual o ativo e qual o passivo, porque somente assim se pode saber se os seus bens são insuficientes para a satisfação dos credores. Tem, outrossim, de dizer quais são os credores. Esses credores têm de propor as suas ações, porque tal será a finalidade da convocatio ad agendum. O edital é com prazo de vinte dias, ad fnstar do que se estabelece no art. 761, II, do Código de Processo Civil. Depois, é que se instaura o concurso. As declarações ficam em cartório por outro prazo de vinte dias, prazo comum, a fim de as examinarem os interessados e fazerem as alegações. Os credores convocados não são credores que apenas tenham de protestar: têm de propor ação, como os credores do concurso de credores derivado da sentença na ação declaratória de insolvência proposta por um credor ou por alguns credores, pois que foram convocados a isso. 13) DESISTÊNCIA. O devedor pode desistir do pedido de declaração de insolvência e conseqúente abertura do concurso de credores enquanto não se declare a insolvência, não sendo de invocar-se, ai, o art. 264 do Código de Processo Civil. Se estão satisfeitos os pressupostos para a declaração de insolvência, essa pode ser proferida, porque a desistência depende de homologação (art. 158, parágrafo único). Se o devedor alega que adquiriu bens (e. g., herança ou prêmio de loteria) que tornam devedor solvente, isto é, plus em relação à, desistência tem o juiz de homologar a implícita desistência.

Depois de feitas as convocações dos credores, se a abertura foi pedida pelo executado, ou sponte sua (== sem ter sido executado), ou por algum credor, ou porque o juiz haja aberto o concurso de credores, em virtude de lex speciaiis, não pode haver desistência (art. 267, VIII) sem que todos os credores admitidos se manifestem. A abertura do concurso de credores foi consequência eficacial da sentença de declaração de insolvência, o devedor é demandado na ação de concurso de credores e a desistência pelos próprios credores, dada a universalidade subjetiva, teria de ser por todos eles. 14) DECISÃO JUDICIAL. Ainda se os credores discordam da atitude do devedor, quer no tocante ao futuro concurso de credores civil quer no tocante ao concurso de credores falencial, o juiz só tem de examinar se há o estado de insolvência e se o devedor suscitante satisfaz as exigências da lei. N~ lhe importa se os credores prefeririam, por exemplo, liquidação amigável do ativo e do passivo. O que o credor pode fazer, como terceiro, é adimplir as dividas do devedor, que estão vencidas, ou se vão vencer, de modo que desinteresse do pedido o devedor. Todavia, o devedor pode persistir no seu propósito, porque, mesmo no caso de concurso de credores falencial, o vencimento de alguma dívida liquida é elemento do suporte fáctico da regra jurídica do art. 3~O do Decreto-lei n. 7.661, de que resulta o dever de pedir a abertina da falência, não quanto à legitimação ativa do devedor insolvente para pedir a abertura do concurso de credores, seja civil, seja falencial. O devedor insolvente é que pode resolver o problema individual de ser superável, ou não, ou dificilmente superável a crise, ou iminência de ruína, em que se acha, ou em que se vai achar. Na falência, as causas são examinadas pelo síndico, no seu relatório (Decreto-lei n. 7.661, art. 103), para as suas conclusões. O que se diz quanto ao concurso de credores falencial tem toda pertinência a respeito do concurso de credores civil, no tocante a não mais depender da permanência do credor penhorante a eficácia da atitude do devedor. Não tem esse o dever, que nasce aos comerciantes; mas a sua pretensão não pode ser ilidida. Depois de aprovado, no concurso de credores, o quadro geral dos credores (art. 769), é que pode haver o acordo do credor com os devedores subordinados à sentença do juiz, que é aprovativa (art. 783). 15) RECURSOS. Da decisão, que admite, ou não, o concurso de credores cabe apelação. A sentença de admissão é constitutiva: o momento b passa a ser, juridicamente, diferente de a. Os que ignoram que a eficácia imediata (4) ou mediata (3) das sentenças constitutivas não é, sempre, a da sentença constitutiva típica (4 de declaratividade, 3 de mandamentalidade) espantam-se com a eficácia de tornar-se atingida a totalidade dos bens do devedor e de estender-se a todos os credores a arrecadação. A carga de executividade é 4. Mas grave erro é confundir-se a carga de eficácia da sentença que admite o concurso de credores com a carga de eficácia da sentença que admite no concurso de credores o credor. Da decisão que admite alguém no concurso de credor também cabe apelação. A sentença de admissão do credor seria sentença em ação executiva, correspondente ao despacho que defere a citação com a alternativa “solva ou sofra penhora”, mas diferentemente tratada pela lei, devido ao plus que nela há. Da decisão que julga o concurso de credores é de liiterpor-se o recurso de apelação. Nem poderia haver dúvida quanto ao julgamento do art. 771 ou do art. 772, § § 1.~’ e 2.0, se nele estivesse inserta decisão excluidora de crédito, como se o juiz, nesse julgamento, atendendo à impugnação por nulidade, simulação, fraude, ou falsidade, excluiu algum crédito que fora admitido. ~ princípio assente que o recurso de apelação leva consigo o que é matéria de outro recurso, porque devolve toda a cognição; além disso, trata-se de julgamento global, último, em que todas as alegações e impugnações foram apreciadas numa só audiência. No juízo falencial, as impugnações são mais limitadas pela lei: enquanto o art. 763 do Código de Processo Civil permite a disputa sobre “nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos”, bem assim o Código Civil, art. 1.555, na esteira do Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 617, de que reproduziu quase tudo, o Decreto-lei n. 7.661, art. 87, apenas admitiu a impugnação quanto à, “legitimidade, importância ou classificação”. As outras impugnações são alegações em ação revocatória falencial (Decretolei n. 7.661, art. 53), ou em ação rescisória falencial ~art. 99). No concurso de credores que foi pedido pelo devedor executado, executividade já há, a pedido de outrem; dai a diferença em relação ao concurso de credores universal indivíduo, de que se falou, como espécie. Então, o devedor, que pede a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores, ainda não sofreu execução, ele e não qualquer credor foi que pediu a execução forçada coletiva. Versar os assuntos das duas espécies em estudos próximos serve à caracterização de algumas diferenças. Há a verificação dos créditos, a classificação dos créditos e a liquidação da massa. A insolvência leva à insatisfação das dividas, talvez até completa, se o devedor não tem nenhum bem, ou se é evidente que o produto da execução seria totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2.0, sobre afastamento da penhora; a fortiori,

quanto à execução concursal). Se se levou a cabo o concurso de credores e não houve integral pagamento dos credores, ou do único credor que se apresentou e foi admitido no concurso de credores, continua, quanto ao valor restante, a divida a cada um, ou ao único credor. A liquidação é realização do ativo e do passivo; melhor, a sua redução a valor derivado do que tem o devedor e do que deve. Os credores concorrentes submeteram-se ao principio de igual tratamento. Não se diga que as vontades deles se reúnem, se associam, o que é empregar terminologia imprópria. Eles foram convocados pelo Estado, por meio de edital, e compareceram ou não. Se compareceram, submeteram-se ao sistema satisfatório do concurso. Quando eles impugnam outros créditos, ou outro crédito, apenas se dirigem ao Estado para que o Estado, através do juiz, não seja injusto. CAPÍTULO IV DA DECLARAÇÃO JUDICIAL DE INSOLVÊNCIA 1)~5) 1)DECLARAÇÃO JUDICIAL EM SENTENÇA. A declaração judicial é em sentença em que se examinaram todos os créditos que levaram à, insolvência, em que se atendeu à matéria dos embargos do devedor (art. 756), se foi algum credor que pediu a declaração, ou ao que foi alegado na petição do próprio devedor, se foi ele que pediu a declaração (art. 759). 2)SENTENÇA do juiz. O juiz pode indeferir a petição de declaração de insolvência se julga procedentes os embargos do devedor, ou se, antes mesmo da oposição aos embargos, decide, por exemplo, que não está legitimado o credor, ou que não há insolvência. Se defere, tem-se de tender a que o Código de 1973 fez implícito o pedido de abertura de concurso de credores se credor ou evedor pedir a declaração de insolvência (arts. 754, 759 e 761, II).

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J.

3)VENcIMENTO ANTECIPADO DAS DÍVIDAS Do DEVEDOR INSOLVENTE. A antecipação dos vencimentos das dividas pode resultar de regra jurídica de direito material que estabeleça os elementos para o seu suporte fáctico. Então, o vencimento antecipado resulta de algo que ocorreu fora do processo, ou dentro do processo, mas conforme os pressupostos de direito materiaL A regra jurídica do art. 751, 1, é completamente independente do direito material. Trata-se de regra juridica de processo civil que incide, cogentemente, e é efi cácia inafastável, a despeito de atingir a relação jurídica de direito material. No art. 751 diz-se que se trata de produção de efeitos da “declaração de insolvência”. Tem-se de perguntar qual o momento em que se opera a antecipação. Três respostas têm de ser examinadas: a) o momento em que se dá o adiantamento é o da arrecadação dos bens (art. 766, 1); b) a antecipação só se dá ao ser publicado o edital de convocação (art. 761, II); c) a eficácia antecipativa inicia-Se com o trânsito em julgado da sentença declaratória de insolvência, sentença que não transita em julgado antes da publicação e de esgotado o prazo para o recurso, se cabe. Aguardar-Se que se arrecadem os bens do devedor para que dai se parta para a eficácia de uma sentença, que transitou em julgado, seria absurdo. A publicação do edital de convocação também é posterior à res judicata, pois a sentença já fora publicada. A convocação, fruto de 4 de mandamentalidade e 3 de constitutividade da sentença, já é pré-inicio de outra ação, a ação executiva concursal. Portanto, a solução certa é a solução c), não a), nem 1,). 4)ARRECADAÇÃO DOS RENS DO DEVEDOR. Os bens arrecadáveis são os suscetíveis de penhora, mesmo se só relativamente impenhoráveis (art. 650). A arrecadação faz-se após a nomeação do administrador, porque, assinado o termo, lhe incumbe “arrecadar todos os bens do devedor” (art. 766, 1), isto é, os bens penhoráveis . 5)EXECUÇÃO POR CONCURSO UNIVERSAL DOS CREDORES. Na técnica legislativa do Código de 1973, há a ação de declaração de insolvência e a ação que resulta de ter transitado em julgado a sentença declarativa, que tem 4 de mandamentalidade e 3 de constitutividade. Não se trata de acUo iudtcati, como se passaria com as ações executivas de sentença se solvente o devedor. Aqui, o juiz manda expedir o edital de convocação , com o prazo de vinte dias para que declarem os créditos, acompanhados dos respectivos títulos. Se nenhum credor se apresenta, nada feito: os convocados não propuseram a ação executiva que teriam de propor, concursalmente. Se só um declara o crédito, e nem sequer tinham vindo ao juízo autos de penhora

(art. 762, § 1.0), a ação executiva inicia-se, de certo modo em execução singular. Se os que teriam de receber e não se apresentaram, permitiram que se pague integralmente o que corresponde ao Único credor que se apresentou, ou aos que se apresentaram, se o produto dá para isso. Se não dá, tem-se de atender ao que, conforme o quadro geral de credores (talvez com um só credor ou poucos), há de tocar a cada um (ou ao único que atendeu à convocação). O que declara e não tem razão não é credor concursal, razão por que a sentença (art. 772 e § § 1.0 e 2.0) o exclui. Por onde se vê que a sorte da ação para o concurso de credores é dependente do exercício da pretensão à tutela jurídica pelos credores, porque todos foram convocados, mas a sua legitimação à declaração dos créditos na ação executiva plural (credores-Estado, Estado-devedor) é dependente do exame e julgamento na ação executiva concursal. Art. 761. Na sentença’) 4), que declarar a insolvência2) 3), o juiz: 1 nomeará, dentre os maiores credores, uru administrador da massa5); II mandará expedir edital, convocando 6) os credores para que apresentem, no prazo de vinte (20) dias, a declaração do crédito, acompanhada do respectivo titulo. 1)EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE DECLARA INSOLV~~NCIA (CRITICA). A classificação das sentenças de admissão do concurso como sentenças de resolução cautelar, vale dizer, correspondentes a ação fundada em pretensão à segurança, seduziu a AURELIO ÇANDIAN (Sentenza dichiarativa di falilmento e processo di failimento, Rivista di Diritto Processuale Civile, VIII, Parte 1, 234) e PIERO CALAMANDREI, primeiro no livro sobre provimentos cautelares, depois em artigo (La sentenza dichiarativa di faílimento come provvedimento cautelare, Rivista dei Dzrztto Commerciale, 1936, Parte 1, 279). Mas: a) a pretensão à segurança entra na classe das pretensões à constitutividade, ou ao mandamento; b) em certos sistemas jurídicos, casos há que entram na pretensão à execução; o elemento constitutivo prima, evidentemente, e isso nos basta. A exploração do elemento cautelar é de forte interesse, mas secundário. Também não merece acolhida a classificação da sentença de abertura do concurso como sentença que autoriza a execução forçada, porque essa espécie é artificial, por maiores que tenham sido os esforços de FRANCESCO CAIINELUTTI (Lezioni di Diritto Processuale Civile, V, 346; VII, 103 s.) para introduzi-la. Não é mais do que alusão a eficácia executiva, e então seria sentença de condenação ou resolução mandamental. No fundo, tentava explicar a extensão do executivo iniciado, ou (o que de si mesmo se explicava) a eficácia executiva das ações dos credores. A PIERO CALAMANDREI objete-se que a ação cautelar, que constitui, constitutiva é; e a FRANCESCO CARNELUTTI, que ele baralhou as duas espécies de ações, a ação de abertura do concurso e a de admissão dos créditos. Com o Código de 1973, é de grande relevância evitar-se qualquer confusão entre ação de declaração de insolvência, a eficácia sentencial que leva à abertura do concurso de credores, com a convocatio, e a ação de autores, que são credores, e pode bem ser que só de um autor, Único credor que persiste ou o Único que atendeu à convocação. Essa, com um ou dois ou mais autores, é ação executiva. 2)FORÇA E EFICÁCIA DA SENTENÇA DE DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA ABERTURA DO CONCURSO. A sentença que admite o concurso de credores (= que abre o concurso de credores) é, hoje declarativa, com eficácia mandamental imediata (4) e constitutiva mediata (3): opera o vencimento antecipado das dividas, para que se possa atender ao princípio da par condicio creditorum e às preferências; estabelece a penhorabilidade de todos os bens do devedor e estende a todos os credores que se habilitarem a arrecadação. Ou abstratamente constringe, executivamente, todos os bens do devedor. Para a constrição executiva abstrata (penhoramento abstrato) basta o edital que seja suficiente para tornar identificáveis os elementos do patrimônio do devedor de que se quer a constrição executiva abstrata. Convém aludir-se à Sentença de abertura do concurso de credores falencial e à sentença declarativa de insolvência que leva à abertura do concurso de credores civil. O juízo para a decretação da abertura da falência declara que os pressupostos para a decretação da abertura se deram. De modo nenhum “declara” a falência, estado de que resultariam os efeitos sentenciais. Na sentença de decretação de falência, mais se constitui do que se declara: a eficácia declaratória não é preponderante; preponderante é a eficácia constitutiva, de que derivam os efeitos enumerados no Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 23-33 (quanto aos direitos dos credores), 34 - 38 (quanto à pessoa do falido), 39 -42 (quanto aos bens do falido), 43 - 51 (quanto aos negócios jurídicos do falido), 52 (de ineficacização relativa no pretérito) e 53 (revogação ou deseficacização). No momento b, em que se dá a abertura da falência, muito há que se tinha no momento a), porém há o novum que a sentença constitui. No concurso de credores civil há menos do que isso, mas a eficácia da sentença, na parte que abre o concurso

de credores, não poderia ser reduzida à classe das sentenças declarativas. A eficácia da sentença de que se trata é bem a porta que se abre para o concurso de credores, ou para a falência: atrás dela ficou o momento a, último momento do tempo pré-concursal; após ela vem toda a eficácia mesmo, na falência e nas liquidações coativas, a retroeficácia da sentença e o campo todo que se deixa à discussão concursal e à execução. O credor que conhece o estado de insolvência do devedor não precisa pedir a penhora dos bens desse para que se abra o concurso de credores. O sistema jurídico brasileiro postula a par condicio creditorum. Nenhuma regra jurídica do Código Civil, ou do Código de Processo Civil, diz que o credor somente pode suscitar a declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, se já há penhora. O que está no Código Civil, art. 1.554, em termos suficientemente gerais, é translúcido: “Procede-se ao concurso de credores toda vez que as dividas excedam a importância dos bens do devedor.” Diz o Código de Processo Civil de 1973, art. 753, 1, II e III, que são legitimados ativos a pedir a declaração de insolvência qualquer credor quirografário, o devedor ou o inventariante do espólio do devedor (cf. arts. 754 e 759). Na sentença que declara a insolvência já se manda expedir edital de convocação dos credores com prazo de vinte dias, para se habilitarem (art. 761, II). Após a força declarativa vêm as eficácias mandamental e constitutiva, de modo que não há duas sentenças numa só. ~ isso o que resulta da atitude do legislador de 1973, que fez questão de pôr em relevo a declaração de insolvência. Por vezes teremos de referir-nos à carga de eficácia da parte da Sentença que leva à abertura do concurso de credores, inclusive da falência. Se, ao se abrir o concurso de credores, há ação executiva proposta, ou se o credor, com o titulo executivo, pede a abertura do concurso de credores, há, aqui, a força declarativa e a eficácia constitutiva que é a de constituição de futura relação jurídica processual. Se é o devedor que pede, antes de qualquer constrição executiva. Sem se tratar de concurso de credores falencial, a eficácia é a mesma, porque o devedor apenas convoca os credores. Se é o credor que pede, ou se são credores que pedem, sem se haver iniciado qualquer execução, que pudesse ser o inicio da linha da relação jurídica processual concursal, o juiz, atendendo ao exercício da pretensão à tutela jurídica, faz a declaração de insolvência e abre o concurso de credores, iniciando, com a convocação, a linha da execução forçada coletiva, pois convida os credores à declaração dos seus créditos. Cf. arts. 754 e 761, II. Processualmente, o que mais importa saber-se é que a decisão de abertura do concurso de credores ainda não se atribui universalidade, mesmo se nela está a ordem de expedição dos editais. Pode haver insolvência e um só credor. Porém, mesmo aí, a universalidade é efeito posterior ao proferimento da sentença. A convocação dos credores é por edital com a comunicação prévia da sentença de abertura do concurso de credores. 3)EFICÁCIA DA DECISAO DECRETATIVA E DO CONCURSO DE CREDORES EM RELAÇAO As AÇÕES ANTES PROPOSTAS. No Código Civil e no Código de Processo Civil não há regra jurídica sobre a eficácia da sentença no tocante à abertura do concurso de credores. A regra jurídica do art. 60 do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, e também da Lei de Falências, mas impõe-se a qualquer concurso de credores, seja civil, seja falencial, ou em liquidação coativa ou controlada. Há circunstâncias que exigem não se suspenderem as ações pendentes. Não há, no Código Civil e no Código Comercial, regra jurídica sobre a própria suspensão. Dai dois problemas: a) <,O concurso de credores não falencial e não regulado à semelhança do concursO de credores falencial suspende o processo das outras ações? b) ~,Quais as ações cujo processo não se suspende? A decretaçãO do concurso de credores acarreta o vencimento das dívidas (Código Civil, art. 762, II; Código de 1973, art. 751, 1) e podem os credores, alegando-O, cobrá-las desde logo (Código Civil, art. 954, 1) e, quanto aos créditos do devedor, tem de ser consignado em pagamento o que lhes é devido (Código Civil, art. 973, VI, 1.a parte). São repercussões exteriores consideráveis. Se havendo, em diferentes juízos, mais de uma penhora contra o mesmo devedor, e se abre o concurso de credores no juízo em que se fez a primeira penhora, é óbvio que nenhuma penhora pode ser feita, prosseguindo-se na execução forçada singular, se aberto foi o concurso de credores. O argumento, a fortiori, leva à afirmação de que o concurso de credores suspende todas as execuções forçadas contra o devedor e impede que outras se façam: fora do juízo do concurso de credores nenhuma execução forçada é eficas . Salvo se execução real, que nada tenha com créditos. Mas, para assim raciocinarmos, partimos da suposição de se tratar de concurso de credores objetivamente universal, ou de execução forçada sobre os mesmos bens antes penhorados, ou, a fortiori, se o concurso de credores é subjetiva-mente universal, que, de regra, também é universal objetivamente. Resta o caso das ações não executivas: ações declaratórias, ações constitutivas, ações condenatórias e ações

mandamentais. Salvo se o concurso é universal indivíduo. Sempre que a matéria é de apreciar-se no juízo concursal, as ações antes propostas se suspendem. Se as ações que foram propostas não são executivas, o juízo do concurso de credores civil não tem a vis attractiva, porque a lei subordinou a admissão ao concurso de credores civil ao pressuposto da sua executabilidade forçada, ou à apresentação dos títulos. Se não poderia o credor propor a ação direta, ou se não a propôs, não há razão para se reputar preventa a competência do juízo concursal. No art. 762, § 1.0, diz-se: “As execuções movidas por credores individuais serão remetidas ao juízo da insolvência.” Pergunta-se: ~,que se há de fazer com as outras ações pendentes? Temos de cogitar do assunto com todo o cuidado. Quem propusera, por exemplo, ação condenatória , deve declarar o seu crédito, acompanhado do respectivo título, mesmo que não seja titulo executivo extrajudicial: o juiz do concurso de credores pode satisfazer-se com o que disseram ou não disseram os outros credores, pois que foram intimados por edital para se manifestarem (art. 768), ou entendeu que não é caso para ser posto no quadro geral dos credores. Nessa última hipótese, a sentença, noutro juízo, se não chega a tempo de ser atendida na sentença de que se fala nos arts. 771 e 772, § 2.’~, o credor, que teve a sentença favorável, é tido como retardatário (art. 784). 4)TEORIAS A RESPEITO DA NATUREZA E DA EFICÁCIA DA ABERTURA DO CONCURSO DE cREDORES. Na doutrina, quis-se, a princípio, atribuir à falência e às suas consequências incapacitação do falido. Seria incapaz, em virtude da falência; daí o desapossamento e tudo mais que se passa a respeito do falido e dos seus bens. Tal teoria subjetiva da incapacidade foi Dosta de lado, mais acentuadamente onde não se põe o falido, de modo nenhum, no rol dos incapazes. A fortiori, é de repelir-se a absurda teoria da morte civil ou morte ficticia. Tampouco, é de admitir-se a teoria da constrição, como a de penhoraio patrimônio , ou a da passagem da propriedade à pessoa jurídica da massa falida, teoria que parte do erro básico de atribuir personalidade à massa falida. De ordinário, são os credores que se apresentam, mas pode acontecer que tenham sido convocadas, nominalmente no edital, pessoas que não são credores, ou não mais o são. Por exemplo: se o devedor entendeu suscitar a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores; e mencionou quem não era credor, ou não mais o era quando, tendo havido penhora e apresentação do relatório do devedor, hajam sido convocados os credores arrolados, em virtude de sentença do juiz. Se o bem está gravado de enfiteuse, ou de direito real de garantia, a favor de credor que não é o exequente, ou quando não foi incluído no rol, o nome do titular do direito de enfiteuse ou do direito real de garantia, há citação conforme os princípios, mas basta o edital de convocação (art. 761, II). Para a teoria subjetiva da incapacidade, o falido é incapaz, e o síndico, espécie de curador ou tutor. Para tentar resistir às críticas, os adeptos da teoria chegaram ao expediente desesperado, tão vulgar nos casos de dificuldade de encaixe de conceitos, de considerar a pretensa incapacidade do falido incapacidade sui generis, ou especial. Daí a ter de transmudar-se em teoria da perda do poder de dispor seria apenas obra de mais alguns passos. No concurso de credores civil, se há universalidade objetiva, tudo se passa à semelhança do que ocorre no concurso de credores falencial, exceto quanto à vedação de exercício de profissão. Os negócios jurídicos e os atos jurídicos stricto sensu a respeito dos bens alcançados concursalmente não podem ser praticados eficazmente pelo devedor. 5)NOMEAÇÃO DO ADMINISTRADOR DA MASSA. Ao Estado passa a função de prestar a tutela jurídica executiva, o que ele prometera. A constrição, quer na penhora quer na arrecadação, é ato estatal. O administrador, que se nomeia, administra “sob a direção e superintendência do juiz” (artigo 763). A nomeação “dentre os maiores credores” é a nomeação de quem não é titular dos créditos de menor valor. Há,portanto, escolha. Algumas circunstâncias podem levar o juiz a preferir C, em vez de A e B, a despeito da ordem dos mesmos pelo valor dos créditos. Em todo caso, tal decisão r.ão é de arbítrio. Pode mesmo acontecer que nenhum dos grandes credores deva ser nomeado, ou nenhum deles queira. Mais: nem eles, nem os outros credores. Então, naquela hipótese, nomeia o juiz qualquer dos credores, ou, na segunda hipótese, pessoa estranha. Nas ações executivas individuais, pode ser nomeado o próprio devedor. Não no concurso de credores. Adiante, nota 1) ao Capítulo V. Não podem ser nomeadas administradores as pessoas que são absolutamente incapazes, as relativamente incapazes, as que foram declaradas insolventes, as que tiveram condenação penal relativa a uma inidoneidade, ou disciplinarmente afastadas dos serviços públicos. Não se incluam o cônjuge, ou o parente do devedor, a

despeito de ter de exercer função do juízo da insolvência. Nos poderes de administração, que tem o juiz concursal, inclui-se o de determinar a administração da empresa comercial ou não comercial, ou do bem imóvel (cf. RENZo PROVINCIAL!, Sequestro d’azienda, 132 s. e 153 5; L’amministrazione giudiziaria deli’ immobile soggetto ad espropriazione, Studi in onore di ENiuco REDENTI, II, 221). Durante o concurso de credores civil, em que não há a figura do síndico, nem a do liquidante, mas há a do administrador, rege o art. 677 do Código de Processo Civil, segundo o qual, se a penhora recai em estabelecimento comercial ou industrial, ou em propriedade agrícola, semoventes ou plantações, ao juiz, salvo ajuste em contrário, cabe determinar a forma da administração, a fim de que nenhum dano resulte à produção ou ao comércio. Também incumbe ao juiz exigir prestação de contas ao administrador, sempre que lhe parecer conveniente, resolver sumariamente as queixas contra a administração, remover sumariamente o administrador e privá-lo de remuneração, em caso de negligência ou de má-fé, sem prejuízo das sanções estabelecidas na lei penaL A respeito dos bancos em liquidação, o Decreto-lei n. 9.346, de 10 de .junho de 1946, art. 7•O, contém regras jurídicas que, embora remetendo à lei de falências, a modificam: “Os atos indicados nos arts. 52 e 53 da Lei de Falências, praticados pelos administradores ou gerentes do estabelecimento liquidando, dentro dos sessenta dias anteriores ao da primeira publicação do despacho de liquidação, poderão ser declarados nulos ou revogados, cumprindo o disposto nos arts. 54 e 58 da mesma lei.” No parágrafo único, acrescenta-se: “A ação revocatória será proposta pelo liquidante perante juiz competente, observado o disposto nos arts. 55, 56 e 57 da Lei de Falências.” É lamentável, como se vê, a falta de técnica e de terminologia científica, a ignorância mesmo da lei de falências, que o legislador revelou em tão poucas linhas. Confundiu ineficácia relativa com nulidade: os atos a que se refere o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 não são nulos “não produzem efeitos relativamente à massa”, conforme bem o diz o próprio art. 52 do Decreto-lei n. 7.661; os atos de que cogita o art. 53, esses, sim, são “revogáveis”. A ação para se aplicar o art. 52 é a ação declaratória negativa; a ação para se aplicar o art. 53 é ação constitutiva negativa. O processo dos arts. 55 - 57 do Decreto-lei n. 7.661, sim, é comum às duas. No Decreto-lei n. 9.346, art. 7•O, fixa-se a data em que se inicia a ineficácia relativa dos atos do devedor e em que começa a revogabilidade dos outros, se em fraude: sessenta dias. Essa fixação atende a que não há, na liquidação administrativa coativa ou voluntária, a determinação de “termo legal”, como na falência, em que pode ser menor (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, III). Tem-se, assim, termo legal, que a lei mesma tornou comum a todos os casos de liquidação de bancos e casas bancárias, sem possibilidade de o juiz diminuí-lo. A respeito das sociedades de capitalização, a legislação não contém regra jurídica que corresponda ao art. 7•O e parágrafo único do Decreto-lei nY 9.346, de 10 de junho de 1946; mas o que se há de entender é que mesmo se não houvesse o art. 7•O do Decreto-lei n. 9.346 os arte. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, seriam invocáveis, pois as ações declaratórias, constitutivas negativas, as mandamentais e condenatórias e as executivas perante o juiz não foram definitivamente eliminadas ou pré-eliminadas. O art. 26, a), do Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, somente suspende as (ações e) execuções judiciais já iniciadas e impede, até a decisão última administrativa, que se intentem outras. As ações condenatórias ficam temporariamente impedidas, ou suspensas. No art. 29 do Decreto n. 22.456 diz-se: “Os credores não contemplados nas listas a que se refere o art. 19, os que delas foram excluídos ou incluídos por importância inferior àquela a que se considerem com direito, ou os que se julguem mal classificados, podem prosseguir nas ações que acaso já tenham intentado, bem como propor as que lhes competirem, depois da decisão a respeito de seus créditos ou daqueles contra os quais tenham reclamado.” O credor tem de comparecer e fazer a reclamação; se não foi atendido, tocam-lhe as ações que concernem aos respectivos créditos mais as dos arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661. O delegado do governo e o liquidante têm poder de decidir quanto à declaração de ineficácia relativa a que se refere o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Não há diferença em relação à liquidação administrativa coativa dos bancos e casas bancárias, pois que o liquidante também verifica e classifica créditos, e administrativamente julga as alegações. Se o liquidante exclui algum crédito, a ele toca propor alguma das ações dos arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661, ou algum interessado propõe qualquer delas. Se o liquidante não propõe a ação do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, o credor excluído a pode propor (ação declaratória positiva). Se não propõe a do art. 53, o credor excluido tem ação para invalidar o ato do liquidante (ação constitutiva negativa, em que se examina, declaratoriamente, o suporte fáctico do negócio jurídico em que figurou, para se afirmar que não há os pressupostos ou um dos pressupostos da revogabilidade segundo o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661). Tal ação é constitutiva negativa porque, em vez de apenas declarar a validade ou a eficácia do crédito excluido, preponderantemente vai contra o próprio ato de exclusão. Há o exame do ato do liquidante, para que o crédito seja incluído.

6)EDITAL DE convocação . O edital é dirigido a quem quer que sej a credor, ou que se tenha como tal. Se foi algum credor que pediu a declaração de insolvência, foi ouvido o devedor, após a citação para opor embargos no prazo de dez dias. Para que o devedor embargante alegue e prove que o seu ativo é superior ao passivo, é preciso que diga quais os credores e quanto deve. Porém não se exigiu a citação edital, porque se trata apenas de ação declarativa, a despeito de o Código de 1973 ter preferido, em vez de contestação, a defesa em embargos (art. 755). Se foi o próprio devedor que pediu a declaração, de insolvência, um dos requisitos que se exige à petição inicial é a relação nominal de todos os credores, com a indicação do domicílio de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos (art. 760, 1). Não se fala de terem de ser citados os credores. Uma vez que disso não se cogitou em texto legal, o que havemos de entender é que o devedor quer que a relação jurídica processual seja só linear (devedor-Estado), ou que se angularize, com a citação dos credores constantes da relação nominal, ou todos, se crê que ignora a existência de algum, ou de alguns. Para a angularização pede a citação, que pode ser conforme as regras jurídicas comuns ou por edital. Mas, ai, os que comparecerem têm a sua defesa limitada ao exame da petição inicial do devedor. Nada tem com a atuação dos credores após a convocação ao concurso (art. 768 - 772). O edital de que cogita o art. 761, II, após a sentença de declaração de insolvência, é de intimação convocante. Tal intimação resulta de se tratar de sentença declarativa, com 4 de mandamentalidade e 3 de executividade, de modo que se abre o concurso de credores e há o chamamento, a convocação. Art. 762. Ao juízo da insolvência2) concorrerão todos os credores do devedor comum 1) 3) 4) 7) 8) 9) 10) § 1.0. As execuções movidas por credores individuais serão remetidas ao juízo da insolvência5). § 2.0. Havendo, em alguma execução, dia designado para a praça ou o leilão, far-se-~ a arrematação, entrando para a massa o produto dos bens6). 1)PEDIDO DE DECLARAÇAO DE INsoLvÊNCIA, COM A ABERTURA DO CONCURSO E PEDIDO DE ADMI55AO AO CONCURSO DE CREDORE5. O pedido de abertura de concurso de credores não é concomitante com o pedido de admissão ao concurso de credores, pois esse ainda não foi aberto. Não se pode pedir admissáC ao que ainda não é. Preliminarmente, temos de atender a que, no Código de 1973, de modo nenhum se exigiu para a admissão do concurso de credores a instrução do pedido com título executiva judicial ou extrajudicial. Tal pressuposto apenas concerne ao credor que pede a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso. No art. 762, acertadamente foi dito que “ao juízo da insolvência concorrerão todos os credores do devedor comum”. Se o pedido de admissão ao concurso de credores ainda não pode aludir a concurso de credores que fora aberto, é pedido prévio, que se tem por incluso, embora implicitamente, no de declaração de insolvência e de abertura do concurso de credores. O pedido é, então, de admissão ao concurso de credores que previamente seja aberto. A simultaneidade, que ocorra, é apenas material, não conceptual; porque, conceptualmente, a abertura do concurso de credores vem antes, tendo servido os elementos apresentados pelo credor para a prova da sua legitimação às duas decisões. 2)ADMISSÃO DO CREDOR APOS A ABERTURA DO CONCURSO DE cREDoREs. A admissão do credor após a declaração da insolvência e da decretação da abertura do concurso de credores é o que conceptualmente tem de ser; assim, se já foi aberto por outrem o concurso de credores, a admissão do credor é posterior, conceptual e cronologicamente, à abertura do concurso de credores (= em pedido posterior à abertura do concurso de credores). Os credores, se não promoveram ou se promoveram o concurso de credores, têm de ser convocados, mesmo se já algum exerceu ou alguns exerceram a pretensão executiva; idem, se a ação partiu do devedor. A igualdade de testamento é de grande importância lógica e jurídica. O ato do juiz (art. 761, 1), para os atrair, é invitatio ad declarandum. O edital, mesmo quando os credores não iniciaram execuções individuais, e o concurso de credores foi suscitado pelo próprio devedor, é de convocatio ad agenclum. Se o concurso de credores é somente entre penhorantes, em verdade há pura convocação, mas hoje é sem importância a referência. Temos de frisar, aqui, diferença entre o direito processual civil de hoje e o anterior. No anterior, não havia as duas ações, a de declaração de insolvência e a de concurso de credores, entre as quais estão as eficácias imediata, mandamental, e a mediata, constitutiva, da sentença proferida na ação de declaração de insolvência. Hoje, muita mudança ocorreu, razão por que têm trato igual a ação proposta por

algum credor, ou credores, e a ação proposta pelo devedor. Se era o devedor, no direito anterior, que pedia a abertura de concurso, havia a provocação, a provocatio. Se era algum credor ou se eram alguns credores, todos os credores eram convocados (convocatio). Hoje, o credor e o devedor são legitimados à ação declarativa de sentença, de que resulta, com o trânsito em julgado, a abertura do concurso de credores; de modo que o tratamento é igual, porque não há diferença entre a sentença proferida na ação declarativa de insolvência, proposta pelo credor, e a sentença proferida na ação declarativa de insolvência, que partiu do devedor. O art. 761, II, acertadamente só fala de convocação dos credores. Os credores convocados propõem as ações executivas respectivas, São ações de admissão ao concurso de credores, que foi aberto sem ainda haver constrição. Os credores que foram convocados comparecem, para, com a sua voz, impulsarem o procedimento em que as ações executivas já estão juntas. Os credores foram convocados a apresentar-se e declarar os seus créditos. Porque um credor, pelo menos, ou o devedor, deu ensejo, com eficácia para todos, porém sem que os outros houvessem iniciado as suas ações executivas, a execução forçada coletiva. Assim, somente há pedido de admissão, em “ação”, no concurso de credores proposto pelo credor ou pelo devedor, mesmo tendo havido penhora. Para evitar a necessidade de tal pedido em ação, a lei de falência e as leis de liquidação coativa que a mandam observar atribuem ao síndico, ou ao liquidante, as funções dos arts. 63 e 64 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, e a de fazer a invitação a declarar que se dirige a todos os credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 81). As declarações de crédito são atos de comparência e de comunicação, contra os quais se propõem as ações de impugnação. No concurso de credores civil, na própria sentença de declaração de insolvência (art. 761, II) o juiz manda expedir o edital para que os credores, quaisquer, apresentem, no prazo de vinte dias, a declaração de crédito acompanhada do respectivo título. 3)CREDORES CHAMM~TES E CREDORES CHAMADOS. Credores chamantes são os credores estantes, ou penhorantes, que propõem a ação declarativa de insolvência, e o credor que se apresentou, sponte sua, pedindo, explícita ou implicitamente, a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores. Credores chamados são todos os que ainda não estão na relação jurídica processual de execução e a ela são trazidos incluidos, hoje, os próprios chamantes. Se o credor não foi o penhorante, ou co-penhorante, ou se o foi, tem de declarar o seu crédito, conforme a espécie de concurso de credores, ou, se foi o devedor que suscitou a declaração de insolvência e a abertura do concurso de credores, implicitamente pediu a sua admissão ao concurso de credores, como devedor, ou, se esse ainda não foi aberto, a abertura do concurso de credores e a sua admissão. Para isso, se os credores foram chamados à comparência e não se habilitam a tempo, ficam de fora (Código de Processo Civil, art. 784). Aí, não se trata de simples aviso ou de comunica çdo de conhecimento. Há provocatio, sempre, para que os credores, que não estão pela admissão dos apresentados, impugnem os créditos, provocatio ad agendum. Mais do que provocatio ad probandum. As invitationes, os convites, não contêm sanção. Toda conseqúência é conseqúência de não ter comparecido no prazo. Ninguém convida ameaçando; se o faz, comina, explícita ou implicitamente. Há provocatio na espécie do art. 1.491, pr. e parágrafo único, e do art. 1.504 do Código Civil. O co-fiador, por exemplo, pode ir contra o credor, que não cobra a dívida, sob pena de não mais poder alegar a insolvência superveniente do outro co-fiador (provocatio ex L. Si contendat). Cf. G. W. WETZELL (System des ordentlichen Zivilpro~esses, 3.~ ed., 111 5.) e H. HASENBALG (Die Burgschaft des gemeinenRechts, 627 s.). As próprias citações não são simples avisos: provocam (L. 6, D., de iure deliberandi, 28, 8; L. 13, e L. 14, D., de iudiciis: ubi quis que agere vel conveniri debeat, 5, 1). Os avisos, as invitações e as provocações, que são muitas nos sistemas jurídicos, têm sido pouco estudados, razão por que lhes dedicamos maior atenção, com pormenores, no Tratado de Direito Privado, Tomo II, § 235, 8, 10, 11, 13. Os juristas romanos bem sabiam que o citar não é só aviso. Na L. 6, D., de iure detiberandi, 28, 8, ir ao juiz, com ação, já é provocar. Na discussão sobre quem é autor, na ação de divisão, de partilha e de demarcação, GAIO, que bem conhecia a situação de todos os figurantes, informou que se preferiu considerar autor quem provocou Há provocatio ad agendum nos arts. 983 e 984 do Código Civil e no art. 473 do Código Comercial (Tratado de Direito Privado, Tomo XXIV, §§ 2.935, 5, 2.944, 2). Alguns juristas pensam que só havia provocatio ad agendum no direito medieval. A falta de classificação dos atos jurídicos, que atendesse aos resultados da ciência, é que éresponsável por afirmações como essa. Os sistemas jurídicos contemporâneos, quer no direito privado, quer no direito público, estão cheios de provocationes, inclusive de provocationes ad agendum. A iactantia era pressuposto para uma das espécies de provocationes ad agendum: a da provocação a propor a ação contra o que se dizia ofendido, sob a sançao da impositio silentii. Erro evidente, o dos que ignoram as outras provocationes ad agendum, inclusive uma, que processualistas não podem ignorar, porque é gritante aos olhos de todos: a do art. 1.498 do Código Civil

“Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, pode o fiador, ou o abonador (art. 1.482) promover-lhe o andamento”. Ao ser instaurado o concurso de credores após penhora, há credor penhorante, dito credor estante, credor que já está em relação jurídica processual de execução forçada ao se abrir o concurso, não tem, hoje, trato especial, não se põe antes, pois, de qualquer outro ser admitido. No concurso de credores universal, não há credor estante, porque, ao se abrir o concurso de credores, todos, ex hypothesi, estão fora, embora apontados pelo credor ou pelo próprio devedor, como credores. A admissão é, então, cronologicamente posterior, e não só conceptualmente. Uma vez que ainda não há credor com título executivo, não é o caso do art. 754, os credores são convocados pelo edital expedido pela sentença na ação declaratória proposta pelo devedor: têm eles de, com a convocação, propor as ações que lhes tocam. Se a abertura de concurso de credores já se estabeleceu com a constrição executiva e a presença de credor, que pediu a abertura, ele e os outros são convidados. Se o concurso de credores é só entre credores que obtiveram a constrição executiva, a citação deles é convocatória, e não só provocatória. (Chama-se concurso de credores indivíduo ao concurso de credores que o próprio devedor, ainda não chamado execução forçada, suscitou. Ainda não houve penhora, ou outra medida de finalidade executiva, e o devedor individualmente propôs a declaração de insolvência. Não se provocam os credores, convocam-se.) Posto que, na prática, se empregue a expressão “credores concorrentes” como oposta a “credor penhorante”, ou “credor estante”, o credor penhorante, ou credor estante, também é credor concorrente, desde o momento em que se abre o concurso de credores. O respeito integral da legislação brasileira ao princípio da par condicio creditorum, se não há privilégio estabelecido, excepcionalmente, em lei, afastou-a), no tocante ao concurso de credores, do tipo germano-austríaco, com o princípio Prior tem pore potior iure (Ordenação Processual Civil alemã, § 804; Lei alemã de Distribuição civil, § 11; Ordenação austríaca de Execução, §§ 135, 256, 257 e 300). A melhor solução, aí, é a da par condicio creditorum. A solução intermédia (prazo de x dias após a primeira penhora para a par condicio creditorum) é artificial (sobre ela, A~DREAS HEUSLER, Der Zivilprozess der Sciiweiz, 181, 5.; CH. N. FRAGISTAS, Das Prciventionsprinzip in der ZwangsvolLstreckung, 61 5.). (Se não se trata de concurso de credores, mas sim de pluralidade de penhoras, o Código de Processo Civil de 1973, art. 613, afastou-se do Código de 1939, art. 947, e acolheu o Prior tem pore potior iure.) Se o juiz admite alguém a concurso de credores, necessariamente o abriu: o credor passou a concorrer, e a respeito dele outrem concorre, mas, talvez, ninguém mais se apresente. Se a penhora, aberto o concurso de credores, foi sucessiva (segunda ou posterior penhora nos mesmos bens), é ineficaz. Trata-se ao credor, se não se fez admitir, como credor retardatário (Código de Processo Civil, art. 784), se a execução não foi remetida, a tempo, ao juízo da insolvência (art. 762, § 1.0). (A respeito de credores, atenda-se a que nem todos os credores que se fazem apresentar no concurso de credores são credores concorrentes. Daí ter sido necessário, na terminologia jurídica, introduzir-se a diferença entre credores concursais e credores concorrentes. Os credores concorrentes são credores concursais, porém, nem todos os credores concursais credores que pedem satisfação dos seus créditos, ou dos seus direitos, no concurso de credores são credores concorrentes. É o caso dos titulares de direitos reais de garantia.) Enquanto pode ser admitido ao concurso de credores, o credor está na posição de quem pode exercer, como autor, a pretensão à tutela jurídica. Com a sua admissão, insere-se ele na relação jurídica processual de execução concursal. No trato de tempo entre a petição e a sentença é que se lhe examina o título que apresentou (arts. 771 e 772). Ainda não se lhe abriram as portas da relação jurídica processual concursal. Há convergência para elas. A decisão favorável é que lhas abre; mas pode sobrevir a apelação, o que protrai a eficácia sentencial. No direito falencial, o agravo era de petição, sem efeito suspensivo, o que mudava o tratamento do admitido (cf. Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 97, § 1.0). Hoje, com a Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o recurso é o de apelação, sem efeito suspensivo. 4) DEMANDAS EM FEIxE. A apresentação do crédito já é início da lide, com a angularidade (credor, Estado; Estado, devedor). Mas o edital teve a eficácia da citação. A angularidade é, quase sempre, plural, porque é raríssimo que só um credor apareça e apresente o seu crédito, ou que só se haja legitimado o credor que pediu a declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores. Cada credor dá ensejo ao nascimento de uma relação jurídica processual. O feixe delas é o concurso, em que não há, pluralidade subjetiva na mesma relação jurídica processual, e sim pluralidade de relações jurídicas processuais. ligadas pelo “concurso”. A ação de declaração de insolvência é declarativa, não com o efeito executivo (inserção do crédito no rol dos assegurados pela convocação), mas há cumulação de ações

executivas, cheias de eficácia condenatória. O que acima dissemos ocorre porque uma vez que houve abertura do concurso de credores houve convocação dos credores à declaração dos seus créditos e, com o edital, invitatio ad agendum, isto é, a que impugnem os que não estão de conformidade com cada uma das declarações de crédito sob a feição de apresentações. Para bem se acentuar o que é característico da ação do credor para admissão ao concurso, o melhor meio é comparar-se a ação de admissão ao concurso de credores com a ação executiva de título extrajudicial. Na ação executiva de título extrajudicial, há duas ações a de condenação e a executiva que correm parelhas. Há adiantamento de execução, com a nou plena cognitio da decisão do juiz para a penhora (medida constritiva executiva). Na ação de admissão ao concurso de credores, também há duas ações, a declaratória do crédito e a executiva que também correm parelhas. Há adiantamento da executividade, porque o credor passa antes do julgamento do concurso de credores a ser pessoa diante da qual os atos de disposição, por parte do devedor, são relativamente ineficases. A decisão que admite ao concurso o credor seria declarativa e, com isso, se estenderia ao autor a eficácia executiva que teria a decisão de abertura do concurso de credores. Portanto, executiva-declarativa. Sob o Código de 1973, houve a convocação, mas os que se apresentam para o concurso de credores não têm ainda a posição de autores da ação executiva de sentença (de titulo judicial), e sim a de quem pede a execução de título extra-judicial, tendo o adiantamento sido a favor de todos os que finalmente forem admitidos, em virtude da sentença entre o adiantamento concreto que ocorre nas ações executivas de títulos extrajudiciais contra devedor solvente e o adiantamento abstrato no concurso de credores, para o qual foram convocados todos os credores. Ao melhor deles foi atribuído adiantamento concreto, mesmo se já obtiveram sentença trânsita em julgado ou se são portadores de títulos executivos extrajudiciais. A sentença de admissão ao concurso (arts. 771 e 772) é de cognição completa. Os credores foram apenas admitidos para que, ouvidos todos os interessados, se proferisse a sentença. Para vermos como é sem base nos fatos falar-se de sentença (preponderantemente) condenatória, bastaria darmos alguns exemplos de sentenças que têm eficácia condenatória e não são, precisamente, sentenças (preponderantemente) condenatórias, e sentenças que não são condenatórias e têm a carga executiva que é o que importaria para o penhoramento. Aqui, está-se a julgar cada declaração de crédito, para a execução concursal. (b) A apresentação do crédito é demanda, dissemos, cuja angularidade (talvez plural: dois ou mais citados) começa com o edital. A citação edital tem os efeitos do art. 263. Mas a entrada no concurso depende da sentença. 5)EXECUCOE5 MOVIDA5 POR CREDORES INDIvIDUAIs. Ou o juízo em que correm as execuções por algum ou alguns credores individuais (ditos ‘individuais” para os distinguir dos credores em concurso) remete os processos ao juízo em que se declarou a insolvência e se expediu o edital, ou o juízo da insolvência oficia para que os remeta, ou algum credor concursal ou individual ou algum interessado pede ao juízo das execuções que os remeta, ou ao juízo concursal que oficie. 6)EXECTJÇOE5 E DESIGNAÇõES DE DIA PARA PRAÇA OU LEILAO . Pode acontecer que, ao ter-se de remeter ao juízo concursal o processo da execução individual, já tenha sido designado dia para praça ou leilão. O art. 762, § 2.0, atendeu ao interesse público, que exsurgiu da designação do dia em edital (art. 686, IV), razão por que se há de proceder à arrematação, entrando para a massa o produto do bem. A arrematação faz-se no juízo que publicou o edital e tem de ser observados os arts. 686-707. Não se faz adjudicação a credor do bem penhorado, nem se lhe entrega o dinheiro, nem usufruto de bem imóvel ou de empresa, porque a concursalidade se iniciara, a despeito de se haver permitido a praça ou o leilão no juízo penhorante. O produto é remetido ao juízo concursal, para que entre na massa. 7)DE PROCESSOS E RELAÇAO JURÍDICA PROCESSUAL OONCURSAL. Os credores que penhoraram bens, na mesma penhora, ou em duas ou mais, no mesmo ou em diferentes juízos, mas depois da primeira, e os que protestaram por preferência ou rateio, ainda não são partes na relação jurídica processual executiva em feixe: os fios das diferentes relações jurídicas processual a ainda não se juntaram; são partes na ação que lhes promoveram, não naquela em que se acha o exequente com primeira penhora. Mas a junção facilmente se produz com a decisão de admissão ao concurso, e esse pedido ou se segue a) à conversão da penhora em concurso, que é um dos casos de admissão do concurso, ou b) com a decisão de admissão do concurso, independente da conversão . De qualquer dessas decisões a) e b) cabe apelação.

Somente depois de admitidos ao concurso, se não são exeqúentes por primeira penhora, é que lhes cabe incoação do processo executivo em que se vai processar o concurso. O fato de algum ou alguns “interessados”, ainda que sejam os credores admitidos, promoverem o concurso, provocando, portanto, ações de impugnação, de modo nenhum mete no feixe de relações jurídicas processual a os que foram convocados como credores, se não foram admitidos. A admissão e a inadmissão a concurso são a inclusão e exclusão do crédito a que se refere a lei. O credor, para ser admitido a concurso, precisa de satisfazer os pressupostos do art. 762, que afastou a discrepância que havia entre o direito processual civil e O direito processual falencial. Ainda que o título da divida seja sentença com eficácia condenatória em quantia líquida ou liquidada, a admissão ao concurso é que inicia a execução, se o credor se satisfaz com protestar: se não pediu penhora, nem admissão ao concurso, não exerceu, até esse momento, a sua pretensão a executar, isto é, ainda não começou o exercício da pretensão que está firmada pelo titulo do crédito. 8)INEFICÃCIA ERLATIVA E CONCURSO DE cREDORES. (a) Os credores do que adquiriu coisa litigiosa, penhorada, seqüestrada , arrestada, hipotecada, empenhada, ou anticrética, podem aceder à execução, sucessivamente ou em concurso de credores; porque a alienação vale embora seja ineficaz quanto ao crédito da medida constritiva, ou de direito real de garantia. A eficácia erga omnes da aquisição somente “falha” onde está a eficácia anterior, erga omnes, da medida constritiva ou a eficácia anterior do direito real. (b)O ter fiador a divida, ainda que esse seja principal pagador, não exclui ao credor a pretensão de concorrer, nem lhe dificulta o ingresso no concurso. A razão que, para enunciar essa proposição, tinham os juristas, desde MINDES AROUCA e MANUEL MENDES DE CASTRO, era a de não dever prejudicar o credor o fato de ter procedido, no momento de exigir fiança, com cautela e previsão. 9)APRESENTAÇÃO DA DECLABAÇ&O DE CREDITOS . A certeza e a liquidez do titulo não mais são exigidas aos credores que pretendem inserir-se na relação jurídica processual, como credores concursaís , em sendo civil o concurso de credores. Assim, também, se o concurso de credores é universal indivíduo ou se é falencial. O Código de 1973 apagou a diferença. Para o credor ingressar no concurso de credores civil o que se exige é que tenha ele algum título válido e eficaz. TOMOS XX, §§ 2.417, 3, 2.424, 2, 2.427, 3, 2.504, 2, 2.506, 2,2.508, 4, 2.528, 2, 2.551, 2, e 2.557, 1; XXIII, §§ 2.774, 1, 2,e 2.812, 2; e XXVI, §§ 3.128, 8, e 3.129, 5. A respeito, advirta-se que o fato mesmo da declaração de insolvência, com a abertura do concurso de credores, faz exigível a divida que o não era, pois as dívidas do devedor comum se vencem com a declaração da insolvência. Quem faz pressuposto necessário o da exigibilidade não atenta em que se está a perguntar se, aberto o concurso de credores, o titular do crédito que ainda se não vencera pode pedir a admissão ao concurso de credores. Ora, a abertura do concurso de credores fizera vencer-Se o crédito; após ela, não há falar-se de crédito não vencido, nem de crédito não exigível. 10)EXIGIBILIDADE NAO E PRESSUPOSTO. 05 que apresentam a exigibilidade como pressuposto da dívida para alguém ser admitido a concurso não meditaram o assunto. Lá está no Código Civil, art. 954: “Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida, antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: 1. Se, executado o devedor, se abriu concurso creditório. II. Se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor. III. Se cessarem, ou se tomarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias , ou reais, e o devedor intimado, se negar a reforçá-las”. Sobre o art. 954, 1-TU, veja Tratado de Direito Privado, 1) NOMEAÇÃO DO ADMINISTRADOR. No art. 761, 1, diz-se que, declarada a insolvência, o juiz nomeia, dentre os maiores credores, um administrador da massa. No juízo de execuções individuais, o auto de penhora tem de conter a nomeação do depositário dos bens (art. 665, 1V); pode haver concordância do credor com permanência dos bens com o devedor, e, não na havendo, observa-se o art. 666, em que se cogita de depósito de dinheiro, de entrega de bens móveis e imóveis urbanos a depositários judicial e dos demais bens a depositário particular (arts. 677-679). A propósito dos bens do devedor insolvente só se falou do administrador “dentre os maiores credores” (art. 761, 1); e não se previu a hipótese de nenhum deles aceitar a nomeação. Pergunta-se: apode ser nomeada pessoa estranha, ou o próprio devedor? Quanto à nomeação de pessoa que não é credor, se nenhum aceitou, a resposta tem de ser positiva. Quanto à nomeação do próprio devedor, mesmo se todos os credores concordarem, não; porque o administrador da massa tem de representá-la, ativa e passivamente, contratando advogado, praticar todos os atos conservatórios de direitos, pretensões e ações,

cobrar dividas ativas, e alienar, em praça ou em leilão, bens da massa. 2)FUNÇÕES DO ADMINISTRADOR. As funções do administrador da massa concursal são de representante da massa,tanto assim que a representa ativa e passivamente, e pratica atos conservatórios de direitos, pretensões e ações. Art. 763. A massa dos bens do devedor insolvente 1) ficará sob a custódia e responsabilidade de um administrador, que exercerá as suas atribuições, sob a direção e superintendência do juiz3). Art. 764. Nomeado o administrador, o escrivão o intimará a assinar, dentro de vinte e quatro (24) horas, termo de compromisso de desempenhar bem e fielmente o cargo 2)• 1)MASSA DOS BINS DO DEVEDOR INSOLVENTE. A massa dos bens do devedor insolvente fica no juízo concursal como se tivesse havido penhoramento: a arrecadação tem a mesma eficácia, desde o momento em que se têm os bens como juridicamente arrecadados. A custódia, como diz o art. 763, e a responsabilidade ficam com o administrador, desde o momento em que assina o termo de compromisso e lhe são entregues os bens, de que passa a ter posse imediata, ou, se outrem tem legalmente a posse imediata, a posse mediata. O administrador é possuidor e pode, em nome da massa, que ele representa, propor as ações possessórias. Mas também as outras ações, reais ou pessoais, como representante da massa. 2)NOMEAÇÂO, INTIMAÇÃO E ASSINATURA DO TERMO. O administrador, pois que foi nomeado, tem de assinar o termo de desempenhar bem e fielmente o cargo. A simples nomeação não o faz administrador; é preciso que, intimado, assine o termo. Isso não afasta que no momento mesmo da nomeação se dê como ciente e assine o termo. Contra a nomeação pode ser interposto agravo de instrumento, porque não se trata de simples ato de expediente. 3)RESPONSABILIDADE E ADMINI5TRAÇAO. O Administrador exerce as suas funções “sob a direção e superintendência do juiz”. A despeito de ser pessoa estranha à Justiça, há função pública (Cf. MABIO VASELLI, 1 Debiti deita massa nel processo di failimento, 9), uma vez que o juiz dirige e superintende, o que mais do que vigia (é superentender). Surgem as questões de responsabilidade. Pode havê-la só da massa, uma vez que o administrador exerceu a sua função dentro dos poderes que tem, sem que se preexclua a sua responsabilidade perante a massa (entenda-se: perante os credores concorrentes) e o juiz, ou perante o devedor. Pode havê-la perante terceiros, se por culpa sua o administrador lhes causou danos. Pode havê-la com cumplicidade do juiz, ou por ser cúmplice do juiz o administrador. Art. 765. Ao assinar o termo, o administrador entregará a declaração de crédito, acompanhada do titulo executivo 1) Não o tendo em seu poder, juntá-lo-á no prazo fixado2) pelo art. 761, li. 1)DECLARAÇÃO DE CRÉDITO E ENTREGA DE TITULO EXECUTIVO. O art. 765 supõe que o administrador seja um dos credores concursaís . Se é credor concursal e foi ele quem pediu a declaração de insolvência, já consta do processo o seu título executivo judicial (art. 754) pois que com ele instruíra a petição. Se não é credor concursal, hipótese de que cogitamos à nota 1) ao Capítulo V, não tem o dever de declarar crédito e apresentou título executivo. 2)PRAZO PARA JUNTAR TULO. Se o administrador declarou o seu crédito, sem apresentar o título, porque é credor concursal mas o titulo não está em seu poder (posse imediata), há o prazo de vinte dias para fazê-lo (art. 761, II). A expressão “titulo executivo”, que aparece no art. 765, é em sentido geral, e não no sentido de título executivo judicial ou extrajudicial, exigido a quem, como credor, pede penhoramento ou declaração de insolvência do devedor (arts. 754, 584 e 585). Sob o Código de 1973, concorrem ao concurso de credores quaisquer créditos. Ao devedor e aos credores cabe impugná-los. O administrador, que, pessoalmente, é um dos maiores credores, pode ter de declarar o seu crédito, o que se revela ou confirma o seu valor, ou não tem de declará-lo, se a nomeação, que se fez após a sentença (e. g., o nomeado não aceitara), é posterior à sua declaração. Compreende-se, assim, que o nomeado tinha o prazo de vinte dias, que j~ começou de ser contado da publicação do edital (art. 761, II). mesmo se não constam do pedido do credor, que promoveu a. declaração de insolvência do devedor (art. 754), ou da individuação dos bens, com estimativa do valor, ou do relatório do estado patrimonial do devedor, que

pediu a declaração de insolvência (arts. 759 e 760, II e III). O que pode acontecer é que da arrecadação constem bens que o credor, autor da ação de declaração de insolvência, ignorava existisse ou omitiu, ou de que o devedor ignorasse a existência ou tivesse omitido. O juiz, atendendo ao que se alegou, pode oficiar para que se remeta ao concurso de credores os em pluralidade de penhoras pelos credores que as podiam pedir, individualmente. A arrecadação é somente dos bens penhoráveis (arte. 649 e 650). Art. 766. Cumpre ao administrador: 1 arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse fim as medidas judiciais necessárias 1); II representar a massa, ativa e passivamente, contratando advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação judicial2); III praticar todos os atos conservatórios de direitos e de ações, bem como promover a cobrança das dividas ativas3); IV alienar em praça ou em leilão, com autorização judicial, os bens da massa4). Art. 767. O administrador terá direito a uma remuneração, que o juiz arbitrará, atendendo à sua diligência, ao trabalho, à responsabilidade da função e à importância da massa 1)ARRECADAÇAO DOS BENS. O administrador tem o dever de proceder à arrecadação de todos os bens do devedor,Para a arrecadação são necessárias as medidas judiciais, que se exigem para as penhoras. 2)REPRESENTAÇÃO DA MASSA. Trata-se de representação em que a massa é autora ou ré. Para isso, ou ele, administrador, é advogado, ou precisa de advogado, que ele escolhe. Para a função advocatícia é de mister que se ajustem, previamente, os honorários e que se submeta ao juiz para aprovação o contrato em que se fixam os honorários. Se a advogado é o próprio administrador, os honorários têm de ser aprovados pelo juiz, independentemente da remuneração do administrador (art. 767). 3)ATos CONSERVATIVOS DE DIREITOS, PRETENSõES E AÇõES DA MASSA. Não se trata de faculdade, mas de dever do administrador. Assume ele a responsabilidade de tal função. Diga-se o mesmo quanto às dividas ativas da massa. Se não protesta nas espécies em que o direito material o exige, ou se deixa que a divida preclua, ou a ação prescreva, a responsabilidade é do administrador. 4)ALIENAÇÃO EM PRAÇA OU EM LEILAO. O administrador tem de promover a alienação dos bens da massa para que se chegue à determinação final do valor do ativo. Para isso, é essencial a autorização judicial. 5)REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR. O juiz arbitra a remuneração, atendendo à diligência, ao trabalho, à responsabilidade da função e à importância da massa. Da decisão podem agravar de instrumento os credores, o devedor e terceiro interessado. Árt. 768. Findo o prazo, a que se refere o número II do art. 761, o escrivão, dentro de cinco (5) dias, ordenará todas as declarações, autuando cada uma com o seu respectivo titulo. Em seguida intimará, por edital, todos os credores2) 5) para, no prazo de vinte (20) dias, que lhes é comum, alegarem 6) as suas preferências4), bem como 12) a nulidade 7), simulação 10), fraude 11), ou falsidade8) de dívidas e contratos 1) 3) 9). Parágrafo único. No prazo, a que se refere este artigo, o devedor 13) poderá impugnar quaisquer créditos 14) 15) 16) 17) 18) 19). 1)IMPUGNAÇõES DE CRÉDITOS E ALEGAÇOES DE PREFERENCIAS. A disputa sobre a nulidade, a anulabilidade a simulação, a fraude (de credores ou de execução), ou a falsidade (ou falsificação) das dívidas e contratos, é sobre matéria impeditiva da execução do crédito. A comunicação de conhecimento é envolvida pela comunicação de vontade, tendente a obter do juiz a inadmissão, portanto, a sentença declarativa negativa com forte peso constitutivo negativo, ou sem tal desconstitutividade (e. g., sobre preferência). Qualquer nulidade do titulo, de pleno direito ou dependente de sentença, é alegável na impugnação do art. 768, bem assim cabea arguição de nulidades, ou de anulabilidade, na audiência do art. 772, § 1.0, ou sem ela (art. 772). O art. 847 do Código Civil, onde se diz que “os credores quirografários e os por hipoteca não inscrita em primeiro lugar e sem concorrência só por via de ação ordinária de nulidade ou rescisão poderão invalidar os efeitos da primeira hipoteca, a que compete a prioridade pelo respectivo registro”, não é óbice à arguição da nulidade ou “rescisão” da hipoteca em concurso de credores, porquanto há o art. 1.555 do próprio Código

Civil, que o limita, e a lei processual deu rito suficiente ao processo da ação constitutiva negativa do art. 768. O que é preciso é que se tenha admitido o concurso de credores. Uma vez que se admitiu, a disputa sobre a primeira hipoteca é possível. O art. 768 do Código de Processo Civil repete, apenas, o art. 1.555 do Código Civil. A regra jurídica do art. 847 do Código Civil sofreu a limitação do art. 1.555 do mesmo Código, de modo que a lei processual não encontrou nenhuma dificuldade em se deduzir nas impugnações do art. 768 a arguição de nulidade, de anulabilidade ou de ineficácia da hipoteca anterior pelo credor hipotecário de qualquer hipoteca posterior (cf. Supremo Tribunal Federal, em plenário, 19 de janeiro de 1944, R. F., 101, 510; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 10 de fevereiro de 1941, R. F., 87, 742). Tal a construção. O art. 768 foi explícito em admitir que se decrete a nulidade dos títulos dos credores (a fortiori, a inexistência), a anulação por simulação ou fraude contra credores, ou que se declare a falsidade. Quanto às outras causas de anulabilidade, não se falou, de modo que somente se decreta no concurso de credores a anulação por simulação ou fraude contra credores. Equívocos, os acórdãos da Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, a 8 de outubro de 1948 (D’. O. de 3 de dezembro de 1948), e da 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 9 de maio de 1947 (R. dos T., 168, 675). O processo da discussão dos créditos, quanto às preferências e aos privilégios, sempre foi “propriamente entre credores”, como frisava MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado sobre as Execuções, 389), que aliás pensava, errada-mente, em estar o devedor “representado” pelos credores (verbis “os credores que aqui revestem a pessoa do devedor”). A eles passariam, processualmente, as argüições de direito material do devedor. Isso, os nossos antepassados aprenderam em FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA (Labyrinthus creditorum concurrentium, IV, 2 5.); e está claro no art. 768, no tocante à legitimação, sem se poder pensar em substituição processual, nem em representação pelos credores. Quanto ao privilégio geral, vem em primeiro lugar (Código Civil, art. 1.569, 1) o crédito por despesas com o funeral, impensa luneris, e a regra jurídica entrava no direito luso -brasileiro propter publicam utilitatem: “usu et pra.tt receptum et ludicatum esse constat” (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 119). Depois é que se seguem os créditos do art. 1.569, 11-Vil, do Código Civil. 2)DECISÃO DE ADMISSAO AO CONCURSO DE CREDORES. A decisão de admissão do credor ao concurso de credores é decisão em que ou se repele a impugnação do crédito ou se defere o pedido de início da tutela jurídica executiva. Quando algum credor se apresenta ao concurso de credores civil, ou ao concurso de credores falencial, exerce pretensão à tutela jurídica, porém ainda não exerce ação executiva: em verdade, apenas declara que está habilitado (= que tem a pretensão) a pedir a execução. Ainda não se há de declarar o seu crédito, assunto de direito material, assunto da res in iudicium deducta; nem a ação executiva começa com o protesto, ou com a declaração de crédito, ou com o pedido de admissão, se esse é o caso. As impugnaçõeS do devedor SãO procedentes se, na ação de que resultou a eficácia sentencial executiva (= cuja sentença é título judicial executivo), não houve citação inicial, ou se foi nula a citação, com revelia do devedor (Código de Processo Civil, art. 741, 1). Trata-Se de negação da existência de titulo o que se pode objetar à apresentação do credor, ou por ocasião das impugnações se o devedor não fora ouvido. As alegaçõeS do art. 741, II, III, TV, V e VI, são, por exemplo, concernentes à existência, no momento, do crédito, ou à exceção de prescrição. São objeções e exceções que se podem opor à apresentação do crédito, ou no momento das impugnações, Se o devedor não fora ouvido. O excesso de execução ou a sua nulidade há de ser objeto de consideração nos mesmos momentOs. No instante da apresentação do crédito, o remédio jurídico é como poderia ser o de embargos do devedor, mas, ai, é mera impugnação concursal. Se, ao ser aberto o concurso de credores civil, haviam sido opostos embargos do devedor em alguma execução individual, o juiz do concurso os tem de julgar, uma vez que os autos foram a ele remetidos (art. 762, § 1.~). Se acontece que o título do credor não é judicial, então a sua defesa tem maior amplitude. Não se cifra à matéria dos embargos do devedor conforme o art. 741 do Código de Processo Civil. O devedor pode alegar o que poderia alegar se Se tratasse, in casu, de ação de que resultaria a eficácia executiva mediata. Sob o Código de 1973, trânsita em julgado a sentença que declarou a insolvência, e levou à abertura do concUrso de credores, tem-se de atender a que o pedido da declaração c de insolvência foi feito pelo credor e já o devedor havia oposto os embargos, ou poderia tê-los oposto, ou partiu de próprio devedor a ação declarativa de insolvência. Portanto. cumprido o mandado a que se refere o art. 761, II, têm advir as decla.rações de crédito, na ação dos credores que vão ter examinadas as suas declarações de crédito, que são, no fundo, pedidoS de execução concurSal. Aí falam todos os credores, ou alegando preferências 5~ ou nulidade, ou simulação, ou fraude ou falsidade dos títulos, e fala o devedor, para impugnar os crêdito. o

devedor manifesta-se, e não operactionS. O art. 768, parágrafo único,: “No prazo a que se refere este artigo, o devedor poderá impugnar quaisquer créditos”. o prazo é de cinco dias. Os credores declarantes são intimados por edital (artigo 769) e o mesmo havemos de entender em relação ao devedor. As impugnações vão ser julgadas, porque cada crédito bá de ser considerado como de autor concurSal e só sentença poderia decidir quanto à legitimidade e tudo que concerne aos créditos. Uma vez que houve impugnação, tem o juiz de designar audiência de instrução e julgamento, se for necessária prova oral, ou profere desde logo a sentença quer tenha deferido produção de provas ou não (art. ‘772 e § 1.0). A apresentação no concurso de credores é para que se possa iniciar a tutela jurídica executiva; não para que se execute forçadamente, isto é, para que se preste a execuçao forçada. Quem pede penhora já pede início de execução. Quem se apresenta para admissão a concurso de credores espera que a sentença inicie, para o peticionár1o~ a execução, inserindo-O na relação jurídica processual executiva. O despacho do juiz na petição de quem exerce ação executiva de títulos extrajudiciais, ou em petição de execução de sentença, ~á é despacho em ação executiva. O protesto ou a declaração de crédito para admissão a concurso de credores, não. A decisão final é que é a chave para a entrada na ação executiva. A estrutura da ação ações em emulação é surpreendente para os juristas. O que se pratica é ato que pode levar a prestação estatal de Inclusão na ação executiva, não ato de pedido de prestaçãode execução forçada. Já é ato processual em ação executiva a própria petição de quem pede a penhora; não o é o de quem se apresenta para admissão ao concurso de credores. O concurso de credores é que é executivo. Por isso, a ele é que se admite o credor. Não se pede admissão à execução quando se propõe ação executiva de títulos extrajudiciais, ou ação de execução de sentença; já se pede a execução, já se exerce a pretensão à execução: a angularidade da relação jurídica processual executiva estabelece-se com a citação do devedor. Não é o que acontece quando alguém comparece para admissão a concurso de credores. A relação jurídica processual executiva já se disse que vai existir; mas, com a litispendência da verificação dos créditos, não se forma relação jurídica processual executiva. Caminha-se para ela; chegar-se-á até ela quando se proferir a sentença (arts. 771, 772 e §§ 1.0 e 2.0). 3)Fusão PROCESSUAL DE AÇÕES. Os credores concursais podem impugnar os créditos dos outros credores que esperam habilitar-se ou se habilitaram, como se se defendessem. O que comporia matéria para ações, em que seriam autores, se transformou em defesas, como se o crédito se dirigisse contra eles. O credor concorrente, que impugna, não faz objeções, nem opõe exceções. Na construção legal, propõem eles ação de impugnação, pois foram convocados, e para a impugnação, provocados. Não se compreenderia que as ações executivas concursais só se exercessem contra o devedor. Aos credores não vão ficar diminuídos, no plano portanto do direito material, os direitos, pretensões, ações, ou exceções; mas, exatamente no plano do direito pré-processual e processual, a pretensão à tutela jurídica de cada um val ser atingida, é provável, ocasionalmente, pelo exercício das pretensões à tutela jurídica por parte dos outros credores. Necessariamente, têm de ser ouvidos, e examinadas hão de ser as suas alegações. Na técnica do Código Civil e do Código de Processo Civil, há inclusão ou exclusão de cada credor, em non plena cognitio, embora com o exercício da pretensão recursal possa a decisão, no tocante à existência do crédito e o mais que o recorrente e o recorrido hajam alegado, ter a eficácia de plena cognitio, necessariamente entenda-se entre partes. (A) No que o art. 768 do Código de Processo Civil, como o art. 1.555 do Código Civil, se refere aos credores concorrentes, mais se reconhece do que se atribui. Se não, vejamos: a) quanto à nulidade dos títulos, trata-se de invalidades que qualquer interessado pode alegar e o próprio Ministério Público o pode fazer (Código Civil, art. 146), se lhe cabe intervir (legitimações ativas, ambas, de direito material, razão por que havemos de ver no art. 768 do Código de Processo Civil mera repetição do art. 1.555 do Código Civil), além de serem pronunciáveis de ofício <Código Civil, art. 146, parágrafo único); b) quanto à simulação, os terceiros lesados pela simulação, ou os órgãos do poder público, ou representantes, a bem da lei ou da Fazenda, podem demandar a anulação dos atos simulados (Código Civil, art. 105); c) quanto à fraude contra credores, os arts. 106-109 do Código Civil são explícitos; d) quanto à falsidade a ação é declaratória e legitimado a ela é qualquer interessado (Código de Processo Civil, art. 4~O, II, 2.~ parte). Por onde se vê que não se pode reduzir a legitimação dos credores à legitimação processual: são processualmente legitimados, porque o são no direito material, e a cada direito corresponde ação que o assegura (Código Civil, art. 75). Falar-se só de legitimidade processual, de admissibilidade, que se não firme na legitimação de direito material, seria absurdo: a ação dos credores concursais é ação própria. Exatamente já na í.a ed. Comentários ao Código de Processo Civil, de 1939 (VI, 498), atacamos a opinião de VIEGÍLIO ANDRIOLI Concorso dei Creditori, 129 s.) e de EDOARDO

GARBAGNATI (11 Concorso dei Creditori, 359), que pensaram em haver substituição processual, e dissemos ruir por terra o argumento de, se houve julgado entre o credor penhorante e o devedor, estender-se ao terceiro a eficácia de coisa julgada material. (ALmDO BuzAr», Do Concurso de credores, 262, não atendeu a que um problema é o de [só] existir substituição processual, e outro, o de resultar da legitimação do terceiro, perante o direito material, a sua legitimação processual. Ou o direito é próprio e a capacidade de ser parte e a legitimidade processual provêm da legitimação de direito material, ou se tem legitimação processual sem se ter legitimação de direito material.) É preciso que se não encambulhem conceitos. O direito do credor impugnante é próprio, razão por que devedor e credor impugnante podem agir contra o mesmo crédito, sem se poder portanto pensar em substituição. As vezes, as alegações de um são contrárias às alegações do outro. Quanto à alegação de simulação, o devedor tem menos probabilidade de alegação do que o credor, porque, conforme o art. 104 do Código Civil, se nega aos contraentes, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro, alegar a simulação. O credor concorrente pode fazê-lo; o devedor, não. Na ação revocatória falencial (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 53), só o credor concursal é legitimado ativo. Todos esses argumentos militaram para que repelíssemos a concepção da substituição processual que se alastrou entre os juristas italianos. A legitimação é de direito material; em conseqúência, segundo os princípios gerais, têm os credores concorrentes a legitimação processual. A impugnação, no concurso de credores civil, e a ação revocatória falencial vão contra o devedor e contra o credor admitido. De qualquer modo, nenhuma substituição se dá, e foi isso o que já haviamos desenvolvido na í.a ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 (VI, 498). Também é preciso que se não confundam a) as decisões sobre nulidade, simulação, e fraude, que são constitutivas negativas, b) a decisão sobre falsidade, que é declarativa negativa, e c) as decisões sobre preferências e privilégios, que são declarativas, negativas a respeito de uns créditos e positivas a respeito de outros. Aqui, o interesse do credor tem de ser verificado in casu, porque, se a sentença favorável não beneficiaria, de modo nenhum, o credor argílente, lhe falta interesse (não tem necessidade da tutela jurídica). (Algumas precisões. A impugnação, no direito concursal civil, tem extensão que não se lhe dá em direito concursal falencial. Naquele, permite-se que se traga à tona o defeito do negócio jurídico consistente em simulação ou fraude contra credores, e o art. 768 do Código de Processo Civil é explícito: “simulação, fraude”. No direito concursal falencial, a técnica legislativa tomou outro caminho: a alegação de simulação, ou de fraude, é matéria para a ação revocatória falencial, conforme o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945; não para as impugnações de que fala o art. 87, 2.a parte.) (B)Quanto à 1.~ parte do art. 1.555 do Código Civil, relativa à preferência e aos privilégios, que também se reproduz no art. 768 do Código de Processo Civil, há atitudes extremas: a) a dos que postulam ter o devedor, sempre, interesse em examinar o modo pela qual se distribuem os seus bens; b) a dos que lhe negam qualquer interesse, afirmação à feição de FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA. Não se pode dizer, a priori, que o devedor nunca pode ter interesse em que a distribuição se faça por um modo, ou por outro. A resposta tem de ser a posteriori; não a priori. Podem os credores concorrentes, diante da enumeração do art. 1.555 do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 768), que somente fala de nulidade, simulação, fraude e falsidade, alegar extinção do direito do credor que se apresenta. A despeito da letra da lei, não se pode deixar de permitir a alegação de inexistência. Se foi mencionada a nulidade, <~por que não se há de pensar no mais, que é a inexistência? Assim, havemos de entender que o credor concorrente pode ir contra o crédito admitido, ou que se quer que o seja, com a alegação de inexistência, inexistência de sempre ou superveniente (adimplemento, compensação, dação em soluto, etc.). Inexistência do crédito nem sempre resulta de inexistência do negócio jurídico. Pode apenas provir de ineficácia de negócio jurídico, ou por nulidade ou por outra razão. Por outro lado, o crédito pode não derivar de negócios jurídicos. Então, nega-se que ele exista, ou porque não existiu a causa que se lhe atribui, ou porque, embora haja existido a causa, dela não se irradiou tal crédito, que se declara no concurso de credores. O art. 1.555 do Código Civil e, em conseqúência, o art. 768 do Código de Processo Civil, que o reproduz, não é, de modo nenhum, exemplificativo, como alguns escritores afirmam. É taxativo. Não se confunda a exemplificatividade com a interpretabiidade por analogia, ou com a interpretação corretiva de expressão insuficiente usada pelo legislador. Não é raro encontrarem-se textos em que os legisladores revelam não estarem a par da distinção, científica e ineliminável, entre inexistência, nulidade e ineficácia. No art. 1.555,

2.~ parte, do Código Civil, e na sua duplicata, que é o art. 768 do Código de Processo Civil, ressalta que nulidade está por inexistência, nulidade e ineficácia. Daí ter o credor concorrente legitimação ativa para alegar que o direito de crédito não existe, que é nulo o título, ou que não é eficaz, absolutamente, ou relativamente a ele, ou a todos os credores concorrentes, ou a alguns. Desde que terceiro, em geral, pode argUir que não existe o direito, ou que é nulo o título, ou ineficaz, absoluta ou relativamente, também o pode, no concurso de credores, o credor concorrente. Porém a lei não baralhou nulidades e anulabilidades. Ambos os artigos se referiram a nulidades, simulação, fraude e falsidade. Quer dizer: em virtude do art. 147 do Código Civil, todas as nulidades podem ser decretadas, se o credor concorrente pede a decretação; não todas as anulabilidades. A lei só reputou com ação o credor concorrente se a anulabilidade provém de simulação, ou de fraude contra credores. (Mais uma vez notemos que o art. 768 do Código de Processo Civil, como o art. 1.555 do Código Civil, nada têm com a defesa do devedor, assim na ação de abertura do concurso de credores como na ação de admissão de qualquer credor ao concurso de credores. Nessas, o devedor pode defender-se com as mesmas invocações que poderia fazer, in casu, na ação de execução forçada singular.) As anulabilidades alegáveis são apenas as que a lei aponta: simulação e fraude contra credores. a) No direito comum, só o figurante que errou pode pedir que se decrete a anulação por erro. O terceiro, não. Só um problema surge a esse propósito. Na seção relativa ao erro, o Código Civil incluiu o art. 90, que diz: “Só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob a forma de condição”. <Pode o credor concorrente alegar a falsidade da causa? Sim, porque a expressão da dependência faz o negócio jurídico subordinar-se ao motivo que se concebeu como relevante. O terceiro pode interpretar o negócio jurídico do outro credor e deixar ao juiz que decida sobre a interpretação que deu. Se o suporte fáctico do art. 90 do Código Civil se compôs, não pode ele ser atingido por negócio jurídico que não tem a eficácia que era de esperar-se (cf. Tratado de Direito Privado, Tornos IV, §§ 430, 6, e 437, 4, e XXV, §§ 3.067, 1 e 3.073, 2). b) A incapacidade relativa (Código Civil, arts. 6.0 e 147, 1) não a pode alegar o credor concorrente. A lei de modo nenhum estabeleceu a legitimação ativa do credor concorrente para os casos de anulabilidade por incapacidade. Nem seria acertado que a concebesse. c) A respeito da anulabilidade por violência ou coação (Código Civil, arts. 98-101), nenhuma legitimação tem, para alegá-la, o credor concorrente. d) Também o dolo (Código Civil, arts. 92-97; Código Comercial, art. 129, inciso 4) não é alegável por terceiro. O credor concorrente é terceiro. (Se houve dolo do devedor, a figura ou é a da simulação, ou a da fraude contra credores, e não há fazer-se a lamentável confusão que se encontra em alguns comentadores do Código Civil, art. 1.555, do Código de Processo Civil, art. 768, e do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 87, 2.~ parte.) A generalização do art. 1.555, 2.~ parte, do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 768) às outras causas de anulabilidade não pode, portanto, ser admitida. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, art. 99), permite-se a alegação de dolo e de erro essencial, mas, aí, há a figura do síndico, e o próprio falido tem a pretensão desconstitutiva, se a descoberta foi posterior. Demais, a ação do art. 99 do Decreto-lei n. 7.661 é ação rescisória falencial, de concepção excepcional. O legislador do direito concursal falencial de modo nenhum anuiu em que se impugnasse por dolo ou erro essencial o crédito, na disputa entre credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 87, 2.~ parte). A vioLência seria alegável pelo devedor, porém por ocasião da apresentação do crédito, quando o devedor já está livre dela (Código Civil, arts. 98-101). É difícil conceber-se a violência que dure para além da abertura do concurso de credores, civil ou falencial, mais ainda a que ultrapasse a data do julgamento dos créditos (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 99). Não é, todavia, impossível. 4)EFICÁCIA DA DECISAO SOBRE PREFERENCIAS. Na parte referente às preferências, a sentença é mandamental; e faz coisa julgada material para posterior ação de enriquecimento. 5)“PAR CONDICIO CREDITORIUM”. . Entre bens que não gozam de preferência, a prioridade pela data das penhoras se funda no ius possessionis pignoris (“quam quis prius apprehendit per manus iniectionem alteri acqulri non potest, neo in alium transferri”, explicava MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 113). Essa era a solução de BÁRTOLO DE SAXOFERRATO contra BALDO DE UBÁLDIS e BARTOLOMEU DE SALíCm~o. Foi ele que sustentou a tese: “ille qui prius iii pignore ex causa iudicati praevenit, potior est, et aliis praefertur”. Nos casos de cognição incompleta e, pois, de adiantamento da execução forçada, como acontece nas ações executivas de título extrajudicial, não importaria a data da sentença: o que importaria seria a data da citação para pagar a divida ou dar bens à penhora. O que primeiro pede (“prius petat executionem”), posto que só depois dos outros tenha a sentença (“licet posterius habeat sententiam”), prefere a eles (“aliis creditoribus praeferetur”). A essas regras jurídicas que sempre se seguiram

no direito português apenas se admitiam as limitações, algumas das quais são as de hoje: e. g., se já havia outra posse pignoratícia ou hipotecária, ou anticrética (Código Civil, arts. 1.560-1.565). O meio de se afastar essa prioridade da posse pela penhora mais antiga era a alegação em juízo, o chamado protesto no concurso de credores (pelo rateio ou por preferência), entendendo-se suficiente o ter efetuado penhora posterior à primeira e anterior à abertura do concurso, se esse se abre. Hoje, com o Código de Processo Civil, art. 613, há regra jurídica que volveu ao passado para aquém do Código de 1939, porque, “recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título de preferência”. É o Prior tempore potzor iure. Mas isso não cabe no concurso de credores. (De passagem, note-se: a alegação é necessária se o credor fez penhorar bem do devedor e a sua ação veio a juízo da insolvência, mesmo se esses autos, remetidos pelo juiz penhorante ou avocados, sejam postos em cartório para que os examinem os interessados (art. 762, § 1.0). Uma vez que já se alegara, na petição da ação executiva, e o devedor falara, ou, antes de falar, os autos estão no juízo da execução coletiva, dir-se-ia bis in ftZem exigir-se ao credor penhorante nova declaração de crédito. No juízo falencial, é assim, porque a ]ei exige as duas vias de dec1araç~~o de crédito. Em todo caso, no próprio juízo concursal civil, há a necessidade de declaração de crédito, por parte do credor penhorante; a fortiori, se ele fez penhora por crédito privilegiado, especial ou geralmente. Aí, como é de supor-se que ele, na petição da ação executiva singular, não se haja referido ao privilégio, a petição não seria suficiente; assim, não seria a declaração de crédito no juízo concursal: se não declara, deixa de fazer alegação concernente à preferência. As impugnações pelos credores, essas, são sempre posteriores aos outros créditos, salvo se foram matéria de embargos de terceiro, que tiveram de vir ao juízo concursal; mas, então, julgam-se nesse juízo.) Das declarações de crédito hão de ter ciência os outros credores e o executado, “qula in actibus dependentibus a duorum voluntate, protestatio absente parte, [de culus praeiudicium agitur], non valet”, argumentava MANUEL MEN»ES DE CAs¶rlio (Practica Lusitana, 1, 114). Mas acrescent,ava, acertadamente, que a aceitação não importa; só a recepção. As preferências não existem quando se trata de reivindicação, inclusive da vindicação de posse segundo a regra juridica do art. 907 do Código, que é a do art. 521 do Código Civil, ou de alguma outra ação real; posto que, vendida a coisa, se o domínio não se transferiu, ação real não haja e possam os credores penhorar a coisa e ratear-lhe o preço, ou exercer os seus privilégios credit5rios (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 116). Se, na graduação, o credor é colocado por todo o seu crédito, não podem os demais impugná-lo na colocação, por estar, por exemplo, prescrita a pretensão a uma parte dele, se a parte não prescrita absorve toda a soma (o caso, tirado da jurisprudência francesa, serve de ilustração ao art. 3~O do Código de Processo Civil ou ao Código Civil, art. 76). Hoje, a prioridade, no concurso de credores, só tem importância onde o direito material excepcionalmente ilia dê e, no direito processual civil, Código de Processo Civil, para a determinação da competência, ou para a nomeação do administrador da massa. 6)FALTA DE NECESSIDADE DA TUTELA JURÍDICA. Exemplo clássico de aplicação do art. 3•O do Código de Processo Civil é o do credor que propõe a ação dos arts. 106-113 do Código Civil, ou a impugnação do art. 768, quando a invalidade nào lhe aproveitaria. Excluído, ex hypothesi, o eventus damni, em verdade faltam pretensão e ação ao credor impugnante, o que mostra, mais uma vez, pelo menos em tais casos, ser tautológico o art. 3•O• 7)NULIDADES E ANULABILIDADES. Não cabe discutir-se se a expressão “nulidade” compreende a nulidade pleno jure e a decretável, porque, se abrange essa e há os casos apontados, são exatamente de anulabilidade (simulação, fraude), a fortiori se incluem os de nulidade de pleno direito. Nem teria pertinência essa questão, mesmo a respeito de hipotecas sucessivas (sem razão, AFONSO FRAGA, Direitos reais de garantia, 865). 8)ALEGAÇÃO DO CREDOR IMPUGNANTE. A alegação de Invalidade (e. g., a de nulidade), ou a de falsidade, é exercida pelo credor impugnante, em vez de o ser, ai, pelo devedor executado (art. 768; Código Civil, art. 1.555). Afirmam alguns juristas que então se dá substituição processual, porque a ação pertence ao executado, e não ao credor, que seria apenas legitimado substitutivo (VniGfrío ANDRIOLI, IiConcorso dei Creditori, 129 s.; Eto&iuo GARB~GNATI, Ii Concorso dei Creditori, 359), dentro do interesse que tenha. O argumento maior, a favor dessa afirmação, a despeito da inclusão do assunto no direito material (Código Civil, artigo 1.555), é o de, no caso de ter havido declaração de inexistência do crédito entre credor ora impugnado e

devedor, executado concursal, estender-se ao credor impugnante a força ou efeito de coisa julgada material da sentença entre aqueles. Não seria, pois, autônoma a situação do credor impugnante. Mas esse argumento mesmo cai por terra: a sentença de eficácia declarativa da inexistência do crédito seria de impor- -se na ação de admissão ao concurso, que é de natureza declarativa-executiva e entre as mesmas partes, credor e executado; não, porém, no julgamento do concurso que contém julgamento declarativo e constitutivo, porém nenhum concerne à existência do crédito já declarado inexistente entre credor e devedor, ainda quanto à falsidade do documento, que não seria admissível por ocasião do julgamento de admissão ao concurso, porém teria sido obstáculo de coisa julgada material à admissão mesma ao concurso. Sem razão, também, ENHIco TULLIO LIEBMAN (Processo de Execução, 303). Insistamos. Se houve sentença, trânsita em julgado, na ação entre o credor e o devedor e foi declarada a inexistência do crédito (inclusive por falsidade do título), esse credor não pode ser admitido a concurso de credores, e é possível que o juiz repila, de início, a petição por inepta, ou não instruída. Se está correndo a ação contra o devedor, ou contra o credor, ou ela se suspende, ou continua a correr, mas há de ser julgada pelo juiz concursal. Essa circunstância de modo nenhum Impede que o credor impugne o crédito sobre o qual o próprio devedor litiga. A petição do credor impugnante é outra, porque é outra a sua ação. O credor pode ter provas que o devedor não tem. A impugnação é exercida pelo credor, porque é legitimado material e, pois, também, legitimado processual. O art. 1.555 do Código Civil teve fonte próxima no Projeto da Câmara dos Deputados, e remota, em sua categorização (ação, e não substituição processual), em CARVALHo (Nova Consolidação, art. 1.923), posto que, em seu texto, proceda do Reg. n. 737, art. 617, e, como regra jurídica de concurso, do velho direito luso-brasileiro. Como regra de direito material, atravessou o período de 1917 até 1939, impondo-se aos Códigos de Processo Civil locais como regra de direito federal material. A questão, depois do Código de 1939, e do Código de 1973, está em saber-se se o art. 768 a reprocessualiza. Ora, o Código não derrogou o Código Civil: reproduziu-o, fielmente, como em outras ocasiões. N~ deslocou para o plano do direito processual o que estava e continua no plano do direito material. Há, certamente, exceção aos princípios gerais de direito material pelo art. 1.555 do Código Civil, e essa derrogação não é sem base em doutrina. Constitui mesmo um dos pontos mais sutis da técnica, legislativa e interpretativa, contemporânea. Com a sentença de condenação, trânsita em julgado, o crédito fica julgado, quanto ao devedor; e ao credor nasce a pretensão a executar forçadamente, como efeito da sentença condenatória. Essa condenação e a declaração que nela se contém não são oponíveis a terceiros, pelos princípios mesmos que definem a eficácia de coisa julgada material e a de condenação, que são inter partes. Assim, outro credor pode impugnar a própria existência do crédito. A sentença somente produz eficácia de coisa julgada inter partes. Não fez mais o Código Civil do que adotar como regra de direito material o que, onde ela existe, e. g., no direito concursal alemão, § 146, a discussão é apenas sobre se essa regra quanto à. existência, e à nulidade ipso iure, ou não é a) lex specialis, ou b) con seqúência de princípio. Se KONRAD HELLWIG (Anspruch uni? Klagrecht, 504; KtagreCht und Klagmógiichiceit, 91, nota 38) pensava como em a), AND1~EAS VON TUER (Der Aligemeifle Teu, 1, 177, nota 20) pensava como em b), o que é o mesmo que afirmar, no plano do direito matenal, que o art. 1.555’ do Código Civil é consequência de princípio, e não só regra jurídica especial. É expressivo que essa proposição clara, vinda da edição GAUPP-STEIN do Kommefl~taT (§ 878, II) e conservada na edição JONAS, tenha colhido a adesão de JAMES GoLDScHMIDT (Ziviiprozessrecht, 367), WoLFGANG HEIN (Identitat der Fartei, II, 96 s.) e R. li. PAPPENHEIM (Rangstreitigke iten, 54, s.). Por onde se vê que o Código Civil está certo, que o consolidador CARLOS rz ÇIuivALHO andou bem em inserir no seu “direito civil recompilado” a regra jurídica do Reg. n. 737 e que os processualistas que recorrem à figura da substituiçãO processual> armam, no plano do direito processual, problema que não existe tais como GíU5EPP3~ CHIOVENDA (IstititziOfli, 1, 378 5.), Emt’CO TuLLIO LIEEMAS (Eficácia e Autoridade, 125 s.), que recorreram à invocação do fato da sentença, e MANUEL AUsELIAIiO (Coisa Julgada, 64), que lançou mão do velho emplasto, então muito em moda, da “representação” do devedor pelos credores. A ação do credor, em quaisquer dos casos do art. 1.555 do Código Civil, é jure proprio. Se o credor foi admitido ao concurso com sentença de; eficácia condenatória, passada em julgado, bâ coisa julgada material e força ou efeito de condenação entre ele e o devedor. Tudo se passou inter partes, e inter partes tem-se a eficácia sentencial. Porém essa eficácia não é óbice à ação de nulidade, ou à rescisão, que não tenha sido julgada: aqui, a açao é constitutiva negativa. Os credores, se legitimados quando não houvesse aquela sentença, não no são menos quando já exista sentença trânsita em julgado entre o devedor e o credor impugnado. Se tivesse havido, antes, sentença favorável em ação constitutiva negativa, trânsita em julgado, seria diferente: os outros credores mais poderiam alegar contra essa situação estabelecida pela decretaçaO da nulidade, ou da resconstitutiva da sentença, a relação jurídica que seria oriunda de sentença nula, ou resultou de sentença (trânsita em julgado) rescindível, que existiria ou

Entre existirão credor e o devedor. O mesmo raciocínio não se pode fazer quanto às sentenças nas ações declarativas de existência ou inexistência, porque se passam no plano da declaração (é, ou não é?) e o direito só lhes reconhece eficácia inter partes. O é, em direito processual, é um para mim e para alguém, e não para todos. Aliás, estava explícito, a propósito dos concursos, em MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado sobre as Execuções, 389): .... . pois que os preferentes se podem mutuamente combater e digladiar, disputando-se ainda mesmo a verdade das dívidas por mais que algum tenha sentença ou privilégio executivo”. Mas é de notar-se: a)A inexistência ou nulidade do título extrajudicial de crédito é inconfundível com a inexistência ou nulidade do titulo judicial, mas a inexistência ou a nulidade da sentença pode ser alegada, nas impugnações do art. 1.555 do Código Civil (Código de Processo Civil art. 768) e do art. 87 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. A rescindibilidade da sentença, não. b)A despeito de haver coisa julgada formal e, entre as partes, material, se o credor traz a juízo titulo sentencial, esse título pode ser impugnado como baseado em ato de simulação ou de fraude contra credores, no juízo concursal civil, e não no falencial, por faltar, no art. 87 do Decreto-lei n. 7.661, a alusão às anulabilidades por simulação e fraude contra credores, que há no direito concursal civil. Nesse, qual.quer credor não o devedor, que foi para pode alegar simulação ou fraude, no impugnar o crédito que teve por si sentença favorável. A sentença somente foi declarativa, ou condenatória-declarativa, e a sua eficácia não atingiu os terceiros. No direito concursal falencial, tem o credor de propor a ação revocatória falencial, de que cogita o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661. Não é ir contra a sentença trânsita em julgado, que só opera, em sua eficácia, entre partes, é ir contra o crédito, que foi res in iudicium deducta, mas a propósito do qual a eficácia não atingiu o terceiro. Se todos os créditos têm sentenças condenatórias, não importa a data delas; se privilégio não têm, concorrem ao rateio, no concurso de credores, se os bens não chegam (assim sempre foi no direito português, e no direito brasileiro, com apoio na Glosa, cf. MANUEL MANDES DE CAsTRo, Practica Lusitana, 1, 119). 9)AçÃo REVOCATóRIA FALENCIAL. No art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, só se aludiu à “intenção de prejudicar credores”. Donde perguntar-se: <~,o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661 faz ação revoccttória somente a ação de fraude contra credores, ou na expressão “intenção de prejudicar credores” estão compreendidas a espécie dos arts. 106 - 113 do Código Civil (fraude contra credores) e a espécie dos arts. 102 - 105 (simulação)? Temos de interpretar o art. 53 com os seus termos: “intenção de prejudicar credores”, “fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar”, O que se diz, com tais expressões, é que, se há prejuízo para os credores e isso decorreu de animus nocendi, há a revocatória. Tal animus nocendi, de que resulta o eventus damni, tanto pode provir de fraude contra credores, isto é, de negócio jurídico verdadeiro, quanto de negócio jurídico simulado (Código Civil arts. 103 e 104). A ação revocatória ou corresponde à ação de anulação por fraude contra credores ou à ação de anulação por simulação. Os credores concorrentes são legitimados a ela, na falência, como os credores concorrentes, no concurso de credores civil. Por isso, é possível o pedido alternativo: ou decretar-se a anulação por ser simulado o ato, ou, se não houve simulação, por fraude contra credores. A revocatória falencial tem a mesma aplicação que a alegação de simulação ou de fraude, no direito concursal civil. 10)SIMULAÇÃO. O art. 1.555 do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 768) é explícito em atribuir ao credor concursal a alegação de simulação. Nada mais fez, em verdade, do que lembrar o art. 105 do Código Civil: “Poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros levados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da Fazenda.” A simulação inocente é declarável se o interessado a pede; da simulação nociva, causa de anulação, é que cogita o art. 1.555, 2~ parte, do Código Civil. 11)FRAUDE CONTRA CREDORES. A expressão “fraude”, no art. 1.555, 2.a parte, do Código Civil, está em vez de “fraude contra credores”. Nada tem isso com o instituto da fraude à execução, ou da execução (Código de Processo Civil, art. 593), em que se tomou o nome “fraude” com o sentido mais próprio, que é o do étimo. Essa não tem por pressuposto o consilium fraudis, o animus nocendi; pode existir sem ele, e a sanção é a mesma: a ineficácia relativa do ato fraudatório da execução. A fraude à execução pode ser alegada pelo credor concorrente, mas essa articulação não é impugnativa de crédito, nada tem com o art. 1.555, 2~ parte. Trata-se de alegação do figurante da relação jurídica processual da execução para que se declare a ineficácia relativa do ato em fraude da execução. A argilição dirige-se contra o dono ou possuidor dos bens penhorados. Se havia ação do devedor contra alguém, noutro processo, é

o devedor que há de apontar a ineficácia relativa, ou são os credores concorrentes que a têm de apontar, como litisconsortes do devedor, se a ação foi penhorada. A falsidade, a que se refere o art. 1.555, 2a parte, do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 768), tanto pode ser a falsidade como a falsificação, como se o devedor antedatou o título, ou se o credor alterou a data, para se furtar à sanção de ineficácia relativa. Falsidade declara-Se. O negócio jurídico simulado descOlistituiSe se o concurso de credores é civil, por ação de anulação ou alegação de anulabilidade por simulação, ou por meio de revogação, se aberta a. falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 53). Aqui, deseficaliza-se. 12)PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO ORIUNDA DO CREDITO CONCORRENTE. A exceção de prescrição só é alegável pelo devedor. Terceiros não podem alegar prescrição. Precllisao, sim. Se o devedor não alegou a prescrição, nada mais se pode fazer. Nem ele nem terceiro podem ir contra o factlLm praprium do devedor. A renúncia à prescrição, com prejuízo de terceiro, essa, sim, é relativamente ineficaz (Tratado de Direito privado, VI, § 672, 3, a respeito do art. 161, la alínea, do Código Civil: “A renúncia da prescrição pode ser expressa, ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar”). Não se entra na indagação da intenção; aprecia-se, objetivamente~ o prejuízo. A decisão, a respeito, é declarativa da ineficácia relativa. Se houve litígio e preclusão para a oposição da exceção, a sentença, trânsita em julgado, tem eficácia completa, e não relativa. ~i preciso atender-se a que as sentenças, trânsitas em julgado, somente podem ser atacadas pela ação rescisória. A sentença nula não transita em julgado. Por outro lado, renúncia à prescrição e deixar de opor a exceção não são o mesmo. O problema da renúncia da prescrição não tem sido tratado com rigor científico. Não se cogita de negócio jurídico unilateral anulável ou falencialmente revogável pelo credor concorrente, mas sim de negócio jurídico unilateral sem efi cácia contra os credores que seriam prejudicados. Se haveria oprejuízo, o juiz diante do pedido do credor declara a ineficácia relativa da renúncia. 13)SENTENÇAS PROFERIDAS CONTRA O DEVEDOR. Pode dar-se que o crédito que poderia ser impugnado pelo credor concur5a-l civil, ou revogado pelo credor concorrente falencial, já tenha sido apreciado por sentença desfavorável ao devedor. De início, observemos que é absurda e afirmativa de ALFREDO ARAUJO LOPES DA COSTA (Direito Processual Civil, IV, 229) sobre estarem sujeitos à impugnação “todos os títulos, inclusive sentenças”. Temos de focalizar duas espécies: a) a sentença não trânsita em julgado, da qual o terceiro, habilitado em concurso de credores, pode recorrer (Código de Processo Civil, art. 499), ou o síndico, se o concurso é falencial; ti) a sentença já trânsita em julgado, contra a qual só se pode ir com a. ação rescisória (a sentença nula, contra a qual se poderia ir com a querela nuilitatis, não transita em julgado). Dizia o código de processo Civil francês de 1806, art. 474, “une partie peut former tierce oppositiOn à un jugement que préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni. elIe ni ceux qu’elle représente n’ont été appelês”. Veio isso da Ordenança francesa de abril de 1667, Tit. XXXV, art. 2. Tem-no tambem o Código de Processo Civil italiano, art. 404, alíneas la e 2a:“Un terzo puô fare opposiziOne contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi dirittí. Gli aventi causa e i creditori di una delie parti possono fare opposiziOne alia sentenza, quando é l’effetto di dolo o coliuSiolie a loro danrio.” (Cf. Código de Processo Civil português, art. 778.) Preliminarmente, ponhamo-nos de guarda contra os que não procuraram compreender o sistema jurídico brasileiro. O terceiro interessado pode recorrer, sempre, se quanto a ele não transitou em julgado a decisão. O que interessa saber-Se se, tendo transitado em julgado a sentença e não sendo caso de recurso do terceiro interessado, pode o terceiro na espécie, credor concorrente alegar inexistência da dívida, e. g., por falsidade do título, nulidade, simulação, ou fraude contra credores. A sentença, que transitou em julgado (res indicata inter partes), ou fosse declaratória, ou condenatória, ou tivesse outra força sentencial, de modo nenhum impede a ação declaratória negativa, ou constitutiva, do credor concorrente, que é terceiro, e a res iudicata não se estende a ele. O sistema jurídico brasileiro não precisaria da tierce opposition. Tem ele os embargos de terceiro, se à eficácia do despacho ou da sentença se atribui poder de invadir a esfera jurídica do terceiro (Código de Processo Civil, arts. 1.046-1.054). Aí está lúcida discriminação da eficácia das sentenças quanto a terceiros. O terceiro que alega a inexistência do direito do outro credor, ou a nulidade do título, ou simulação, ou fraude contra credores, ou ineficácia do título contra ele ou contra os credores em geral, não ofende a res iudicata, que, em geral, é só entre partes.

14)LEGITIMAÇÃO PARA PROMOVER A INSTAURAÇÃO DO CONCURSO DE CREDORES. O interessado em provocar a disputa entre credores é o devedor ou algum dos credores admitidos, ou que apenas protestou por preferência, ou outrem, que, in casu, tenha “interesse’~. Não é necessário que já seja parte em ação executiva, nem, sequer, autor de alguma das ações de cujas relações jurídicas processuais se formará o feixe concursal. Por onde se vê que mais se trata de incoação do processo. As relações jurídicas processuais que se tinham de constituir, angulares, ainda lá não estão, salvo se já foram pedidos a abertura do concurso de credores e o edital com o prazo para a comparência e impugnações. Agora, por ato de interessado, é que se estabelecem. ~ raro, porém, que, ao decretar a abertura do concurso de credores, não tenha o juiz de deferir o pedido de citações somente para declaração de crédito, sem se instaurar o concurso. O que acima se disse esclarece que, mesmo quando são simultâneas, a admissão do concurso de credores e a admissão ao concurso de credores são inconfundíveis. Algumas precisões. No sistema do Código de Processo Civil de 1973, há ação de declaração de insolvência e a convocação para que os credores apresentem as suas declaraç5es de créditos. Se houve penhora em execução individual e já se está no fim do processo, julgados os embargos do devedor,

. 1 A e ocorreu o pedido de declaração insolvência , nem por isso se há de dispensar que não se remetam os autos ao juízo da insolvência, porque houve a eficácia da sentença que fez a declaração e transitou em julgado. A eficácia da penhora persiste, mas transformada subjetivamente pela abertura do concurso e a consequente arrecadação.

de

15) EDITAL. O edital, a que se refere o art. 768, é necessariamente, intimação edital. Citam-se os credores arrolados ou em geral e alguns que convenha sejam citados como os credores hipotecários que não protestaram por sua garantia. mas, em verdade, a citação é de todos os credores, que foram arrolados ou não. O edital em virtude da sentença de declaração de insolvência ou feito o pedido de algum dos credores, ou de credor penhorante, instaura o concurso, ainda que os outros não compareçam, caso em que ele, sozinho, com. ou sem o devedor, pode alegar e impugnar, indo-se até a distribuição. (Feita a pedido do interessado não-parte, a abertura do concurso, se nenhum dos credores comparece, são todos tratados igualmente, não como retardatários, pois, ex hypothesi, foram, antes, convocados, porém, conforme o estado da sua ação ao tempo da citação, expostos às impugnações que tenha o devedor ou o promovente. A desnecessidade dos editais, no concurso de credores particular, provelo-nos de lição de J. H. BOEHMER, nas Exercitationes ad Pandectas, ex. 88, § 8, e, até certo ponto, de FRANCISCO SALGADO DE SOMOzA, no labyrinthus creditorum concurrentium, conquanto seja pressuposto necessário, e. g., do concurso universal indivíduo. A citação contém, além disso, a invitatio ad agendum, não só a vocatio in ius; e assim se há de interpretar o dizer-se que não é arctatória (de arctar, como coarctar). Se os convocados não comparecem, sem terem sido, antes, invitados, não ficam por isso autores de ação executiva que se enfeixe com as outras.) Se a abertura do concurso de credores foi pedida pelo devedor não executado, ou se houve penhoras, há convocação a agir (convocatio ad agendum), e não provocatio (não só quanto ao penhorante, na espécie de pluralidade de penhoras). A estrutura seria diferente. O suscitador da abertura do concurso de credores, hoje, apenas pediu a declaração de insolvência, com a conseqtiente abertura do concurso de credores: os credores, mesmo o penhorante, propõem a ação para o que foram convocados. A invitação (art. 768) é para que os credores se manifestem sobre os créditos dos outros. Mas essa invitação é geral e em qualquer espécie de concurso de credores. Quando se chama alguém para que possa impugnar, invita-se. Daí, nas aberturas de concurso de credores em que o autor foi o próprio devedor, haver dupla convocação: a convocação a exercer a ação de admissão ao concurso e a convocação a exercer as ações impugnativas aos outros créditos ou às qualidades ou quantidades dos outros créditos. Entre o direito anterior a 1974 e o direito conforme o Código de Processo Civil de 1973, que incide desde 1.~ de janeiro de 1974, temos de atender a que não mais há a diferença entre a convocatio e a provocatio, porque a eficácia do edital é eficácia da sentença: quem convoca, em todas as espécies, é o juiz com a sentença trânsita em julgado, sem mais importar se houve pedido de credor ou do próprio autor. Em vez de se partir do pedido do credor ou do devedor, aquele convocativo e esse provocativo, abstrai-se do pedido, qual- ~quer que tenha sido: o juiz é que convoca, sem levar em consideração quem foi o autor da ação declarativa de insolvência. A abertura do concurso de credores passou a ser simples efeito mandamental (4) e constitutivo (3) da sentença que declara a insolvência. Se os credores foram intimados por edital e não alegaram direito à preferência ou ao rateio, entende-se que se desinteressaram do concurso de credores. Mantêm, no plano do direito material, os seus direitos, pretensões e

ações, e não estão excluidos (cp. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2 de agosto de 1948, O Diário de Belo Horizonte de 7 de outubro de 1949), mesmo se não haviam protestado. Se o protesto foi junto, e nele havia toda a documentação, acompanhando as alegações aí, prévias , não se pode entender que o credor se desinteressou: procedeu como se estivesse satisfeito com o que alegara e provara. Apenas se antecipara com a entrega em juízo. A invitação é bem nos moldes da que os glosadores e comentadores extrairam, extensivamente, da L. diffamari e da L. si contendat, principalmente desde quando JERONIMO CAGNOLO e CESAR CONTABDI, no começo do século XVI, alargaram a legitimação ativa das ações provocatórias, em explicitude significativa. Não se há de confundir com a provocação no procedimento edital (citationes per proclama, citationes generales) posto que, se o preferem, possam os provocantes usar do procedimento edital, a fim de que outros credores não aleguem a res inter alios acta. No concurso de credores universal, é necessário, compreende-se, o procedimento edital. Se a intimação por edital fora feita ao credor hipotecário ou outro, em relação jurídica semelhante, a arrematação era hábil a transferir a propriedade livre, sem mais se precisar de outra citação após a arrematação, que era superfluidade. SILVESTRE GOMES DE Moi~us (Tractatus de ExecittiOflibus, VI, 368) foi explícito a respeito; e a praxe de nova citação, de que falou MANUEL GONÇALVES DA SILVA (COmentaria IV,203), era “nimia cautela”, pois dela não cogitava a lei (IV, 210). Claro, porém, fique que o preço há de conter o valor do bem livre; portanto, também o do crédito. Se na intimação por edital só se cogitou de ciência do titular do direito real de garantia para que exerça pretensão a preferência, e não para a alienação de todo o bem (domínio + valor gravado), a arrematação não pode ser do todo. A preclusão que surge para os credores citados ao concurso só se entende em relação com os outros credores, inclusive o provocante do concurso; não desce ao seu direito, para o apagar, nem mesmo à sua pretensão, se outro o destinatário. Está-se no plano das ações. Esse ponto foi estudado por F. K. A. TRÚrZSCHLER (Die Lehre von der PrÉiclusion, 2~ ed., 20), no começo do século passado, mas estava implícito no direito luso-brasileiro. A ligação à invitação ou à ação provocatória era evidente (cp. todo o § 38 de F. K. A. TRÚrZSCHLER). Os credores têm de ser intimados por edital (art. 768) para que, no prazo de vinte dias, que correrá em cartório, façam as suas alegações e impugnações. <Que prazo é esse? ~,De que dia começa a fluir? Não há mais a questão que surgia sob o Código de 1939. Se havia dois ou mais credores era preciso que cada credor conhecesse as declarações de crédito e as impugnações de todos os outros. O prazo não podia correr de cada citação, porque correria contra credor que ainda não podia apreciar as declarações dos outros credores, citados depois. Tinha-se de entender que o prazo somente se iniciava depois de precluso para o último credor que fora invitado. Os outros créditos foram declarados. Podiam ser examinados. E examinado podia ser, no prazo, contado da preclusão, o crédito do último credor que foi chamado, por provocação ou por invitação. Note-se, porém, que também corria contra os credores penhorantes. O prazo contava-se após todas a alegações ou impugnações. Tudo isso acabou, felizmente. O edital invitativo substituiu as citações. Sob o Código de 1973 são intimados, por edital, todos os credores que se apresentaram. Não como se faz no edital da convocação, porque esse se dirige a quaisquer credores do devedor insolvente, constem ou não da lista que esteja no processo da ação de declaração de insolvência, quer não. Os credores intimados não são convocados, são invitados para que aleguem “as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude ou falsidade de dívidas e contratos Terminado o prazo a que se refere o art. 761, II, que é de vinte dias, no primeiro dia útil começa a correr o prazo de cinco dias para o escrivão pôr em ordem todas as declarações, autuando cada uma com o seu respectivo título. Após isso, tem o escrivão de intimar, por edital, os credores que constam da ordem para alegarem as suas preferências e as nulidades e anulabilidades a que alude o art. 768. O prazo é comum, partindo-se da publicação do edital. O prazo não se interrompe nos feriados (art. 178). A superveniência de f é-rias suspende-lhe o curso (art. 179). Bem assim, se há obstáculo criado pelos concorrentes ou pelo devedor, ou se ocorre alguma das hipóteses do art. 265, 1 a III. A justa causa para não ter feito alegação ou alegações dá ensejo à incidência do art. 162 e §§ 1.0 e 2.0. Os arts. 184 e 188 são invocáveis. 16)SIMPLIFICAÇÃO DA CONTESTAÇAO. A lei simplificou, reduzindo a contestação às alegações dos concorrentes impugnantes, para evitar réplica: os que apresentaram lançaram comunicações de conhecimento sobre os seus próprios créditos; os que os impugnaram atacaram essas afirmações; a resposta seria contestação ou réplica, nesse juízo dúplice. .A providência de ficarem os autos em cartório para que 05 examinem, dentro de vinte dias, os interessados, é solução técnica que atende ao problema, de modo seguro e econômico, em vez das r~licas e tréplicas que existiam (J. J. C. PEREIRA E SousA, Prmeiras Linhas, ííí, 117). Concebeu-se o

ataque como impugnação por se ter atendido, inteligentemente, a que, para que comparecessem, os credores foram convocados à ação ou invitados à declaração; para que impugnassem, provocados. O próprio exequente, se não foi o promovente da instauração, entende-se intimado por edital, pois tem prazo de vinte dias, como os dos outros credores, para impugnar. Se não houve impugnação, está estreme o crédito (art. 769). Se ocorre, o processo prossegue de acordo com o art. 772. A afirmativa de que, não havendo impugnação, está estreme o crédito, não é excessiva. Dá-se a preclusão, e o juiz não pode atender ao que não foi articulado pelos credores ou pelo Ministério Público, salvo onde, segundo os princípios, poderia, no processo comum, pronunciar de ofício; e não há, fora dai, preclusão para as partes que não seja óbice ao juiz. Impugnações, ou são aos créditos mesmos, ou às alegações de garantias reais e aos privilégios, ou ao que se declarou quanto ao rateio. Se a propósito do crédito a nenhuma impugnação foi feita, está estreme, salvo inexistência de titulo, nulidade do título ou outra causa de impugnativa de que o juiz poderia, em direito processual civil comum, conhecer e julgar de oficio (cp. ALFREDo BUZAID, Do Concurso de Credores, 326). Se o devedor, em se tratando de título extrajudicial, não Impugnou o crédito com o que teria podido incluir nos embargos, se a ação executiva tivesse sido proposta, ou, em se tratando de título judicial, com o que teria podido encher os embargos, se nenhum credor impugnou o título, com o que fixa o art. 768 do Código de Processo Civil, se o Ministério Público nada alegou que pudesse alegar e o juiz não tem nada que, de ofício, possa decretar, o crédito é estreme. O juiz não tem de marcar audiência de instrução e julgamento, se nem o devedor, nem qualquer dos credores, nem o órgão do Ministério Público, impugnou, nem ele mesmo, juiz, encontrou qualquer base para determinar audiência de instrução e julgamento. Na própria falência (Decreto-lei n.473 7.661, art. 92, 1), o juiz julga, desde logo, os créditos não impugnados e as próprias impugnações que entende suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes. Não há a audiência, se não houve impugnação e se o juiz não determinou, de oficio, alguma diligência (Código de Processo Civil, art. 130): o juiz profere a sentença (art. 771). 17) ExTINçÃo DO PROCESSO. Pode dar-se extinção do processo em cada relação jurídica processual de impugnação do crédito, quer por parte de credor, quer por parte de devedor. Tudo se passa como a propósito dos outros casos de cumulação subjetiva simples. Mas a extinção do processo, ai, é quanto à mandamentalidade contrária, e não quanto à ação executiva em que vinha o credor, ou em que se vai inserir. O requerimento do art. 267 pode ser a respeito de qualquer dos incisos do mesmo art. 267, se o autor dessa alegação mandamental contrária não comparece à audiência do art. 772, § 1.0 (sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 29 de setembro de 1942, J., 21, 255). Ao exemplo. O credor impugnou o crédito de outrem. Na audiência, o credor que não comparece, ou não havia impugnado, tem-se como concorde com os privilégios e como contrário às impugnações. 18)DEVEDOR E SUA CITAÇÃO PARA A INSTAURAÇÃO DO CONCURSO DE CREDORES E INTIMAÇÃO INVITATIVA (ART. 768, PARÁGRAFO UNICO). O devedor também é interessado, pois que parte é, na instauração do concurso de credores (2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de fevereiro de 1943, R. dos T., 145, 114). (Tinha-se criticado o Código de 1939 por se não haver referido ao executado (art. 1.025) entre os que têm de ser citados (aliter, o Código de Processo Civil de São Paulo, art. 104, § 3.0.) Vezo de juristas que mais procuram, na sua superficialidade, exprobrar (a crítica é fácil) do que entender e construir, servindo a gerações presentes e futuras. O Código não fizera o concurso de credores matéria de Livro à parte: era o Capitulo II do Titulo VI, Dos Incidentes da Execução; de modo que a citação do executado era necessária como aplicáveis eram tantas outras regras do Livro VIII e dos Livros 1 e II. A falta ou nulidade da citação do executado, inclusive se revel, tratava-se como a falta ou nulidade da citação de qualquer réu (Código de 1939, arts. 161-179, especialmente art. 165, e arg. ao art. 1.010, 1). A argumentação de C.&NDIDO DE OLIVIuRA Fíuio (Prática Civil, IX, 454) revelou desconhecimento da natureza do concurso de credores e, mais ainda, confundiu com a admissão do credor a discussão das suas preferências e da validade ou eficácia dos seus créditos, em que o devedor é interessado, e o plano de distribuição, segundo o julgado final, em que pode não no ser.) Qualquer alegação contra o titulo de quem pediu a execução forçada coletiva, se o executando ainda não falou, é conforme as regras jurídicas, relativas à penhora por título extrajudicial ou judicial. As impugnações aos títulos dos credores invitados são no prazo de vinte dias, como acontece aos credores entre si. (~ preciso que se não confunda a interpretação do Código de Processo Civil, para se estabelecer o mesmo prazo para os credores e para o devedor, em se tratando de prazo de impugnação dos créditos apresentados,

preferências e rateio, ~ue é de vinte dias, com o prazo, que é de dez dias, para o devedor atacar o pedido de dec].araçáo de insolvência e pois a abertura do concurso de credores.) 19)INEXTSTÉNCIA DE TÍTULO SENTENCIAL. A inexistência da sentença, quando essa é o titulo da dívida, pode ter sido oposta antes, por ocasião da apresentação a concurso, ou depois, no concurso instaurado, como matéria de impugnação, com a legitimação ao recurso de apelação ao executado ou aos outros interessados. A inexistência por falsidade e a nulidade ipso iure ainda podem ser arguidas no prazo do art. 768, porque a lei processual as incluiu na matéria das disputas. Quanto aos outros títulos, sempre que a lei material não exija à declaração de inexistência ou à decretação de nulidade ipso iure processo ordinário, deve aquela e pode essa ser deduzida na ação de impugnação, ou antes, inclusive no recurso de apelação. No art. 768, parágrafo único, como, aliás, no art. 761, II, aliter no art. 755, não se fala de citação nem de intimação do devedor. Mas o edital contém, ainda se falta explicitude, a figura do devedor. O edital do art. 768, com o do art. 761, II, o atinge. Daí haver o prazo do art. 768 para o devedor (art. 768, parágrafo único), tal como para os credores a despeito de se não falar de intimação, por edital, do devedor. Art. 769. Não havendo impugnações, o escrivão remeterá os autos ao contador, que organizará o quadro geral dos credores, observando, quanto à classificação dos créditos e dos títulos legais de preferência, o que dispõe a lei civil 1) Parágrafo único. Se concorrerem aos bens apenas Credores quirografários, o contador organizará o quadro, relacionando-os em ordem alfabética 2) 1)FALTA DE IMPUGNAÇÃO. Se nenhuma impugnação se fez às declarações de crédito e às alegações, de que cogita o art. 768, o escrivão remete os autos ao contador, para que organize o quadro geral dos créditos, observada a classificação conforme o direito material. Trata-se de verificação de créditos não impugnados. Supõe-se que não tenha havido qualquer impugnação a qualquer crédito. Só em tal hipótese o escrivão remete os autos ao contador, para que organize o quadro geral dos credores. Tem-se de respeitar o direito material, porque é ele que distingue os títulos e pela graduação é que depois se vai saber como têm de ser distribuídos os fundos que resultaram da alienação dos bens do devedor. Uma vez que não houve impugnação, nenhuma divida existe e a verificação basta, porque ninguém mais pode impugnar. Não se diga que dai começa a transformação do processo de execução singular em execução concursal. A apresentação dos títulos já fora para a admissão ao concurso, sem se haver de pensar em qualquer execução singular que se transforme em execução concursal. Mesmo se algum dos credores havia penhorado bens do devedor, não há transformação; o que há é substituição com a reserva dos autos ao juiz da insolvência. A cumulação de ações executivas que há no concurso de credores de modo nenhum leva à transformação da execução singular em execução universal. O tratado das invitações dos credores às alegações (art. 768) e do devedor às impugnações (art. 768, parágrafo único) não depende do que tenha ocorrido na execução singular. Os credores concorrem, correm juntos, não se litisconsorciam. Se, feito o quadro geral de credores, algum dos credores ou o devedor entende que o contador não obedeceu às regras jurídicas a respeito dos créditos pode desde logo requerer que se corrija o quadro geral de credores, invocando o art. 463, 1. Embargos de declaração só seriam oponíveis depois de proferida a sentença do art. 771. Temos de evitar citações de juristas estrangeiros a propósito da situação do credor que pediu a declaração de insolvência e, conseqüentemente , a abertura do concurso de credores, pois há, no direito brasileiro, duas ações, a do pedido de insolvência e a do concurso de credores, em que são autores os credores que se apresentam, após a convocação. Não se há de pensar, em geral, em diferença entre eles, inclusive se uni ou alguns foram os que pediram a declaração de insolvência, ou se um ou alguns já haviam obtido penhora do bem do devedor. Pode ser, até, que o credor que pediu a declaração de insolvência, ou já obtivera penhora, sofreu enorme prejuízo com as despesas e com a insuficiência do produto dos bens para qualquer pagamento a ele, por haver credor privilegiado ou credores privilegiados. Os créditos que se verificaram, não são só os créditos quirografários. A formalidade da verificação e a da organização do quadro geral de credores são essenciais. Se só concorreram credores quirografários, o contador organiza o quadro, com ordem alfabética. Não importa, para a organização do quadro geral de credores, que tenha ou não havido titulo sentencial ou extrajudicial. Ainda mais: a despeito de ter havido sentença quanto ao direito creditório, pode ter ocorrido, por exemplo, que algum, credor, alegue que houve nulidade, simulação,

fraude ou falidade da divida. São pontos de fato e de direito que não haviam sido julgados pela sentença contra o devedor. Não houve, aí, coisa julgada que pudesse atingir terceiro, que é credor concorrente. Os títulos de preferência têm tal característica em virtude de regras jurídicas de direito material. A preferência oriunda de direito processual, com a prioridade da penhora e o arresto, não estabelece direito real; mas a criação do título de hipoteca judicial cria-o, tal como acontece quanto à hipoteca judiciária. O que se atende, quando se trata de solver dívida garantida com direito real, é mais o direito real do que a dívida. A divida, essa pode ser quirografária, pode ser munida de privilégio geral ou especial; mas há o plus, que é o direito real, que incide no bem, conforme os princípios do direito das coisas. O problema de técnica ligislativa, que se apresenta ao ter-se de cogitar da satisfação dos créditos em concurso de credores, é o de dar-se ao direito real o tratamento que lhe compete. Daí a delicadeza de toda a regra jurídica sobre pré-dedução de quantias: só há de ser retirado ao produto do bem gravado o que seja pertinente ao bem. O valor com que se há de satisfazer o titular do direito real de hipoteca compreende o principal, os juros devidos, os que se forem vencendo até a satisfação, e a pena convencional, se já devida ao tempo da abertura do concurso de credores, da falência ou da liquidação coativa. No caso de insolvência ou falência do devedor não-dono do bem gravado, os credores que podem ter pretensão executiva quanto ao bem gravado são os credores do terceiro dador da garantia real, ou do terceiro adquirente do bem gravado, não os credores da pessoa a cuja dívida se deu a garantia real. A hipoteca judiciária estabelece direito real. Desde a data da inscrição e especialização, é de direito real de garantia que se trata. Não se cria privilégio ou preferência, para o crédito em relação aos créditos existentes antes da inscrição e da especialização; mas cria-se, com o registro, o direito real. Daí o credor por hipoteca judiciária, no concurso de credores, ter de sofrer as alegações de privilégios nossos (Tratado de Direito Privado, XX, § § 2.473 e 2.474). Cf. ColmEIA TELES (Digesto Português, III, art. 1.298), TEIXEIRA DE FREITAS (Consolidação das Leis Civis, art. 1.278) e LAFAIETE RoDmGUES PEREIRA (Direito das Coisas, II, 155). Todavia observe-se que: a)Em relação às hipotecas posteriores e anticreses posteriores, tem-se de atender à graduação. Graduação não é privilégio. A advertência de REBOUÇAS a TEíXEIRA DE FREITAS foram procedentes. Leia-se a nota 31 ao art. 1.278 da Consolidação das Leis Civis de TEIXEIRA DE FREITAS. b) Os créditos que se constituírem depois de se inscrever a hipoteca judiciária são ineficazes contra a hipoteca judiciária. c) O art. 824 do Código Civil diz que a hipoteca judiciária com o registro pode ser oposta a terceiros, sem criar preferência. Não diz que a hipoteca judiciária não é hipoteca, nem, tampouco, que a hipoteca judiciária não tem grau. o que é preciso é não se confundir com a eficácia do direito real de garantia a eficácia de privilégio. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 84, § 14, a hipoteca judiciária era automática. No sistema jurídico de hoje, não: há direito formativo gerador e o direito real de hipoteca, que resulta do exercício daquele. A hipoteca judiciária não estabelece privilégio, mas é hipoteca. Aliás, nenhuma hipoteca cria privilégio. Como a hipoteca judiciária é oriunda de direito formativo gerador, a lei foi explícita em afastar que se pudesse ver na hipoteca judiciária a eficácia de tomar privilegiado, geral ou especialmente, o crédito que o não era. A sentença de declaração de insolvência, trânsita em julgado, antecipa o vencimento das dividas. Não se diga, portanto, como fez JosÉ ALBERTO D~S REIS (Processo de Execução, II, 264), que para a admissão ao concurso de credores não indispensável a exigibilidade. Ora, se houve a antecipação do vencimento, exigibilidade existe. 2)CREDORES QUIROGRAFARIOS. Se todos os credores são quirografários, o quadro tem de os pór em ordem alfabética. Quando houver créditos que não são quirografários, a ordem alfabética para esses não é exigida; a fortiori, para todos os créditos. Uma vez que se trata de créditos que não têm privilégio ou preferência, compreende-se que se organize o quadro, conforme a ordem alfabética dos credores. Trata-se apenas de medida de maior comodidade. Se há credores preferenciais ou privilegiados, nada impede que se ponham a esses, separadamente, e os quirografários em ordem alfabética. Não o disse a lei, mas assim havemos de entender. Aliás, pode ocorrer que os credores com privilégio ou preferência sejam pagos antes de se fazer o quadro geral de credores, ou após ele e antes da sentença trânsita em julgado. Não se diga que os credores com preferência ou privilégio não tenham sido convocados. Convocados foram todos os credores e convém que declarem os seus créditos, como todos os outros. O art. 769, parágrafo único, nada tem com o art. 753.

Art. 770. Se, quando for organizado o quadro geral dos credores, os bens da massa já tiverem sido alienados’), O Contador indicará a percentagem, que caberá a cada Credor no rateio 2) 1)BENS ALIENADOS. Os bens, quando se organiza o quadro geral dos credores, podem já ter sido alienados, ou ainda não o terem sido. Se ainda não foram alienados, tem o juiz de determinar a alienação para que se destine o produto ao pagamento percentual aos credores (art. 773). O quadro é que serve de base para a distribuição conforme as percentagens, seja ele anterior ou posterior à alienação. O Código de 1973 teve de prever a hipótese de não ter havido impugnação aos créditos e a de ter ocorrido alguma, ou de terem ocorrido algumas. Daí os arts. 769 - 771, se não se impugnaram créditos, e o art. 772 para o caso de as impugnações terem sido feitas. Somente, se já se fez a alienação é que se pode pensar em indicação de percentagens. Havemos de entender que, se houve impugnação, ou impugnações, ainda não se há de cogitar de determinação de percentagens. O art. 770 supõe que se trate da espécie do art. 769; mas havemos de pensar no art. 772, § 2.0, que, no caso de ter havido impugnação, remete aos arts. 769 - 771, se transitada em julgado a sentença. Se ainda não houve alienação, rege o art. 773, que aliás é comum às duas espécies, à do art. 769 e à do art. 772. Não se há de fazer determinação de percentagem se alienação não houve. Só se faz o quadro geral de credores. 2)BENS NÃO ALIENADOS. Os bens não alienados têm de ser alienados para que se capte o produto da massa. A alienação, aí, é qualquer uma, conforme os princípios relativos à arrematação, à adjudicação e ao deferimento de pedido de usufruto de imóvel ou de empresa. Art. 771. Ouvidos todos os interessados, no prazo de dez (10) dias, sobre o quadro geral dos credores 1), o juiz proferirá sentença2) 3) 4). 1)AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS. Os credores foram “intimados” por edital para, no prazo de vinte dias, que lhes é comum, fazerem as suas alegações e impugnações (art. 768). No mesmo prazo pode o devedor impugnar quaisquer créditos (art. 768, parágrafo único). Também pode impugnar, no mesmo prazo, o devedor. Se não há impugnações, vão os autos ao contador para que organize o quadro geral dos credores. Organizado o quadro geral dos credores, se já alienados os bens da massa, o contador indica o percentual que toca a cada credor (art. 770). São ouvidos os interessados, no prazo de vinte dias, sobre o quadro geral de credores e o percentual. Credores e devedor podem impugnar. Se não há impugnação, o juiz profere a sentença, quanto ao quadro geral dos credores e o percentual. 2) SENTENÇA SEM AUDIÊNCIA. Ao contrário do Código de 1939, arts. 1.025 e 1.026, que estabelecia a indispensabilidade da audiência, de modo que, findo o prazo para que se apresentassem alegações e impugnações, os autos eram conclusos ao juiz, que marcava a audiência, o Código de 1973, art. 772, § 1.0, somente fala de audiência de instrução e julgamento se necessária a prova oral. Quanto às outras provas, pode ele deferir, ou não, a produção, e em seguida proferir a sentença (art. 772). 3)AUDIÊNCIA E ORDEM PARA 05 DEBATES. Se há a audiência, tem o juiz de ordenar as alegações e as impugnativas, e há três caminhos: a) o de seguir as datas (inclusive horas) em que entraram em cartório, no prazo de vinte dias; b) o de começar pelo último articulante, como era a praxe quanto à oposição do terceiro (arts. 56 e 57; cf. MANUEL DE ALM.EIDA E Sousa, Segundas Unhas, 1, 301), estendida às ações mandamentais dos credores por MANUEL ÃLvARZs SOLANO DO VALE, nas Cogitatzones Iuridwae atque Forenses (c. 49, ns. 21 e 22); c) o de partir da lista de admissão ao concurso. Qualquer deles pode ser adotado; o que é de reprovar-se é a falta de critério para os debates. Os citados por conveniência, a pedido do suscitante, ou de algum credor admitido, ou do devedor, falam depois, se adotado foi o critério c). 4)PREFERENCIAS . Os créditos com garantia real passam antes dos privilegiados, e hão de ser satisfeitos na ordem das inscrições; o privilégio especial prefere ao geral; os créditos quirografários são satisfeitos pro rata. Cf. Código Civil, arts. 1.554-1.571. (O crédito garantido com direito real não é, por isso, rigorosamente, privilegiado, nem, em verdade, prefere. Pode ele ser privilegiado, especial ou geralmente, o que é qualidade sua. Então, tem, a mais, a garantia real, isto é, direito real que o garante. Esse direito é sobre o valor do bem, como o usufruto é sobre o uso e a fruição, e o uso, sobre o uso, o direito de habitação, sobre a habitação. Quando se fala de crédito, que é preferente, porque tem garantia real, apenas se abrevia a definição: crédito que tem de ser satisfeito com o valor que está gravado pelo direito real limitado, constituído

ou transferido em garantia do crédito. Não é do devedor essa parcela do valor do bem, é do titular do direito real, que coincide, ex hypothesi, ser o credor concursal. Mais: o próprio bem pode não ser do devedor, ser de outrem, terceiro, que garantiu com direito real o crédito contra o devedor em execução individual, ou em concurso de credores.) (a)Há a ação de declaração de insolvência, com a consequente alertura do concurso de credores. Essa se inicia com o mandado (4) de abertura (== admissão) cio concurso de credores, e tal a sua eficácia, constitutiva (3), se favorável. Da decisão, na ação de declaração de insolvência, qualquer que seja, cabe apelação. (b)Há a ação de admissão ao concurso, proposta cumulativamente pelo credor que pediu a declaração de insolvência e os outros credores, com a abertura do concurso de credores, ou, separadamente, pelos credores que não propuseram a ação de declaração de insolvência com abertura do concurso de credores, ou por todos os credores, se o autor da ação de declaração de insolvência e abertura do concurso de credores foi o próprio devedor. Cada pedido tem a sua decisão em non plena cognita. Mais uma vez frisemos que pode dar-se que a) só se apresente um dos credores, que tenha sido o autor da ação declarativa de insolvência, ou outro, ou b) mesmo nem esse autor da ação de declaração de insolvência se apresente. O fato de ter sido o autor da ação de declaração de insolvência, que, explícita ou implicitamente, pediu que se abrisse o concurso de credores, de modo nenhum o dispensa da apresentação do seu título no juízo da insolvência, ainda que tenha sido credor penhorante, porque convocados foram todos os credores. Se antes da ação executiva foram remetidos ao juízo da insolvência, nem por isso se dispensa o credor de declarar o seu crédito. Passemos a algumas considerações que se referem a circunstâncias regidas pelo direito material, mas temos de advertir que tudo que vamos expor de modo nenhum exclui ou substitui o que hoje resulta da incidência dos arts. 751 - 753,761 e 762. Ou a) o credor foi credor penhorante e na sua petição de penhora estava incluso o protesto, porque protesto é, de acordo com lex specialis, que o rege, petitio; ou b) o credor protestou; ou c) propôs a ação para que foi provocado. Na ação do credor provocado está petitio, que contém protesto. A primeira decisão, em qualquer das espécies b) e c), é como a decisão na espécie a); portanto sentença. Apenas na espécie a) vai-se empregar a carga de eficácia sentencial ou não-sentencial de executividade (3) do título executivo, ao passo que, na espécie c), o credor provocado já tem à sua espera o emprego de tal carga de eficácia e, na espécie b), o credor que tem à sua espera a carga de eficácia de executividade 4 atende ao convite. (c)Há a impugnação aos créditos apresentados, que é exercida pelo devedor contra o credor, ou pelos outros credores, sendo que os credores estão adstritos às limitações que se fazem no art. 768 do Código de Processo Civil. A sentença é quanto a todas as ações propostas (art. 711 ou 772 e § 1.0). Ai, há plena cognitzo. As impugnações pelo devedor não se regem pelo art. 768, são impugnações que contêm e se põem no lugar dos embargos, do devedor, nas ações executivas de sentença e de títulos extrajudiciais. São, em verdade, simplificação dos embargos do devedor, insertos no procedimento concursal. Alguns julgados partem da confusão grave entre não ser o devedor parte na solução das questões entre credores, e não ter sido parte na ação de declaração de insolvência, com a abertura de concurso de credores, e na ação de admissão ao concurso de credores. Negar-se ao devedor poder ser contra a declaração de insolvência com a abertura de concurso de credores ou ser contra a admissão de algum credor era absurdo (e. g., 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 9 de junho de 1947, O Diário de Belo Horizonte de 1.0 de agosto de 1947, e R. F., 121, 194). ~ interessado em primeiro plano, é parte, e pode recorrer. Certa, a 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, a 6 de dezembro de 1946. Praticamente, o executado tem o recurso de apelação. No Código de 1973, o art. 755 é explícito quanto à citação do devedor para opor embargos, na ação de declaração de insolvência proposta por algum credor. ~preciso que se atenda a que existem dois julgamentos quanto ao concurso de credores, um, que concerne à entrada na relação jurídica processual (art. 761, II), e esse interessa ao devedor, e outro, que aprecia as alegações e impugnações dos credores, só entre si. Nesse, pode não ser interessado o devedor, que, por isso mesmo, não pode embargar, ao passo que pode embargar quanto ao primeiro. Tanto assim é que somente contra os que participaram do concurso de credores tem eficácia de coisa julgada material a decisão que se profere no concurso de credores (1~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 12 de dezembro de 1946, R. F., 113, 166). Essa sentença julga impugnações, preferenciais e rateio, e dela o recurso interponivel era e é a apelação (1~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 6 de setembro de 1945, R. dos T., 158, 821; 2~ Câmara Cível, 5 de agosto de 1946, R. F., 110, 472; Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 14 de dezembro de 1945, R dos T., 160, 222; 5~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14 de agosto de 1945, D. da J. de 20 de fevereiro de 1946; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 3 de maio de 1946, J., 28, 186).

Art. 772. Havendo impugnação pelo credor ou pelo devedor 1), o juiz deferirá,quando necessário, a produção de provas e em seguida proferirá a sentença § 1.0. Se for necessária prova oral2), o juiz designará audiência de instrução e julgamento5) 6) 7) § 2.0. Transitada em julgado a sentença, observar-se-á o que dispõem os três artigos antecedentes3) 4) 8) 9) 1)IMPUGNAÇÃO PELO CREDOR OU PELO DEVEDOR. Todos os credores e o devedor podem impugnar os créditos, bem como alegar as suas preferências, no prazo do art. 768. No caso de haver impugnação por algum credor, ou por alguns credores, ou por todos, ou pelo devedor, se necessária a produção de provas, o juiz defere o pedido de produzi-las, mas logo em seguida profere a sentença. Se, porém, a necessidade é de prova oral, tem ele de designar audiência de instrução e julgamento. 2)PROVA. Qualquer que seja a prova oral (depoimento de parte, ou de testemunha, ou de terceiro), se o juiz entende que é imprescindível a produção, tem de haver a audiência de instrução e julgamento, na qual há de ser proferida a sentença, observando-se, se é o caso, o art. 455, ou o art. 456. O juiz, na sentença, tem poder para apreciar: a) a impugnação por inexistência, nulidade ou ineficácia do negócio jurídico de que teria resultado a dívida, que já fora, ex hypothesi, admitida; b) a inexistência da dívida a que se atribua outra fonte (e. g., ato-fato jurídico, ato ilícito); c) os protestos que tenham sido feitos sem tempo para o juiz ter admitido ao concurso de credores os credores protestantes; d) os embargos do devedor que não tenham sido julgados, na ação executiva, ou nas ações executivas de títulos extrajudiciais, de que proveio penhora, ou de que provieram as penhoras; e) os embargos do devedor na ação executiva ou nas ações executivas de títulos judiciais; f) as impugnações por anulabilidade oriunda de simulação ou fraude contra credores; g) as alegações de preferência e as impugnações a elas; h) o que o devedor poderia ter alegado em embargos do devedor. Cada decisão sobre crédito é sentença inserta em sentença sobre pedidos cumulados. Tem-se de tratar tal sentença como dentro da pluralidade de sentenças no mesmo todo formal. Os recursos são sobre cada uma decisão, ou sobre parte ou partes de cada uma, ou cumulativamente sobre duas ou mais. O trânsito em julgado é de cada decisão, ou parte de decisão, de que não se recorreu, ou de que não há outro recurso para se mterpor. A sentença favorável no concurso de credores é executiva. A heterogeneidade das questões que ela decide não permite que se determine, para todos os casos, os pesos de eficácia declarativa, constitutiva e condenatória, que ai enchem. O que se pode saber é que a eficácia preponderante é executiva e que a eficácia mediata, 3, é mandamental. Não se pode aventar, sequer, que tenha, sempre, eficácia declarativa imediata ou mediata, como faziam FRANCEsco CARNELUTTI (Lezioni cli Diritto Processuale Civile, III, 66 5.) e VIRGILIO ANDRIOLI (Ii Concorsa dei Creditori, 267, s.). Tem-se de afastar, energicamente, que se trate de sentença declarativa, por se cogitar de graduação de créditos, como queria Jose ALBERTO Dos REIs (Processo de Execução, 1, 208’ 5.). Se foi decidido quanto à graduação, ou se fez descer, ou se fez subir, com o que se alegava ou impugnava; de qualquer modo a sentença do art. 772 e § 1.0, ou do art. 771, executa, preponderante-mente, sendo posterior qualquer andamento. O elemento declarativo foi questão prévia, inclusa no mérito. Também se há de repelir que se trate de sentença condenatória (e. g.,ALFREDO ARAÚJO LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 254). Conforme a concepção que expusemos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, 1~ ed.; com grande acuidade, ALFREDO Buzi~ (Do Concurso de Credores, 330 s.). Como tal sentença, conforme acima dissemos, contém diferentes decisões, a eficácia imediata não é sempre a mesma. As sentenças que negam admissão ao concurso de credores, essas, de qualquer modo, são declarativas negativas. O peso de eficácia da sentença favorável ao credor que exerceu a ação de admissão ao concurso de credores não varia conforme o conteúdo da declaração que foi feita. Todos os credores são igualmente autores, nas ações de admissão ao concurso de credores. Uma vez que foram convocados, apenas começou cedo a atuação deles na execução forçada coletiva. O juiz já admitiu, necessariamente - antes em questão prejudicial, que tem a eficácia oriunda da sentença declarativa da insolvência , os credores, decisão que pode ter sido proferida de plano. Agora, julga ele sobre as preferências e as impugnações. Já não pode voltar atrás e, fora do art. 768, excluir os créditos que admitiu: a decisão anterior estaria coberta pela preclusão.

A sentença não foi de condenação, como pareceu a ADOIJ’ WACH (Der Feststellungsanspruch, 41), nem de declaração do direito e participar do concurso (sugestão de FEIEDRICH STEIN, tJ’ber die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 134; M. JONAs, Die Konkursfeststellung, 9), nem de crédito hábil àparticipação no concurso (WILHELM K~scH, Beitrdge, 151; ERIcI~ BLEY, Die Feststellung des Konkursgltiubigerrechts, A decisão que permite ao credor impugnar as declarações dos outros credores é de non plena cognitio. Em verdade, porém, ela pós o credor nos pórticos do concurso de credores e, de certo modo, no interior mesmo onde se dá a disputa. Quem está nos pórticos não está de fora, porém ainda não ocupou o prédio. A non plena cognitio permite essa situação em que o devedor que foi inicialmente admitido fica como se penhorante tivesse sido, porém sem ser ativo na relação jurídica processual executiva. Os outros credores podem deixar que o credor posto nos pórticos penetre e se aloje, definitivamente; podem opor-se a isso, com as impugnações. Se as houve, tem a palavra o juiz; ele é que pode dizer se pode alojar-se, ou não, e o trânsito em julgado torna de plena cognitio a decisão. A particularidade do concurso de credores, uma vez que o devedor comum também é parte, consiste exatamente em que (a) as ações cumuladas são a de declaração e a executiva, ao passo que (b) as ações executivas de títulos extrajudiciais são cumulação de ações de condenação e de ações executivas, e (c) a ação de execução de sentença é executiva sem cumulação. Por isso, quando se lança edital aos credores, também se atinge o devedor, legitimado a falar e a interpor o recurso, como parte, que é (no mesmo sentido, Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de abril de 1941, A.J., 58, 311). As ações declarativas dos credores concorrentes são ações declarativas em que o devedor é o réu, o que acontece em virtude de regra de direito positivo. (Há exemplos de ação declaratória, ou condenatória, em que o sujeito da relação de direito material não é parte, e. g., a ação de marido pelas dívidas ativas da mulher ou comuns, cf. KoNRAD HELLWIG Anspruch und Klagrecht, 417; porém esse não é O caso dos concursos de credores.) A particularidade do concurso de credores, civil e falencial, fora dos casos, naquele, em que o próprio devedor é quem promove a declaração de insolvência e, pois, a abertura do concurso de credores, está em que se convocam os credores e logo depois se provocam os credores ao exame dos créditos dos outros credores. Dispensa-se aos credores convocados a formalidade da propositura de ação: em vez de petição, há apresentação, a que, no concurso de credores falencial, e, hoje, também no concurso de credores civil, se chama declaração de crédito. De modo que, em vez de terem de contestar petições dos outros credores, os credores que têm objeções ou exceções impugnam. São esses os autores; são eles que vão atacar os que, convocados, se sentaram usemos a imagem à porta da relação jurídica processual concursal. 3)GRADUAÇõES. As graduações, conforme preferências e outros elementos classificativos, dependem de lei de direito material (o art. 769 só se refere à “lei civil”, mas há privilégios e preferências de origem em direito público). Cf. Código Civil, arts. 1.557 - 1.571. Em principio, a graduação é a seguinte: a) custas do processo da ação de execução de sentença ou da ação executiva; b) impostos e taxas devidos à Fazenda federal; c) impostos e taxas devidos à Fazenda Pública estadual; d) impostos e taxas devidos à Fazenda Pública municipal; e) dívidas provenientes de salários do trabalhador agrícola; f) despesas de conservação, feitas por terceiro com o imóvel hipotecado, mediante consenso do devedor e do credor, depois de constituída a hipoteca; g) os direitos reais de garantia e as debêntures, pela ordem cronológica; h) os créditos especialmente privilegiados; i) os créditos geralmente privilegiados; j) os demais créditos. 4)DIsTRIBUIçÃo E CRÉDITOS NÃO IMPUGNADOS. As percentagens que, de acordo com o plano, forem devidas, desde logo se podem distribuir aos credores cujos créditos não hajam sido impugnados. Desde logo; se não tiver havido recurso, porque recurso supõe impugnação. Não tendo havido recurso quanto a essas percentagens, a sentença, na parte que lhe toca, transitou formalmente em julgado. As impugnações têm efeito suspensivo de acordo com a tradição luso-brasileira (AMADOR RODRIGUES, Tractatus de concursu creditorum, ed. de 1644, 3 s.). Não afastamos, sob o Código de 1973, a possibilidade de o juiz, a despeito de ainda não haver julgado as impugnações, entender que os credores cujos créditos não foram impugnados recebam o que, pelo quadro geral de credores lhes caibam. A razão está em que, se os impugnantes obtiverem sentença favorável, o que se teria de ratear aumenta, e o favorecido pelo pagamento tem mais a receber. Se a sentença foi desfavorável, nada mais se tem a fazer, e os credores com créditos impugnados recebem o que constava do quadro geral de credores. Pergunta-se: se o juiz deferiu o pedido de pagamento a que acima aludimos, ~,que natureza tem tal decisão e qual o recurso interponível? Havemos de entender que se divida a sentença que teria de ser a do art.

772 ou a do § 1.~. O recurso tem de ser o mesmo, para essa sentença antecipante a para a sentença que se profira conforme o art. 772 ou o art. 772, § 1.~. O prazo e comum para as alegações. Mas havemos de entender que, ao terminar o prazo, têm de ter vista em cartório, aqueles cujos créditos foram atingidos, mesmo porque a produção de provas pode ser requerida pelos credores impugnantes e pelos que tiveram impugnados os seus créditos. A lei não foi clara, mas é o que se há de entender diante dos arts. 768 e 772, com o § 1.0. 5)CRÉDITOS IMPUGNADOS. Se foram impugnadas as percentagens, é provável que haja recurso, e as importâncias só são levantadas depois do trânsito em julgado, isto é, do julgamento do recurso, se houve. 6) EMBARGOS DE TERCEIROS. A sentença que decide sobre preferências, ou sobre prioridade de inscrições, ou sobre privilégios, é ato judicial que pode turbar ou esbulhar direito (art. 1.046) dos outros interessados que não participaram do juízo do concurso; de modo que esses têm embargos de terceiro (ENRICO RZDENTI, Ii Giuclizio civile con pluralitá di parti, 228). 7) ADMIsSÃO AO CONCURSO. Os credores concursais têm a apelação quanto à sentença que aprecie as disputas entre credores concursais. Temos que a decisão de admissão a concurso é executiva, com elementos de declaração e de condenação, distinguindo-se da cumulação na ação executiva de títulos extrajudiciais (condenação-execução, com elemento declarativo), em que o elemento declarativo cresce de ponto, de modo que é mais sentença declarativa-executiva do que condenatória-executiva. Sentença, portanto, executiva-declaratória. Poder-se-ia pensar que, devido à provocatio ad agendum segundo o art. 768, e à matéria das ações provocadas (art. 768, verUs “alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos”), a cognição da apreciação do atendimento ao convite não fosse de sentença, devendo-se esperar a sentença dos aris. 771 e 772 e § 1.0. Porém essa construção seria artificial e destoante da lei. As negações relativas à preferência ou a rateio e as impugnações são exatamente as ações provocadas pelo promovedor da declaração de insolvência e, pois, do concurso de credores, ações que são contra outros credores, ou mandamentais contrárias e declarativas da preferência ou rateio, ou mandamentais contrárias e constitutivas negativas, pois, nos casos de “impugnações”, se procura desconstituir o negócio jurídico, nulo, ou simulado, ou fraudulento, não sendo a alegação de falsidade de documento a única “impugnação” que é ação’ declarativa. Não colheria objetar-se que a apresentação recebida para a admissão ao concurso faz coisa julgada material: primeiro, porque as declarações sobre preferência ou rateio e a própria declaração de falsidade do documento não são res in iuclicium deducta et iudicata da apresentação ao concurso, em virtude dos limites mesmos, conceptuais, dessa ação do credor; segundo, porque as impugnações por invalidade, quaisquer, inclusive simulação e fraude, são ações mandamelLtais contrárias e constitutivas negativa.~, que não poderiam ser insertas na cognição da apresentação ao concurso, nem as ações declarativas, com a sua eficácia só de declaração e coisa julgada material, excluiriam o que, noutro processo, ou noutra ação no mesmo processo, diga respeito à validade, em vez de somente à existência da relação jurídica. O que em verdade se passa é que a petição, a declaração de crédito, tem de ser examinada cuidadosamente, como éde examinar-se a petição de todas as ações executivas. A petição em ação declaratória, ou em ação condenatória, em que não haja adiantamentO de eficácia sentencial, pode ser considerada com menor atenção do que a petição das ações como as ações mandamentais e as executivas em que há adiantamento. Não ocorre isso porque seja de menor respeitabilidade, nem de trato diferente quanto aos pressupostos formais. Apenas, algo há que se pede para desde agora, o que enche de sentencialidade o despacho. Tal como ocorre ao se ter de despachar a petição na ação do art. 652 do Código de Processo Civil, ou na ação de mandado de segurança. ~preciso atender-se a que a decisão quanto à declaração do credor convocado (arts. 761, II e 762), permite, ou não, que fiquem em cartório as declarações e o convocado impugne as declarações de crédito dos outros credores. Ora, no sistema juridico brasileiro, a apresentação é ato do credor comparecente, que protesta e junta o protesto, ou declara o seu crédito. Quem foi chamado para os atos x, ou para o efeito x, não pede ser admitido: comparece. A comparência estabelece a situação que se pré-constituíra com a decretação da abertura do concurso de credores. Ao lado desse chamado, há a provocação a que, se entende que o deve fazer, impugne os créditos dos outros, ou de algum, ou de algum dos convocados, provocados ou invitados comparecentes. Ao se proferir a sentença do art. 761, os credores, chamados, foram ouvidos e ouvido o próprio executado, parte no pleito e não só simples interessado, de modo que a execução está deliberada pelo juiz, e essa sentença leva à execução, à ação executiva, sendo parte integrante dela o plano de distribuição, de que é incumbido o

contador. Resta saber-se, no caso de erro do contador, de cálculo ou de conta, se há recurso. Ora, parte da sentença, esse plano de distribuição tem de ter aprovação do juiz, e, qualquer que ele seja, desde que implique a aprovação judicial, permite a aplicação dos arts. 463 e 464 e o recurso de embargos de declaração (há contradição ou ambiguidade entre o plano de distribuição e a sentença). Não é de afastar-se o recurso de apelação, após o julgamento deles. Se já se apelara, fora só de parte da sentença. 8)RESPOSTA Às IMPUGNAÇOES. O credor que se apresenta tem de declarar o seu crédito, com a indicação da natureza, do quanto e da origem. Com isso não só inicia processo de conhecimento, comparece-se à convocação para o exercício da ação executiva. Não se diga que a sentença na hipótese do art. 772 é contenutisticaniente diferente da que se profere na espécie do art. 771, pois que não houve impugnação. Com a entrada das declarações de crédito, há petição explícita ou implícita dirigida ao juízo. Não se há de entender que as declarações são feitas para serem entregues ao escrivão. Ao escrivão elas vão após o despacho. ~ possível que o juiz haja dito que não se trata de credor do devedor insolvente, ou que outro fundamento haja para se não considerar convocado. A função do escrivão é a de pôr em ordem as declarações, autuando cada uma com seus respectivos títulos; e, depois (“em seguida”), intimar, por edital, todos os credores. Ao ter de proferir a sentença de que se cogita no art. 771, pois nenhuma impugnação ocorreu, o juiz atende a que o exame fora feito a todos os créditos, razão por que o escrivão remete os autos ao contador. 9) ExEcuçÃo. A admissão do credor ao concurso de credores é decisão na qual ou se repele a impugnação do crédito ou se confirma o deferimento ao pedido de inicio da tutela jurídica executiva. Quando algum credor se apresenta ao concurso de credores civil, ou ao concurso de credores falencial, exerce pretensão à tutela jurídica, porém ainda não entrou, definitivamente, no concurso; em verdade, apenas se declara, em nou plena cognitio, que está habilitado (= que tem a pretensão) a pedir a execução. Ainda não se pode solver o seu crédito, assunto ~de direito material, assunto da res iii iuclicium deducta; nem a introdução definitiva na ação executiva coletiva começa com a declaração de crédito, ou pedido de admissão. Há introdução, por adiantamento, ao ser junta a declaração de crédito, ou atendido o pedido (autuação). A apresentação ao concurso de credores é para que se possa iniciar a tutela jurídica executiva; não para que se execute forçadamente, isto é, para que se preste a execução forçada. Quem pede penhora, já pede início de execução. Quem declara, perante o juízo concursal, o crédito, não. A.rt. 773. Se os bens não foram alienados antes da organização do quadro geral 7) 8)9) 10), o juiz determinará a alienação em praça ou em leilão1), destinando-se o produto ao pagamento dos credores2) 3)4) 5) 6) 11) 1) ALIENAÇÃO nos BENS. Os bens da massa podem ter sido alienados antes de organizado o quadro geral dos credores, caso em que o contador indica o percentual que toca a cada um dos credores (art. 770). O art. 773 cogita da circunstância de não ter ocorrido tal alienação anterior à organização do quadro dos credores. Então, há a alienação em praça ou leilão, para que se destine ao pagamento dos credores. ~ possível que algum dos credores, ou alguns dos credores já tenham recebido o que era devido pela adjudicação de algum bem, ou de alguns bens, ou pelo usufruto de algum bem imóvel ou de empresa (art. 708, II e III). A adjudicação rege-se pelo art. 714 e pelos § § 1.0 e 2.0, bem como pelo art.715 e § § 1.0 e 2.0. Ao usufruto de imóvel ou de empresa correspondem os arts. 716 - 729. 2)MANDADOS DE LEVANTAMENTO. O mandado de levantamento tem de ser requerido. ~ o ato a que corresponde a carga de eficácia mandamental, mediata, da própria sentença que julga o concurso de credores. O mandado é ato com que se atende à execução; não é ato executivo, em si. A eficácia executiva da ação vem desde o inicio e prossegue até que nada haja mais que distribuir; a entrega é por mandado, que se requer. A entrega das quotas é ato-fato jurídico , porque é simples tradição de objeto, ou de pertença particular de direito. Antes, a sentença ~já repartira, já atribuira a a A e b a B. O mandado é eficácia mediata da decisão que julga o concurso de credores, para que se dêem a execução forçada e a satisfação do credor. ~ o Estado que presta, não o devedor. Há ponto que merece a maior atenção: o recurso de apelação não tinha efeito suspensivo, porque se tratava de ação executiva (Código de 1939, art. 830, II), de modo que,em princípio, as percentagens correspondentes aos créditos incluídos pela sentença do julgamento do concurso de credores teriam de ser entregues aos titulares desses créditos. A lei processual entendeu mais razoável distinguir dos créditos não impugnados os créditos impugnados, embora incluídos. Daí o art. 1.028, parágrafo único, do Código de 1939:

“As importâncias dos créditos impugnados, embora incluídas na sentença, serão levantadas depois que esta transitar em julgado”. Aliter, quanto aos créditos a respeito dos quais não houve impugnação: “As percentagens que, de acordo com esse plano, forem devidas, desde logo se distribuirão aos credores cujos créditos não hajam sido impugnados”. No Código de 1973, o art. 520, 1- V, somente retirou a suspensividade do recurso às sentenças que homologarem divisão ou demarcação, que condenarem à prestação de alimentos, que julgarem a liquidação de sentença, que decidirem processo cautelar, ou que julgarem improcedentes os embargos opostos à execução. De modo que se mantém para os recursos de apelação de que estamos a falar o efeito suspensivo. Conforme antes dissemos, sob o art. 772, é possível que, antes de ser proferida a sentença sobre as impugnações, haja o juiz deferido o requerimento de levantamento das quotas de credores cujos créditos não foram impugnados. O problema, que se nos apresentou, teve a sua solução, razão por que enviamos à nota ao art. 772. 3)SATISFAÇÃO CONCURSAL DOS CREDORES. Satisfeitos os credores, o processo concursal extingue-se. A cada pagamento, está liberado o patrimônio sujeito a concurso, no tocante a essa percentagem. Não está liberado o devedor, porque continua a dever o restante de cada crédito. O concurso de credores civis não é modo de extinção das dividas; é apenas distributivo do patrimônio, ou bem sobre o qual Incidem diferentes pretensões à satisfação. Até o momento de cadaprestação, o bem ou o produto pertence ao devedor, posto que indisponível o direito sobre ele. Dá-se o mesmo no concurso de credores falencial, salvo na espécie do art. 135, II, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. No direito civil, não há regra jurídica como a do art. 135, II, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, onde se diz que se extinguem as dívidas do falido se há o rateio de 40% depois de realizado todo o ativo (sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa percentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação da massa). Há regra jurídica segundo a qual extingue as dívidas do falido o decurso do prazo de cinco anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido ou sócio gerente da sociedade falida não tiver sido condenado por crime falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 135, III), ou o decurso do prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida tiver sido condenado à pena de detenção por crime falencial (art. 135, IV). A diferença era assaz relevante, antes do Código de 1973. O devedor civil que não fora apanhado por liquidação coativa em que se tinham de observar as regras jurídicas peculiares à falência, não se liberava sem que ocorresse alguma das causas regulares de extinção das dívidas. Em vez disso, havia e há a extinção das dívidas do falido, se se satisfazem os pressupostos do art. 135, II, ou III, ou IV, do Decreto-lei n. 7.661. (Esses assuntos foram tratados, mais de espaço, no Tratado de Direito Privado, Tomos XXVII- XXX.) Aqui, apenas nos interessa a ação de abertura do concurso de credores que é necessariamente anterior à admissão dos credores convocados. Com o Código de 1973, art. 778, consideram-se extintas todas as obrigações do devedor, no concurso de credores, decorrido o prazo de cinco anos, contados da data do encerramento do processo de insolvência. Os arts. 779 - 782 regem o procedimento de declaração da extinção. 4)SATISFAÇÃO CONCUBSAL SOBRE 05 BENS CONSTRITOS. Ao concurso de credores civil falta a disciplina rígida do concurso de credores falencial e dos concursos de credores não-falenciais a que se estende a legislação sobre falência. Todavia, há ensejo de mostrar-se que algumas regras jurídicas insertas na lei de falência são de direito comum, que ai apenas conseguiram a expressão escrita ou a explicitude. Na execução de sentença e nos demais casos previstos em lei, o concurso de credores do devedor comum será processado perante o juiz da causa principal, podendo versar sobre o preço da arrematação, remição ou adjudicação, ou sobre os próprios bens, se não houverem sido arrematados, remidos ou adjudicados. A adjudicação pode ser a todos, em condomínio ou por partilha, ou divisão ou a algum dos credores, que satisfaça os outros. (No direito anterior ao Código de 1939, a adjudicação a todos era compulsória, conforme a Lei de 20 de junho de 1774, § 20.) É preciso que se não confunda a adjudicação se ocorre na espécie do art. 773, que é após o mau êxito das praças, com a adjudicação aos credores ou ao credor como preferente ao licitante de maior lanço, ou licitante único (art. 714). A adjudicação pode ser requerida pelo exequente, ou por qualquer credor que haja protestado por preferência ou rateio, instaurando-se o concurso sobre os bens. A ação de declaração de insolvência e, pois, da abertura de concurso de credores civil pode ser proposta: A) Antes de penhora ou logo após a primeira penhora, ou outra penhora, quer pelo credor que reputa insuficientes os bens, quer pelo próprio devedor, quer ex Lege, pela superveniência da posterior penhora, ou posteriores penhoras. B)Se e até ser depositado o preço da arrematação , remição ou adjudicação. C) Depois de feito o depósito, até que se haja levantado.

Sobre o preço é que recai, conforme as quotas, a execução forçada, se ainda não se abrira o concurso de credores civil antes de ser arrematado, remido ou adjudicado o bem. Pode ocorrer que, embora transitada em julgado a sentença do art. 771 ou do art. 772, com os § § 1.0 e 2.0, advenha julgamento de ação rescisória que exclua algum crédito, ou alguns créditos. Aí, tem o contador de rever o quadro e a indicação das percentagens. 5)EXCLUSAO DE CREDITOS E RETIFICAÇÃO A FAVOR DOS outros CREDORES. As Importâncias dos créditos excluídos, se os seus titulares tomaram parte na relação jurídica processual, ou mesmo promoveram a declaração de insolvência, com a instauração do concurso, e nela ficaram até a sentença, são objeto do concurso. Se passa em julgado o acórdão que excluiu crédito, ou que excluiu créditos, não se reforma a sentença que julgou o concurso: só se reforma a sentença que os incluiu. Se algum crédito foi impugnado e o juiz o admitiu, a importância dele está depositada, esperando-se que transite em julgado, nessa parte, a sentença, e o credor a levante; ou que se deixe para a sobredistribuição. Já cogitamos, antes, do assunto, ao falarmos de levantamento de quotas. 6) PLANO DE DISTRIBUIÇAO FEITO PELO CONTADOR. O plano de distribuição permite que aos créditos que não foram impugnados se distribuam, desde logo, as percentagens, ou, se houve impugnação, após a sentença, que a julgou desfavoravelmente, passar em julgado. É erro dizer-se que não é preciso o trânsito em julgado; mas esse engano deriva de se pensar que o recurso dos credores contra alguns dos outros atinge os créditos, quanto aos titulares de créditos a respeito dos quais a sentença não foi objeto de recurso. 7) RECURSO E PERCENTAGENs RELATIVAS AOS CREDITOS. Se houve recurso, não se levantam as percentagens relativas aos créditos. Aliás, segundo os princípios: não passou em julgado a sentença. O problema maior, em direito recursal, é o relativo à admissão tarda, ou à tarda exclusão do credor, que se decida em ação rescisória. 8)ADJUDICAÇÃO A DOIS OU MAIS DE DOIS CREDORES. Se dois ou mais de dois credores concursais requerem a adjudicação, por não ter havido lançador na praça (art. 714), tem-se de proceder entre eles a licitação. Se nenhum credor ofereceu maior quantia do que a que foi oferecida por outro credor ou pelos outros, o credor hipotecário tem preferência, mesmo se os preços que os credores fixaram foram do que consta do edital (art. 714 e § 2.0). 9)CREDOR ADJUDICANTE E DEPOSITO DO PREçO. O credor adjudicante deposita o preço da adjudicação; ou a diferença entre o preço da adjudicação e a sua percentagem, se essa for inferior àquele e tiver passado em julgado, quanto a ela, a sentença dos arts. 771 e 772 e § 1.0. Sempre, porém, o preço todo, quando ainda haja recurso a ser decidido. 10)INvOCAZILIDADE DE SANÇOES. As regras juridicas do art. 695 e § § 1.0, 2.0 e 3~0 são aplicáveis ao oferente; nem se compreenderia que ficasse sem sanção o que fez lanço prévio, e falou a ele. Salvo se depositou todo o preço, porque então se tem por feita a arrematação. A eficácia sentencional que levou à abertura de concurso é constitutiva; a ação cumulada concursal é executiva, com eficácia mandamental. A sentença de admissão a concurso, submetida a análise lógica, oferece caso interessantissimo de eficácia compósita, ou em cumulação temporal de ações: é declarativa-manda-mental-constitutiva (primeira ação que é declarativa de insolvência), executiva-condenatória (segunda ação); donde,somando-se ser declarativa-executiva, condenatória, constitutiva, mandamental. O elemento mandamental na ação dos credores concursais é mediato, porque a eficácia executiva se opera sem necessidade de mandado, pela pluridestinação da arrecadação. Seja como for, se não se opuseram embargos do devedor antes nas ações executivas individuais, há a impugnabilidade contra a pluridestinação. A sentença de julgamento do concurso, essa, sobre ser executiva, completando a cognição (constitutividade, condenatoriedade), tem eficácia mediata mandamental para a entrega ao credor. Isso, se favorável a sentença. Se desfavorável, pode ser declarativa (e. g., julga não existente o crédito, ou a pretensão, ou a ação, ou a exceção, ou não existente o privilégio), ou declarativa- -constitutiva (e. g., julga nulo ou anulável o contrato e, decretada a invalidade, nega a inclusão), etc. 11) QUADRO GERAL DE CREDORES. O quadro geral de credores, às vezes dito plano de distribuição, é organizado conforme se trata de créditos incluídos e de créditos excluídos do concurso de credores. Todavia,

quanto aos últimos, tem-se de saber se a exclusão foi por inexistência do crédito, ou nulidade ou anulação do negócio jurídico por simulação ou fraude contra credores, falsidade de dividas ou de contrato, ou somente por não ter havido apresentação tempestiva, ou outra causa que não importe incobrabilidade. Sistematizado o concurso civil de credores, ressalta a profunda compreensão de política jurídica que esteve, desde séculos, à base das soluções técnicas, e devemos defender a integridade do direito processual civil brasileiro contra a investida de trustes estrangeiros de livrarias, que pretendiam dinamitá-la para que voltasse a procura dos seus livros, alguns de valor e outros medíocres, com que muito sofreu a doutrina brasileira, em muitos pontos superior. Convocados foram todos os credores e o trato igual no tocante às medidas de alienação, respeitados os privilégios e preferências, leva a ter-se de fazer a arrematação se, em alguma execução pedida por credores individuais (art. 762, §2.0), mesmo se apenas transitou em julgado a sentença declarativa da insolvência. Já o produto vai para os bens da massa. Dá-se o mesmo se os bens já tinham sido arrematados, ou algum o fora. Assim é que se atende ao principio da aproveitação dos atos executórios. Economiza-se tempo e assimilam-se atos já praticados em processo executivo. A declaração de insolvência apanha qualquer processo executivo pendente. Quem ainda se acha em relação jurídica processual executiva é atingido pela sentença trânsita em julgado, de que resulta, como eficácia mandamental, a expedição do edital. Para que se evitem problemas ligados a isso, o Código de Processo Civil fixou prazos para o juiz da insolvência proferir a sentença (arts. 755 e 758) e, sendo autor o devedor (arts. 759 e 760), tem-se de entender que o prazo para o juiz é o mesmo do art. 755 (dez dias). No quadro geral dos credores de modo nenhum se atende à eficácia de qualquer execução que credor individual intentou, porque a universalidade subjetiva e a universalidade objetiva têm de ser incólumes. Oart. 773 diz que, se os bens não foram alienados antes da organização do quadro geral, o juiz determina a alienação em praça ou leilão, destinando-se o produto ao pagamento dos credores. Todavia, conforme devemos de assentar, o produto da arrematação já feita entra nos bens da massa, se já não foi feito o pagamento ao credor pela entrega do dinheiro (art. 708, 1), porque teria algum interessado de interpor o seu recurso. Aliás, dá-se o mesmo se já se havia comunicado a adjudicação de bem penhorado, ou se se constituira usufruto de bem imóvel ou de empresa (art. 708, II e III). O que importa é saber-se se, ao tempo do trânsito em julgado da sentença declaratória de insolvência, havia ou não mais havia a relação juridica processual em que se achava o credor individual. Devemos evitar a proposição de que, feito o pagamento, ou adjudicado, ou remido o bem, não mais se pode pensar em trazer o valor para o concurso de credores. Se ainda não transitara em julgado a decisão que levou à carta de arrematação, ou de adjudicação, ou de remição, mesmo se ocorre constituição de usufruto de bem imóvel ou de empresa, a eficácia da sentença declarativa da insolvência atrai os autos das execuções obtidas pelos credores individuais. CAPITULO VII DO SALDO DEVEDOR 1) 2) 1)LIQUIDAÇAO DA MASSA. A massa é liquidada para que se efetue o integral pagamento de todos os credores. Se acontece que, apesar da declaração de insolvência, o produto bastou para que se desse a solução de todas as dívidas, concurso houve e a insolvência apagou-se. A ocorrência pode ter resultado, por exemplo, de inesperada valorização de bens do devedor, ou de algum bem, ou do acolhimento de alguma impugnação, trânsita em julgado a sentença do juízo concursal ou em grau de recurso, ou mesmo em juízo extraconcursal. 2)SALDO DEVEDOR. Apurado o valor dos bens alienados e feita a distribuição percentual, o credor de x que somente recebeu x - y não perde o direito ao que corresponde a y. Chama-se à soma dos valores diminuídos “saldo devedor”. Art. 774. Liquidada a massa sem que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, o devedor insolvente continua’) obrigado pelo saldo. Árt. 775. Pelo pagamento dos saldos respondem os bens penhoráveis que o devedor

adquirir, até que se lhe declare a extinção das obrigações2). 1)CONTINUAÇÃO DA vinculação . O art. 774 supõe que, conforme o quadro geral de credores e os percentuais fixados, se hajam solvido todas as dividas concursais. Como ocorrera insolvência e, em consequência, se não pudera pagar o total de cada dívida, algo foi posto de parte, como se se houvesse diminuído o quanto de cada dívida. O art. 774 refere-se a que esse quanto permanece como passivo de devedor e ativo dos credores. Não se extinguiram os créditos; foram solvidas em parte, só em parte, as dívidas. 2) PAGAMENTO DOS ~ Os saldos podem ser executados nos bens que o devedor adquira após a liquidação da massa, uma vez que se trate de bens penhoráveis. Cada credor tem o mesmo direito, dentro do que lhe toca. Qualquer deles pode penhorar bem adquirido, ou bens adquiridos, tal como aconteceria se não tivesse havido concurso de credores. Se ocorrem duas ou mais penhoras do adquirido pelo devedor basta os credores receberem o que lhes cabe, respectiva-mente. Se não basta, pode algum credor ou o próprio devedor pedir a declaração de insolvência; e tudo se passa como antes acontecera. As regras jurídicas que incidem são as mesmas que incidiriam se se tratasse de primeira declaração de insolvência. Há, ainda, a hipótese do art. 776, de que cogitaremos em seguida. Árt. 776. Os bens do devedor poderão ser arrecadados nos autos do mesmo processo’), a requerimento de qualquer credor incluido no quadro geral, a que se refere o artigo 769, procedendo-se à sua alienação e à distribuição do respectivo produto aos credores, na proporção dos seus saldos. 1)ARRECADAçÃo NO MESMO PROCESSO. O art. 776 não contém regra jurídica co gente que afaste a penhora pedida por algum credor, ou as penhoras pedidas por dois ou mais credores, ou o pedido de declaração de insolvência. Apenas permite que qualquer credor, incluido no quadro geral do concurso de credores que se concluíra, peça a arrecadação dos bens adquiridos, nos autos do mesmo processo, a alienação e a distribuição do produto aos credores, na proporção dos seus saldos. A solução, que ai se concebe, mais atende ao interesse de todos do que o penhoramento por algum ou alguns ou todos os credores, ou do que o pedido de nova declaração de insolvência. Todavia, tal pedido pode ser o mais indicado se os bens adquiridos estão subordinados a novas dívidas, como se o devedor os comprara hipotecados, ou se foi com o dinheiro da hipoteca de um que adquiriu algum bem. Outras circunstâncias podem sugerir que se declare nova insolvência e se decrete nova abertura de concurso de credores. Além disso, pode ter havido prescrição de créditos anteriores ou extinção de obrigações (cf. arts. 777 e 779). Pelo pagamento dos saldos respondem os bens penhoráveis que o devedor adquirir. Nos próprios autos do concurso de credores, que se ultimara, podem ser arrecadados, a requerimento de qualquer credor incluido no quadro geral de credores e há a destituição na proporção dos saldos. Trata-se, portanto, de outra ação executiva concursal, que tem de observar as regras jurídicas dos arts. 768 - 773. Quanto às alegações, não cabem as que tinham de ser feitas na primeira ação executiva concursal. Pode ter acontecido, porém, sentença trânsita em julgado que rescindiu a sentença proferida em ação de concurso de credores, no que se referiu a algum crédito, ou a alguns créditos, ou mesmo na sentença proferida em embargos do devedor na ação declarativa de insolvência (art. 756, 1). Pode ser oposta a execução de prescrição (art. 777). A arrecadação é nos autos do mesmo processo, que passa a ter continuidade excepcional, apesar de ter sido extinto (art. 269, 1). Como a ação executiva recursal é outra, a despeito de similaridade de fundamento. Legitimado ativo a promovê-la, requerendo a arrecadação, é qualquer dos credores que constam do quadro geral, mas tem de haver a citação por edital. A intimação por edital (art. 768) converte-se em citação e intimação, porque tem de haver implícita, convocação (art. 761, 1). Os arts. 768 - 773, 774 - 776 incidem. Pode ser que, havendo saldo devedor, tenha de ser proposta nova ação executiva concursal que o requerimento da arrecadação de outros bens penhoráveis adquiridos implicitamente suscita.

CAPÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 1)2) 1) PRESCRIÇÃO E ExTINÇÃO. A prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão ou da ação. Não extingue nem pretensão nem ação. A caducidade é fato extintivo do direito; há preclusão. Frise-se a diferença com a prescrição. Nessa não há extinção: nada cai, nem preclui. Pôr-se no Capitulo VIII o art. 777 foi erro de técnica legislativa. 2)NATUREZA DAS REGRAS JURíDICAS DOS ARTS. 777 - 782. As regras jurídicas dos arts. 777 e 778 são de direito material; portanto, heterotópicas. As regras jurídicas dos arta. 779 - 782, de direito processual. O que se pede, conforme o art. 779, é a declaração da extinção da obrigação. O prazo a que se refere o art. 777 não é para a extinção das obrigações; é o prazo prescripcional que se reinicia após o encerramento do processo. Evitem-se confusões entre prazo extintivo, que é o do art. 779, e o prazo prescripcional que se reiniciou. Não existe, em ciência jurídica, prescrição extintiva. Não há prescrição que extinga direito, posto que a prescrição possa ser um dos elementos do suporte fáctico de regra jurídica sobre extinção de direito. Daí o erro de falar-se de prescrição extintiva. Por vezes, textos legais falam de prescrição, em vez de extinção (e. g., Código Civil brasileiro de 1916, arts. 739, V, 745, e 748; Código Civil alemão, § 1.028, o que não passou ao Código Civil brasileiro, art. 711). Os arts. 778 - 782 nada têm com a prescrição. O art. 777 é que está em lugar impróprio. Os elementos do art. 778 e do art. 780, II, compõem o suporte fáctico da extinção das alegações. É preciso que tenham decorrido cinco anos, contados do encerramento do processo da ação executiva concursal e que o credor não tenha adquirido bens sujeitos à arrecadação. O art. 780, II, é plus, que se haja de juntar ao que se estabelece no art. 778, pois nesse só se falou do prazo de cinco anos. Daí a relevância do que se diz no art. 780, II. O art. 778 nada tem com os prazos de prescrição (podem ser muitos e diferentes, conforme a pretensão em ação nascida do crédito). Direito não prescreve. O art. 777 falou de prescrição, mas tal regra jurídica nada tem com a do art. 778. É erro grave a confusão que estão fazendo comentadores do Código de 1973 entre o art. 777, que de modo nenhum se refere ao prazo de cinco anos e apenas regula o recomeço devido à interrupção do prazo principal, na esteira, aliás, do Código Civil de 1916, art. 172, III, e o art. 778, que é sobre extinção de obrigações do devedor (dos direitos, entenda-se). Por isso, pode ser que algumas pretensões ou ações estejam prescritas e advenha a extinção, passados os cinco anos. Art. 777. Á prescrição das obrigações, interrompida 1) com a instauração do concurso universal de credores, recomeça a correr no dia em que passar em julgado a sentença que encerrar o processo de insolvência2). 1) INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO . Com a instauração do concurso universal de credores, qualquer prazo de prescrição se interrompe. Não se trata de suspensão. No dia em que transita em julgado a sentença que encerra o processo de insolvência e de concurso de credores começa o novo prazo prescripcional. 2) RECURSo. Se pende algum recurso da sentença que disse encerrado o processo de insolvência e de concurso de credores, tem-se de atender a que, se dele houve conhecimento, do provimento ou de desprovimento, é que depende o prazo de prescrição. Se dele não se conheceu, então é da data da publicação da sentença recorrida que recomeça de correr o prazo de prescrição. Art. 778. Consideram-se extintas todas as obrigações do devedor, decorrido o prazo de cinco (.5) anos 2), contados da data do encerramento do processo de insolvência’). 1)ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA E DE CONCURSO DE CREDORES. O encerramento depende do trânsito em julgado da decisão final, de modo que se houve recurso, de que se conheceu, a data é a do julgado no recurso, quer tenha. havido, ou não, provimento. Se dele não se conheceu, a data é a da sentença recorrida. O Código de Processo Civil, no art. 778, fala de processo de insolvência. Não se pode pensar em encerramento do processo da ação declarativa de insolvência, que ocorre com o trânsito em julgado da sentença que a julga

procedente (art. 761), mas sim quanto ao encerramento do processo do concurso de credores, que se dá quando transita em julgado a sentença dos arts. 771 e 772, § § 1.~’ e 2.0. A solução do Código de 1973 foi a de dividir em duas ações o que concerne ao devedor insolvente (a ação declarativa da insolvência e a ação executiva concursal). Supõe-se que o crédito tenha sido posto no quadro geral de credores, portanto, que tenha ocorrido prescrição antes da sentença que encerra o processo, que começou com a ação declarativa de insolvência e acabou com a sentença que julgou o concurso de credores. Se tal prescrição se dera, teria sido assunto para os embargos do devedor (art. 756, 1) OU das impugnações conforme o art. 768, parágrafo único. Uma vez que se não alegou prescrição, houve a interrupção (cf. Código Civil, arts. 172, III, e 173). O art. 777 diz, claramente, que a prescrição se interrompe com a instauração do concurso universal de credores e somente recomeça a correr no dia em que passa em julgado a sentença. Uma vez que se supõe a interrupção em virtude da instauração do concurso, tinha-se de mencionar o dia para o recomeço. A sentença éa de que acima falamos, e não a da ação declarativa de insolvência. Interrompe-se com a data resultante da publicação do edital (art. 761, II) e cessa a eficácia interruptiva com o trânsito em julgado da sentença do art. 771 ou do art. 772, § § 1.0 e 2.0. O art. 778 fala de obrigações. Havemos de entender dividas, obrigações e ações. Há outro pressuposto para a extinção, que o de não ter havido bens arrecadáveis nem nova ação executiva concursal durante o prazo (cf. art. 780, fl). Adiante, nota 4) ao art. 780. 2)PRazo PRECLUSIVO. O Código de 1973, no art. 778, estabeleceu prazo extintivo de dívidas, obrigações e ações. Findos os cinco anos contados conforme antes se expôs, não há mais qualquer crédito contra o devedor insolvente, salvo se ele adquiriu bens no intervalo, com outra ação executiva concursal. Aliter, se ele fez transação a respeito, ou substituiu por outro titulo o que existia, ou negocialmente se vinculou a pagar em prazo posterior aos cinco anos. Art. 779. É lícito ao devedor requerer ao juízo da insolvência a extinção das obrigações 1); o juiz mandará publicar edital, com o prazo de trinta (30) dias, no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação2). Art. 780. No prazo, estabelecido no artigo antecedente, qualquer credor poderá opor-se ao pedido3), alegando que: 1 não transcorreram cinco (5) anos da data do encerramento da insolvência; II o devedor adquiriu bens, sujeitos à arrecadação (art. 776)~). 1)DECLARAÇÃO DA EXTINÇAO DA DIVIDA OU DAS DIVIDAS. O devedor pode pedir que se declare a extinção da dívida ou das dívidas. Trata-se de legitimação ativa à ação declaratória, que não se há de chamar incidental porque se supõe o encerramento do processo de insolvência e de concurso de credores. (No texto diz-se “requerer ao juízo da insolvência a extinção das obrigações”. Não se requer extinção; pede-se declaração de extinção, porque nada mais pode fazer o juiz do que declarar, se se consumou ou não a extinção.) O juízo da insolvência e do concurso de credores é o competente para tal ação declaratória. 2)EDrrAL E ~cÁCIÃ. O edital apenas tem por fim serem ouvidos os credores, ou ser ouvido o credor, se só se trata de declaração de extinção de uma divida, antes da sentença declarativa. Surge o problema de se saber se, sendo o edital apenas referente a urna das dívidas, pode outro credor opor-se à declaração. A resposta é negativa, porque nada há que permita a declaração de extinção das outras dívidas. Se o edital não alude a determinada divida, ou a determinadas dívidas, o que se entende é que foram atingidos todos os legitimados ativos ao saldo devedor. Se só um dos credores, ou alguns oferecem a oposição, é de entender-se que os outros concordaram com a declaração. 3) OPOSIÇÃO AO PEDIDO. A oposição pelo credor ou pelos credores, ou por algum deles, tem de fundar-se na falta de um dos pressupostos para a extinção: não ter decorrido o qUinquênio; ter o devedor adquirido bens que poderiam ter sido arrecadados. A aquisição há de ter ocorrido no prazo dos cinco anos, e nao depois. Dir-se-á que poderiam agora ser arrecadados, mas isso tomaria a aquisição fora do tempo que a lei fixou para a extinção. 4) AQUIsIÇÃo DE BENS PELO DEVEDOR. Se o devedor adquiriu bens no qüinqüênio e foi negada a declaração da extinção da dívida ou das dividas, qualquer credor pode pedir a arrecadação, a alienação e a distribuição do produto, na proporção dos seus saldos (art. 776). Se o credor que se opôs, com a alegação do art. 780, II, não o provou, e foi feita a declaração da extinção, a sentença declarativa não se estende às outras

dívidas que não constaram do edital. O credor que constou do edital e não se opôs, esse nada pode mais fazer contra a declaração da extinção. Se houve erro no cômputo do quinquênio, tal erro pode ser corrigido por meio de embargos de declaração (arts. 463, II, e 465), sem que se afaste a recorribilidade pela errada declaração de extinção. O devedor insolvente pede a declaração da extinção da divida. Não se trata, de modo nenhum, de exercício da oposição de execução de prescrição, mas sim de pedido de declaração de extinção. ~ preciso que continue insolvente o devedor, pois, se o devedor adquiriu bens sujeitos à arrecadação, insolvente deixou de ser, mesmo que os bens apenas permitam o exercício da nova ação executiva concursal (arts. 775 e 776). Se ocorre nova ação de execução concursal, ou duas ou mais ações de execução concursal, não se pode dizer que começou o prazo de cinco anos para a extinção das obrigações ao encerrar-se a fase anterior do processo do concurso de credores (= processo da ação declarativa de insolvência + processo da ação executiva concursal). Tem-se de atender à fase processual da última ação executiva concursal. Mas há, ainda, um ponto digno de toda a atenção: se, no transcurso do quinqúênio, iniciado com o encerramento do processo da última ação executiva concursal, o devedor adquiriu bem ou bens que sirvam à arrecadação e ainda não foi promovida nova ação executiva concursal, ~podem ser contados os cinco anos para se declarar a extinção das obrigações? A lei foi omissa. Mas, no art. 780, evidente está a exigência de continuar a insolvência para que se compute o prazo de cinco anos. Não se pode interpretar o art. 778 sem se atender ao que consta do art. 780, II. Se o devedor adquiriu bens, sujeitos à arrecadação (art. 776), não há extinção das dívidas e seria absurdo não se atender ao que está no art. 780, II. Art. 781. Ouvido o devedor no prazo de dez (10) dias’), o juiz pro ferirá sentença; havendo provas a produzir, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Art. 782. A sentença, que declarar extintas as obrigações2), será publicada por edital, ficando o devedor habilitado a praticar todos os atos da vida civil. 1) DEVEDOR E RESPOSTA À oposição . O devedor tem de ser ouvido no prazo de dez dias, após o qual tem o juiz de proferir a sentença. Se o credor ou o devedor tem de produzir provas, o juiz designa a audiência de instrução e julgamento. Quanto aos bens adquiridos pelo devedor, o credor tem de dar as provas suficientes, podendo, se é o caso, alegar e provar que a aquisição foi fraudulenta, em nome de outrem. Tal prova não é fácil, mas o juiz tem de dar ensejo a que o credor a possa produzir. 2) DECLARADAS EXTINTAS AS DIVIDAS. Se há a declaração da extinção, que é, de todas as dívidas, a sentença há de ser publicada por edital, ficando o devedor habilitado a todos os atos da dívida civil, que alguma lei lhes vedou. Se somente alguma dívida ou algumas dívidas foram declaradas extintas, sem ser com invocação do art. 778, há a publicação por edital, no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação, mas de eficácia restrita ao conteúdo da declaração e sem habilitação do devedor para praticar qualquer dos atos a que se refere o art. 782, in fine. Tudo aconselha que o devedor, ao pedir a declaração, se refira a todo o quadro geral dos seus credores. A ação declarativa de extinção da dívida começa com o despacho do juiz e o edital que, em verdade, é edital de citação, porque réus são todos os credores que constaram do quadro geral, salvo se haviam alguns deles ou algum deles renunciado ao direito de crédito ou contra ele ou eles fora proposta ação rescisória julgada favoravelmente a quem a intentara. Daí qualquer deles poder opor-se à declaração de extinção da dívida. As bases para isso são apenas duas: ter adquirido bens o devedor ou não estar esgotado o prazo preclusivo. Todavia, não se poderia negar a qualquer credor a alegação, por exemplo, de que o devedor, que foi julgado insolvente, era proprietário de bens, clandestinamente, ou de ter renunciado a alguma herança (a transmissão é com saisina e a renúncia seria em fraude contra credores). Pode acontecer que o devedor tenha entrado em acordo com algum credor, que renunciou à dívida, e esse seja o opoente ou um dos opoentes. AI, pode o devedor, em resposta à oposição, frisar que tal crédito não mais existe, e não se há de cogitar da declaração com fundamento no art. 778. Aliás, também pode acontecer que a obrigação tenha prescrito (conforme o direito material, que fixa os prazos conforme as espécies de créditos) e o devedor, no próprio pedido de declaração da extinção das dívidas, tenha dito que tal obrigação estava prescrita. Essa tal hipótese, há inserção de exceção de prescrição, sem que isso afaste a declaração de extinção, pois dívida prescrita não é dívida que deixou de existir. Os erros de alguns juristas a respeito são lamentáveis. Os arts. 598 - 600 incidem.

CAPITULO IX DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 783. O devedor insolvente poderá2), depois da aprovação do quadro a que se refere o artigo 769, acordar com os seus credores, pro pondo-lhes a forma de pagamento. Ouvidos os credores, se não houver oposição, o juiz aprovará a proposta por sentença1). 1) Ações ENTRE DEVEDOR E cREDoRES. O devedor pode, após a aprovação do quadro geral de credores, acordar com. os credores a forma de pagamento. Subentende-se que ainda. não foram alienados os bens da massa, nem fixadas as porcentagens. Ou o devedor leva ao juízo a proposta, para que sejam ouvidos os credores; ou já apresenta o acordo para a.aprovação pelo juiz. De qualquer modo, têm de ser ouvidos os credores, para que todos aceitem, ou examinem o próprio acordo em que já haviam tomado parte. A aprovação é sempre por sentença, a que podem ser opostos embargos de declaração, ou de que se pode apelar. O acordo de que se cogita no art. 783 é o negócio jurídico bilateral entre o devedor, de um lado, e todos os credores, ou o único credor que se apresentou. Supôe-se que as cláusulas sejam as mesmas para todos os credores, porque se precisa da mesma declaração de vontade, de um lado e doutro. Todavia, se há diferença a respeito de pagamento a B, ou a respeito dos pagamentos a B e O, ou B, O e D, o que se há de exigir é que todos concordem, devendo do edital constar o que ocorre a respeito de todo6 os credores, se há diversidade negocial de trato. o devedor insolvente pode propor a forma de pagamento. Tal acordo evita que se retirem ao devedor a disponibilidade e a administração dos bens da massa. Mais: a alienação, se ainda não ocorreu; se já ocorreu, é difícil acontecer concordância dos credores, mas não se há de afastar tal hipótese. o elemento essencial é a aquiescência de todos os credores que constam do quadro. Há uma hipótese que merece exame: no art. 783 supoe -se ter sido aprovado o quadro geral de credores sem ter havido impugnações, ~pode haver o acordo antes disso? Pela negativa há o argumento de não se saber ainda quais as pessoas que são credores inseríveis no quadro. Pela afirmativa, se é certo que ainda não se sabe quais serão as pessoas que vão constar do quadro, poder-se-ia exigir, apenas, que o acordo fosse entre o devedor e todos os credores convocados que apresentaram as declarações de crédito, acompanhadas dos respectivos títulos. Ora, cada credor que se apresentou poderia desistir da ação executiva concursal e, pois, todos os poderiam. Quem pode o mais pode o menos: o acordo anterior ou posterior ao quadro geral de credores é menos do que desistência. O art. 783 não precisava aludir à desistência de todos os credores ou a negócio jurídico anterior ao quadro geral de credores entre devedor insolvente e credores. A finalidade do art. 783 foi permissiva, para que se não entendesse ser vedado tal acordo. Não se interprete o art. 783 como se nele estivesse dito “o devedor insolvente só poderá, depois da aprovação do quadro, acordar com os credores, propondo-lhes a forma do pagamentO”. Não se pode por “só”, ou “apenas”, onde não o há. Se houve impugnação de créditos, o quadro geral de credores não se faz desde logo. O art. 783 só se refere ao art. 769, e daí surge a questão de saber-se se o acordo pode ser nos casos de ter havido impugnações (art. 772). Isso somente poderia ocorrer depois da sentença do art. 772, § 2.0, porque após ela é que se observam os arts. 769 e 771. Nada obsta ao acordo, se já feito o quadro geral de credores e aprovado. Quanto à natureza de tal acordo, frise-se que ele se refere a alteração do futuro ato-fato jurídico do pagamento, e não a negócio jurídico. Os créditoS ficam incólumes, pois só se modifica a forma do pagamento. Não se pode falar de novação, porque essa, se subjetiva, é substitutiva de figurantes do negócio jurídico, e, se objetiva, é a própria dívida que se substitui. Na espécie do art. 783 há aiiqued novi, sem haver o culimtus novandi. A renovação só atinge a forma de pagamento. Renovar não é novar. Há algo de parecido porêm não idêntico ao pagamento antecipado e ao pagamento prorrogado. 2)Questão QUE SURGE. Pergunta-5e se já se haviam alienado os bens da massa, ou alguns, ou se já se haviam fixado as percentagens, ~,pode haver acordo? Aí, o acordo teria de ser entre o devedor e cada credor, ou entre o devedor e alguns credores, ou todos eles, mas já estaria fora do art. 783. O que fora estabelecido no quadro geral de credores, com a indicação das percenta8ens~ ou se essa foi posterior à organização do quadro, tem de ser estritamente respeitado quanto a todos os credores, de modo a não se ofender O principio de igualdade, exceto quanto ao credor que foi figurante do acordo ou quanto a todos os credores que dele foram figurantes. O que pode acontecer é que algum ou alguns credores se considerem lesados por simulação ou fraude à lei, mas tal alegação tem de ser verificada com rigor porque houve concordância de todos ou apenas impugnações que foram repelidas. Pode acontecer, por exemplo, que

se aluda a bens posteriormente adquiridos, ou a prestações que o supõe. difícil pensar-Se em acordo que não seja com a esperança de futuras aquisições. Pergunta-se: ~,se o credor aceita diminuição de percentagem? Aí, não há, tecnicamente, cogitar-se de diminuição de percentagem. O em que o credor anui é retirar-se da percentagem, que só o credor poderá receber, algo que passa ao devedor, tendo-se de considerar doação ao devedor. Nada obsta a que o acordo seja junto aos autos, com os explícitos poderes para o levantamento daquilo que cabe ao devedor, por negócio jurídico gratuito. Para chegarmos a tais conclusões poderíamos invocar analogia com o art. 785, onde se permite pensão ao devedor, ouvidos todos os credores. Porém não é preciso remeter-se ao art. 785, nem há, rigorosamente, analogia. Art. 784. Ao credor retardatário é assegurado o direito de disputar, por ação direta’), antes do rateio final, a prestação ou a cota proporcional ao seu crédito2). 1)Ação DOS CREDORES RETARDATARIOS. Os credores retardatários ficam fora do concurso. A lei permite-lhes, antes do rateio final, disputar a acolhida; portanto, toda a prestação que lhes é devida, ou apenas a quota proporcional, se não têm preferência. Os efeitos da preclusão são apenas processuais; não atingem as pretensões de direito material. O concurso de credores, uma vez julgado, divide o patrimônio em duas porções no tempo, sem distinção para as pretensões dos diferentes credores. Feito o rateio final, o patrimônio rateado fica imune às impugnações dos retardatários, e ai está a novidade do art. 784 do Código de 1973, que a recebeu do Código de 1939, art. 1.023, em relação ao direito anterior (Reg. n. 737, art. 613). Hoje, como desde o Código de 1939, proferida a sentença do art. 771 que se segue ao plano de distribuição, com o trânsito em julgado da sentença, os credores retardatários não mais podem atacar a distribuição feita.Credores retardatários são os credores que não se apresentaram dentro do prazo do art. 761, ii, convocados, que foram, para a instauração do concurso de credores, mas o fizeram antes do rateio final. A esses, que não se hajam apresentado, a lei reserva o direito de disputar, por ação direta, “antes do rateio final”, a prestação ou quota proporcional aos seus créditos. Se os retardatários propuseram a ação direta, porém não o fizeram no juízo concursal, não podem pretender que se atenda a qualquer decisão. Se protestaram, sem propor a ação direta, o rateio final não fica impedido até que eles se decidam a propor a ação direta. A ação direta tem de ser proposta antes do rateio final. A preclusão é só de direito concursal, processual, portanto. o devedor continua a dever o que não foi pago aos retardatários, mesmo aos credores que não protestaram nem propuseram a ação direta (cf. art. 774). A ação direta, antes ou após protesto, há de ser proposta antes do rateio final. Não precisa ser julgada antes dele. Há de ser exercida perante o juízo do concurso de credores, porque ação contra o devedor proposta fora do juízo concursal, não teria a eficácia de a sentença ainda ser atendida por esse juízo. A ação há de ir contra o devedor e os credores concorrentes. A carga de eficácia da ação direta é, de regra, a de ação condenatória, com forte elemento de eficácia imediata executiva (4), o que mostra o incremento da executividade em relação às ações condenatórias típicas, em que a carga de eficácia é mediata (3). O devedor defende-Se como em qualquer outra ocasião; os credores concorrentes, as argüições do art. 768 e paragrafo único do somente Código de Processo Civil, conforme a interpretação que lhes tivemos de dar.O rito da ação é o ordinário. Pergunta-se se “rateio final” está: a) por plano final de distribuição; ou b) por aprovação do rateio final; ou c) por entrega do que é objeto do último rateio; ou cl) das percentagens (rateio). Como em b), AMILCAR DE CAsTlio (Comentarios, 10, 476); como em c) GABRIEL DE RxSENLE Fna~o (Curso de Direito Processual Civil, III, 326). A opinião verdadeira é cl), porque não há propriamente sentença sobre o plano de distribuição, nem, se há dois, sobre o plano final, que é o complementar, ou o suplementar. Desde que transitou em julgado a decisão sobre o concurso de credores, de que é conseqüência a indicação das percentagens, plano de distribuição do rateio final, pode-se admitir ação que repercute no concurso de credores e assim na distribuição. É muito que se haja dado esse ensejo aos retardatários antes do rateio final. Aqui, tem-se de resolver dúvida de interpretação, que tanto concernia ao art. 1.023 do Código de Processo Civil de 1939 e concerne ao art. 784 do Código de 1973, como ao art.98, § 4~o, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Naqueles, falava-se e fala-se de pagamento ao credor retardatário “antes do rateio final”. Nesse, de rateios não distribuídos anteriormente (= não tem direito aos rateios anteriormente distribuídos). Primeiro tratemos do concurso falencial. Pergunta-se: ~o que impede o atendimento dos credores retardatários é a) a sentença que julgou os créditos, se trânsita em julgado, ou b) a assinatura do plano de distribuição na falência, “quadro geral dos credores” (Decreto-lei n. 7.661), ou e) a reclamação ou levantamento do que foi rateado? Segundo a solução c), ter-se-ia de atender ao credor retardatário, enquanto houvesse dinheiro no juízo recursal, embora já à disposição dos credores. Segundo a solução 1,), enquanto o juiz não assinasse o plano de

distribuição ou o quadro geral dos credores, poder-se-ia atender ao credor retardatário. Segundo a solução a), proferida e trânsita em julgado a sentença que julgou o crédito, não mais se poderia atender ao credor retardatário. É a solução verdadeira se, na espécie, não houve reserva. Vejamos o caso de ter havido reserva. A solução é a), mas tem-se de considerar a parecença entre a decisão no concurso de credores civil e a decisão no concurso de credores falencial. O plano de distribuição, para ser aprovado pelo juiz, precisa atender ao credor retardatário, se houve reserva. Reservar é servir ao lado. A juntada da sentença a favor do credor retardatário sentença que não contradizia mesmo a sentença dos arts. 771 ou 772 do Código de Processo Civil, apenas a completa obsta a que o juiz assine o plano de distribuição, que, se já foi feito pelo contador, tem de ser retificado. Atenda-se a que houve a reserva. Algo há que não pode ser incluido no plano de distribuição. No concurso de credores falencial, a assinatura do juiz no quadro geral dos credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 96 e § 2.0) obsta a que se atenda ao credor retardatário. Mas, para que isso se dê, é preciso que se não haja obtido reserva. O art. 130 do Decreto-lei n. 7.661 cogita de “interessados”, e não só de credores que chegaram a tempo e não foram admitidos e tiveram recursos contra as decisões que os admitiram. Se o recurso, interposto de sentença de inclusão de algum credor, foi provido, ~pode com a quota com que se teria de atender aquele, que na via recursal fora excluido satisfazer-se ao credor retardatário? Sim, se juntou a petição, com a sentença, antes do julgamento. O rateio fora feito, mas há, ainda, o que ratear. Com isso, não se altera o plano de distribuição, nem o quadro geral dos credores, porque a quota estava posta à parte e agora se vai distribuir. A solução é a mesma no direito concursal civil e no direito concursal falencial. Mas, se o indeferimento do pedido de admissão do credor foi por fundamento de ordem processual, ou não estar suficientemente provado algum ponto, falta a eficácia de coisa julgada material e o pedido pode ser feito em ação direta. Esse credor é, então, credor retardatário, se a tempo vem a reclamar. Certo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5 de agosto de 1915 (R. dos T., 15, 22). O credor retardatário não mais pode obter penhoras dos bens do devedor insolvente, bens que foram arrecadados. o que ele pode é propor ações que não sejam ações executivas por dívida de quantia certa. As ações executivas para entrega de coisa certa (art. 621) podem ser exercidas pelos credores fora do juízo concursal. Todavia, se entregue a coisa, se há de prosseguir na ação para pagamento de feitos e ressarcimento de perdas e danos (art. 624), os autos têm de ser remetidos ao juízo da insolvência (art. 762, § 1.0). Se a ação executiva é de coisa incerta, cabendo a escolha ao credor (art. 629, in .1 me), o que há de constar da petição, tem de ser proposta antes da alienação dos bens arrecadados, no juízo da insolvência e concurso de credores, ou a ele remetidos os autos (art. 762, § 1.0). Se a escolha cabe ao devedor (art. 629, 1~ parte), tal ação, a despeito de não se tratar de atendimento a credor por quantia certa, há de ser proposta perante o juízo da insolvência porque o devedor insolvente não está em situação de escolher bem, sem serem ouvidos os credores concursais. Surge o problema das obrigações de fazer e de não fazer. Também é conveniente que se proponha no juízo da insolvência, para que se evite o retardamento oriundo da remessa, uma vez que o devedor insolvente pode fazer ou desfazer, mas, se se recusa a cumprir o mandado (arts. 632 e 642), há a execução à custa do devedor, ou a indenização pelo não-adimplemento (arts. 633, 634, 643 e parágrafo único). Uma vez que a propositura da ação direta tem de ser antes do rateio final (rateio é distribuição, e não prestação), havemos de levar em consideração duas espécies em quatro regras jurídicas de grande relevância: a) a do art. 770 que estatui, se os bens da massa já foram alienados (todos os bens, entende-se), o contador tem de indicar a percentagem que cabe a cada credor no rateio e a do art. 771, segundo a qual, ouvidos todos os interessados, o juiz profere a sentença; b) a do art. 773, em que se estabelece que, não tendo sido alienados os bens antes do quadro geral dos credores, o produto da alienação se destina ao pagamento dos credores, e a do art. 772, § 2.0, que, tendo havido impugnação, em virtude da remissão ao art. 770, só após a sentença é que o contador tem de indicar a percentagem que cabe a cada credor. Portanto, antes do rateio, a despeito de ter havido a sentença quanto ao quadro geral dos credores, pode ser proposta a ação direta. Em tudo isso estamos a atender o Código de Processo Civil de 1973. A ação direta do credor retardatário conforme o art. 784 supõe que ainda não se haja terminado o rateio, isto é, que o contador ainda não indicou a percentagem que cabe a cada credor (art. 770), ou só o faria após a alienação dos bens, que sucedeu à organização do quadro geral de credores (art. 773). Tal ação direta é contra a massa, sendo demandados devedor insolvente e credores. Trata-se de qualquer ação executiva contra o devedor, ai extendida aos credores concorrentes, ou quaisquer ações, condenatória ou não. Chamar-se a tal ação declaratória, mesmo se o título do retardatário é titulo executivo, orça por absurdo. O art. 784 contém algo de excepcional benefício aos credores retardatários: retardaram sem exercício do seu direito, pois tinham sido convocados por edital (art. 761, II) e não compareceram, mas permite-se a ação direta, com eficácia no processo executivo concursal, enquanto não chega no rateio final. A incolumidade da massa às ações que credores não-concorrentes sofre a excepcional incidência do art. 784, que vem do Código de 1939, art. 1.023 (antes, sob o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 613, não era assim).

2) RECURSO PELO CREDOR NAO ADMITIDO A CONCURSO DE CREDOREs. O credor que não foi admitido pode apelar; se não apelou, ou se apelou e a decisão confirmatória passou em julgado, nada mais pode fazer, porque a cognição já está completa. A 1~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 21 de agosto de 1944 (R. dos T., 154, 646; R. F., 101,107), equiparou-o ao retardatário e falou de poder pleitear os seus direitos (~é a coisa julgada da inadmissão?) pela forma do art. 784. O não-admitido é um repelido; não um retardatário. Salvo se não foi admitido por infração de regra jurídica processual, ou melhor, se não há coisa julgada material. (Idem, se houve os embargos, procedentes, do devedor concursal.) Art. 785. O devedor, que caiu em estado de insolvência sem culpa sua’), pode requerer ao juiz, se a massa o comportar, que lhe arbitre uma pensão, até a alienação dos bens. Ouvidos os credores, o juiz decidirá2). 1)INSOLVÊNCIA SEM CULPA. Se o devedor caiu em estado de insolvência sem que tenha tido culpa (e. g., calamidade na região, ou na rua, ou no lugar de produção ou de exploração; insolvência inesperada de algum dos devedores; incêndio no lugar do trabalho), pode requerer ao juiz que lhe arbitre uma pensão até que se alienem os bens. Têm de ser ouvidos os credores. O juiz dá a decisão, diante do exame das circunstâncias e das alegações dos credores. O fundamento do art. 785 é ético. Supõe-se que, para chegar à insolvência, não tenha havido culpa do devedor. Por exemplo: tinha ele, dentre os seus bens, ou como único bem de valor, ações de alguma empresa, e ela caiu em falência; era dono de um edifício e ocorreu incêndio, de modo que não mais poderá pagar dívidas com dinheiro de alugueres; era credor de um banco que foi à insolvência. Para que possa o juiz deferir o pedido de pensão, é preciso a) que não tenha havido culpa do devedor, b) que ainda tenham sido alienados os bens da massa, c) que a renda dos bens dê para a pensão. Têm de ser ouvidos todos os credores, inclusive o que propós ação direta e o juiz tem de examinar o caso e decidir. De tal decisão cabe apelação, porque se trata de sentença que pós fim ao processo, em ação embutida no processo da ação de concurso de credores. O juiz tem de levar em conta o que rende a massa, e não o valor dos bens. Quanto à pensão, tem o juiz de considerar as necessidades do devedor e da família. Deferido o pedido e trânsita em julgado a sentença, manda o juiz que o administrador entregue a pensão, conforme a periodicidade. De modo nenhum é de admitir-se que se dê pensão, retirando-se valor dos bens. Se algum credor divergiu do pedido de pensão, pode recorrer. Alienados os bens, ou alguns bens, ou algum bem, de modo que já não há renda da massa, preclui o tempo para a pensão. Se já foram alienados todos os bens, a fortiori, porque um dos pressupostos para se deferir o pedido de pensão é de não se terem alienados todos os bens. 2)PENSÃO. A pensão é alimentícia e para a residência. Se nenhum dinheiro rentável foi arrecadado, nem vai ser receido pela massa, a pensão depende dos credores, que acordaram em que eles a prestem, pagando-se depois com produto da arrematação de algum ou de alguns bens. Art. 786. As disposições deste Título aplicam-se às sociedades civis, qualquer que seja a sua forma’) 2) 1)PESSOAS JURDICAS E DECLARAÇAO DE INSOLVÊNCIA. A declaração de insolvência pode ser pedida pela sociedade civil, como devedor ou como credora. Idem, pessoas jurídicas de direito civil que não são sociedades. As pessoas jurídicas são presentadas por seus órgãos, ou, se em liquidação, pelo liquidante; mas o pedido tem de ser em petição, com os requisitos legais, inclusive exigida a capacidade postulacional de quem a assina. Se o devedor é sociedade em nome coletivo, ou de capital e indústria, ou em comandita simples, ou por quotas, de responsabilidade limitada, é de exigir-se que todos os socios assinem o relatório e dêem poderes de petição ao advogado. Os socios que não assinaram, ou porque não foram procurados, ou porque não quiseram assinar, nem dar poderes especiais bastantes, podem opor-se à declaração de insolvência e ã abertura do concurso de credores, civil ou falencial. Resulta dos princípios de direito (cf. Código Civil, arts. 1.399, II, III e IV, e 1.408; Código Comercial, arts. 335, alínea 1.a, incisos 2 e 3, e alinea 2.a, e 336, incisos 1 e 3) e de interpretação do art. 11, § 4~O, do Decreto-lei n. 7.661. Os socios que discordam têm de alegar não ser exato existir insolvência da sociedade, ou iminente ruma, e então se deposita o suficiente para se adimplir a divida vencida, ou convincentemente se mostra que a sociedade pode obter meios para se livrar da crise passageira. Escusado é pôr-se em relevo a gravidade de tal

atitude dos socios discordantes. O juiz tem de examinar o que disserem os socios discordantes e o que alegaram ou replicaram os outros. Se, a despeito da oposição, o juiz declara a insolvência e decreta a abertura do concurso de credores, civil ou falencial, o recurso é de apelação (Código de 1973, art. 513; Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, art. 5,0). No concurso de credores falencial, é de discutir-se se cabem, aí, os embargos de que cogita o art. 18 do Decreto-lei n. 7.661; mas havemos de entender que só excepcionalmente seriam de admitir-se tais embargos dos socios (o Decreto-lei n. 7.661, art. 18, fala de “devedor”, deixando ver-se que não se entende com os socios que já se opuseram à decretação da falência requerida por alguns súcios): se foi decretada a falência sem se ouvirem os socios discordantes, caso em que têm eles os dois recursos, o de apelação e o de embargos. Isso não ocorre no concurso de credores civil, no qual o recurso é um só: o de apelação. Nas espécies em que o devedor é sociedade por ações, o pedido de abertura de concurso de credores somente pode ser feito após deliberação da assembléia geral (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, arts. 87, parágrafo único, i), e 163). É preciso que se não desatenda à dupla natureza do ato do devedor, quer se trate de concurso de credores civil quer de concurso de credores falencial: há a comunicação de Conhecimento e há o pedido. 2) PEDIDO E ADvOGADO. O pedido do devedor há de ser assinado por advogado (certo, PAULO DE LACERDA, Da Falência no Direito brasileiro, n. 44; sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentarios à Lei de Falências, 1, 95). Se o pedido foi por pessoa que não pode postular processualmente, pedido não houve, mas simples comunicação de conhecimento, de jeito que o deferimento posterior não seria deferimento de pedido, que, ex hypothesi, não foi feito, e sim abertura, de oficio, do concurso de credores civil ou falencial. A dispensa do advogado corresponderia a concepções já superadas do ato do devedor, determinador da abertura do concurso de credores. TITULO V DA REMIÇÃO TITULO V DA REMIÇÃO 1)CONCEITO. Falando do que o porteiro levaria das escrituras e da “venda dos penhores”, as Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 84, § 11, aludiram ao caso de “se a parte quiser pagar, e lhe tornarem esses penhores”. No Livro II, Titulo 53, § 7, depois de se ter cogitado de não haver lanço e da adjudicação pelos exequentes (§ 6), encontra-se que, “depois de tomadas as fazendas para os próprios”, se “farão notificar às pessoas, cujas foram, que dentro de oito dias paguem as quantias, por que foram tomadas”. Na Ordenação do Livro IV, Titulo 13, § 7, previa-se o ter-se achado lançador, acrescentando-se que o juiz “pode mandar novamente requerer o devedor, que pague a divida, se não que a coisa, ou penhor seja arrematado pelo preço, que nele é lançado, posto que seja pequeno”. Era a remição de bens, de que já se usava ao tempo das Ordenações Afonsinas (Livro III, Titulo 106, § 2: ..... essa execuçam seja comprida e acabada per venda, ou remataçam, ou doaçam, ou absoluçam, ou pagua, ou entregua do que a parte tedor ou vencedor ouver d’aver”). A remição dos bens arrematados não foi, pois, fruto da prática, mas das leis (sem razão, MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Tratado sobre as Execuções, 314). Remição de bens em execução é a assinação do bem penhorado, ou dos bens penhorados, ou arrecadados, ao remidor, substituidos, na penhora, ou na arrecadação, pelo depósito da soma correspondente ao valor do bem ou dos bens. No fundo, sub-rogação voluntária do objeto da penhora, de modo que se libera o bem e não se libera o devedor, satisfaz-se o juízo e não se solve a dívida. JoÃo MONTEIRO (Programa, III, 326) e outros com ele confundiam a remição de bens em execução (arts. 787 - 790) e a remição da execução (art. 651). A remição de bens (arts. 787 - 790) é sempre feita por outra pessoa que o devedor (cônjuge, descendente, ou ascendente). Remidos ficam os bens, que passaram ao remidor ou aos remidores. Há a sentença e a carta de remição, para cujos pressupostos se redigiu o art. 790. A remição de bens (art. 787 - 790) nada tem com a remição da execução, que é assunto do art. 651. Ali se

redimem bens; aqui, a execução em si mesma: antes de arrematados ou adjudicados os bens penhorados ou arrecadados, pode o devedor, pagando ou consignando a importância da divida (da divida, frise-se) mais os juros, custas e honorários advocaticios, remir a execução. A relação jurídica processual, ou se extingue, ou permanece, por ter havido, em vez de pagamento, depósito em consignação, porque, então, o devedor aguarda que se lhe julguem os embargos. 2)NATUREZA. A remição da execução opera como corretivo à nomeação feita pelo próprio devedor executado; ou como corretivo à nomeação feita pelo exequente; ou à penhora, sem nomeação. Mas o motivo psicológico é indiferente para o instituto, que apenas se funda no interesse do devedor em que o bem continue no seu patrimônio. Não éinstituto pietatis causa. É apenas o exercício da pretensão a pagar com dinheiro (art. 652); ainda mais: a poder evitar a penhora de bens, nomeando “dinheiro” (arts. 655, 1 e 656, 1). Tinha-se de determinar até quando tal pretensão seria exercivel: permitiu-se até a assinatura do auto de arrematação, ou até a sentença de adjudicação. A ratio legis não foi a piedade; foi a situação preferencial do executado, dono dos bens, em relação ao estranho, arrematante, e ao exequente, cujo interesse há de ser executar e receber a divida, e não adquirir bens. Antes de haver texto em português, os juristas invocavam para essa pretensão do executado a L. 2, C., debitorem venci itionem pignorum impedire non. posse, 8, 28, onde se falou, ao tempo do consulado de Gordiano, de “denunciatio” do devedor para que o credor não venda o penhor, “ne sibi rem pignori obligatam distrahat”, e dos próprios candidatos à compra, “vel bis qui ab eo volunt comparare denuntiat”, oferecendo toda a paga, ou depositando o valor. Na remição, há o pedido do legitimado (declaração de vontade); e há a sentença, de cuja classificação adiante se falará. A categorização da remição dos bens em execução como denúncia é, tecnicamente, simpática. A denúncia é a declaração unilateral de vontade que, por si, influi no mundo jurídico, mudando alguma situação, e. g., denúncia da locação. (No texto do Código de 1939, estava “remissão”, em vez de “remição”. Mas haviamos, então, de rogar, energicamente, que se corrigisse. Houve confusão entre remir, remição, e remitir, remissão. Remitem-se dívidas, redime-se a hipoteca, a execução, o bem executado. O erro, que aparecia em 1939, foi corrigido.) 3) DIREITO DE ADIMPLIR, POR PARTE DE TERCEIRO. O direito de adimplir, direito de satisfação (Befriediguugsrecht), ou de resgate (Abiõsungsrecht), é o que têm: a) o titular do direito real, inclusive o que deriva de averbação, se o credor promove a execução forçada do bem do devedor, sobre o qual o direito real recai; 7,) o possuidor, se, devido a execução forçada pelo credor, pode vir a perder a posse, e. g., se está sendo executado o prédio locado, expondo-se à perda da locação o locatário. Na espécie a) entram: o condômino, o enfiteuta, o usufrutuário, o usuário, o titular dos direitos de minas e pedreiras, invenção e lavra, o titular de direito derivado de desmembramento ou demolição, o titular do direito oriundo de pré-contrato de compra-e-venda de lote, o titular do direito de locação de imóveis com a cláusula de vigência contra o adquirente, o credor com hipoteca protocolizada (W. OTHMER, Die rechtliche Wirkung der Vormerkung, 82; sem razão, H~s REIcHEL, Die Vormerkung, Jherings Jahrbzicher, 46, 142, que desatendia à regra jurídica alemã originariamente prussiana correspondente, no direito brasileiro, à do art. 262 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939; cf. F. L. Prniiz, Der Einiluss der Hypothekenbuchverfassung, 152 s.); o locatário de Imóveis, que tenha a posse. ainda se não houve registro da cláusula de vigência contra o adquirente, ou se não houve a própria cláusula, ou outro possuidor. A relação jurídica ainda só obrigaclonal não dá o direito de satisfação (PAUL OEETMAKN, Das Recht der Schuldverhtiltnisse, 83, G. PLAITCK, Kommentar, II, 1, 4.~ ed., 147; FEIEDRIaE E!qDEMANN, Lehrbuch, 1, 9.’ ed., 546, nota 48; sem razão, ER~5T ECK5TEIN, Das Schenkungsversprechen, Archiv flir die Civiuistische Praxis, 107, 402). A ação de remição do imóvel hipotecado é exercício de direito de resgate. Também o é a ação de remição que toca ao cônjuge, descendente, ou ascendente do devedor (art. 789), ou à massa. Aquela provém de regra jurídica especial, em cujo suporte fáctico está relação de direito de família regra jurídica, ai, publicistica e não privatística. Quem quer que possa embargar como terceiro pode, e tem direito, a satisfazer a divida (HuGo EMMEEICH, Pfandrechtskonkurrenzen, 280 5.; sem razão, JOsEFH WEIssBAaT, Das Befriedigungsrecht, 21). A espécie é outra. O que prestou garantia real por outrem pode sempre satisfazer. Em qualquer caso, não há direito de satisfação além daquilo que o credor poderia executar forçosamente (não há, a fortiori, direito de satisfação de divida cuja pretensão prescreveu). O titular de direito de satisfação, que o exerce e, pois, adimple, sub-roga-se (sub-rogação pessoal) nos direitos do credor. A pretensão do credor continua tal qual era ao se operar o adimplemento, apenas com a mudança do titular, que era o credor e passou a ser o terceiro (cessão legal, cessio legis, sub-rogação pessoal).

Todavia, a satisfação pelo terceiro não pode ser com detrimento do credor. Assim, se o possuidor satisfez, em parte, o credor com direito hipotecário, a hipoteca (parcial) que se transfere a ele tem-se como posterior à que o credor hipotecário ainda tem quanto ao resto do crédito. O credor hipotecário, ou outro, que foi totalmente satisfeito, não pode invocar a garantia ou preferência que por esse tinha, para melhorar a situação dos outros

créditos que acaso tenha (PAUL OERTMANN, Recht der Schuldverhtiltnisse, 83; HEINRICE SIBER, em G. PLANcK, Kommentar, II, 1, 4.a ed., 149; sem razão, Fm~RícII SCHOLLMEYER, Recht der

chuldverhãltnisse, 78;L.EKNEOCERUS, Lehrbuch, 1, 2, 63, nota 6, antes da ed. De H.LEHMANN, 81, texto e nota 7); não seria cabível, aí, o Nemo subrogat contra se. S

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Quem tem direito de retenção é titular de direito de satisfação (HuGo EMMERICH, Pfandrechtskonkurrenzen, 287). Não o possuidor imanutenivel, ou não reintegrável (JOsEPH WEIssBART, Das Bel riedigungsrecht, 35). O exercício do direito de satisfação não extingue a divida: há satisfação do credor, sem liberação do devedor, o que se obtém mediante a sub-rogação pessoal; ao credor satisfeito sucede o que adimpliu, sem qualquer alteração do lado passivo. A transferência faz-se por força de lei: mudança subjetiva, em virtude de regra jurídica especial; não há nascimento de nova obrigação do devedor, como pretendera RVDOLF STAMMLER (Das Recht der Schuldverhãltllise. 203). Com o crédito vão também os direitos acessórios, como a hipoteca e o penhor (sem razão, Ferrz SCHULTZ, Ruckgriff und Weitergriff, 73). Quanto à fiança, porém, só se transfere ela se a coisa não cobre o valor do adimplemento (cf. EMIL STi~omu.~, Der gesetzliche Vbergang der Sicherungsrechte, Jherings Jahrbiicher, 61, 69 s. e 75 s.). A satisfação é sem liberação; não se libera o devedor presta-se para se adquirir o crédito. Não há negócio jurídico, nem, sequer, se exige manifestação de vontade; o exercício do direito de satisfação é ato-fato juridico, como o adimplemento pelo devedor. Se há relação jurídica entre o terceiro e o devedor, da qual resulte que aquele deva satisfazer o credor, a transmissão também se opera. Tratando-se de terceiro fiador, rege o Código Civil, art. 1.495, mas, se os pressupostos da sub-rogação por direito de satisfação, fundado em direito real, ou em posse, se compõem , o exercício desse direito prima. Tudo que acima dissemos merecia ser inserto antes dos comentários aos arts. 787 - 790, para que atendêssemos à diferença entre o instituto da remição de bens e os outros institutos em que outra pessoa que o devedor ou os devedores entra no processo da execução. Após isso, podemos miudear o que concerne aos atos em que se redimiram bens. Também, em seguida ao comentário ao art. 790, temos de referir pontos comuns à arrematação, à adjudicação e à remição, que não podiam estar antes do trato de tais institutos. O Código de 1973 entendeu dar à remição nada menos que um titulo. Ora, no Titulo IV, relativo à execução por quantia certa contra devedor insolvente, não convinha que se pusesse, porque há remição de bem penhorado (execução por algum credor ou credores individuais). Dá-se o mesmo quanto ao Titulo II, em que o Capítulo IV concerne à execução por quantia certa contra devedor solvente. 541 Art. 787. É licito 3) ao cónjuge , ao descendente, ou ao ascendente do devedor remir 1) 4) todos ou quaisquer bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência5), depositando o preço por que foram alienados ou adjudicados9). Parágrafo único. A remição não pode ser parcial2) 8), quando há licitante para todos os bens6) 7). 1)DIREITO E PRETENSÃO A REMIR. Segundo nota que vem no Repertório (II, 200), julgou-se em 1691, e depois, que a remição havia de ser “antes da fazenda estar arrematada”, sem embargo da prática em contrário, que não devia prevalecer contra a lei”. Ora, as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 13, § 7, mandavam que o porteiro o comunicasse ao juiz, e o juiz podia permitir, ou não, a remição; de modo que a prática, contra os julgados dos senadores, estava certa: a “notificação” ao juiz era necessária, antes de se entregar o ramo; se não foi feita, e pois nula a arrematação, o juiz podia admitir que o executado depositasse. Foi essa interpretação, tida como de equidade (J. J. O. PEREUu E SousA, Primeiras Linhas, III, 60), a que prevaleceu. Mas precisou-se a solução técnica (cf. Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.063) com a distinção entre a tomada do lanço e a assinatura do auto de arrematação, com o que se concretizou o tempo das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 13, § 7, entre o momento da verificação de ter sido o lanço o mais alto e o em que se assina o auto. Hoje, a remição é denúncia, pois que se diz quem tem o direito de remir; não fica ao arbítrio do juiz. O pedido de remição é feito antes de se assinar o auto de arrematação, em praça ou leilão, ou de se publicar a sentença de adjudicação, ou, simplesmente, quando assinado o auto (art. 715, § 2.0, e pr.).

A remição liberta o bem, objetivamente porém não lhe cria impenhorabilidade ou inalienabilidade, se pedida pelo devedor ou pela massa falida. a) Se há resto de dívida a ser pago e faltam bens penhorados, pode penhorar-se o bem remido (assim, AzEveDo MARQUES, A Hipoteca, 76; contra, AMILCAR DE CAsmo, Comentarios, X, 347). No mesmo sentido, a jurisprudência. b> Pedida pelo cônjuge meeiro no bem a remição, é preciso indagar-se se podia usar, e usou, da sua pretensão de remir como pessoa à parte, e não como co-executado. Por exemplo: se pagou a divida comum, a parte do bem remido pode ser adquirida por ele, o que depende do regime matrimonial de bens e de ter querido que a remição fosse para adquiri-la. Se a dívida não é comum e a execução foi só nos bens do cônjuge devedor, o cônjuge remidor adquire os bens, como qualquer ascendente ou descendente do executado. N~ mais pode ser penhorado o bem pelo resto da divida; salvo aqueles casos, raríssimos, em que, pelo direito material, os bens do cônjuge respondem pelas dividas do outro, quando essoutro não tem bens que bastem. No sentido de a), o Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 8 de junho de 1945, A. J., 78, 116; sem razão, a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Bahia, a 27 de dezembro de 1944, R. dos T., 157, 802). No sentido de b), transcrevendo o nosso trecho, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 23 de março de 1950 (J., 1952, 247). Se é nulo o auto de arrematação, ou se foi reformada a sentença de adjudicação, a remição ainda é possível (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 18 de junho de 1921,R. F., 37, 90; 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 11 de setembro de 1928, R. J. B., 1, 323), porque se supõe outra arrematação. A remição é permitida no leilão (2.a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 21 de dezembro de 1951, J. M., V, 810, 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de novembro de 1951, R. dos T., 197, 274). 2) Extensão DA REMIÇãO . A remição pode abranger:a) todos os bens penhorados, ou b) só alguns, ou c) só um; ou d) a parte ideal no bem, se o devedor não é dono de todo e só essa parte foi penhorada, ou se estava em arrematação ou adjudicação. Não pode ser a remição b), c) ou d) quando há lançadores para todos os bens em conjunto (art. 787, parágrafo unico). 3)LEGITIMAÇÃO ATIVA. A legitimação ativa é para o cônjuge do devedor, o descendente do devedor, ou o ascendente do devedor. A ordem opera, também, se há igualdade de pressupostos, como ordem de preferência (art. 789 e parágrafo unico). O fato de haver falido o devedor não tira ao seu cônjuge, ao seu descendente, ou ascendente, a pretensão a remir. Sobre a legitimação da massa falida, se o credor hipotecário faliu, nota 5). Dentre os descendentes, passam à frente, pela ordem, filhos, netos, bisnetos. Devedores são aqueles com quem começou a execução, fosse o devedor, ou fosse algum dos legitimados passivos do art. 592, ou os que lhe sucederam na relação jurídica processual de execução, e. g., herdeiros habilitados, a massa falida do devedor (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de abril de 1944, Paraná J., 39, 426). O art. 787 é de interpretação estrita (e. g., os colaterais estão excluidoS, 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 19 de fevereiro de 1945, R. F., 100, 96; os que têm direitos formativos geradores quanto ao bem, exceto se de eficácia erga omnes; o litisconsorte, não sujeito à. execução, porque só o foi na ação de cognição, Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 26 de julho de 1944, R. F., 102, 298). Se o bem penhorado e arrematado é pro-indiviso, qualquer condômino não pode remi-lo,o que pode é exercer o seu direito de preferência (Código Civil, arts. 632 e 1.139; cp. a 4•~ Câmara Civil do Tribunal e Apelação de São Paulo, a 16 de maio de 1945, R. dos T.157, 141). A pretensão à remição é de natureza mandamental contrária, mas, ao mesmo tempo, quanto ao preço, mandamental positiva. O pedido tem de ser por escrito, posto que seja escrito o pedido oral que consta do auto da arrematação (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 28 de janeiro de 1943, R. F., 94, 314). Feito quanto à arrematação, entende-se contra ela e contra a adjudicação, que for pedida. A pretensão do condômino não executado, no caso do art. 1.139 do Código Civil, não passa à frente da pretensão de remição (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de são Paulo, 2 de julho de 1943, R. dos T., 145, 122) por algum legitimado. O art. 787 tem origem, em parte, no Decreto n. 9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 19, e no Código de 1939, art. 986, § 1.0. 4)INCEDIBILIDADE DO DIREITO DE REMIR. O direito de remir é incessível. Em sentido contrário, estava o Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 25 de junho de 1928 (A. J., VIII, 76); mas jurisprudência posterior foi tranquila no sentido da incedibilidade, o que sempre sustentáramos. Tão certos de incedibilidade estavam os nossos maiores que se cogitou do direito de “dar lançador”, hoje extinto.

5)FALINCIA E REMIÇÃO. Se o devedor hipotecário faliu, o seu cônjuge, ou os seus descendentes ou ascendentes não ficam privados da sua pretensão autônoma a remir. Sem razão, AMILCAR DE CASTRO (Comentários, X, 341), que entendia perderem o cônjuge e os parentes a pretensão se o devedor caiu em falência. 6) RESERVA E SEPARAÇÃO DE BENS EM INVENTÁRiO. Há remição de bens no caso do art. 1.017, § 3i’ (separação de bens em inventário). Quanto à reserva de bens em inventário, a remição é feita na execução a que se refere o ‘art. 1.018, parágrafo único. A substituição dos bens reservados, no juízo do inventário, obedece aos princípios dos arts. 1.022-1.024, bem como aos da remição de bens. 7)REMIçÃO ACIMA DOS VALORES ATINGIDOS. A remição pode ser requerida acima dos valores da avaliação e do maior lanço obtido (art. 789, verbis “oferecer maior preço”). 8) REMIÇÃO PARCIAL. Antes, nota 2). A remição pode ser parcial: de um só bem, se dois ou mais foram penhorados, ou da parte Ideal que foi penhorada; arrematada, ou adjudicada, de alguns dos bens penhorados, arrematados ou adjudicados; exceto se houve lançador para todos os bens (art. 891) e for admitido. Vem-nos essa regra jurídica do Decreto n. 9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 21: “Nenhuma das pessoas mencionadas poderá remir ou dar lançador a algum ou alguns bens, havendo licitante que se proponha a arrematar todos os bens oferecendo por eles o preço que na ocasião tiverem, sendo superior ou Igual à avaliação na primeira praça, e nas outras superior ou igual ao maior lanço oferecido.” Não se falou no credor que requer a adjudicação. Só se falou no “licitante” ou lançador. O credor pode ser lançador ou requerente da adjudicação. As duas situações jurídicas são inconfundíveis. Não têm, pois, razão os que lêem “licitante” como abrangente de “lançador” e “credor que requer a adjudicação”. A remição prefere à adjudicação, ainda aí. No Projeto do Código de Processo Civil de São Paulo, art. 1.194, pôs-se a referência a “arrematante ou adjudicatário”, que passou ao Código de Processo Civil de São Paulo, art. 1.047, § 2.0, e ao do Espírito Santo, art. 951, § 2.0. Não lhes seguiu a trilha o Código de 1939, e com razão. 9) DEPÓSITO. O direito de remir nasce qualquer que tenha sido a constricão executiva (art. 787: “remir todos ou quaisquer bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência”). Há a exigência do depósito do preço, quer se trate de arrematação, ou de adjudicação. Se dois são os pretendentes, cada um tem de depositar, e quem não teve deferimento de pedido levanta o que depositou. O preço depositável é o da arrecadação, ou da adjudicação, ou acima de outro pedido de remição (art. 789, parágrafo único: ..... em igualdade de grau, licitação entre si os concorrentes, preferidos o que ofereceu maior preço”). Art. 788. O direito a remir2) 3) será exercido’) no prazo de vinte e quatro (24) horas, que mediar: 1 entre a arrematação dos bens em praça ou leilão e a assinatura do autor (art.693); 11 entre o pedido de adjudicação e a assinatura do auto, havendo um só pretendente (art. 715, § 1.0),. ou entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença, havendo vários pretendentes (art. 715, § 2.0)4). 1)EXERCICIO DE PRETEXSAO A REMIR. O art. 788 estatui sobre a comunicação de vontade de remir em vinte e quatro horas, e o art. 789 dà-lhe corno conteúdo necessário o requerimento de depósito da importância correspondente ao bem, segundo o critério do art. 787, ou do maior preço, conforme o art. 789. A remição supõe que a praça, ou leilão, ou alienação por iniciativa particular, tenha sido válida. Se desconstituída, tem-se de proceder à arrematação, de modo válido, e então caberá, ou caberá de novo, o pedido de remição. Se vai ser alienado o bem aforado, ou gravado de direito real, tem de ser intimado o titular, porque isso resulta do art. 619 e do art. 698. O art. 768, como o art. 761, II, refere-se a todos os credores, mas o titular de direito real pode não ser credor, como se o caso é de usufruto, de uso ou de habitação. Nem todo direito real é direito real de garantia. De qualquer modo, a declaração de insolvência não os atinge, porque o direito real é imune a execução de dívidas do dono do bem. No concurso de credores de quem é titular de direito real, o que se passa é a execução em bem que faz parte do patrimônio. (Se concebemos como incerto na ação de execução o exercício do direito de remição, ou acentuamos essa inserção e reduzimos a petição a requerimento, ou permitimos, o que é certo, a transparência, e continua sendo petição a comunicação de vontade, que contém a denúncia.)

2)ÔNUS DE AFIRMAR E PROVAR E LEGITIMAÇÃO ATIVA. O requerente tem o ônus de afirmar e provar a sua legitimação ativa. Fora do caso do art. 334, o de provar. No auto de arrematação há de constar o requerimento da remição, se foi feito oraimente; ou a referência a ele, se foi por escrito. A falta de referência não é causa de nulidade. 3)PRAZO PARA o ExERCíCIO DO DIREITO À REMIÇÃO. O exercício do direito de remir tem de ser no prazo de vinte e quatro horas, entre a arrematação em praça ou leilão e a assinatura do auto, porque o prazo para a assinatura, contado da arrematação, é esse. Se só há um pretendente, o prazo é entre o pedido de adjudicação e o auto; se há dois ou mais pretendentes, o prazo conta-se da publicação da sentença. O prazo para ingressar o pedido de remição é um só e curto (vinte e quatro horas). Se dois ou mais remidores se apresentam, têm de fazê-lo no mesmo prazo. De modo nenhum se acolhe o Prior tempore potior in iure. Quem mais oferece passa à frente. Mostrou maior interesse e a sua posição favorece a maioria (CARLos 5. DE BARROS JUNIOR, Da Remição na Execução, 58). Se o preço que indicaram os remidores é o mesmo, tem-se de atender à ordem matrimonial- -parental, e não à ordem de serem prováveis herdeiros necessários. Antes de todos os parentes está o cônjuge. 4) NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença quanto à remição ou é apenas mandamental, se feito pelo cônjuge meeiro, pois que no patrimônio continuou o bem; ou constutiva integrativa, nos outros casos, com o só elemento mandamental, secundário, da cessação da penhora. É erro dizer-se que se o arrematante, ou o adjudicatário não contesta o direito de remir do cônjuge, do descendente, ou do ascendente, tem o juiz de atender ao pedido de remição. & há contestação, tem o juiz de assinar prazo ao remidor para que faça prova da sua legitimação ativa. Se no prazo não foi feita, há a denegação, conforme fundamento da sentença; de que cabe apelação. Se transita em julgado, o arrematante ou o adjudicatário tem ainda que pedir que seja assinado o auto de arrematação (art. 693 e 788, 1), ou de adjudicação (arts. 715, § 1.0, 788, II), ou o julgamento conforme os art,s. 715, § 2.0, 788, II, se houve mais de um pretendente ~ adjudicação. Art. 789. Concorrendo à remição vários pretendentes 1), preferirá o que oferecer maior preço; em condições iguais de oferta, de ferir-se-a na seguinte ordem: 1 ao cônjuge ; li aos descendentes; III aos ascendentes. Parágrafo único. Entre descendentes, bem como entre ascendentes, os de grau mais próximo preferem aos de grau mais remoto; em igualdade de grau, licitarão entre si os concorrentes, preferindo o que oferecer maior preço2) 3)• 1)PLURALIDADE DE PRETENSOES À REMIÇÃO. Não se trata de competição entre legitimados à remição e licitantes; mas de competição de remidores entre si. Em iguais condições, o cônjuge é preferido ao descedente, o descendente mais próximo ao mais remoto, qualquer descendente ao ascendente, o ascendente mais próximo ao mais remoto. 2)IGUALDADE DE OFERTAS. Não havendo igualdade de condições, a remição total prefere à parcial (ex arg. art. 789); a. remição de maior preço, à de menor preço. 3) MAIOR PREÇO. O art. 789 cogita da pluralidade de pretendentes; isto é, da pluralidade de legitimados à remição. Ou eles oferecem o mesmo preço (zr fazem oferta de remir pelo mesmo preço, quer seja o da avaliação acima do maior lanço, quer o do maior lanço, quer outro preço), ou há quem ofereça mais do que os outros oferecem No caso de igualdade de preço oferecido, decide o elemento pessoal a que se refere o art. 789 (cônjuge, descendente ou ascendente, conforme o grau). No caso de desigualdade, o maior preço é que se há de aceitar. Pode dar-se, porém, que todos sejam da mesma classe e grau, ou que tenham dito que preferiam a licitação.- Ali, à licitação é que se há de recorrer; aqui, a licitação foi indicada. Se a licitacão foi sugerida, ainda que nem todos a sugerissem, pode o juiz adotar o procedimento licitatório, entendido, porém, que, havendo elemento distintivo de classe ou de grau, a igualdade nos lanços faz incidir o art. 789, parágrafo único. A Câmara Cível

do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 26 de junho de 1952 (J., 1953, 27), admitiu que o juiz ordenasse a licitação, em caso de igualdade de ofertas, com diversidade de elementos pessoais; mas tal 50lução é de repelir-se. É preciso haver base para a licitação: todos oferecem o mesmo preço, e são todos da mesma classe e grau; ou ter sido sugerida a licitação acima do que foi oferecido. Árt. 790. mandará passar terá, além da seguintes peças: Deferindo o pedido4), o juiz carta de remição’), que consentença2) 3) 5) 6) 7) 8), as 1 a autuação; II o título executivo; III o auto de penhora; 1V a avaliação; V a quitação de impostos. 1)CONCEITO. A carta de remição de bens ou é simpIes título de levantamento da penhora sobre os bens remidos, ou carta de negócio jurídico sobre a alienação da propriedade, conforme foi cônjuge meeiro ou outrem quem a obteve. Se o cônjuge é meeiro pela comunhão universal no Iem remido, há apenas o levantamento da penhora. Se o cônjuge meeiro é quanto a bem que não volveria, comprado, à comunhão (parcial), há levantamento e aquisição. Se o cônjuge não é meeiro no bem há aquisição; e o mesmo quanto aos outros legitimados ativos. Seja como for, a sen 4ença de remição é peça essencial à carta. Outra peça essencial é a certidão do maior lanço ou de não ter havido lançadores, ou em caso de usufruto (art. 721), a da avaliação e cálculo do art. 722. Antes, nota 1) ao art. 787. 2)NATUREZA. A sentença de adjudicação e a carta cte adjudicação aparecem como dois atos, um sentencial, e cutro, não, porque simples diploma. Dá-se o mesmo com a sentença de remição e a carta de remição. A arrematação apresenta a particularidade da sentença implícita na carta; uno actu, sentença e carta de arrematação exsurgem. Por isso mesmo, a carta de arrematação se teve e se há de ter como sententia addictionis. Tal como acontece à adjudicação, cabe apelação em caso de se conceder ou de se negar a remição, porque a decisão é a da procedência, ou não, do pedido, na relação jurídica processual de conversão em que o cônjuge ou outro legitimado se substitui ao licitante, ou ao exequente que pediu a adjudicação. Na relação jurídica processual da execução, o processo de remição é ato na sequência de atos executivos tendentes à solução forçada da obrigação. A oposição por embargos do devedor é a que se justifica de lege ferenda; e, de lege lata, resulta da tradição do nosso direito e da letra dos arts. 736 - 740 e 746. O art. 746 não fala de remição, mas a interpretação analógica impõe-se. São legitimados ao recurso de apelação: o exequente, o próprio executado, o licitante que foi prejudicado pela remição incabível, ou intempestiva, sendo a sua situação semelhante à do autor que se opõe à substituição processual. Em certos casos, esse licitante, já depois de dada a sentença de remição, porém antes de assinada a carta, é terceiro, que pode embargar de terceiro. Antes, nota ao art. 714. 3)PEDIDOS DE ADJUDICAÇÃO E DE REMIÇÃO. Se foi assinado o auto de arrematação, porém o credor pediu a adjudicação, a remição, contra esse pedido, não cai fora do tempo obsta à sentença de adjudicação (cp. 4.~ Câmara Cível do’ Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 18 de julho de 1944, A. J., 72, 70). Os que pretendem a remição precisam concorrer até a. assinatura do auto de arrematação, ou até a assinatura do~ auto ou até que seja publicada a sentença de adjudicação (art. 788, 1 e II). A assinatura de auto de remição (aliás,. parte do auto de arrematação, ou desnecessário, porque há a petição, o auto de depósito e a sentença) não é momento preclusivo para a competência do requerimento (sem razão,~ a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de são Paulo, a 20 de outubro de 1942, R. dos T., 144, 575): ou foi assinado~ o auto de arrematação sem haver dois ou mais pedidos de remição, ou foi publicada a sentença de adjudicação sem eles,. e não há pensar-se em concorrência de pedidos, ou ainda não foi assinado o auto, ou publicada a sentença de adjudicação, e. outros pedidos ainda podem ser feitos, invocando-se o art. 789. Feito o depósito do art. 787, que é depósito para a remição, e essa foi negada, o legitimado segundo o art. 787, que o fez, pode levantá-lo livremente (2.a Câmara Cível do.Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 18 de. novembro de 1940, R. F., 87, 176). Não cabe levantamento se foi interposto. O recurso, pois o recorrente afirma caber a remição. No art. 790, quanto ao deferimento do pedido de remição,. fala-se de sentença. Entendeu J. C. BARROSA MOREIRA (Comentarios ao Código de Processo Civil, V, 199) que o Código~ empregou a palavra

“sentença” para designar pronunciamento que não se enquadra na definição do art. 163, § 1.0. Ora, a remição é objeto de ação exercida pelo cônjuge do~ devedor, ou pelo descendente, ou pelo ascendente do devedor. Foi acertado que o Código de 1973 pusesse o assunto como matéria do Titulo V. Com o pedido há a relação jurídica. processual (remidor-Estado); a angularização ocorre se há pretendente que se diz estar em primeiro lugar diante de quem quer remir. A remição põe termo ao processo da re-- Á mição, porque veio de fora e, com a sentença, acaba. Trata-se de exercício de direito de remir. Quando o art. 162, § 1.0, diz que sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, não só se refere ao processo principal. Na petição de remição há mérito, que se tem de examinar para o deferimento ou para o indeferimento. 4)RECURSOS E AÇÕES. Para o exercício do recurso de apelação, basta a denegação da remição: e. g., atender a outro que se propõe a remir (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 12 de junho de 1945, D. da J., de 28 de novembro, 4021); sujeitar o pedido a segunda avaliação (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de S~ Paulo, 21 de setembro de 1943, R. dos T., 148, 600). O uso de outro recurso é, de regra, erro grosseiro (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 8 de dezembro de 1942, R. F., 93, 537). 5)INEXISTINCIA OU NULIDADE DA ARREMATAÇÃO, DA ADJUDICAÇÃO E DA REMIÇÃO . As ações de nulidade das arrematações, adjudicações ou remições são ações constitutivas negativas, de cujas sentenças favoráveis cabe o recurso de apelação.. As de inexistência, declarativas. (a)Se a nulidade é derivada de ser nula, de pleno direito, a execução, a ação é a actio nuilitatis, podendo ser suscitada pelo devedor que, por exemplo, não foi citado, ou foi nulamente citado na execução (arg. ao art. 741, 1, que se refere à falta de citação ou à citação nula no processo de cognição), ou se foi nula, de pleno dii’eito, a execução, depois da penhora (art. 746). (b)Se a nulidade concerne ao ato jurídico da arrematação, ou da adjudicação, ou da remição, e. g., se o defeito consiste em incapacidade de direito material, cumpre distinguir da nulidade, que é alegável em embargos do devedor ou em embargos de terceiro, ou em ação de nulidade, a rescnzdibilidade segundo o art. 486. a) As infrações da lei processual são alegáveis em embargos do devedor (art. 746, verbis “nulidade da execução... supervenientes à penhora”); ou, pelo interessado não-executado, em embargos de terceiro; ou em ação de nulidade. b) O defeito da arrematação, adjudicação ou remição por incapacidade de direito material, ainda que absoluta (o art. 486, contém para o direito processual, limitação ao art. 146, parágrafo único, do Código Civil, que permitiria a alegabilidade sem processo de rescisão e a pronúncia de ofício), depende de sua repercussão processual (art. 741, 1). Não há ação rescisória do auto de arrematação, salvo com fundamento no art. 486, em se tratando do arrematante. Após o qúinqúínio e a assinatura da carta de arrematação, ou de adjudicação, ou de remição, não mais podem ser o postos embargos de terceiro (art. 1.048) e após dez dias depois da arrematação, adjudicação ou remição já precluira o prazo para os embargos do devedor (art. 738), de modo que toda a matéria fica à ação de rescisão do título sentencial, que é a carta, se satisfeitos os pressupostos. Somente tocam às outras ações a falta de citação ou a nulidade de citação, o não ter sido juiz quem presidiu ao ato, o não ter sido “assinada” a carta de arrematação, adjudicação ou remição, etc., isto é, o que consiste em inexistência do ato, ou em -nulidade de pleno direito. Abstraiamos, por enquanto, da pretensão do arrematante contra o ato de arrematação. Pede-se em embargos do devedor ou de terceiro (arts. 746 e 1.048), e não pela ação de rescisão do art. 486, a nulidade da arrematação se se alega: a) Incapacidade de direito material, ainda que absoluta. b) Erro ou dolo no edital de praça quanto ao bem a ser arrematado (Corte de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de outubro de 1908, R. de D., 10, 113; 16 de setembro de 1908, R. de D., 10, 371), inclusive se consiste em omissão de fato material, como dimensões (Corte de Apelação do Distrito Federal, 26 de novembro de 1918, R. J., 13, 342; 20 de dezembro de 1917, R. de D., 47, 600), ou em inexata descrição (Corte de Apelação do Distrito Federal, 16 de setembro de 1908, R. de D., 10, 371), ou omissão de fato jurídico (e. g., estar hipotecado o prédio, Corte de Apelação do Distrito Federal, 11 de dezembro de 1906, R. de D., 4, 154, ação que somente compete ao comprador); ou erro ou dolo no ato da praça, como se foi avisado que não se realizaria, a fim de não comparecerem ou se ausentarem concorrentes. c) Simulação, se propõem a ação os terceiros lesados pela simulação, ou os órgãos do Ministério Público ou representantes da Fazenda Pública, a bem da lei ou da Fazenda Pública (Código Civil, arts. 102 - 105, 147,

III). d)Fraude contra credores (Código Civil, arts. 106 - 113). Se, ao tempo da arrematação, estava morto o dono do prédio, não é de propor-se a ação de rescisão (art. 486), que o Tribunal de Justiça de são Paulo, a 21 de novembro de 1928 (R. dos T., 69, 87), já excluia, mas a ação de nulidade cabe, porque o ato é nulo de pleno direito devido à falta de habilitação dos herdeiros (arg. ao art. 741, 1, e aos arts. 1.055 e 1.062). 6)FoRMA DA ARREMATAÇÃO. Quanto à forma da arrematação, devemos distinguir: a forma necessária à existência ou à não-ocorrência de nulidade pleno iure da arrematação, como o não ser juiz quem a presidiu, ou não ter havido editais; e a forma necessária à validade da arrematação. São nulas as arrematações e, pois, podem ser desconstituídos os seus atos jurídicos, antes de assinada a carta, por embargos de terceiro nos cinco dias (art. 1.048), e não pela ação rescisória, se houve editais, porém foram nulos; a falta de editais exclui os proclamas ao público, portanto a citação no procedimento edital, de modo que não há um dos três elementos essenciais, subjetivos, do conceito, que são o devedor,. o juiz e o concorrente, unus ex publico: não há unus ex’ publico, se não há publicum (ainda com o conceito de nulidade relativa, Corte de Apelação do Distrito Federal, 20 de outubro de 1934, A. 1., 34, 63), como se não foram publicados com observância do art. 687 e § § 1.0, 2.0 e 3~o, ou não se publicaram duas vezes, havendo jornal no local, Corte de Apelação do Distrito Federal, 20 de agosto de 1934, A. J., 34, 63), ou houve omissão da hora da praça (sem razão, a Corte de Apelação do Distrito Federal, a 17 de junho de 1920, R. de D., 57, 511); ou se houve divergência entre o edital publicado e o edital afixado (o Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 24 de outubro de 1925, R. F., 46, 55, exigira, aí, prova do prejuízo, mas em verdade o não ter havido prejuízo é exceção do réu na ação mandamental), ou se efetuada a praça em dia diferente (Tribunal de Justiça da Bahia, 16 de~ junho e 1.0 de setembro de 1893, R. dos T., da Bahia, 1, 272; Tribunal da Relação de Minas Gerais, 25 de maio de 1931, A. J., 19, 484); ou não tendo havido o anúncio da transferência da praça, ou não se tendo feito a arrematação a dinheiro à vista ou mediante caução idônea; ou por infração de qualquer dos arts. 693, 694, 703 - 707; ou por falta de assinatura do auto (art. 707); ou por outra omissão do auto. Quanto à assinatura do juiz no auto ou na carta de arrematação, cumpre que se atenda a que, enquanto o juiz~ não assina aquele, ou não assina essa, não há auto, ou (certo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de setembro de 1931, R. dos T., 80, 82) não há carta. Se a carta está assinada e faz referência a auto que não está assinado, a carta mesma é prova de nulidade do auto e, por isso, rescindível. Não se confunda com a assinatura (presença declarada) a presença real. Se está assinado o auto e se diz que a arrematação foi presidida pelo juiz, claro que o auto faz prova (Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de dezembro de 1914, S. T. J., 36, 494) enquanto não se destrói tal prova, como se destruiria a da escritura pública. A falta de assinatura faz presumir que a arrematação não se realizou, cabendo ao réu na ação mandamental provar que se realizou e que o juiz a presidiu (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de novembro de 1929, R. dos T., 73, 42). A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 6 de abril de 1933 (R. de D., 110, 372), entendeu que tal nulidade não é decretável de oficio. Carta de arrematação sem assinatura não é carta de arrematação; portanto, não há possibilidade de se fazer prova contrária. O auto é documento que pode não existir, existindo o negócio jurídico da arrematação. À carta de arrematação a lei faz referência como à carta em si mesma, dando valor especialíssimo à sua assinatura. 7)IMPUGNAÇAO EM AÇAO RESCISóRIA DE SENTENÇA. A arrematação, uma vez assinada a carta de arrematação e passados ou cinco dias do art. 1.048, pode ser impugnada pela ação de rescisão de sentença. Se foi juiz que a assinou, ainda que a arrematação não tenha sido válida, ou não tenha existido, a inexistência do negócio jurídico, ou a sua nulidade absoluta, está coberta pela assinatura da carta, posto que tivesse havido a nulidade (Supremo Tribunal Federal, 29 de ~outubro de 1919, R. de D., 59, 553), aliás, a ação de nulidade sobre o negócio seria inútil para destruir a carta, só suscetível, na hipótese, de rescisão de sentença (ou de decretação de nulidade ipso iure da sentença). Pode bem ser que a assinatura da carta de arrematação tenha sido aposta em documento antedatado para que se tenha por extinto o prazo do art. 1.048 (para embargos de terceiro); então, a ação de rescisão pode ser intentada para se provar que houve antedata, com fundamento no art. 102, III, do Código Civil e art. 485, II, do Código de Processo Civil.

O que se disse sobre a carta de arrematação também se entende com a carta de adjudicação e a carta de remição. Se a arrematação foi eivada de anulabilidade (art. 486), a carta de arrematação é sentença transparente e a decretação da anulação rescinde-a. ~ preciso, porém, que não esteja prescrita a ação contra o negócio jurídico e não haja terminado o prazo preclusivo para a ação rescisória de sentença. 8) DEFEITOS possívEIs . A presença do interessado na. observância da formalidade que se inquina de nula, ou omitida, sem ter protestado, ou de outro modo dissentido, impede que lhe nasça a ação de embargos (assim sobre presença do advogado do exequente, Thbunal da Relação de Minas Gerais, 21 de setembro de 1932, R. F., 59, 270). Os editais têm de dizer qual o preço da avaliação. Se é nula a avaliação, nula é a arrematação, como ato posterior que dela depende (Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de setembro de 1931, R. dos T., 79, 541); salvo se o ato de arrematação, só por si, atingiu o seu fim (art. 244), isto é, se não foi o preço da avaliação que prevaleceu para a conversão . Se os editais foram afixados e publicados, constando deles o dia e a hora em que se realizaria e se realizou a praça, mas há discordância na cópia feita no auto de arrematação ou na carta, cabe ao réu, em defesa, provar que se trata de incorreção material (cf. Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de maio de 1919, R. de D., 53, 190). Cf. arts. 463-465. TITULO VI DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO CAPITULO 1 DA SUSPENSÃO 1)~2) 1)SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO . Há a suspensão do pro~cesso em geral, regida pelo art. 265, que concerne a qualquer procedimento, seja ordinário, seja sumaríssimo , ou cautelar, ou de execução, ou de ações especiais; e há a suspensão do processo de execução, que é o assunto dos arts. 791 - 793. ~3uspende-se o processo pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador (art. 265, 1), ou pela convenção das partes (art. 265, II), ou quando se opõe exceção de incompetência, ou de suspeição ou de impedimento do juiz (art. 265, III), ou quanto à sentença do mérito nas espécies ~cio art. 265, IV. A suspensão da execução, que também é suspensão do processo, é regida pelos arts. 791 - 793. As espécies do art. 265, 1, II e III, são espécies previstas no art. 791, II. Aqui, no Livro II, Titulo VI, só se cogita da suspensão e da extinção do processo de execução. Antes, no Livro 1, Título VI, Capítulos II e III, da suspensão e da extinção do processo de conhecimento. O tratamento tinha de ser diferente, porque o que se passa naquela espécie nem sempre ocorre nessa. Art. 791. Suspende-se a execução: 1 quando os embargos do executado forem recebidos com efeito suspensivo 1); II nas hipóteses previstas no artigo 265, números 1 a 1112); III quando o devedor não possuir bens penhoráveis3). 1)EMBARGOS DO DEVEDOR COM EFEITO sUSPENSIVO. Trata-se de suspensão do processo de execução, o que se prevê no art. 741, isto é: quando o processo é de execução de sentença e o devedor alega falta de citação, ou nulidade da citação, no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia; ou inexigibilidade do título (não ter eficácia executiva); ou serem ilegítimas as partes ou ser ilegítima uma das partes; ou ter havido cumulação de execuções que a lei não permite, ou exceção da execução ou nulidade da execução até a penhora; ou qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação; ou

incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz (art. 741, 1-VIl). Quanto aos embargos do devedor na execução de títulos extrajudiciais, rege o art. 741, porque o art. 745 a ele remete, porém, com isso, não se apaga o art. 265, que é relativo aos processos de conhecimento e ao devedor, no processo de execução de títulos extrajudiciais e qualquer defesa, que se admite no processo de conhecimento, ao processo executivo de títulos extrajudiciais não se pode vedar (art. 745). A suspensão do processo resulta, conforme o art. 791, 1, de terem tal efeito os embargos do devedor. Portanto, sempre que invocável o art. 741, 1 (falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação correu à revelia), II (inexigibilidade do título), III (ilegitimidade do credor ou do devedor), IV (cumulação indevida de execuções), V (excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora), VI (qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva), VII (incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz). Advirta-se que a cumulação de ações com base no mesmo titulo nada tem com o excesso de execução (cp. FRANCESCO BUCOLO, La Sospensione nefl’ esecu3ione, 36). 2) REFERÊNCIAS. Já cogitamos das espécies previstas no art. 265, 1-111, bem assim, do que se deixou de referir. 3)DEVEDOR SEM BENS PENHORAVEIS. Se o devedor não é titular de qualquer direito, pretensão ou ação, que não é penhorável, ou se o devedor de nenhum bem é proprietário ou possuidor, tem de ser suspensa a execução. O art. 649 enumera os bens absolutamente impenhoráveis. (No art. 650 refere-se a bens que somente são penhoráveis, se faltam outros bens.) Se nenhum bem há que possa ser penhorado, suspende-se o processo da execução, mas se o devedor adquire algum bem, continua-se o processo, para que se faça o penhor. Art. 792. Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução 1) durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação. Art. 793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O juiz poderá, entretanto, ordenar providéncias cautelares urgentes2). 1)SUSPENSÃO DO PROCESSO POR ACORDO. Convindo exeqúente e devedor, ou convindo exequentes e devedor ou devedores, em que, dentro de prazo assentado, o devedor ou os devedores solvam a dívida ou as dívidas, suspende-se o processo até que se extinga o prazo. 2)EFICÁCIA DA SUSPENSÃO DO PROCESSO. Nenhum ato processual se pode praticar durante a suspensão, qualquer que seja a causa (arts. 791 e 792). Todavia, pode o juiz ordenar providências cautelares. A suspensão não obsta à propositura de embargos de terceiro e ao seu atendimento.DA EXTINÇAO 1) 1)EXTINÇÃO DO PROCESSO. O processo executivo está sujeito às regras jurídicas sobre o processo de conhecimento (art. 598), de modo que a extinção pode ser sem julgamento do mérito, ou com julgamento do mérito. A petição do credor pode ser indeferida e extingue-se o processo sem julgamento do mérito. Dá-se o mesmo se fica parado durante mais de um ano por negligência das partes; ou quando, por não promover os atos e diligências que lhe competirem, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias; ou quando se verificar a ausência de pressuposto de constituição, e de desenvolvimento válido e regular do processo; ou quando o juiz acolheu a alegação de perempção , litispendência ou coisa julgada; ou quando falta algum pressuposto da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes ou o interesse processual; ou quando ocorrer compromisso arbitral; ou quando o exeqúente desistir da ação; ou quando a ação for considerada intransmissível em virtude de alguma regra jurídica; quando houver confusão entre o exequente e o devedor (art. 267, I-X). Mais, por se tratar de julgamento do mérito: quando o juiz rejeitar o pedido do exequente, se exequente e devedor transigirem em extinção da dívida (arts. 269, III, e 794, II); quando o juiz pronunciar a prescrição; quando o exeqúente renuncia ao crédito (art. 269, V, e 794, III); quando por algum ato jurídico de direito material se extinguir o crédito (art. 794, II). Art. 794. Extingue-se a execução quando5) 6): 1 o devedor satisfaz a obrigação 1); 11 o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da divida 2);

Iii o credor renunciar ao crédito 3)• Art. 795. A extinção só produz efeito quando declarada por sentença4). 1)SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO. Extinto o crédito, nada mais há que justifique a execução. Quem paga o que corresponde ao título executivo, sentencial ou extrajudicial, extingue o crédito à pretensão e à ação executiva. O remédio juridico processual, a “açao~~, que estava pendente, se extingue, mas tal efeito depende de declaração. 2) ExTINÇÃO DA DÍVIDA. Com a extinção da dívida principal extingue-se a fiança, e então a ação executiva contra o fiador se extingue. Dá-se o mesmo com as ações endossantes e avalistas se a dívida do portador do título cambiário, ou cambiariforme, se extinguiu. No art. 794, II, devia-se ter dito: “o devedor obtém, por transação, ou pela remissão, ou por outro qualquer meio, de extinção da dívida”. A remissão é um dos meios: a extinção da divida abrange muitos, como o pagamento, a transação, a remissão, em que apenas se remete ao devedor o escrito em que se fez devedor. 3) RENÚNCIA AO CRÉDITO. Uma vez que o exeqúente, ou alguém de que decorreram a sua pretensão e a açao, renunciou ao crédito, extinto está o processo. 4)CAUSAS DE EXTINÇÃO DA ExECUÇÃO. O art. 794 somente cogita da extinção da execução (do processo de exe cução) em três espécies de extinção com julgamento do mérito. Se, nos embargos do devedor, a sentença acolhe ou rejeita o pedido do autor, trata-se de execução de título judicial ou de título extrajudicial (art. 269, 1), ou se houve transação, com a remissão total da dívida (arts. 269, III, e 794, II), ou outro meio de remissão total da dívida (art. 794, II, 2.~ parte), ou se o juiz declarou a preclusão ou a prescrição da dívida (art. 269, IV), ou se o exeqúente renunciou ao direito sobre que se funda a ação (arts. 269, V e 794, III: “o credor renunciar ao crédito”). O art. 794 somente se referiu à extinção com julgamento do mérito. Não aludiu à sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito; mas incide o art. 267, I-XI, o que se explicita no art. 598: “Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento.” 5)DESISTÊNCIA NAS AÇÕES EXECUTIVAS. A desistência da ação depende da homologação pelo juiz, porque o que se tem por fito é a extinção da relação jurídica processual, e para isso se afastam o exercício da pretensão jurídica pré--processual e o da pretensão jurídica de direito material. Desiste-se, assim, do exercício da ação de direito material e da “ação ~~ processual. Depois de decorrido o prazo para a resposta, o desistente precisa do consentimento do réu (arts. 158, 267, VIII, e 267, § 4.0). Quanto às ações executivas, sejam de títulos judiciais sejam de títulos extrajudiciais, ou quanto as outras ações executivas, surge o problema concernente à eficácia que lhe resulta do ato da parte, do consentimento do réu, se necessário, e da homologação. Temos de examinar cada uma das espécies, porque, uma vez que já se entra, de certo modo, no patrimônio de outrem, tem grande relevância a apreciação dos efeitos, digamos contra-efeitos, do ato de desistência. Na ação de despejo supôe-se ter havido inadimplemento da prestação da locação, ou outro pressuposto, como o de denúncia cheia. Se já se iniciaram as diligências, tendo ou não havido contestação, o consentimento do réu é imprescindível, razão por que a desistência apenas contém a implícita obrigação de fazer o autor o que é parecido para a volta ao estado anterior (e. g., restituir o que foi depositado; se os bens móveis foram retirados pelo locatário, ele os reapanha para o imóvel locado, mas havemos de entender que o simples consentimento serve para que sejam a suas expensas o transporte, podendo haver, na manifestação de vontade do réu, a ressalva). Na ação de nunciação de obra nova, pode ter havido embargo extrajudicial ou o judicial, ou mesmo caução pelo nunciado. Se há a desistência, com o consentimento do réu, e a homologação, é de assentar-se que se tem de considerar implícita a ressalva, se houve contestação. A desistência, nas ações executivas, tendo havido embargos do devedor (execução por título judicial ou extrajudicial), ou apenas contestação, leva a exame de situações, assaz diferentes, causadas pelos atos executivos. Se a execução foi provisória, a desistência tem de ser interpretada cm comparação com o que se passaria na execução provisória, se desfavorável o recurso (art. 588, III). Na execução de obrigação de entregar determinada coisa, a desistência, após a entrega, ou o depósito, faz responsável o credor pelos danos, exceto se há ressalva.

Na espécie de entrega de determinada coisa, dá-se . mesmo. Na execução de obrigação de fazer, tem-se de indenizar o devedor que prestou o fato, ou nada se pode exigir do devedor, mesmo se o devedor teria de prestar e não prestou. A desistência em recurso interposto pelo credor ou pelo devedor, pode dar ensejo a pedido de indenização pelo devedor, ou apagar qualquer responsabilidade dele no pro cesso de execução. Na execução de obrigações de não fazer, a desistência faz responsável o credor pelo que sofreu o devedor com o desfazimento. Se ocorreu indenização por perdas e danos, há a restituição do que foi prestado. Na execução em caso de quantia certa, mais complexa é a questão dos efeitos da desistência. Se somente houve a penhora, tem-se de apurar qual o dano sofrido pelo devedor. Se foi alienado algum bem, ou foram alienados alguns bens, dá-se o mesmo. Idem, se houve adjudicação ao credor, que há de devolver o bem. Também assim, se ocorre constituição de usufruto de imóvel ou da empresa. Em todos esses casos, há a indenização dos prejuízos causados ao devedor. Em todas as espécies de que se falou, o processo extingue-se sem julgamento do mérito, mesmo se pendia recurso. O autor pode volver a propor a ação, provando o pagamento ou o depósito das custas e honorários do advogado. 6)DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO. Ou o processo de execução se extingue a) pela eficácia de decisão judicial, ou b) pela eficácia de algum ato jurídico, que apaga o crédito. Para a espécie b), é preciso que haja sentença declarativa a respeito da ocorrência. Então, a eficácia é ex tunc.