CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO VIII

(Arts. 539-565)

TITULO X DOS RECURSOS (Continuação) CAPITULO VI

Dos Recursos para o Supremo Tribunal Federal SEÇÃO 1 Da apelação cível e do agravo de instrumento 1)Competência recurso ordinária do Supremo Tribunal Federal 2)Prejulgado e decretação de inconstitucionalidade 3)Determinação constitucional da recursabilidade para oSupremo Tribunal Federal 4)Processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal Art. 539 1)Julgamento de recurso em causa entre Estado estrangeiro e Municipio ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil 2)Apelação 3)Agravo de instrumento Art. 540 e parágrafo único 1)Admissibilidade e procedimento das apelações e dos agravos de instrumento 2)Procedimento no Superior Tribunal Federal SEÇÃO II Do recurso extraordinário 1)Conceito e função do recurso extraordinário 2)Extensão da competência do Supremo Tribunal Federal,a respeito do recurso extraordinário 3)Decisão de única ou última instancia 4)Ação rescisória e recurso extraordinário 5)Pressuposto da procedência estranha da decisão 6)Fixação terminológica: “recurso extraordinário” 7)Fim da criação e do emprego do recurso extraordinário 8)Conceito de lei federal 9)Direito intertemporal do recurso extraordinário

10)Recurso, e não ação 11)Recurso extraordinário e impostos ou taxas 12)Legitimação ativa recursal Art. 541 1)Competência recursal extraordinária do Supremo Tribunal Federal 2)Infração da Constituição, de tratado ou de lei federal.... 3)Existência e eficácia da regra jurídica federal 4)Negação de validade à lei federal ou de tratado perante a Constituição e não-aplicação da regra jurídica 5)Afirmação de Validade de lei ou ato dos governos locais 6)Lei e atos locais, não necessariamente decisões de tribunais locais 7)Divergências jurisprudenciais a respeito de lei federal 8)“ unica ou última instância” 9)Pressuposto de não caber outro recurso 10)Eficácia da decisão no recurso extraordinário 11)Função normativa do Supremo Tribunal Federal Art. 542 e parágrafo único 1)Dispensa de termo 2)Interposição por petição 3)Fundamentação 4)Prazo para interposição 5)Exposição de fato e de direito 6)Divergência de interpretação Art. 543 e §§ 1.0, 2.0, 3~a e 4•O 1)A quem se apresenta a petição 2)Vista dos autos e prazo para a impugnação 3)Admissão do recurso extraordinário e vista dos autos 4)Atualização do texto 5)Conhecimento de recurso extraordinário 6)Eficácia da interposição do recurso extraordinário 7)Vistas e razões 8)Prazo para apresentação de razões do recurso extraordinario 9)Conseqüência do julgamento quanto ao não-recorrente 10)Defesa e prazo de entrega 11)Preparo e remessa dos autos à secretaria do Supremo Tribunal Federal Art. 544 e parágrafo único 1)Indeferimento liminar à petição do recurso extraordinário 2)Agravo de instrumento . 3)Certidão do despacho denegatório 4)Irrecorribilidade da decisão no recurso de agravo de instrumento 5) Execução e carta de Art. 545 e parágrafo único Preparo do recurso extraordinário Carta de sentença Execução provisória da sentença Força maior e preclusão do prazo Art. 546 e parágrafo único Processo no Supremo Tribunal Federal Julgamento do recurso extraordinario Embargos infringentes do julgado Interposição e eficácia Trãnsito em julgado e recurso extraordinário Contingência Embargabilidade

CAPITULO VII Da ordem dos Processos no Tribunal 1) Ordem do processo 2) Art. 547 Processo na superior instância: protocolização Registro Art. 548 . 1) Distribuição e modo de distribuir 2)Publicidade da distribuição 3)Juizes e decisão 4)Redistribuição 5)Nulidade não-cominada e os princípios Art. 549 e parágrafo único 1)Subida dos autos e visto 2)Prazo de subida 3)Deserção da apelação 4)Relator 5)Pontos controvertidos Art. 550 1)Procedimento sumaríssimo 2)Contagem do prazo Art. 551 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0 1)Revisor e recursos 2)Ordem para indicação do revisor 3)Visto do revisor 4)Procedimento sumaríssimo Art. 552 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0 1)Visto do revisor e apresentação ao presidente 2)Designação do dia para julgamento 3)Trato de tempo entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento 4)Afixação da pauta 5)Visto, participação em julgamento, adiamento e força maior .Art. 553 1)Embargos infringentes e ação rescisória 2)Revisão 3)Julgador que vai funcionar em substituição Art. 554 1)Conteúdo das sessões de julgamento

2)Técnica legislativa e designações 3)Função do relator 4)Sessão de julgamento 5)Defesa oral, tempo 6)Função do presidente Art. 555 e parágrafo único Art. 556 1)Votantes 2)Decisões sobre quantidades ou prestações, diferentes para cada um dos juizes 3)Pedido de vista 4)Anunciação do resultado 5)Relator vencido em parte 6)Acórdão e lavratura 7)Quem há de lavrar o acórdão Arts. 557 e parágrafo único, e 558 e parágrafo único 1)Despacho do relator 2)Conversão em diligência 3)Agravo do despacho de indeferimento 4)Suspensão da medida 5)Competência do juiz “a quo” 6)Eficácia da decisão de suspensão Art. 559 e parágrafo único 1)Agravo interposto no mesmo processo 2)Agravo retido nos autos, decisão preliminar 3)Apelação e recurso de agravo de instrumento ou retido nos autos Art. 560 e parágrafo único 1)Questões preliminares ou prejudiciais 2)Competência e questões preliminares 3)Preliminares e mérito, incompatibilidade das resoluções 4)Inexistência da relação jurídica processual 5)Exceções de direito material 6)Nulidade 7)Nulidade do processo, tal como chegou à instância superior,ou do próprio recurso 8)Questão preliminar e decisão a favor da parte 9)Conexão e julgamentos de recursos Art. 561 1)Julgamento das preliminares processuais e das questões prejudiciais 2)Juizes vencidos na preliminar Art. 562 1)Julgamento iniciado 2)Recursos cujo julgamento foi iniciado ou adiado Art. 563 1)Conferência do julgado 2)Vantagem da conferência

Art. 564 1)Publicação e prazo de publicação 2)Medidas cautelares e execuça 3)Julgamentos prejudiciais em caso de pluralidade de recursos Art. 565 e parágrafo único 1)Sustentação oral 2)Subscrição por todos os advogados TITULO X DOS RECURSOS (Continuação) CAPITULO VI

DOS RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEÇÃO 1

Da apelação cível e do agravo de instrumento 1)2)3)4) 1)COMPETÉNCIA RECURSAL ORDINÁRIA DO SUPREMO TE!BUNAL FEDERAL. A competência recursal ordinária do Supremo Tribunal Federal é assunto do texto constitucional (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, II): “julgar em recurso ordinário: a) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no Pais; b) os casos previstos no art. 129, §§ 1i~ e 2.0, e c) os habeas-corpus decididos em única ou última instância, pelos Tribunais Federais ou Tribunais de Justiça dos Estados, se denegatória a decisão, não podendo o recurso ser substituído por pedido originário”. O art. 539 do Código de 1973 diz que “nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no País, caberá: 1 apelação da sentença; agravo de instrumento, das decisões interlocutórias”. O art. 129, § § 1.~ e 2.0, nada tem com o processo civil. Bem assim o art. 119, II, c), concernente a hábeas Corpus. APELAÇAO E AGEAVO DE INSTRUMENTO (AIITS. 539 e 540) CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 539 e 540) Desapareceu a espécie competência para julgar em primeira e única instância, sem competência para processar. Em boa hora se fez. Quem vai julgar é que deve processar. A cisão, que se havia adotado, excluía, pela base, o principio da imediatividade. A respeito, cf. nossos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo 1. A Constituição de 1967, na estréia da Constituição de 1946, seguiu, aí, como em tantos outros lugares, O que sugeríamos em 1938 (Comentários à Constituição de 1937, III, 85); “Melhor técnica de classificação teria sido a de dividir-Se a matéria em duas partes: competência originária, subdividida em competência para processar e julgar e competência só para julgar; competência em grau de recurso, subdividida em competência para julgar recurso ordinário, e competência para julgar recurso extraordinário. Há, sem dúvida, melhora de forma taxinômica entre 1891, 1934 e 1937: mas há, ainda, a atender-se que se não justifica, somente porque as ações rescisórias dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal são julgadas por ele e processadas nos outros juízos ou tribunais, a mistura de tal cognição com a cognição dos recursos ordinários, encambulhandos tal caso de competência com o julgamento dos recursos Hoje só há procedimento e julgamento. Julgar em recurso ordinário... Depois de cogitar dos procedimentos e julgamentos originários perante o Supremo Tribunal Federal (1), a constituição passa a tratar dos recursos ordinários (II) e do recurSo extraordináriO (III). Pela primeira vez, em 1946, se apresentou ao legislador constituinte o problema de

repartição da competência recursal ordinária da Justiça federal comum. Antes, como que a prepará-lo para isso, tivera a aprendizagem da repartição recursal em matéria criminal, entre o Supremo Tribunal Federal e o então Supremo Tribunal Militar. A interpretação do art. 119, II, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como a do art. 101, II, da Constituição de 1946, que desse nome especial (e pois conceito especial) ao recurso que o Supremo Tribunal Federal tem de julgar, em virtude da sua competência recursal, foi e seria errada. O que acontecera a alguns juristas de modo nenijuiti poderia prevalecer. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como a de 1946, apenas alude a competência para julgar qualquer recurso que possa ser interposto de decisão e caiba ao Supremo Tribunal Federal dele conhecer e julgá-lo. Qualquer recurso que caiba. Falar-se de “recurso ordinário constitucional” seria absurdo. Os recursos ordinários tocam ao corpo julgador de grau superior, e espécies há em que tal corpo julgador tem de ser o Supremo Tribunal Federal. A extra ordinariedade dos recursos só existe quanto a um, que é o recurso extraordinário, que poderia ter outro nome, mas firmado ficou o que de começo se usou. Qualquer recurso que não cabe no art. 119, II, da constituição de 1967, com a Emenda n. 1, é extraordinário, posto que pudesse haver recursos ordinários para cuja cognição e julgamento não fosse competente o Supremo Tribunal Federal. No art. 546, parágrafo único, o Código de 1973 estatui que, “além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário”. Não foi criação do legislador de 1973, nem do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, que já dizia: “Somente caberão embargos à decisão da Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito federal.” Não se diga que não se trata de recurso. verdade que há embargos ação, como os embargos do devedor (arts. 736-745), OS embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), e os embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746). Os embargos de declaração sãO recurso. Não assim os embargos na execução por carta, porque esses ou são embargos do devedor ou embargos de terceiro, ambos ações. No Código de 1939, art. 899, § 2.0, havia diferente tratamento para os embargos do devedor e para os embargos de terceiro, aqueles eram julgados pelo juiz requerente, esses pelo juiz requerido. As afirmativas de que não são recursos os remédios processuais contra decisões que são julgados pelo mesmo corpo de cuja decisão se recorre são de repelir-se. Recorrer não é sempre argüir contra a decisão o que juízo de grau superior tem de julgar. Nem sempre se sobe: corre-se contra, indo-se para cima, ou persistindo-se no mesmo plano. 2)PREJULGADO E DECRETAÇÃO DE INCON5TITUCIONALIDADE. Os arts. 476-479 do Código de 1973 são regras jurídicas que têm de ser respeitadas pelo Supremo Tribunal Federal: o plenário tem de decidir o que se lhe pediu como pronunciamento prévio. 3)DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DA RECURSABILIDADE PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Sendo o Supremo Tribunal Federal o ponto máximo para o julgamento, o que o fez de grau superior a todos os outros graus, tinha o Código de Processo Civil de dedicar os arts. 539-546 às regras jurídicas sobre os recursos para o Supremo Tribunal Federal. A divisão do Capítulo VI foi acertada: arts. 539 e 540 (Seção 1: da apelação cível e do agravo de instrumento), e arts. 541-546 (Seção II: do recurso extraordinário). Não há outros recursos para o Supremo Tribunal Federal. Há-os dentro dos processos que estão no Supremo Tribunal Federal, tal como a reclamação (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167, 7~0, 1, h), 66 e 150, VII), o agravo regimental (Regimento Interno, art. 300 e §§ 1.0, 2.0 e 3.0), os embargos de divergência (art. 309), os do art. 310, que são os embargos infringentes do Código de 1973, arts. 530-534, e os embargos de declaração (arts. 464 e 465; 535-538 e 496, IV; Regimento Interno, arts. 314-318, 67, 92, § 3.0). 4)PROCESSO DOS RECURSOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Cogitamos, especialmente, da distinção entre o processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal e do processo dos recursos fora do Supremo Tribunal Federal, o que é assunto do Capítulo VII. Frisemos desde já que não podemos abstrair da existência de outros recursos, cujo processo se passe no Supremo Tribunal Federal, a despeito de só se aludir no Capítulo VI à apelação, no agravo de instrumento e no recurso extraordinário, o que equivale a só se haver tratado dos recursos que sobem ao Supremo Tribunal Federal. Art. 539. Nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no Pais’), caberá:

1 apelação da sentença2); 11 agravo de instrumento, das decisões interlocutórias 3) 1)JULGAMENTO DE RECURSO EM CAUSA ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E MUNICÍPIO OU PESSOA DOMICILIADA OU RESIDENTE NO BRASIL. A Constituição de 1891 (art. 60, e) falava de cidadãos brasileiros, em vez de pessoa domiciliada no Brasil. Voltaria à falha a questão da competência se há Estado estrangeiro perante a Justiça do Brasil. A Constituição supõe que isso se possa dar e revela recepção de doutrina do direito das gentes. O que nos interessa comentar é o texto da Constituição, onde se prevê que os Estados estrangeiros, como autores, como réus, como reconvintes (que autores são), como litisconsortes, como assistentes, ou como opoentes, compareçam perante a Justiça do Brasil. Interessante é que, em vez de proteger a nacionais, a Constituição estatui que se assegure ao Estado estrangeiro o mesmo tratamento que à União, tanto assim que se excluiu a referência a cidadãos brasileiros e se adotou a expressão “pessoa domiciliada ou residente no Pais”. Primeiramente, tem o interessado no julgamento de verificar se o caso é de recurso de apelação ou de agravo de instrumento. Depois, se a competência recursal é do Supremo Tribunal Federal. Diante de tal convicção, cabe-lhe praticar o ato de interposição do recurso, que há de observar o que se estatui quanto ao recurso interponível (arts. 5 13-521 ou 522-529). As regras jurídicas até que o recurso chegue ao Supremo Tribunal Federal são as do direito processual civil comum. Após isso é que passa a ser da competência do Supremo Tribunal Federal a redação das regras jurídicas processuais respectivas, inclusas no seu Regimento Interno. Advirta-se que o art. 540 alude ao que está estabelecido nos Capítulos II e III do Titulo X (Dos recursos). Mas isso, de modo nenhum, sendo o art. 540 uma das regras jurídicas do Capitulo VI, que também é do Título X, poderia levar a se supor que aos recursos interpostos para o Supremo Tribunal Federal não se aplicam as regras jurídicas gerais que enchem o Capitulo 1. O que é geral, de todos é. O que Importa é que sejam regras jurídicas que atinjam a espécie de recurso (por exemplo, a apelação, art. 500, II) ou as duas espécies (apelação e agravo de instrumento, arts. 499, 500, 1 e II, e parágrafo único, 502, 503, 506-508 e 511>. Quanto à eficácia e à extensão subjetiva dos recursos, incidem os arts. 497, 2.a parte, e 509; quanto à desistência, o art. 501; quanto à impugnação, o art. 505; e quanto ao efeito do julgamento do recurso, o art. 512. Como a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), deixa ao Supremo Tribunal Federal pôr no seu Regimento Interno o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso”, não poderia o Código de Processo Civil estender ao Supremo Tribunal Federal regra jurídica como a do art. 510. O art. 540, parágrafo único, apenas se recebe como regra jurídica de explicitação. APELAÇÃO E AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 539) Os textos do Capítulo VI são concernentes aos recursos para o Supremo Tribunal Federal (arts. 539-546). Os do Capítulo VII não incidem quanto ao processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal. Só se referem aos outros tribunais. Todavia, há o art. 558, parágrafo único, onde se diz que o juiz da causa, enquanto o agravo de instrumento não tiver subido, pode suspender a execução da prisão do depositário infiel, a adjudicação, remição de bens ou levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea, até que se julgue o agravo de instrumento. Tal regra jurídica podia ser concebida pelo legislador de direito processual comum, porque escapa ao que se estatui na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), e que se repete no Código de 1973, art. 540, parágrafo único. Deu-se no art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, aos Municípios o mesmo tratamento que têm as pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil. Competentes para as ações entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil, são os juizes federais (art. 125, II). Competente para os recursos é o Supremo Tribunal Federal, que, se a ação é entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União ou algum Estado-membro, tem a competência originária (art. 119, 1, c). Antes da Emenda n. 1 à Constituição de 1967, o Município estava na lista das entidades estatais brasileiras, de modo que houve inovação. Passou-se à competência recursal do Supremo Tribunal Federal, o que antes era da sua competência originária. Advirta-se que se supõe tratar-se de recurso, que tenha de subir. Não cabe tal competência recursal se cogita de embargos de declaração. Hoje, pensemos apenas na apelação, que cabe sempre que a decisão põe termo ao processo (extingue-o), com ou sem julgamento do mérito, e no agravo de Instrumento, que concerne às decisões interlocutórias. Nada se há de aludir aos despachos em senso estrito e próprio, que são irrecorríveis. As definições de sentença e de decisão interlocutória são pertinentes (art. 162, §§ 1.0 e 2.0); bem assim a de despacho (art. 162, § 3.0). O art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, estabelece a competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgar, em recurso ordinário, as causas em que for parte Estado estrangeiro ou organismo

interestatal, ou supra-estatal (dito “organismo internacional”) de um lado e, de outro, Município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil. A competência originária é dos juizes federais (art. 125, Ii). Em consequência, há cognição recursal do Supremo Tribunal Federal, ainda que o pleito seja entre Estado estrangeiro e nacional desse Estado estrangeiro, domiciliado ou apenas residente no Brasil; e não na há se são partes Estado estrangeiro e brasileiro, não domiciliado nem residente no Brasil. A noção de domicílio é interior a determinada ordem jurídica. Não existe conceito supra-estatal, preciso, de domicílio. De regra, é a lei pessoal que o dá: às vezes, a lei da situação do imóvel; ou a lei do foro; outras vezes, o direito administrativo do Estado em que a pessoa exerce qualquer função. No caso do texto, o conceito é o do direito processual brasileiro, aliás também esse é o de outros lugares da Constituição, e coincide, hoje, com o conceito do direito material brasileiro. O conteúdo da expressão “domicílio” é, portanto, mutável, e depende da legislação ordinária, posto que, nas relações com os outros Estados, esteja o Brasil obrigado a manter elementos de conceito que evitem a correspondência entre a exigência dos pressupostos e a denegação de justiça. Ha, portanto, mínimo conceptual, que tem de ser rigorosamente respeitado. A noção de residência também é interior a determinada ordem jurídica. Não há conceito supra-estatal, preciso, de residência. Ou a lei pessoal o dá, ou a lei da situação do imóvel, ou a do foro. Infelizmente, não se puseram em dia com a ciência do direito, com o direito das gentes e o direito processual internacional, os velhos textos norte-americano e brasileiro. Assim é de perguntar-se: <se a ação é entre Estado estrangeiro e a pátria de não-domiciliado nem residente no Brasil, ou somente entre Estado estrangeiro e estrangeiro ou brasileiro não-domiciliado nem residente no Brasil, ou sem domicílio nem residência? O brasileiro não-domiciliado no Brasil ou sem domicílio pode, pelos princípios, ser demandado no Brasil, e, em outros casos, demandar o Estado estrangeiro. O estrangeiro e o apátrida não-domiciliado em certos casos podem ser demandados e raramente ocorrerá que possam demandar Estado estrangeiro. Os sem-domicílio têm o foro do lugar em que no momento residem ou se encontram. A crítica que fizemos (Comentários à Constituição de 1946, III, 4.~ ed., 269) foi atendida quanto à referência à residência. Sempre que a causa tem de correr no Brasil entre Estado estrangeiro e pessoa que, por se achar no Brasil e ser aqui domiciliada ou residente, pode ser demandada no Brasil, a competência recursal normal é do Supremo Tribunal Federal. Aliter, sempre que a causa se possa aforar no Brasil, contra não-domiciliado, nem residente. Restam o caso do apátrida e o caso do estrangeiro que é domiciliado fora e talvez se ache no Brasil, mas que tem de responder (foro contratual, por exemplo) no Brasil. A dificuldade está no fato de se haver criado, desde 1934, a alusão ao domicílio das pessoas. Perguntávamos então (Comentários à Constituição de 1934, 1, 712): “É ao Estado estrangeiro que se quer assegurar o mesmo tratamento que à União e, assim, evitar que as Justiças dos Estados-membros se envolvam em questões de tal natureza e tenham contactos com entidades políticas de outros povos? Ou é aos “domiciliados no Brasil” que se quer resguardar da influência de litigantes poderosos? A primeira solução é a que mais atende à letra do art. 81, e); porém não é a que corresponde ao sistema do art. 81 e à sua referência a domicílio, que não pode constituir modo de exprimir a ligação ao foro do Brasil”. Seja como for, a cognição de causa entre Estado estrangeiro e pessoa que não é brasileiro, domiciliado no Brasil, ou residente no Brasil, nem estrangeiro domiciliado, nem residente, nem apátrida que perdeu a nacionalidade brasileira, ou foi essa a última nacionalidade que perdeu, e não é domiciliado nem residente no Brasil, nem outro apátrida que seja domiciliado ou residente no Brasil, não obriga a recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal. Se, em causa que se processa em juízo federal, ou local, ou em Tribunal Federal de Recursos, ou em Tribunal do Trabalho, intervém Estado estrangeiro e há parte ou partes domiciliadas ou residentes no Brasil, o recurso tem de ir ao Supremo Tribunal Federal. 2) APELAÇÃO. Sempre que da decisão de justiça federal cabe recurso e a competência recursal é do Supremo Tribunal Federal, tem-se de verificar se o recurso é o de apelação ou se é o de agravo de instrumento. Se, com a decisão, se põe fim ao processo com julgamento do mérito (art. 269), ou sem julgamento do mérito (art. 267), há sentença (art. 162, § 1.0: “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”). Dai a apelação como recurso adequado e único (art. 515). Pode ter havido error ín iudicando, ou apenas error in procedendo. Se há confirmação, no todo ou em parte, quanto ao mérito, ou quanto a alegação ou alegações de error in procedendo, ou se há completa substituição do julgado, o que se opera é a atuação do Supremo Tribunal Federal, a que passou o dever de atender à pretensão à tutela jurídica. O tribunal julga, como julga o juiz singular. Não se diga que ele anula ou rescinde sentença apelada. Mesmo quando a alegação do apelante é de ter sido nulo algum ato processual e ter sido desfavorável a sentença do juiz apelado, o tribunal não decreta anulação ou nulidade: julga que foi nulo ou teria de ser tido como anulado. Contra a sentença, o julgamento é confirmativo ou revogativo: ou se mantém a voz do Estado, tal como se manifestou, ou se retira a voz manifestada (revocare), pondo-se outra no seu lugar. Pode acontecer que se haja alegado invalidade da sentença. Ai, o tribunal não anula, atende a que a sentença foi nula, como se o juiz era absolutamente incompetente, ou impedido, ou se algo ocorreu de omissão ou infração,

no processo que atingiu a função do juiz (e. g., não funcionou o Ministério Público, apesar de ser, na espécie, obrigatória a sua intervenção). 3)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento cabe em todas as ações em que a apelação tem de ir ao Supremo Tribunal Federal. Art. 540. Os recursos mencionados no artigo antecedente serão interpostos para o Supremo Tribunal Federal, aplicando-se-lhes, quanto aos requisites de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem’), o disposto nos Capitules II e III deste Titulo. Parágrafo único. Observar-se-á no Supremo Tribunal Federal o procedimento estabelecido em seu regimento interno2). 1)ADMISSIBILIDADE E PROCEDIMENTO DAS APELAÇÕES E DOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO. A admissibilidade e o procedimento são iguais aos que se impõem às apelações e aos agravos de instrumento a respeito de quaisquer tribunais (arts. 513-521, sobre apelações; e arts. 522-529, sobre agravo de instrumento). Admita-se que pode haver a retenção nos autos de que cogita o art. 522, § 1.”. Os recursos de apelação e de instrumento para o Supremo Tribunal Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, II, a), são interpostos perante o órgão que proferiu a decisão recorrida. Além das regras jurídicas constantes dos Capítulos II e III a que se refere o art. 540, há as que estão no Capítulo 1 (Das disposições gerais), como os arts. 499, 500 (quanto à apelação), 502, 503, 506, 507, 508 e 511. Idem, os arts. 497, 2. parte, 509, 501 (desistência), 505 (impugnação), e 512 (eficácia do julgamento). Quanto ao art. 510, em que se diz que, transitado em julgado o acórdão, tem o escrivão, ou secretário, independentemente de despacho, de providenciar quanto à baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de cinco dias, não é invocável, porque se trata de assunto que está na competência regimental do próprio Supremo Tribunal Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único). O art. 540, parágrafo único, deixa ao Supremo Tribunal Federal a competência para regular, no seu Regimento Interno, o procedimento da apelação e do agravo de instrumento, desde que subiram tais recursos. Não se há de atender ao Capítulo VII. Em todo caso, há o art. 558, parágrafo único, que, em verdade, é relativo à competência do juiz da causa, enquanto o agravo não sobe, se foi requerida a suspensão da execução, nos casos de prisão de depositário infiel, adjudicação, remição de bem ou levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea. 2)PROCEDIMENTO NO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Ao chegarem ao Supremo Tribunal Federal, os recursos de apelação e de agravo de instrumento têm o procedimento que se lhes determinar o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que não pode afastar qualquer regra jurídica concernente à admissão e ao procedimento no grau de que se recorre. Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, parágrafo único, estabelece que as causas a que se refere o art. 119, III, a) e d) isto é, aquelas em que caiba recurso extraordinário por ter contrariado regra jurídica da Constituição ou infração de tratado ou lei federal, ou por ter-se dado a lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro tribunal ou o próprio Supremo Tribuna Federal são causas que o Supremo Tribunal Federal tem de indicar no Regimento Interno, atendendo à natureza, espécie ou valor pecuniário. SEÇÃO II Do recurso extraordinário 1).12) 1)CONCEITO E FUNÇAO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. O recurso extraordinário, cujas espécies são estritas e precisadas na Constituição, penetrou no direito brasileiro com a República federativa. Prende-se ele, como galhos e tronco à raiz, à necessidade de se assegurar, em todo o território e em todas as dimensões do ambiente jurídico nacional, a realização uniforme da lei federal. Não podemos dizer que seja inerente ao regime federativo, porque não é impossível o Estado federal com unidade de justiça, nem, sequer, Estado unitário e Justiça múltipla. Tal como temos e como adotamos, veio-nos ele dos Estados Unidos da América, onde o criou o Judiciary Act de 1789. Porém estávamos preparados para ele, mais do que os outros povos, quando vínhamos da unidade política do Império. Por outro lado, melhoramo-lo. Entrou no Brasil, como recurso “constitucionalizado”, independente, portanto, de qualquer legislação ordinária. As leis processuais apenas podem reger assim a forma como o pressuposto de tempo para o recurso. (a) Em todo o Estado civilizado, representa problema de política constitucional e de técnica legislativa constitucional, da mais alta importância, ligado a outros tantos problemas de política e de legislação

administrativas, o de eficaz e escorreita administração de justiça. Para se assegurar a exata realização do direito objetivo, não basta conjunto de boas regras de direito processual; é de mister a criação de certas vias de recursos, que permitam a apreciação da aplicação da lei pelos tribunais. A simples apelação, qualquer que seja o nome que se lhe dê, com o exame do negócio ín facto e in iure, não poderia satisfazer às exigências de política judiciária da unidade das decisões no tocante à inteligência das leis. A gravidade do problema cresce de ponto quando, nos Estados federais, há a dualidade de Justiça, Justiça local e Justiça federal, ainda que só de último grau, pois que morreria a contenda nos tribunais locais de apelação, ou de agravo de instrumento, com as possibilidades de haver diferentes interpretações da Constituição federal e das leis federais. A atribuição à Justiça federal, digamos às Cortes Supremas ou Supremos Tribunais Federais, de certa reapreciação dos fatos da causa, depois de se haver manifestado, em única ou última instância, a Justiça local, não constituiria negação da dualidade de Justiça, desde que tal apreciação só coubesse quando verificados certos pressupostos, restringentes do recurso. Assim, temos já uma proposição, que é de manifesto valor científico: a dualidade de Justiça pode subsistir, a despeito de certo reexame, in facto e in iure, do caso aforado, uma vez que se não trate de recurso ordinário, para quaisquer decisões das Justiças locais. Tal proposição afasta pretender-se que do princípio da dualidade de Justiça resulte, logicamente, ou em encadeamento a priori, só se permitir o reexame in iure. Com ou sem a admissão da invocação de fatos novos, isto é, com ou sem o beneficium novorum, é de admitir-se a dualidade de Justiça, com a reapreciação in facto e in iure. Mas verdade é, por outro lado, que a unidade do Estado pode satisfazer-se com o reexame in iure. No sistema jurídico brasileiro, a técnica legislativa admitiu: a) a competência recursal ordinária do Supremo Tribunal Federal, in facto e in iure, em matéria de hábeas corpus e de mandado de segurança (se denegatória a decisão de qualquer dos tribunais inferiores), e em causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro, mas em que foram partes Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Brasil e nas ações de crimes políticos; b) a competência recursal extraordinária nas espécies do art. 101, III, da Constituição de 1946, hoje art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Todas as espécies do art. 119, III, são de apreciação in jure. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, seguiu o mesmo caminho das Constituições anteriores. Tal o remédio jurídico processual recursal do recurso extraordinário. O recurso extraordinário, até 17 de setembro de 1946, tivera por fim cortar as divergências das Justiças locais. Desde 18 de setembro de 1946, essa é apenas uma das suas finalidades políticas. Na Constituição de 1891, dizia-se “das sentenças das Justiças dos Estados em última instância”; a Revisão de 1925-1926 repetiu-o. “Justiças locais”, preferiram a de 1934 e a de 1937, para atender à existência do Distrito Federal e dos Territórios. A Constituição de 1946 dilatou o recurso extraordinário, quanto ao pressuposto referente à Justiça de que se recorre (art. 101, III): “causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes”. Dai termos escrito (Comentários à Constituição de 1946, II, 1.a ed., 247 s.): “Cabe recurso extraordinário, segundo a Constituição de 1946, quer a decisão recorrida tenha sido proferida, em última ou única instância, por tribunal, quer por juiz, local ou federal. A Constituição de 1937, como a de 1934 e a de 1891, somente se referiam a recurso extraordinário que se haveria de interpor de decisões da Justiça local. Porém era difícil preservar-se nessa concepção estreita, que se ressentia do propósito de unidade, sem advertir em que a pluralidade de interpretações ou de atitudes dos tribunais e juizes federais seria igualmente perniciosa. Perdeu o instituto seu primeiro feitio; ganhou em extensão e em função social e política. Aliás, vínhamos, desde muito, a mostrar como se tomavam como instrumento da federatividade o que poderia existir sem ela (e. g., controle judicial, recurso extraordinário) “. Dera-se, assim, a transformação por que pugnáramos, abrindo-lhe caminho doutrinário, havia mais de um decênio. Hoje, já as conveniências da extensão se patenteiam. (b)Após as considerações que acima ficam, temos de perguntar se o recurso extraordinário, de que cogitam os arts. 541-546, comporta reexame in facto e in iure, ou se só comporta o reexame in iure. No primeiro caso, ainda seria de indagar-se se cabe, ou não, o beneficium novorum. a)No sistema francês de cassação, vedou-se a cognição do fundo dos negócios, de modo que o exame dos fatos (ainda mais: o exame do fundo) volta aos tribunais, que dele devem conhecer. Foi o que quis o Decreto francês de 27 de novembro de 1790, promulgado a 1.0 de dezembro do mesmo ano, que instituiu o Tribunal de Cassação. ROBESPIERRE explicou: “Le Tribunal de Cassation n’est point le juge des citoyens, mais le protecteur des bis, le surveiliant et le censeur des juges; en un mot, il est placé en déhors de l’ordre judiciaire et au-dessus de lui pour le contenir dans les bornes et dans les rêgles oú la Constitution le renferme.” Rescende ao só propósito de proteger a lei contra o juiz. Tem-se medo da pluralidade de jurisprudência, porquanto quebrada a unidade da inteligência da lei, lei não há, mas arbítrio. (No Brasil, a Constituição de 1891 não teve tais preocupações: porém, por tal modo ressaltaram os inconvenientes das variações de jurisprudência entre os tribunais, locais e federais, que a Revisão de 1925-1926 teve de volver as vistas para o problema, o que a Constituição de 1934 mais cuidadosamente resolveu, sendo seguida pelas de 1937, 1946 e 1967, antes da Emenda n. 1 e depois.)

b)A revisão do sistema alemão teve os mesmos fitos de política jurídica da unidade de jurisprudência que a cassação francesa. Também ela se restringe às questões de direito. Distinguem-se, porém, em que, embora tenha de considerar os fatos do pleito como as jurisdições inferiores os verificaram, a Corte Suprema alemã podia e devia, em certos casos, providenciar, de maneira definitiva, sobre o feito, isto é, substituir decisão sua, completa, à da instância de que se recorreu. Não há a linha de divisão necessária entre o juízo cassatório, iudic~um rescindens, e o juízo do feito, iudicium rescissorium. Isso não quer dizer que noutros povos não se hajam combinado os dois sistemas, donde verdadeira escala de sistemas impuros. A revisão alemã parece-se com a revista, que o Código de 1973 extinguiu. Por outro lado, cumpre observar-se que a revisão alemã permitia que a Corte revisora corrigisse, além do erro de direito que legitimou o recurso, todos os Irores inris, in iudicando, no que se distinguiu, radicalmente, da cassação francesa. Em todo caso, a lei alemã de 5 de junho de 1905 suprimiu tal freie Revisionspraxis, em se tratando de infrações processuais. c)O sistema britânico é bem diferente. O reexame é in facto e in iure, posto que casos haja em que, excepcionalmente, a apreciação só seja de direito. d)A Constituição dos Estados Unidos da América não cogitara do recurso extraordinário, do writ ol error, no tocante às decisões das Justiças locais e à competência da Supreme Court. Foi a legislação ordinária, o Judiciary Act de 1789, art. 25, com as modificações constantes das leis posteriores (5 de fevereiro de 1867 e 16 de fevereiro de 1875), que estabeleceu o recurso para a Corte Suprema, conforme hoje se vê na consolidação das leis americanas e na prática dos tribunais. Não cabe aqui discutir se (o que já não teria qualquer interesse dogmático) se a Constituição dos Estados Unidos da América, em interpretação que atendesse às regras ordinárias de exegese dos textos constitucionais segundo o seu método adequado, permitia qualquer competência da Corte Suprema, que a Constituição não previa, e apreciação dos julgados das Justiças estaduais, por parte da Justiça federal, sem texto constitucional que servisse de base a essa limitação aos poderes dos Estados-membros. O que nos interessa é sabermos que tal foi o caminho seguido pelo legislador americano, desde cedo, e outro não poderia ser, no sentido de uma das leis sociológicas empiricamente mais relevantes e de não difícil verificação, a lei da progressiva integração dos corpos sociais. Também é digno de nota que o legislador norte-americano resolveu o problema técnico de se limitar a Supreme Court ao exame de direito, ou de se lhe permitir o exame in iure e in facto, no sentido de haver certa discrição por parte da própria Supreme Court: “pode” ela reformar, modificar, ou confirmar a sentença ou decisão do tribunal estadual e abrir a execução, ou ordenar a volta do processo ao tribunal recorrido, “the Supreme Court may reverse, modify or affirm the judgement or decree of such state court, and may, at their discretion, award execution, remand the same to the court from which it was removed by the writ”. A Supreme Court tem sido assaz prudente, evitando, de regra, passar, no exame, aos fatos. OJudiciary Act de 1789 dos Estados Unidos da América permitiu a revisão pela Suprema Corte das decisões finais dos tribunais superiores dos Estados-membros (lá havia Estados, e não no Brasil, que com a República se dividiu, razão para nossa crítica, de mais de meio século, contra o nome que tinha a República do Brasil, o que felizmente se corrigiu, tanto tempo passado). O remédio jurídico processual foi o writ ol error, que compreendia o que se liga à violação da Constituição ao que concerne a tratados e leis da União. Hoje, a Suprema Corte pode apreciar decisões dos tribunais estaduais em appeal ou em writ ol certiorari (28 U.S. C., § 1.257). Observe-se que o texto norte-americano deixou claro que o interesse não era só o da perfeita interpretação da Constituição federal e das leis federais, ou da salvaguarda da autoridade da legislatura federal, constituinte ou ordinária, porque se só esse fosse, bastaria o exame in iure, segundo o sistema da cassação francesa. No choque entre a tradição inglesa, filtrada no cérebro dos antigos colonos ingleses, e as exigências de nova construção apriorística que atendesse à dualidade das Justiças, o legislador norte-americano de 1789 cedeu àquela. Não parou na limitação ao exame in iure. Se aí houvesse parado, o recurso norte-americano seria, em dogmática jurídica, tão puro quanto o nosso. e)Também a antiga Constituição Argentina, que do Poder Judiciário federal, no tocante às suas atribuições, cogitara nos arts. 94, 100 e 101, não previra competência da Corte Suprema para o conhecimento de recursos interpostos das decisões proferidas pelas Justiças estaduais. A Lei Argentina n. 27, de 16 de outubro de 1862, exerceu papel semelhante àquele que nos Estados Unidos da América fora exercido pela lei de 1789. Veio depois a Lei n. 48, de 14 de setembro de 1863, a que ainda se referiu a Lei n. 4.055, de 11 de janeiro de 1902, art. 6.0. É de notar-se que a Lei n. 27, de 1862, art. 7•0, falava de apelação, expressão que se conservou na terminologia das leis Argentinas, e, no art. 23, permitia tal apelação (ou nulidade das causas) quando houvesse dúvida, ou questão, sobre se o assunto de que se tratasse, havia de ser regido somente por leis provinciais, decidindo-se, em última instância, nesse sentido. A Lei n. 48, de 1863, foi mais explícita (art. 14): segundo ela, cabia apelar-se para a Corte Suprema das sentenças definitivas, pronunciadas por tribunais superiores de Província, 1.0) quando no pleito se houvesse posto em questão a validade de um tratado, de uma lei do Congresso, ou de ato de autoridade exercida em nome da nação, e a decisão tenha sido contra a sua validade; 2.0) quando a validade de uma lei, decreto,ou autoridade de Província se tivesse posto em questão, sob o pretexto de repugnar à Constituição

nacional, aos tratados e leis do Congresso, e a decisão houveSse sido em favor da validade da lei ou do ato da autoridade de Província 3.0) quando a inteligência de alguma cláusula da Constituição, ou de um tratado, ou de uma lei do Congresso, ou de uma comissão exercida em nome de autoridade nacional tivesse sido questionada, e a decisão, contrária à validade do título, direito, privilégio, ou isenção, que se fundasse na dita cláusula e fosse matéria do litígio. No art. 16, a Lei n.º 48, prevendo o provimento do recurso, disse que a Corte Suprema “fará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada ó bien resolverá sobre ei fondo, y aún podrá ordenar la ejecución, especial-mente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”. Temos, assim, o sistema da discricionariedade, tal como se estabelecera nos Estados Unidos da América. O legislador argentino podia ter ficado no exame in iure, porém ousou alargar o poder judicante da Corte Suprema. A exposição acima restringe se, de propósito, ao tempo em que tais soluções poderiam ter servido de modelo ao Brasil, entre 1889 e 1891. Após 1891, os desenvolvimentos foram à custa da nossa própria experiência, ora revelando finura de técnica, ora incidindo em senões de terminologia e inovações reacionárias, que foram corrigidas. (c) No texto vigente, há quatro espécies de recurso extraordinário: a do inciso a), quando a decisão é contrária à regra jurídica da Constituição, ou nega vigência a tratado ou lei federal; a do inciso b), quando se decide sobre a validade de lei federal ou de tratado diante da Constituição, e a decisão recorrida nega aplicação à lei impugnada; a do inciso c), quando se contesta a validade de lei ou ato de governo local diante da Constituição (federal) ou de lei federal, e a decisão recorrida julga válida a lei ou o ato; a do inciso d), quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada é diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o próprio Tribunal Federal. Temos, assim, que é pressuposto suficiente para o recurso extraordinarío qualquer dos atos judiciais seguintes: a) a afirmação de inexistênçia (ou a atitude que implique, logicamente, negar-se a existência) de regra jurídica constitucional, ou de tratado ou lei federal; b) a afirmação da invctidade (ou a atitude que implique, logicamente, negar-se a validade) de lei federal, em face da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra anterior, a que a lei houvesse de respeitar); c) a afirmação da validade de lei local ou de ato de governo local (governo, aí, é qualquer), em face da constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra anterior, a que a lei local ou o ato de poder local houvesse de respeitar); d) a afirmação de interpretação da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra constituição federal anterior) ou de lei federal que divirja de interpretação dada por outro tribunal, federal ou local, ou do próprio Supremo Tribunal Federal. Advirta-se, portanto~ em que às regras jurídicas do art. 119, III, a), b), c) e d), não importa se a lei ou o ato administrativo é anterior à constituição, ou posterior~ se se cogita da sua incidência na vigência da constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Resta o problema das infrações, não da Constituição de hoje, mas de qualquer das constituições de 1891, de 1934, de 1937 e de 1946. Se a lei ou ato era contrário à constituição vigente ao tempo em que começou a incidência da lei, ou em que foi praticado o ato, a sua existência e validade dependem dos princípios constitucionais que regeram a lei ou o ato, no seu nascedouro. o recurso extraordinário que se há de invocar não é o recurso extraordinário daquele tempo, mas por se tratar de remédio jurídico recursal o de hoje. Não importa se ao tempo em que se fez a lei ou se praticou o ato não existia com a mesma extensão o remédio jurídico do recurso extraordinário. A infração ao tempo da Constituição de 1891 tem de ser infração de tal Constituição, posto que regido pelo art. 119, III, a), b), c) ou d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 o recurso. Lei anterior à Constituição de 1934, ou promulgada na sua vigência, tem de ser apreciada quanto à sua validade àquele tempo e depois conforme a Constituição de 1934. Lei anterior à Constituição de 1937, ou promulgada na sua vigência, tem de ser apreciada quanto à sua validade àquele tempo e depois conforme a Constituição de 1937. Lei anterior à Constituição de 1946, ou promulgada na sua vigência, tem de ser apreciada quanto à sua validade desde 18 de setembro de 1946 e depois conforme a Constituição de 1946. Lei anterior à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou após ela, tem de ser apreciada, no tocante à sua validade, desde 30 de outubro de 1969, conforme a Constituição de 1967, com a Emenda n.0 1. Assim, para que a lei anterior perdure é preciso que alguma Constituição não a tenha invalidado e não seja contrária à Constituição atual, se quer a sua incidência depois de 30 de outubro de 1969. Havemos de examinar um por um dos pressupostos suficientes, sem nos esquecer de que é pressuposto comum o tratar-se de decisão de única ou de última instância. O recurso extraordinário é remédio recursal extraordinário = é recurso, e não ação). Como acontece com quaisquer exercícios da pretensão à tutela jurídica recursal, o não-conhecimento do recurso extraordinário significa ter transitado em julgado a decisão, se nenhum outro cabia, ou se esgotou o prazo. Para os outros recursos, os ordinários, não há exercício de duas pretensões recursais ao mesmo tempo. Quanto ao recurso de embargos de declaração, a oposição deles suspende o prazo para a interposição dos outros recursos,

inclusive para o recurso extraordinário. 2)EXTENSÃO DA COMPETENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A RESPEITO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. Há o pressuposto necessário comum, que é o de se tratar de decisão de única ou de última instância. E há os pressupostos necessários do art. 119, III, a), b), c), e d), qualquer dos quais é suficiente. Resta saber-se até que ponto pode ir a cognição pelo Supremo Tribunal Federal. (a) Chegamos ao momento de levantar o problema, dentro do direito constitucional brasileiro: no iudicium do recurso extraordinário, tem o Supremo Tribunal Federal o exame in iure, somente, ou duplo exame, in iure e in facto? Rigorosamente, alcançar-se-ia a finalidade do recurso extraordinário com o simples reexame in iure, porquanto: (a) Tratando-se do recurso extraordinário do inciso a), o que importa é restaurar-se a perfeita incidência da regra jurídica ou cláusula do tratado, ou da regra jurídica qualquer que seja, cogente, dispositiva ou interpretativa, da lei federal, e a intromissão do Supremo Tribunal Federal, para prejulgar o feito, constituiria ato supérfluo, pois satisfeito estaria o propósito da Constituição federal com a decisão no simples reexame in iure. (b) Tratando-se de recurso extraordinário do inciso b), dito pelo Supremo Tribunal Federal que a lei federal impugnada tem validade, em face da Constituição, contra a que se estabelecera o tribunal ou juiz, cumprida estaria a sua missão, ficando essa Justiça obrigada a aplicar o texto federal. (c) Tratando-se do recurso extraordinário do inciso c), desde que o Supremo Tribunal Federal julgasse não ter validade a lei local ou o ato do governo local, em face da Constituição ou de lei federal, contra o que julgara o tribunal, ou juiz, excluída estaria a aplicação de tal texto local, ou a observância das conseqüências do ato local, sem ser preciso entrar-se no estudo in facto, ou no estudo de outros e rores juris in iudicando ou in procedendo. (d) Tratando-se do recurso extraordinário do inciso d), o que importa é que diga o Supremo Tribunal Federal a última palavra sobre a interpretação das leis federais, de modo que, se entende que o tribunal, ou juiz, de cuja decisão se interpusera o recurso, bem decidiu, quanto à matéria de direito, nada lhe cabe quanto ao fundo, e, se entende que não interpretou bem, firma a interpretação verdadeira, com a sua alta autoridade, impondo ao tribunal, ou juiz, de que se recorreu, a inteligência que adote. Por onde se vê que o recurso extraordinário, no plano de pura reapreciação in iure, seria e é suficiente. Onde quer que, com a técnica e a taxinomia dos recursos, se esteja a par dos meios contemporâneos de direito processual (e, por sua origem e por sua fixação doutrinária, os legisladores e juristas norte-americanos não estiveram perto de tal auge), tudo aconselha que o Supremo Tribunal Federal não transforme o recurso extraordinário em apelação. No plano da legislação ordinária, temos o exemplo da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, art. 24, que, depois de ordenar o julgamento das preliminares quanto ao conhecimento do recurso, prevendo os casos de cognição, mandava que se julgasse o recurso extraordinário, mas essa decisão, acrescentou, “quer confirme, quer reforme a sentença recorrida, será restrita à questão federal controvertida, sem se estender a qualquer outra, porventura compreendida no julgado”. O Supremo Tribunal Federal teve ensejo de dizer que não deve ele entrar no exame in facto, como o valor probante dos documentos constantes dos autos, ou qualquer ponto em que pudesse ter havido erro de fato ou injustiça, por parte do tribunal local (16 de agosto de 1911, 29 de novembro de 1916 e 18 de abril de 1917). Aliás, a despeito da lei norte-americana, a Supreme Court procura abster-se das questões de fato, dando ao texto legal inteligência mais consentânea com a sua função. Se a decisão dá provimento ao recurso e com ela não há mais nada para ser julgado, porque o proferimento in iure esgota a matéria, com indeferimento radical do pedido, claro que o pleito morre no Supremo Tribunal Federal. Descendo os autos e pondo o juiz local o “cumpra-se”, conhecerá ele o teor do julgado do Supremo Tribunal Federal, a que foram os autos, e verá que nada mais lhe cabe dizer sobre o petitum. Se os autos não subiram, o conhecimento do acórdão e das peças do recurso extraordinário, que lhe vierem, bastará para que se certifique do corte total que resultou do julgado in iure. Naturalmente, como acontece com os outros recursos, o provimento contra os que não recorreram reabre-lhes a recorribilidade, se é o caso. (b) Muitas vezes, dizendo o direito, o Supremo Tribunal Federal não exaure o pedido. Pode ocorrer, por exemplo, que uma interpretação dê ao autor x, e outra interpretação lhe dê y, devendo ser feita a aplicação de uma, em vez da outra. O Supremo Tribunal Federal diz que a interpretação verdadeira é a que dá y. Se, no exame da causa, toda a matéria de fato for apreciada e somente quanto à interpretação é que importa decidir-se, o Supremo Tribunal Federal, dizendo o direito, de certo modo decide a causa. Introduz-se, aí, elemento oriundo do princípio de economia processual, que não chega a ser revisio in facto, porém que é junção dos dois iudicia, o cassatório, ou rescidente, e o rescisório. Por esse modo, a jurisdição do Supremo Tribunal Federal aproxima-se do sistema alemão, afastando-se do sistema francês, sem que deixe de ser simples reexame in iure, isto é, sem cair em assimilação, à inglesa, entre a apelação e o recurso para o Supremo Tribunal Federal. O que é essencial é que o Supremo Tribunal Federal tenha a matéria de fato como definitivamente apreciada pelas jurisdições

inferiores, não lhe sendo permitido passar à apreciação de outros errores iuris in iudicando, ou à crítica e reforma do julgamento das provas, pois a cognição, que tem, é limitada ao ponto de direito, que serviu de fundamento para a interposição do recurso extraordinário. Interposto esse, com base no fundamento a), não pode o Supremo Tribunal Federal dele conhecer, com base em b), ou em outra letra do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou vice-versa. A fortiori, interposto o recurso extraordinário, com invocação de uma, de algumas ou de todas as letras do art. 119, III, usurparia funções das outras Justiças o Supremo Tribunal Federal, se, aproveitando a oportunidade de lhe ser devolvido o conhecimento da questão de direito, passasse ao exame in iure de outras questões, que não foram objeto do recurso extraordinário, ou descesse ao exame in facto. Não se diga que temos o exemplo conspícuo da legislação ordinária norte-americana e o exemplo, ainda mais gritante, da legislação ordinária Argentina. Não vêm ao caso. Enquanto os Estados Unidos da América e a República Argentina tiveram de tomar as liberdades que tomaram (de lege ferenda com arrojo), para a criação do recurso extraordinário, liberdades que, uma vez tomadas, justificam invasões conexas, a Constituição brasileira de 1891, a Revisão de 1925-1926 e as Constituições de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, cuidaram do estabelecimento do recurso extraordinário, vedando-nos a tomada daquelas liberdades, que nos dariam o ensejo de decidir, em legislação ordinária, sobre a função mesma do Supremo Tribunal Federal. Também não é de admitir-se, em legislação ordinária ou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a chamada “livre prática de revisão” do sistema alemão, porque seria permitir-se cogníção que escapa aos limites fixados para a interposição mesma do recurso extraordinário. (c) Ainda no terreno da política legislativa, desde que, com as Constituições de 1934, 1937, 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, que foram além da Revisão de 1925-1926, se adotou o recurso extraordinário do art. 76, 2), III, d), de 1934, e 119, III, d), de 1967, com a Emenda n. 1, respectivamente, a permissão do reexame in iure e in facto, ou da “livre prática de revisão”, teria graves conseqüências, criando-se, além de avultado trabalho do Supremo Tribunal Federal, constante ameaça aos julgados in facto, ou em outros pontos de direito, das Justiças locais. Também cabe considerar-se que os dados técnicos brasileiros de hoje não são aqueles de que dispunham os legisladores empíricos dos Estados Unidos da América e da República Argentina, no fim do século XVIII e no meado do século XIX. Por outro lado, não foi só nos legisladores dos Estados Unidos da América que bebemos a inspiração dos textos de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, no tocante à letra d>. Ainda era tempo de estabelecermos doutrina mais pura do recurso extraordinário, sem se infirmar, no tocante à lei federal e à Constituição federal, a supremacia interpretativa e defensora do Supremo Tribunal Federal. E as Constituições de 1946 e 1967 deram grandes passos; não todos. Aliás, o erro in iure pode ser, também, in proceclen4o, se há somente quaestio iuris. Se, adiantando-nos à exposição dos pressupostos, examinamos, apenas sob esse ponto, as espécies de pressupostos do recurso extraordinário, pela ordem em que o último legislador constituinte os pôs, temos: a) Em se tratando de recurso extraordinário, por a decisão ser contrária à Constituição, ou à regra jurídica de algum tratado ou lei federal, não se pode argüir qualquer erro na apreciação do julgamento in concreto: tem-se de limitar o recorrente e os juizes ao que concerne ao direito em tese. Aos fatos somente se pode aludir e trazer à discussão no que eles têm de ser, ou não, abstratamente, elementos do suporte fático de alguma regra jurídica constitucional, de lei federal ou de tratado. Se na regra de direito, de que se cogita, se diz que éius cogens, ou se nega que seja ius cogens, o que pode estar em causa é saber-se se a regra jurídica tem, ou não, a qualidade de cogente, ou quais os fatos que são necessários à composição do suporte fático da regra jurídica. Se a regra jurídica a que se refere o recorrente é tida, por ele, como ius dispositivum, ou não (= é cogente ou interpretativa), a disputa há de restringir-se à indagação da qualidade da regra jurídica, ou acerca de quais os elementos que lhe hão de compor o suporte fático. Passa-se o mesmo a propósito da regra jurídica de que se afirma ou se nega ser ius interpretativum. B) Em se tratando de recurso extraordinário, por se ter deixado de aplicar lei federal, reputada pela decisão como contrária à Constituição, também não se sai do plano de direito em tese: o que se alega é que a regra jurídica não é, como se julgou no juízo recorrido, contrária a regra jurídica constitucional, explícita ou implícita. Não importa qual o fundamento da inconstitucionalidade; e. g., se por falta de fato ou formalidade indispensável à sua elaboração ou incidência, ou por se lhe atribuir retro eficácia ou incidência espacial ou temporal que a Constituição não permite. Aqui, convém frisar-se que o recurso extraordinário contra a decisão que nega a existência da regra jurídica federal~ ou a sua eficácia, pode ser fundado no art. 119, III, a), porque negar a existência ou a eficácia é ir contra a Constituição, ou a lei, embora se lhe haja negado a validade. Todavia, a invocação do art. 119, III, b), não importa erro grosseiro, nem é de pensar-se em má-fé. Deve o Supremo Tribunal Federal tomar conhecimento do recurso com o fundamento que é próprio da espécie. lura novit curia. c)Em se tratando de recurso extraordinário, por ter a decisão negado a desconstituição da lei local, ou do ato do

governo local perante a Constituição, ou de lei federal, também não há quaestio facti: é quaestio iuris a da própria discussão em torno dos elementos fáticos da regra jurídica, ou da natureza ou classe do ato. d)Em se tratando de recurso extraordinário por haver divergência entre a interpretação que à regra jurídica federal dera a decisão e a que fora a de outro tribunal ou do Supremo Tribunal Federal, também a questão é somente quaestio inris; porque interpretar regra jurídica de modo nenhum é apreciar fatos ocorridos a propósito da res in iuclicium deducta. A propósito de prova e outras matérias de fato, cumpre atender-se a que: a)Sempre que há regra jurídica cogente, dispositiva, ou interpretativa, sobre prova, a questão da infração é quaestio iuris, e não quaestio facti. b) Sempre que há regra jurídica cogente, dispositiva ou interpretativa, e a apreciação dos fatos não a respeita, há violação de regra jurídica (quaestio iuris), e não quaestio facti. Alguns exemplos, a) Determinado documento era necessário à formação da prova, por se tratar de documento de interesse comum das partes e o juiz dispensou a exibição (cf. Código de 1973, art. 358, III). Tal atitude nega a existência de regra jurídica sobre pretensão à exibição, criando em seu lugar regra de arbítrio judicial. Não se trata, aí, de quaestio facti, mas de quaestio iuris. b) Sem nenhuma prova em contrário, o juiz deixa de considerar autêntico o traslado ou a certidão extraída do registro de imóveis, deixando de lado o art. 365, II, do Código de 1973, é negar a existência da regra jurídica do art. 365, II. Mas, se o juiz aludiu a alguma prova (mesmo prova que o Supremo Tribunal Federal não reputaria suficiente para elidir a presunção iuris et de inre), de nenhum modo se negou a existência da regra jurídica do art. 365, II, c) A parte compareceu e negou-se a depor sobre ponto que lhe é vedado revelar (segredo profissional), conforme a legislação de direito privado, penal e processual (art. 406, II) c)A tese de inadmissibilidade do recurso extraordinário em matéria concernente a propriedade intelectual ou industrial é absurda, e indigna, mesmo de análise. A propósito de propriedade intelectual e de propriedade industrial, que são propriedades sobre bens incorpóreos, como a propósito de propriedade sobre bem corpóreo, imobiliário ou mobiliário, as questões podem ser quaestiones facti e quaestiones juris. Sempre que há quaestio iuris, a respeito dela podem ser satisfeitos os pressupostos para a interposição do recurso extraordinário e da própria ação rescisória de sentença fundada no art. 485, V, do Código de 1973 (“violar literal disposição de lei”). Alguns exemplos põem em plano de perfeita claridade a suscitabilidade das quaestiones iuris. Comecemos pela própria posse. Há quaestio iuris na decisão que negou seja modo de aquisição da posse a tradição brevi manu, ou a tonga manu, ou o constituto possessório, ou a posse de bem incorpóreo suscetível de propriedade. A sentença que previu qualquer regra jurídica sobre aquisição, sobre perda e sobre tutela jurídica da propriedade imobiliária ou mobiliária de bem corpóreo é atacável pelo recurso extraordinário e pode dar-se que o seja pela própria ação rescisória. Qualquer infração de qualquer regra jurídica contida na lei sobre o assunto pode ser alegada como fundamento de recurso extraordinário. Por onde se vê que é vastíssimo o campo em que pode ocorrer quaestio iuris, com a conseqüente interponibilidade de recurso extraordinário. No que concerne à propriedade industrial, qualquer quaestio iuris que derive de se negar incidência ou por outro modo se violar regra jurídica contida na lei especial ou geral dá ensejo ao recurso extraordinário. Afirmar-se que, em matéria de propriedade industrial, ou de propriedade intelectual, não pode haver recurso extraordinário, orça por inescusável ignorância da Constituição e da lei processual. O que não pode é caber recurso extraordinário se a questão, que a sentença decidiu, afirma ou nega, por exemplo, que haja, de fato: a) no tocante à invenção, que se quer patenteada, novidade ou utilizabilidade industrial; b) no tocante a modelo de utilidade, que se quer protegido, a existência de utilidade, ou inclusão noutros ramos da propriedade industrial; c) no tocante a desenhos e modelos industriais, cujo privilégio se requer, faltar ao desenho ou ao modelo algum dos pressupostos; á) no tocante às marcas de indústria e de comércio e às indicações de proveniência, não ter a marca ou a indicação de proveniência, os requisitos para o registro; e) no tocante ao nome comercial e ao titulo de estabelecimento ou insígnia, ser, de fato, registrável o que se apresenta para registro; f) no tocante às expressões e aos sinais de propaganda, a registrabilidade in casu. As questões puramente jurídicas que podem surgir a respeito de propriedade intelectual ou industrial são inúmeras. Encher-se-iam livros somente para as apontar. Inúmeras, também, as questões de fato. No Código, art. 499, concernente a qualquer recurso, pôs-se o princípio de recorribilidade pelo terceiro prejudicado. O terceiro prejudicado é o terceiro interessado que tem legitimação ativa para recorrer, isto é, aquele terceiro interessado a que a decisão ofendeu. Não se lhe pode negar, se a coisa julgada o prejudicaria, que da decisão de última ou única instância exercesse a pretensão recursal, para o Supremo Tribunal Federal, com o recurso extraordinário.

3)DIVISÃO DE ÚNICA OU ULTIMA INSTÂNCIA. No texto constitucional de 1946, além de se pôr a exigência de se tratar de decisão de única ou de última instância, fez-se claro que a única instância ou a última instância pode ser o juízo singular (verbis “por outros tribunais ou juizes”). a)“Em única ou última instância”, diz o texto constitucional. Isso significa: que não pode usar de recurso extraordinário o que se conformou com a sentença de primeira instância; mas dele pode usar aquele a que, em qualquer hipótese, se negou a apelação, ou o agravo, ou outro recurso relativo ao processo na Justiça que proferiu a decisão recorrenda. Depois de unificado o processo, mesmo se a sentença das justiças foi sobre o processo. A interposição de recurso que não cabe da decisão não interrompe o prazo para o recurso extraordinário. Se foi julgado que cabia o recurso, o prazo para o recurso extraordinário só se conta do conhecimento do novo acórdão, que do recurso conheceu preciso que se tenham exaurido todos os recursos para que a decisão se haja de reputar de última instância (e. g., 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de outubro de 1947, A. J., 86, 133; Tribunal Superior do Trabalho, 24 de abril de 1947, D. da J. de 20 de junho de 1947). Se do recurso não se conheceu, o recurso extraordinário somente pode ser quanto a essa decisão, e não quanto à decisão de que se recorreu e transitou em julgado (2.~ Turma, 3 de setembro de 1948, R. Z~’., 122, 441). Se não era admissível o recurso interposto, transitou em julgado a decisão, e do recurso extraordinário não se poderia conhecer, devido à falta de pressupostos; salvo se se entrou na apreciação do alegado (= dele se conheceu) e se negou provimento, como ocorre, de regra, em se tratando de recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Mais uma vez frisemos que tal encambulhamento da cognição com o mérito, da admissão com o provimento, é cheio de inconvenientes. Os juizes devem evitá-lo, principalmente a fim de que não haja prejuízos e riscos para os que pleiteiam. A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de setembro de 1948 (R. F. 124, 212), entendeu que se havia de ter questionado previamente quanto à aplicação do texto de lei federal e não caberia o recurso extraordinário se só se manifestou na segunda instância a questão. Tudo isso desgarra dos princípios constitucionais. A respeito do art. 119, III, a), da Constituição, não há qualquer alusão à, questão; nem tem qualquer importância só se ter cogitado do texto na superior instância: pode mesmo acontecer que só a última decisão haja infringido o direito expresso. Mais: cabe o recurso extraordinário, se o juiz, com atenção ao principio lura novit cima, aplica princípio que ofende a Constituição, ou tratado, ou lei federal, ou reputa inválida lei federal (e. g., atribui à Constituição regra jurídica que ela não tem, e dá por inválida a lei federal que a infringiria), ou tem como válida a lei local ou ato de poder público local, ou interpreta lei federal, invocada ou não, de modo que a sua interpretação destrói a interpretação de outro tribunal ou do próprio Supremo Tribunal Federal. b)A decisão pode ser de última instância ou de única instância se, quanto ao ponto, em que há um dos pressupostos do art. 119, III, a), b), c), ou d), não há mais recurso, posto que o haja quanto aos outros (e. g., 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de outubro de 1947, D. da J. de 8 de setembro de 1949). No caso de embargos de declaração, a interposição deles não exclui qualquer outro recurso; apenas há suspensão do prazo para a interposição de qualquer outro, inclusive do recurso extraordinário (art. 538): “Os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos.” Não importa se são julgados favorável ou desfavoravelmente ao embargante. Tem-se ainda como suspenso o prazo para o recurso extraordinário, mesmo se já interposto ele quanto ao que parece ser a inteligência da decisão. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III (“as causas decididas em única ou última instância”), como a Constituição de 1891, art. 59, III (“sentenças.., em última instância”), a de 1934, art. 76, 2), III (“causas decididas.., em única ou última instância”), a de 1937, art. 101, III (“causas decididas.., em única ou última instância”), e a de 1946, art. 101, III, atribui ao interessado a pretensão processual recursal após o proferimento da decisão em única e última instância, isto é, quando não haja outro recurso. Tal pretensão é de ordem constitucional e não pode ser atingida por lei ordinária. A lei que até aí fosse seria contrária à Constituição e, pois, nula. Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, como nas Constituições republicanas anteriores, supõe-se não haver mais recursos para que se possa exercer a pretensão processual recursal do art. 119, III. 4)AÇÃO RESCISÓRIA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A ação rescisória é ação constitutiva negativa de sentença ou de outras decisões judiciais. Há rescisão (rescisio) do julgado. A respeito de ação rescisória tem-se de distinguir entre o que se passou a) na relação jurídica processual em que foi proferida a sentença rescindenda e o que se passou b) na relação jurídica processual em que se pede a rescisão. Não pode haver recurso extraordinário na relação jurídica processual b), quanto ao que se passou na relação jurídica processual a). Seria entrar-se na relação jurídica processual extinta (ex hypothesi, a sentença rescindenda transitou em julgado e ação rescisória é ação contra a res iudicata) para se admitir recurso extraordinário. Se a sentença ou qualquer decisão

na relação jurídica processual b) deixa intacta a decisão proferida na relação jurídica processual a), ainda que a reproduza, argumentando (= não a rescinde quanto ao ponto examinado), não seria possível admitir-se tão tardio recurso extraordinário (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de junho de 1947, R. F., 116, 121). Na relação jurídica processual b) pode ocorrer o que perfaça algum dos pressupostos do art. 119, III: não se poderia negar o cabimento do recurso extraordinário. Se no tocante a algum dos pressupostos é que ocorre a infração corrigível pelo recurso extraordinário, é evidente que se tem de abstrair do que se passou na relação jurídica processual a), pois ou se julgue procedente ou se julgue improcedente a ação rescisória a decisão sobre a matéria é a decisão na ação rescessória julgamento de julgamento. Porém não se pode dizer que somente em tais casos se componha pressuposto do recurso extraordinário. A infração pode ser a outros respeitos, como se a decisão é terminativa do feito sem julgar o mérito, ou se julga precluso o prazo da ação rescisória, ou se reputa ilegítima, processual ou materialmente, o autor, ou o réu, ou se deixou de admitir recurso ou se admitiu recurso que não cabia. Na jurisprudência da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 6 e a 10 de junho de 1947 (R. F., 115, 115), 4 e a 8 de julho de 1947 (R. F., 115, 458; A. J., 86, 132), afirmou-se que só a infração dos, hoje, arts. 485 e 486 pode dar causa a recurso extraordinário, mas o erro saltou aos olhos e feriu fundo o direito processual civil. 5)PRESSUPO5TO DA PROCEDÊNCIA ESTRANHA DA DECISAO. O julgamento do art. 476 supõe que, a respeito da interpretação de regra jurídica, haja divergência, ou que o julgamento recorrido discrepe da interpretação dada por outra turma,, câmara ou grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas; de modo que é meio para uniformidade interna da interpretação, posto que se limite à mesma Justiça. O recurso extraordinário do art. 119, III, d), também é meio para uniformização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas a externidade é elemento necessário. Um dos pressupostos do recurso extraordinário e pressuposto comum a todos os casos permitidos pela Constituição é o de se tratar de decisão proferida por outra Justiça. Desde logo, atendamos a que é exigência essencial tratar-se de Justiça. Onde não há ato, em única ou em última instância, com caráter de decisão, por parte do Poder Judiciário, não há pensar-se em recurso extraordinário. Assim, a decisão que for proferida por funcionário público estadual, ou por tribunal puramente administrativo, não autoriza a interposição do recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 26 de setembro de 1903). Se, porém, a Constituição estadual, ou a lei orgânica do Distrito Federal, ou de algum Território, ou a lei local, deu ao tribunal administrativo alguma função judiciária e a decisão foi proferida no exercício de tal função, o que é fácil ocorrer quando se exclui a apreciação do mesmo caso pela Justiça comum, é possível interpor-se o recurso extraordinário. Quando o Tribunal de Contas do Estado-membro tem funções de apreciação da validade das leis federais, ou tratados, ou da validade das leis locais ou dos atos dos poderes locais, em face da Constituição federal, ou de lei federal, com caráter de julgamento, cabe o recurso extraordinário. Outrossim, quando, julgando, no sentido próprio, que é o da entrega da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário, viola a letra de tratado ou de lei federal, sobre que se questionou, ou diverge de interpretação definitiva adotada pelo Tribunal de Justiça de outro Estado-membro, ou de outra entidade que não seja Estado-membro (Distrito Federal ou Território), ou por outro tribunal qualquer, ou pelo Supremo Tribunal Federal, são invocáveis as regras jurídicas do art. 119, III, a) e d), da constituição de 1967, com a Emenda n. 1. 6) FIXAÇÃO TEEMINOLÓGICA: “RECURSO EXTRAORDINARIO”. O texto de 1934 empregou a expressão recurso extraordinário, que se discutira nos primeiros tempos da República, e que a Lei n. 221, de 1894, art. 24, acolhera. Na doutrina e na prática, não se lhe podia, por certo, negar o uso pacífico, para substituir a expressão inglesa writ 01 error. Posto que se lhe pudesse argüir ser mais nome de classe de recursos que de determinado recurso. Temos, assim, que foi firmado chamar-se “recurso extraordinário”. 7)FIM DA CRIAÇÃO E DO EMPREGO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. A finalidade do recurso extraordinário na Constituição é a de assegurar: A) a inteireza positiva (letra a); B) a validade (letra b); C) a autoridade (letra c); D) e anniformidade de interpretação da Constituição e das leis federais (letra d). É função, pois, do recurso extraordinário manter a autoridade e a unidade de incidência e inteligência das leis federais (Supremo Tribunal Federal, Recursos extraordinários n. 642, 8 de julho de 1911, n. 630, 3 de janeiro, cf. 5 de abril, n. 683, 27 de julho de 1912, n. 749, 17 de junho, n. 905, 7 de novembro de 1914, Carta testemunhável n. 1.838, 14 de novembro de 1914, e Recurso extraordinário de 9 de janeiro de 1915). Na Constituição, uma vez que, desde 1946, se permitiu o recurso extraordinário de decisões dos tribunais federais ou juizes federais, não mais se pode atribuir a tal recurso o assegurar a unidade do direito em relação a atitudes das Justiças dos Estados-membros. Hoje, não mais se distinguem do tribunal federal e do local o juiz federal e o local para se saber se cabe, ou não, recurso extraordinário. Passo além, no sentido de melhor solução técnica. Hoje, desde que a divergência não seja no mesmo ou dentro do mesmo tribunal, cabe o recurso extraordinário do

art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. O passo além foi, na verdade, consideráveL É preciso todo cuidado com o trato das proposições insertas nos acórdãos e nas notas taquigráficas do Supremo Tribunal Federal no tocante a recurso extraordinário. O tom geral, a afirmação categórica, a respeito do recurso extraordinário, pode iludir. Diz-se, como se conviesse a todas as espécies do art. 119, III, da Constituição, o que só é pertinente a uma delas; ou se atribui fim ao remédio recursal que só se pode referir a uma das espécies. Por outro lado, alude-se, por vezes, à falta de fim prático da tese de direito (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de novembro de 1946 (R. F., 144, 112). Chegou-se já a emitir que não cabe recurso extraordinário, em caso de divergência jurisprudencial, ou de violação da lei, se a decisão “razoavelmente”interpretou regra jurídica da Constituição ou de lei federal (L~ Turma, 5 de julho de 1951, D. da J. de 30 de março de 1953). A Súmula 400 acolheu a trinca. Para tribunal que julga quaestiones iuris, não é possível admitir-se que ache razoáveis duas interpretações. Por mais razoáveis que sejam as interpretações que se possam dar à mesma regra jurídica, só uma é verdadeira, só uma tem razão. A razoabilidade para duas ou mais interpretações seria de lege ferenda; nunca de lege lata. Para tribunal uniformizador da jurisprudência se já em prejulgado, seja em recurso extraordinário só uma interpretação é a certa, a verdadeira, a que tem razão. São conseqüências do que acima dissemos: a) O Supremo Tribunal Federal não pode ter dúvida sobre qualquer das soluções, trate-se de recurso extraordinário com base no art. 119, III, a), no art. 119, III, b), ou no art. 119, III, c), ou trate-se de recurso extraordinário com base no art. 119, III, d). b)O Supremo Tribunal Federal não está adstrito a aplicar a regra jurídica b, em vez da regra jurídica a, se os fatos apreciados com determinado critério, estranho às regras jurídicas, poderiam ser suporte fático da regra jurídica b, cuja incidência não se discutira, nem foi pedida, pois apenas se negou aplicação à regra jurídica a. c)Se a decisão recorrida não aplicou a regra jurídica a porque, embora lhe reconheça o suporte fático s, entendeu o prolator que s não estava completo, não há pensar-se em aplicar o Supremo Tribunal Federal a regra jurídica a. A discordância fora apenas sobre não existir, faticamente, elemento do suporte fático (= se tal elemento existisse, o juiz a aplicaria). d) O Supremo Tribunal Federal não pode, sendo competente o Estado-membro, o Distrito Federal ou o Município para legislar sobre a espécie, “preferir” a regra jurídica federal, embora não competente, na matéria, a União. e) O Supremo Tribunal Federal, se admite que o suporte fático da regra jurídica estava composto, pois o erro da decisão consistira em exigir mais um ou mais de um elemento fático, aplica a lei, porque a divergência fora apenas conceptual. Aliter, se a decisão de que se recorrera afirma que o suporte fático é o que o recorrente alega, mas um dos elementos ou dois ou mais elementos facticamente faltaram. 8)CoNcEITO DE LEI FEDERAL. Lei federal, no art. 119, III, a), b), e d), é a lei que se fez para todo o Brasil, ou referente a interesse federal (e. g., a exploração das minas na zona a). Esse interesse pode ser determinado constitucionalmente, por exceção (e. g., Constituição de 1946, art. 25). No art. 101, III, a), b), e d), lei federal é a lei de origem federal, isto é, a lei que, no momento de incidir, teria de ser feita pelo Congresso Federal. O que se leva em conta é a competência federal no momento em que incide a lei federal. Se a incidência teria de ser antes da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, porque o que se está a discutir é se tinha de ser aplicada a lei federal aos fatos que antes da Constituição ocorreram, mas tal lei passou a não ser federal desde 30 de outubro de 1969, ainda cabe recurso extraordinário. Não caberia se os fatos a que se teria de aplicar ocorreram depois de ter vigência a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Se a incidência teria de ser antes de 30 de outubro de 1969 e a lei, que era local, passara a ser federal, não há o recurso extraordinário para se prestigiar a lei local, porque ainda se não federalizará. Se a incidência teria de ser depois, sim; porque já é federal a lei. (Note-se a diferença entre a questão logo acima e a anterior a ela. Na anterior, o momento em que se fez a regra jurídica é que está em causa, e não o momento em que a regra jurídica é aplicada. Na questão logo acima, não: o que importa é o momento da incidência da regra jurídica, ou da sua aplicação.) Nas espécies do art. 119, III, c), tudo acontece ao inverso do que acima se disse. Se a decisão reputou incidente, antes da Constituição, a lei local, por ser válida, ou se reputou válido o ato do governo local, praticado antes da Constituição, quando a lei local ou o ato do governo local não feriria a Constituição federal vigente, ou lei federal então vigente, não cabe recurso extraordinário. Se a decisão reputou incidente a partir de 30 de outubro de 1969, a lei, agora local, que era federal, e isso contraria a Constituição vigente, ou lei federal, é caso de recurso extraordinário. Se a lei era local e agora é federal e a aplicação fere a Constituição de agora, ou lei federal, por se tratar de incidência a partir de 30 de outubro de 1969, não há pensar-se em recurso extraordinário com

fundamento no art. 119, III c). A propósito das espécies do art. 119, III, d), é indiferente quando se deu a interpretação divergente ou a divergida. Todavia, se a interpretação de que se diverge fora dada ao tempo em que a lei interpretada era local, falta o pressuposto da divergência de interpretações da mesma lei. A regra jurídica é elemento de sistema lógico, que pode ser decisivo quanto à sua inteligência: enquanto lei local, tinha de ser interpretada dentro do sistema jurídico local; após tornar-se federal é que é preciso atender-se a que ela se entrosa no sistema jurídico federal. Por onde se vê que a origem federal é relevante, mas, se a lei deixara de ser federal, não mais se discute a sua apreciação como lei federal, salvo se o que se alega é que, ao ser feita, houve nulidade, por infringência da Constituição daquele momento, porque essa questão se liga à lei como regra jurídica federal, tal como nascera, e não à lei local, como se quisera depois aplicar. Assim, se o tribunal reputou nula, por ser contrária à Constituição de 1891, a lei que se fizera como parte do direito processual civil do Distrito Federal, e se argúi que a lei não valia e, pois, não vale hoje, após a mudança da competência para se legislar sobre direito processual civil, o recurso extraordinário cabe, porque a quaestto iuris é relativa ao momento em que se fizera a lei. Se a lei foi “federal”, isto é, do Poder Legislativo central, e deixou de o ser, passando, assim, a constituir legislação de autoridade estadual ou municipal, não (mais) cabe recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 29 de setembro de 1906, 10 de julho de 1910, 1 de dezembro de 1915, sobre o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, que deixara de ser lei imperial para ser lei estadual; Recurso extraordinário n. 2.205, 6 de setembro de 1932, sobre lei imperial, que passou a ser lei municipal), desde que a incidência já seja na época que corresponde ao caráter estadual ou municipal. Se só o pedido é posterior à mudança, não; cabe o recurso extraordinário, para dar autoridade ou unidade à lei federal, que o era ao tempo em que incidiu. N~ assim se a quaestio turis é sobre a validade da regra jurídica ao tempo em que foi feita, porque àquele tempo ela era federal e, se há de perdurar como lei local, e não mais federal, é porque se há de ter como válida. A validade aprecia-se conforme os princípios que regiam ao tempo da feitura da regra jurídica. Por isso, a afirmação de ter passado a ser local é afirmação que supõe: ter existido e continuar de existir como regra jurídica; ter sido válida ao tempo de ser feita; não ter sido revogada nem ser de afastar-se, depois, como contrária à Constituição do momento da incidência. O mesmo raciocínio há de ser feito no tocante a decretos ou outras regras jurídicas, que eram federais e o deixaram de ser. Pode dar-se que tenham deixado de ser federais sem se terem tornado locais. <a) Já é tempo de prestar-se atenção às conseqüências absurdamente ilógicas de se não considerar, aí, “lei federal” a lei feita para o Distrito Federal e os Territórios. Seria “local”, no sentido de não ser interessada na sua integridade e validade a União! Não caberia recurso extraordinário quando se lhe negasse a incidência ou validade, e caberia ele se fosse aplicada, tendo se lhe argüido não valer! Se o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e o de algum Território discrepam na interpretação do mesmo texto, não teria interesse a União na uniformidade! O Supremo Tribunal Federal, a 12 de abril de 1902, reputou “lei federal”, no sentido dos textos constitucionais referentes ao recurso extraordinário, a lei de organização judiciária do Distrito Federal. A Constituição de 1946 não no explicitara; mas assim se devia entender. Lei “local” seria feita pela Câmara do Distrito Federal ou “local” dos Territórios, não, porém, a federal para aquele ou para esses. No Recurso extraordinário n. 555, a 19 de agosto de 1911, o Supremo Tribunal Federal disse, claramente, que se consideram leis federais as que estabeleciam o processo para o Distrito Federal (e os Territórios, entendamos). Depois, na Carta testemunhável n. 1.432, a 11 de outubro do mesmo ano, nos Recursos extraordinários n. 683, a 27 de julho, n. 734, a 28 de agosto de 1912, cf. 5 de abril de 1913, mais Cartas testemunháveis n. 1.622, a 2 de maio de 1913, n. 1.815, a 3 de outubro de 1914, no Recurso extraordinário n. 813, a 5 de julho de 1915, e nos julgados a 24 de setembro de 1919 (R. de D., 61, 90) e a 18 de dezembro de 1920, incisivamente o reafirmou. No julgamento do Recurso extraordinário n. 2.205, voltou à discussão o problema, porém impertinentemente, porque a lei era municipal, posto que de origem imperial. Alguns ministros defenderam a tese errada. Havia, porém, razão sobeja para que o Supremo Tribunal Federal não conhecesse, então, do recurso extraordinário: a divergência era entre dois tribunais do Distrito Federal (6 de setembro de 1932). Na Carta testemunhável n. 5.360, 21 de abril de 1932, em embargos, o Supremo Tribunal Federal reputou “lei federal” a que, feita só para o Distrito Federal, proibia ao Conselho Municipal delegar funções; de modo que, aplicando-a o tribunal ou o juiz, não cabia o recurso extraordinário com fundamento nos arts. 59 e 60, § 1.~, b), da Constituição de 1891, depois art. 76, 2), III, c), e hoje no art. 119, III c), que só se refere a leis locais. Vê-se, assim, que se considerou a federalidade em razão da origem da regra jurídica. (b)Não importa a espécie da regra jurídica federal a que se nega a aplicação (espécie a), ou a validade (espécie b), a autoridade (espécie c), ou, ainda, a uniformidade de interpretação (espécie d): podem ser a Constituição federal, as leis materiais ou formais, as leis de direito privado ou as de direito público, a lei civil ou a lei criminal, tratado interestatal, ou supra-estatal, ou acordo entre União e Estados- -membros. Não cabe, porém, da decisão judicial, em controvérsia sobre o alcance ou extensão do acórdão exeqüendo, que foi proferido pelo Supremo Tribunal Federal (e. g. acórdão de 8 de novembro de 1916: se não for cumprido, o remédio jurídico é o da execução). Em se tratando de interpretação de contratos ou de testamentos,

cumpre ter-se em vista o seguinte: se o juiz, que os tinha de interpretar, se afastou dos termos deles, a questão não versa sobre lei federal (7 de outubro de 1916); mas, se, para interpretar verba, negou aplicação a alguma regra de direito, cogente, dispositiva ou interpretativa, cabe o recurso extraordinário da espécie a); se negou a validade da regra jurídica, o recurso extraordinário da espécie b); se aplicou contra ela lei ou ato estadual, o da letra c); se a interpretação que foi dada diverge de outra que fora adotada por outro tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, o da espécie d). A lei federal pode ser, também, a lei só no sentido formal. Antes de quaisquer comentários, frisemos que a expressão “lei federal” empregada no art. 119, III, a), b), c), e d) se refere a qualquer regra jurídica federal (lex regula iuris). Assim, a lei é lei, o decreto é lei, o regulamento é lei, o regimento é lei, a instrução é lei, o aviso é lei e a própria portaria é lei. (c)Mais uma questão de direito intertemporal. Em virtude do art. 11, § 2.0, das Disposições Transitórias da Constituição de 1934 (que, se não apareceu na Constituição de 1937, foi princípio nela implícito), enquanto não fossem decretados o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, continuariam em vigor, nos respectivos territórios, os dos Estados-membros. O direito processual passou a ser federal; o recurso extraordinário tem a finalidade de assegurar a inteireza positiva (espécie a), a validade (espécie b), a autoridade (espécie c) e a uniformidade de interpretação da Constituição e das leis federais (espécie d); a Constituição admite que, em se tratando de leis processuais, haja o recurso extraordinário. Perguntou-se:“Quando esteve em causa algum dos Códigos de Processo que continuaram em vigor, podia dar-se o recurso?” No caso da espécie d), não, porque eles somente vigoravam “nos respectivos territórios Restariam os outros três casos e só o recurso da espécie c) não mais teria cabimento (aliter, se por violação da lei federal por lei local). (d)Na espécie do art. 119, III, b), já não há a alusão a controvérsia, que havia em 1946. Corrigiu-se o texto que criticáramos. Fazer, em tal matéria, pressuposto do recurso, ter havido discordância, seria absurdo. Pena é que o legislador constituinte (j quanto falta em nosso pais o gosto de fazer boas leis, de terminologia e técnica cada vez melhores, e quanto sobra a ânsia de fazê-las a mancheias, assoberbantemente, sem meditação e sem medida!) não tivesse aproveitado o ensejo para limpar de tais escórias o texto constitucional. Indiferente à lição da melhor jurisprudência e da doutrina, permitiu que aos leigos o inciso III, b) e c) diga o que não diz. Se, na decisão de última ou única instância, sem se haver “questionado” sobre a disposição de tratado ou lei federal, ou sobre a “validade de lei federal em face da Constituição”, ou da “validade de lei ou ato dos governos em face da Constituição, ou de lei federal”, o tribunal ou o juiz a) contravém a letra do tratado ou da lei federal, ou b) deixa de aplicar, por nula, lei federal invocada, ou c) considera válido ato do governo local ou lei local argüida ou não trazida à balha, cabe o recurso extraordinário. (Na vigência da Constituição de 1891, muitos julgados se apontam que exigiam “ter havido” a discussão; mas os casos em que se admitiram os recursos e foram decididos, sem que se houvesse questionado o assunto, ou só se houvesse invocado o texto ou só a decisão o tivesse sido, pelo que julgava, das que permitem recurso extraordinário, foram em número maior.) Em todos os casos, o recurso extraordinário só é admitido quando da decisão já não há outro recurso. (e) Se a decisão foi proferida em agravo ou julgamento semelhante, ~há de interpor-se o recurso extraordinário desde logo, ou quando se resolver sobre o mérito? A Constituição não distingue. Uma vez que se decidiu em última ou única instância, basta. A sentença definitiva (senso estrito), a sentença sobre o mérito, pode não conter causa para o recurso extraordinário, ou ela mesma, independente da que se proferiu antes, pode tê-la. Aguardar que a ela se chegue para que se recorra seria contra todos os princípios de economia e presteza dos processos, além de reabrir as discussões e os julgamentos. A medida que se compõem casos de recurso extraordinário, deve dar-se a interposição, e haverá tantos recursos extraordinários quantos tenham sido os julgados de única ou última instância que possam ser considerados como exemplos de qualquer das decisões figuradas nas regras a), b), c), e d) do art. 119, III. Isso se tornou assaz importante depois da unificação do processo. Com os Códigos de Processo para todo o país, o recurso extraordinário ganhou maior abrangência: com a lei federal, pulularam os recursos extraordinários com fundamento em regra jurídica correspondente, hoje, ao art. 119, III, a) e d). Tinha-se, com o trabalho aumentado (e o Supremo Tribunal Federal já não dava conta do que tinha), de emendar a competência, a fim de se diminuírem as atribuições do Supremo Tribunal Federal, passando-se às justiças regionais a competência constante do art. 101, II, a) ou b), da Constituição de 1946, (o que seria desaconselhável), ou dando-se um passo para a unidade da Justiça, mediante a federalização da Justiça de segunda instância (Tribunais de Justiça, hoje estaduais), ou unificando-se, de uma vez, a Justiça, com o que se retomaria a ordem histórica do Brasil, ou preferindo-se a criação de Tribunais Federais de Recursos. Foi o último caminho o que se tomou, porém, sociologicamente, ainda não definitivo. Desde que o tribunal firmou a sua decisão sobre ponto que diga respeito à letra de algum tratado, ou de lei federal, violando-a, ou sobre a validade de regra de lei federal, ou tratado, diante da Constituição, negando-lhe aplicação, ou considerou válido ato do governo local ou lei local, impugnada como contrária à Constituição ou a

lei federal (idem, no caso de recurso extraordinário por ser a interpretação discordante de outra, que outro tribunal, ou o Supremo Tribunal Federal assentou), não importa indagar-se do caráter da decisão, sendo irrelevantes as dicotomias “sentenças definitivas, sentenças não definitivas” e outras semelhantes, porque o pressuposto geral é constituir tal decisão julgada, qualquer que seja, em única ou última instância. O que se tem de perguntar é se é de única ou última instância; portanto, se não cabe, ou não mais cabe recurso. Nos processos, de regra, há várias oportunidades para a interposição do recurso extraordinário, de modo que, num só processo, muitos pode ter havido e muitos ainda haver. O prazo que se abre para uso do recurso extraordinário a respeito da última decisão proferida, em única ou última instância, não restabelece a interponibilidade quanto às outras decisões de que se poderia ter recorrido e se não recorreu. Há, portanto, recurso extraordinário: a) de decisões sobre o mérito; b) das terminativas sem ser sobre o mérito; c) de decisões em embargos infringentes dos julgados ou em embargos de declaração (certa, a í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de janeiro de 1945, R. F., 106, 291; 29 de janeiro de 1945, 106, 290; sem razão, a 2.~- Turma, a 6 de agosto de 1942, R. dos T., 169, 149), d) antes, e não hoje, das decisões de alçada em executivos fiscais (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de janeiro de 1945, A. J., 75, 13); e) de decisões irrecorríveis segundo as leis ordináias, embora não terminativas do feito. (fl pena que ainda se profiram decisões rarissimas, é certo que negam o recurso extraordinário, direito subjetivo e pretensão de ordem constitucional, porque leis ordinárias criaram alçada. E. g., a 1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de maio de 1945, A. J., 77, 377. Como se o legislador ordinário pudesse alterar a Constituição, ou estivéssemos sob o regime dos atos reformativos de 1937-1946.) Sempre que tribunal faz irrecorrivel sentença que o não é e não há recurso que não seja o constitucional, deixou necessariamente de aplicar lei federal, e cabe, a mais, por si mesmo, o recurso extraordinário. Por outro lado, nada obsta a que no mesmo pedido se invoquem dois ou mais textos da Constituição, ou que se interponham tantos recursos quantos os fundamentos, não sendo difícil o caso de, sobre determinado ponto, haver mais de um recurso, isto é, mais de um fundamento. Se da decisão proferida pelo tribunal nenhum recurso cabe, trata-se de instância única. Nem por isso é obstado o recurso extraordinário. Se há duas ou mais instâncias, não importa se a decisão se deu em grau de agravo ou de apelação, de embargos infringentes do julgado, ou em prejulgado, ou em embargos de declaração, ou durante o processo na primeira instância, se da decisão não se concede recurso, ou durante o processo de superior instância, se recurso não existe, ou durante o processo da execução, ou da liquidação. O que importa é que se tenham composto os pressupostos de alguma das espécies da Constituição (art. 119, III), sem recurso ordinário dentro da respectiva Justiça. O assunto era de grande relevância, antes mesmo da unificação do processo, porque, decidida questão de direito material (ou processual do Distrito Federal ou do Território do Acre, como ocorria), não mais seria dado, por ocasião da sentença final, interpor-se o recurso extraordinário que, no entanto, naquela oportunidade, teria sido constitucionalmente admitido. No caso de agravo retido nos autos (art. 522, § 1.0), o momento para a interposição é após se proferir a decisão sobre esse agravo, uma vez que outro recurso ordinário não há, quanto ao ponto de direito, na superior instância. Nada obsta a que se interponha o recurso extraordinário sobre ponto decidido em preliminares, ou, até, em questões prejudiciais. (f)Discutiu-se, muito tempo, conforme vimos, se devia o Supremo Tribunal Federal aplicar aos fatos da causa a lei invocada, ou apenas apontar a lei ou a proposição que devia neles incidir. Não há solução para todos os casos; e grande erro foi querer-se que se achasse. Muitas vezes, a aplicação pelo Supremo Tribunal Federal é impossível, por lhe ser vedado entrar no conhecimento da parte ou parte da questão, estranhas à dúvida sobre a lei que é objeto da quaestio iuris. Se, porém, se não infringe, com julgar-se a causa, o principio do mínimo de intervenção do Supremo Tribunal Federal nas decisões das justiças, o Supremo Tribunal Federal resolve desde logo, pois aplicada está a lei que foi postergada. Não só é mais econômico, como também evita que se reproduzam, por meio de sofismas ou por outro motivo, os pressupostos do recurso extraordinário. Aliás, sempre que em nova sentença de única ou última instância, como a que julga a liquidação, o tribunal ou juiz reincidir no erro que o Supremo Tribunal Federal corrigiu, ou noutro, que por igual autorize o recurso extraordinário, pode ele ser, ex novo, interposto. As vezes se perfaz a figura da reclamação. O Supremo Tribunal Federal, ao conhecer do novo recurso, tem de tomar a atitude, que lhe cumpre, quanto ao desrespeito. (g) A fixação de alçada na Justiça local, a principio, pelas leis processuais dos Estados-membros, do Distrito Federal e do Território do Acre, e depois pelos Códigos de Processo, ou pelas leis de organização judiciária, não tem qualquer importância no tocante ao recurso extraordinário. Antes, (e). (h) Posto que o processo do mandado de segurança pudesse ser o mesmo do habeas-corpus, a Constituição de 1937 dispôs sobre a competência para o conhecimento, em grau de recurso, pelo Supremo Tribunal Federal, em relação à estadual, ou, em geral, local, quanto ao habeas-corpus, e nada dissera sobre a competência quanto ao

mandado de segurança. Assim, não havia o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em se tratando de decisão das justiças locais, denegatórias de mandado de segurança. Podia havê-lo com base em regra jurídica correspondente, hoje, à do art. 119, II, b), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Mas ficava de pé a possibilidade do recurso extraordinário, quanto a causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância, com fundamento nos incisos sobre recurso extraordinário. O mandado de segurança é uma causa como qualquer outra. Errado dizer-se que o recurso extraordinário, quando a decisão partiu da Justiça local, tinha por base a Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, art. 11, § 2.~, porquanto a lei é que seria inconstitucional se cerceado houvesse o recurso extraordinário. No mesmo sentido, a Corte Suprema, no Recurso extraordinário n. 2.654, a 13 de novembro de 1936. Claro que se supunha existir, no direito processual brasileiro, o mandado de segurança. Criado pela Constituição de 1934, deixou de ser assunto constitucional em 1937. A legislação, como legislação ordinária, continuara, podendo, contudo, ser alterada para mais ou para menos, ou derrogada. Diante das nossas observações ao texto constitucional anterior, a Constituição de 1946, art. 101, II, a), foi explícita, e referiu-se ao recurso ordinário em se tratando de mandado de segurança, quando denegatória a decisão. De modo que, se a decisão era denegatória, o recurso seria ordinário; se não no era, o recurso extraordinário podia caber, segundo os princípios. A referência a recurso ordinário, em caso de mandado de segurança, foi retirada no art. 119, II, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ficando a competência ao Tribunal Federal de Recursos se o mandado de segurança foi proposto na Justiça federal (arts. 125, VIII, e 122, 1, c). Hoje, com a atribuição que lhe dá o art. 119, parágrafo único, o Supremo Tribunal Federal, no Regimento Interno, afastou o recurso extraordinário se, na ação de mandado de segurança, não foi julgado o mérito. (i) Na Constituição de 1891, os conceitos que apareciam eram os “tratados e leis federais” e “leis ou atos dos governos” estaduais. Na Revisão de 1925-1926, permaneceram os conceitos de “leis federais” e “leis ou atos dos governos” dos Estados-membros. Na Constituição de 1934, o art. 76, 2), III, a), cogitou de “tratado ou lei federal”, o art. 76, 2), III, b), de “lei federal”, omitindo-se, inoperantemente, a alusão a “tratado”, o art. 76, 2), III, c), de “lei ou ato dos governos locais” e de “lei federal”, e finalmente o art. 76, 2), HI, d), de ‘lei federal”. Assim, também as letras a), b) e c) do art. 101, III, da Constituição de 1937. Portanto, só estava em causa a federalidade ou a estadualidade da lei, devendo-se compreender na expressão “leis estaduais” as leis municipais, conforme já decidira, e não podia decidir de outro modo, o Supremo Tribunal Federal, a 9 de dezembro de 1896 e a 17 de janeiro de 1920. Discutiu-se se a federalidade era concernente à incidência total da lei, isto é, à sua atuação em todo o território nacional, ou relativamente à função federal, ou se ela abrangia a lei geral a todo o País, e a lei limitada a determinada zona, ainda que local, se elaborada pelo Poder Legislativo federal. Como se vê, era de mister assentar-se que se havia de entender por “lei federal”, e o caminho a ser trilhado não era, evidentemente, fácil. Sobre esse ponto, antes, (a). (j) a) A despeito de tais exigências lógicas, insinuou- se, quer na jurisprudência, quer na doutrina, descabida alusão às leis substantivas, isto é, às leis de direito material, chamadas, em má terminologia, por aquele nome, que a ciência do direito não afora, nem se encontra em boa doutrina e na jurisprudência mais esclarecida. Assim, o Supremo Tribunal Federal empregou a expressão “direito substantivo” (por exemplo, a 14 de novembro de 1914, a 10 de julho de 1915, a 9 de outubro de 1920, a 16 de setembro de 1922 e a 4 de abril de 1923). Ora, quando o mesmo tribunal se encontrou diante de uma regra jurídica processual de caráter federal, por dizer respeito ao regime hipotecário, ficou em pleno dilema: ou soltaria a noção de direito material, a que chamou “substantivo”, e volveria ao conceito de lei federal, sem qualquer referência à dicotomia “direito material, direito formal”; ou consideraria desnaturada a regra de direito processual, por ter sido “materializada”. A solução foi no último sentido, o que põe à mostra o perigo e a inconveniência de se jogar, na interpretação da Constituição, com conceitos que não são, precisamente, aqueles que se acham nos textos. N~ havia nenhuma sinonímia entre “lei federal” e “lei substantiva”, quer dizer, lei de direito material, de modo que já constituía erro de lógica jurídica a substituição de um conceito por outro. O vicio por tal forma se arraigou que, ainda depois de mais de dois anos de vigência da Constituição de 1934, encontrávamos referência a direito substantivo, em se tratando de interpretar texto constitucional sobre recurso extraordinário. Assim na jurisprudência como em doutrina, o que constituía, além de anacronismo imperdoável, erro de graves conseqüências. Por exemplo, o autor do artigo sobre “Conceituação do recurso extraordinário” (Jornal do Comercio, 18 de outubro de 1936), onde três vezes ligou o recurso extraordinário à unidade do direito substantivo (direito material), como se as leis de direito processual, sendo federais, não estivessem compreendidas, quando elaboradas pelo Poder Legislativo federal, Único competente para as elaborar depois de 16 de julho de 1934 (Constituição de 1934, art. 5~O, XIX, a); Constituição de 1946, art. 5~0, XV, a), necessariamente, no próprio conceito de “leis federais”. (A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, permitiu leis delegadas (art. 52) e decretos-leis expedidos pelo Presidente da República (art. 55). De modo que também ai há “leis federais”.) O mesmo vício levou a antiga Corte Suprema, guiada pelo relator, a endossar um dos fundamentos do voto proferido por esse: “Seria ainda de indeferir-se a carta por sua total improcedência, não se tratando de algum dos casos de recurso extraordinário, e sim de simples aplicação de lei processual” (Carta testemunhável n. 6.671, ‘7 de dezembro de 1936). ~Tratava-se, ai, do Código de Processo Civil do Distrito

Federal, lei federal por sua origem! No Recurso extraordinário n. 2.759, a ementa do acórdão (9 de junho de 1937) não traduziu a unidade do julgamento: não se tomou conhecimento, porque se apreciou fato sub judice, sem violação de disposição literal (regra a), e porque não se mostrou a divergência de interpretação (regra d), de modo que foi o relator da ementa que aludiu à processualidade da lei. Aliás, ementas erradas, em tal assunto, há muitas, ~como, por exemplo, a da Carta testemunhável n. 6.067, 25 de abril de 1934. b) Antes da Constituição de 1934, tão insuficientemente instruídos sobre a distinção entre direito material e direito formal estavam certos juizes do antigo Supremo Tribunal Federal, que esse tribunal, a 16 de agosto de 1919, reputou matéria de direito civil regra jurídica sobre pressupostos da ação rescisória das sentenças, e, no Recurso extraordinário n. 1.523, o Procurador-Geral da República escreveu esse trecho aberrante dos mais elementares princípios de taxinomia jurídica: “Matéria de direito substantivo, e. ação rescisória não pode ser admitida fora dos casos taxativamente enumerados no art. 680 do Reg. n. 737.” O Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, era uma lei processual, uma lei de direito judiciário, portanto o contrário de uma lei de direito civil, a que o Procurador-Geral da República chamou de direito substantivo. Ainda que nele não estivesse inserta a regra sobre pressupostos, seria de direito judicial, porque isso é essencial à rescisão das sentenças, que são prestações jurisdicionais. A Ordenação Filipina do Livro III, Título 75, pr., era de direito público, de direito material, pré-processual, e formal (processual), como o art. 681 do Reg. n. 737. Se os pressupostos da ação rescisória eram de direito material, seriam de direito judicial material, e não de direito civil, a despeito do heterotópico art. 178, § 10, VIII, do Código Civil. Esses erros, essas confusões de conceitos, esses vícios, revelam a decadência do ensino jurídico na República. Não há rigor no pensar, menos ainda na linguagem técnica. Sem terminologia escorreita e sem sintaxe não há ciência. Há balbúrdia, material propício a discursos, e não a monografias e a tratados, ensejo a meras compilações de jurisprudência e de opiniões, em que são embaralhados os conceitos, trocados os caracteres deles e arranjados em vistosas páginas, às vezes sem o próprio valor literário, os enunciados mais imprecisos, mais desgarrados da ciência, ou mais, impróprios à lógica do direito. (1) No tocante ao conceito de “lei federal”, o que é mais importante é, pois, saber-se se o texto se refere à lei federal, por sua origem, por sua autoridade de lei elaborada pelo Poder Legislativo federal, ou à lei federal, por sua função. ~ pena que a jurisprudência do antigo Supremo Tribunal Federal não tenha precisado o sentido dos textos constitucionais, satisfazendo-se com as fáceis discussões de conceitos vagos, entremeadas de tiradas retóricas, em torno da função da Corte Suprema, the living voice of the Constitution, e coisas semelhantes, que não vinham ao caso. O problema preciso é o seguinte: o Poder Legislativo federal edita as regras de organização judiciária, inclusive divisão judiciária, do Distrito Federal e dos Territórios, pergunta-se: a) Se a decisão do tribunal ou juiz, em Única ou última instância, for contra disposição da lei de organização judiciária do Distrito Federal ou dos Territórios, ~cabe o recurso extraordinário com o fundamento na regra jurídica do art. 119, III? b) Se a decisão do tribunal ou juiz, em Única ou última instância, nega aplicação a uma lei de organização judiciária do Distrito Federal ou dos Territórios, sobre cuja invalidade, perante a Constituição, se julgou, acabe o recurso extraordinário com base no inciso do art. 119, III, b)? c) Se a decisão do tribunal ou juiz considerar válido um ato ou uma lei local, cuja validade se negou, argüindo se lhe contrapor-se a uma lei de organização judiciária do Distrito Federal ou dos Territórios, acabe o recurso extraordinário com o fundamento c)? d) Se regra de lei de organizaçâ,o judiciária do Distrito Federal ou dos Territórios recebe interpretação pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ou de um Território, diferente daquela que foi adotada por algum outro tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, ~,cabe o recurso extraordinário com base no art. 119, III, d)? Os termos em que pusemos o problema obrigam a que a resposta seja clara e sem qualquer ambigüidade: ou se dirá sim, ou se dirá não, como convém a todas as questões jurídicas, em boa técnica expositiva. O Supremo Tribunal Federal afirmou, a 12 de abril de 1902, que a lei organizadora da Justiça local do Distrito Federal tem o caráter de lei federal, de modo que adotara o conceito de federalidade em razão da origem, e não em razão da função ou da sua incidência espacial. A lei que organiza a Justiça local no Distrito Federal ou de Território é local, em sua função, em sua Incidência espacial, porém é federal, quanto à sua origem. Assim, a solução certa e a de permitir-se a interposição do recurso extraordinário, porque: nos casos da regra jurídica a) do art. 119, III, a decisão contraria a letra mesmo de texto que foi ditado pelo Poder Legi2lativo federal; nos casos da regra jurídica b), a decisão do tribunal ou juiz nega aplicação a um texto sobre cuja validade se pronunciou, em face da Constituição, sendo tal texto emanado do Poder Legislativo federal; nos casos da regra jurídica c), a decisão do tribunal ou juiz considerou válido ato ou lei, cuja validade se negara, perante a lei de organização judiciária do Distrito Federal ou de Território, provinda, como lei federal, do Poder Legislativo federal; nos casos da regra jurídica d), a decisão quebra a linha de uniforme interpretação da lei que, embora destinada a reger dentro do Distrito Federal, ou de Território, ou de ambos, fora elaborada pelo Poder Legislativo federal e, pois, por força da Constituição, de incidência, em sua interpretação, que interessa ao Congresso Nacional. Contra a admissão do recurso extraordinário, se a lei, embora de origem federal, é local, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de maio de 1947 (R. F., 115, 84). Mas

sem razão. Se a lei é, por sua origem, federal, e na data da sua pretendida incidência mantém a ligação à sua procedência, a federalidade da lei impõe aos juizes do Supremo Tribunal Federal que defendam o interesse federal na aplicação ou na validade da lei. Se a lei local fora federal por sua origem e o deixou de ser espécie que é assaz importante depois da mudança da Capital da República, quando leis locais, federais por sua origem, deixam de ser ligadas a essa origem não há mais a pretensão à tutela jurídica recursal da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a), b) e d). (Em todo caso, tratando-se de quaestio iuris sobre a elaboração de lei federal por sua origem, cabe recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, b), porque a alegação constitutiva negativa se refere a momento em que a lei era federal, ao momento em que ela se fez.) (m) Se houve desrespeito à coisa julgada formal, tem-se de exercer a pretensão à rescisão (ação rescisória), não a pretensão ao recurso extraordinário. Mas, se, a propósito de coisa julgada formal ou material, ocorreu um dos pressupostos do art. 119, III, da Constituição vigente, há pretensão à correção em recurso extraordinário, o que permite que se evite o trânsito em julgado da decisão na segunda ação (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de abril de 1950, R. F., 132, 118). Há, porém, outra espécie. Se o juízo que proferiu a decisão, singular ou coletiva, afirma que já houve coisa julgada formal, e com isso não se conforma o interessado, pode exercer a pretensão ao recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal dirá se houve ou se não houve a coisa julgada formal (= se o interessado ainda poderia estar na relação jurídica processual). A lei processual civil é a lei federal. Ela é que diz se produziu, ou não, a coisa julgada formal. Tal regra jurídica pode dar ensejo a recurso extraordinário com base no art. 119, III, a), ou no art. 119, III, b), ou no art. 119, III, c), ou no art. 119, III, d). Somente se há de exigir a questão seja apenas quaestio iuris. Se o juiz ou tribunal, de única ou de última instância, entende que há outro recurso, só o Supremo Tribunal Federal pode decidir a questão como cognição do recurso extraordinário, salvo se de tal afirmação do juiz ou tribunal recorrido outro recurso seria interponivel. No Recurso extraordinário n. 2.625, a extinta Corte Suprema, a 14 de novembro de 1935, aplicou regra de direito intertemporal, segundo a qual a lei do recurso é a do tempo da sentença, mas, como essa ainda não havia transitado em julgado, entendeu que a lei nova apanhava o recurso. Quer dizer: se a decisão era anterior à Constituição de 1934, porém, ao entrar em vigor essa, não havia coisa julgada formal, a Constituição apanhava a espécie, e o recurso, quer ordinário, quer extraordinário, para a Corte Suprema, era regido pela nova Constituição. Tratava-se de recurso extraordinário com fundamento no art. 76, 2), III, a) e d), da Constituição de 1934, hoje sob a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a) e d), e de decisão da Justiça local interpretativa do art. 1.523 do Código Civil, relativo a danos por culpa ou negligência. A Constituição de 1937 não possuía regra de direito intertemporal processual, mas a solução foi a mesma, porque, então como em 1934, se tratava de determinação da incidência da Constituição, e não das leis, posto que, na vigência da Constituição de 1937, se pudesse determinar a incidência de qualquer lei, inclusive da Constituição, retroativamente. Convém obter-se maior precisão do que a da decisão da antiga Corte Suprema. A lei constitucional do recurso extraordinário é a da Constituição vigente ao tempo em que se interpôs o recurso. As regras de direito processual a respeito do recurso extraordinário, essas, são as do momento da interposição, do procedimento e do julgamento. fl preciso que se não confunda a lei pré-processual recursal (na espécie, constitucional) com as leis a respeito das quais se diz ter havido a infração (cf. Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a), verbis “tratado ou lei federal”; art. 119, III, b), verbis “lei federal”; art. 119, III, c), verbis “lei ou ato do governo local”; art. 119, III, d), verbis “lei federal”). A lei nova regula a admissibilidade dos recursos, sua interposição, seu processo e seu julgamento, sem prejuízo dos interpostos, de acordo com a lei anterior. Trata-se de principio de direito intertemporal de processo civil e não de regra geral. Menos ainda de direito intertemporal da Constituição. A regra a priori de direito intertemporal das Constituições é a de que, se não há coisa julgada formal, nem a Constituição cogitou do prazo para o recurso, a lex nova é sempre de aplicar-se, porque incide. 10) RECURSO E NÃO AÇAO. (a) Posto que inserto na Constituição, o recurso extraordinário é, na precisa e rigorosa terminologia processual, recurso. Não se trata de ação (remédio jurídico processual), que a Constituição haja consagrado. A sua função de assegurar a autoridade e a devida inteligência da Constituição federal e das leis federais de modo nenhum lhe tira o caráter de recurso. Por isso mesmo, é inconfundível com a ação rescisória, ação e remédio jurídico processual previstos nas Constituições de 1934, de 1937, de 1946 e 1967, antes e após a Emenda n. 1, ou com a revisão criminal, que é ação. O mandado de segurança também é ação, e não recurso. Idem, o habeas-corpus. (b) A Constituição, após estabelecer a regra jurídica de cognição do recurso extraordinário, regra jurídica assaz simples, porque dele somente conhece o Supremo Tribunal Federal, trata, exaustivamente, dos pressupostos para cada uma das invocações, correspondentes às regras jurídicas a), b), c) e d). Daí se tira que a matéria da

competência e a matéria dos pressupostos são puramente constitucionais. Não há falar-se em recurso extraordinário, no sentido do art. 119, III, do qual tenha conhecimento outro tribunal que o Supremo Tribunal Federal, nem de outros pressupostos que aqueles que foram mencionados na letra da Constituição. A esse respeito, às leis ordinárias não é dado aumentar ou diminuir, alterar ou combinar os pressupostos de cada uma das letras, de todas, ou de algumas. O texto constitucional é intangível; e somente as emendas constitucionais poderiam lograr a introdução de qualquer mudança. Assim, quer quanto à competência para julgar o recurso, quer quanto aos conceitos mesmos (“recurso”, “extraordinário”, “única ou última instância”, etc.) e quanto aos pressupostos materiais das espécies a), b), c) e d). Ficou de fora o pressuposto de tempo e os mais de direito processual (pressupostos formais, prazos, regras jurídicas de julgamento, etc.) Bem assim a matéria da deserção e da justificabilidade pré-elidente dela. (c) Não há quaisquer limites temporais ao recurso extraordinário, no tocante à lei federal. Assim, não importa indagar-se se a lei federal é anterior ou posterior à criação de tal recurso, e. g., nos casos d), se anterior ou posterior à Revisão de 1925-1926 (Corte Suprema, Carta testemunhável n. 6.215, 21 de agosto de 1934), ou, no tocante à extensão subjetiva (tribunais locais ou federais), anterior ou posterior à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Quanto ao prazo de interposição, à lei ordinária toca fixá-lo. (d) O recurso extraordinário, inclusive nos casos d), só se refere às decisões das justiças, locais ou não. Das decisões de outras autoridades locais ou federais não pode ser interposto. Onde haja Tribunal de Contas estadual, das sentenças dele, única ou última instância, também é autorizado o recurso, quando se trate de função judiciária. São assuntos já versados. (e) Se o tribunal, esquivando-se à questão, permite que o seu silêncio sobre ela tenha a conseqüência de atitude prevista em qualquer dos casos do texto cabe o recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 16 de junho de 1920). Outrossim, quando, dissimulando o seu pronunciamento, recorre ao sofisma de se tratar de interpretação (19 de dezembro de 1923), ou, praticamente, procede como se prevê no pressuposto do recurso extraordinário no tocante à sua atitude (19 de janeiro de 1927). A Constituição cogitou das espécies em que o tribunal diz, claramente, como se conduziu na resposta aos problemas que lhe foram postos; se esse, por negligência, ou por má-fé, contraria o pedido, sem usar de termos positivos, mas de tal modo que assim seja o seu julgamento, o seu procedimento não pode ter a conseqüência de prejudicar as partes. 11) RECURSO EXTRAORDINARIO E IMPOST0S OU TAXAS. (f) Era vedado, em 1934, à União decretar impostos ou taxas sobre efeitos já produzidos por atos jurídicos perfeitos OU tributar serviços, inclusive atos, das justiças locais (Constituição de 1934, art. 17, VII e X). Assim, era constitucional o selo ou a taxa que se impunha aos atos do recurso extraordinário, desde a petição de interposição; porém não o selo ou a taxa que incidisse sobre os atos ou autos que se processasseti perante a Justiça local, antes da interposição do recurso extraordinário. Era inconstitucional o selo ou a taxa que os Estado5~membroS impusessem a quaisquer atos ten-dentes à instrução do recurso extraordinário, bem corno à petição do recurso e ao próprio despacho do relator do feito, na Justiça local, ou do presidente da Corte de Apelação. No momento em que um deles incidisse, o despacho ~ã não exerceria função local. Na Constituição de 1937, havia o art. 32, c), que vedava à União, aos Estado5~membros e aos Municípios tributar bens, rendas e serviços uns dos outros; porém não mais a. regra jurídica do art. 17, VII, da Constituição de 1934, que proibia tributar atos jurídicos perfeitos (não retroatividade das leis fiscais). Assim, tivemos: a) Não podiam ser tributados pela União os atos que fossem da Justiça local. Excluídos, pois, da proibição os que ela praticasse (e. g., se ao presidente do Tribunal de Apelação tivesse de ser endereçada a petição) em ato federai. Incluídos os atos que o presidente do tribunal ou outra autoridade local praticasse para que, ciente a parte, corresse o prazo para a interposição do recurso extraordinário. b) Não podiam ser tributados pelo Estado- -membro, pelo Distrito Federal, OU Território, os atos que dissessem respeito ao recurso extraordinário, recurSO de direito federal. Excluídos, assim, da proibição 05 que ainda não se referiam à interposição, como a intimação para passar em julgado. Incluídos os que autoridades locais praticassem em obediência às regras do processo do recurso extraordinário, como a petição e o despacho do presidente do Tribunal de Apelação, se lhe cabia tal função. c) Se um ato que era do processo do recurso extraordinário não fora tributado, nada proibirias após 1937, a tributação retroativa pela União. 4) Se um ato que fosse anterior à interposição do recurso extraordinário e, pois, estranho a ele, não era tributado, nada proibiria que a lei tributária, local, fosse retroativa. A constituição de 1946 voltou à regra jurídica constitucional de vedação de incidência O passado (art. 141, § 3~O) e proibiu lançarem a União, 05 Estados membros, o Distrito Federal e os Municípios imposto sobre serviços uns dos outros (art. 31, V, a). O art. 153, § 3~o, da constituição de 1967, com a Emenda n. í, corresponde ao texto de 1946; bem assim o art. 19, III, a). Desde o ato processual de interposição do recurso extraordinário, todo o procedimento já é em organização judiciária federal. Se consideramos serviço a justiça, trata-se de serviço federal. Os Estado5~membros, o Distrito

Federal e os Municil2ios nada podem fazer que atinja quaisquer atos desse procedimento. 12) LEGITIMAÇAO ATIVA RECURSAL. As partes são legitimados ativos ao recurso extraordinário, como aos demais recursos. O art. 499, § § 1.” e 29, são sedes materiais. O terceiro prejudicado tem de alegar e provar o praeifidicium que lhe adviria do cumprimento da decisão. Se o tribunal para o qual teria de recorrer não pode apreciar fatos, não se pode pensar, sequer, em interesse de terceiro prejudicado. Teria de legitimar-se antes de se esgotarem os recursos em que poderia alegar e provar o interesse de direito material. O interesse em decisão de questão de direito, se o tribunal não pode atender ao interesse material do terceiro ( satisfazelo), de modo nenhum autoriza a interposição do recurso extraordinário, ou de qualquer outro recurso. O interesse de terceiro que justifica a interposição de recurso por ele é o interesse em afastar o que de jato invada o direito do terceiro (os juristas alemães dizem precisamente: “Art, der in das Recht des Dritten tatsachlich eingreift”). O interesse somente na solução da quaestio juris não justificaria a interposição de qualquer recurso de terceiro, porque, ex hypothesi, não houve praeiudicium. O terceiro, para que possa recorrer, precisa satisfazer os seguintes pressupostos: ter interesse em que a questão de fato seja resolvida noutros termos (= diferentemente do que o foi); poder o tribunal, para que recorre, decidir a questão de fato, a que se liga o seu interesse. Ou estar resolvida a questão de fato pela simples solução da quaestio iuris. (a) O Supremo Tribunal Federal pode conhecer de recurso extraordinário, interposto por terceiro prejudicado, se o interesse desse terceiro prejudicado fica satisfeito com a solução de quaestio luris, em sentido diferente da que dera o tribunal de cuja decisão se recorreu. Por exemplo: se o tribunal, de cuja decisão se recorreu, afirmou não estar prescrita a ação, ou a pretensão, por ter havido interrupção do prazo prescripcional, e o Supremo Tribunal Federal, após a cognição do recurso extraordinário em que o recorrente afirma tratar-se de prazo preclusivo, e não de prescrição, dá provimento ao recurso extraordinário. Aí, a decisão da quae.sti.o iuris basta à satisfação da pretensão recursal de terceiro. O bastar é que apaga o praeiudicium. (b) Se, porém, a quaestio facti tem de ser decidida de maneira diferente daquela pela qual o tribunal recorrido decidira, nenhuma cognição tem quanto a isso o Supremo Tribunal Federal. O exemplo esclarece plenamente: otribunal recorrido ou o juiz recorrido entendera ser preclusivo o prazo; por isso, se abstivera de julgar a questio jacti da prescrição. O Supremo Tribunal Federal, julgando ser prescripcional o prazo, não pode decidir a quaestio facti, concernente ao ter havido interrupção do prazo prescripcional, para a qual só seria competente o tribunal ou juiz de cuja decisão se recorrera. (c) Se ao Supremo Tribunal Federal sobe recurso extraordinário em que se alega, por exemplo, que havia razões para se suspenderem os administradores de fundação, a que se deferira pedido de mandado de segurança, sem que o tribunal de cuja decisão se recorrera tivesse negado, em tese, a admissibilidade jurídica de tal medida constritiva, somente há quaestiones facti, e o caso é de não se conhecer do recurso extraordinário. Se um comuneiro em edifício de apartamentos teve sentença desfavorável na ação que propusera e, autor, não recorreu, tendo havido referência, na sentença, a partes comuns, pode o terceiro, outro comuneiro, recorrer, como terceiro prejudicado que é. Os recursos de que pode lançar mão são apenas aqueles em que o tribunal pode decidir a quaestio facti ou as quaestiones facti. Pode agravar, pode apelar, pode embargar. Não pode interpor recurso extraordinário, se a decisão da questio iuris não lhe bastaria. E a razão é simples: nos julgamentos dos recursos extraordinários, o Supremo Tribunal Federal não pode entrar no exame de quaestiones facti. Árt. 541. Caberá recurso extraordinário”) para o Supremo Tribunal Federal1) das decisões proferidas por outros tribunais) 9), nos casos previstos na Constituição da República 2) 8) 4) 5) 6) 7) 1O)• 1) COMPETÊNCIA RECURSAL EXTRAORDINARIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, fixou a competência recursal ordinária e extraordinária, do Supremo Tribunal Federal, nos incisos II e III: “II julgar em recurso ordinário: a) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, município ou pessoa domicilada ou residente no País; b) os casos previstos no art. 129, § 1.0 e § 2.0; e c) os habeas-corpus decididos em única ou última instância pelos tribunais federais ou tribunais de justiça dos Estados, se denegatória a decisão, não podendo o recurso ser substituído por pedido originário; III julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal; e d) dar à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal”.

No art. 119, parágrafo único, a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para indicar, no Regimento Interno, as causas a que se refere o art. 119, III, a) e d), atendendo à sua natureza, espécie ou valor pecuniário. No Regimento Interno, que se tem de observar desde 15 de outubro de 1970, o Supremo Tribunal Federal apontou decisões de que se não pode interpor recurso extraordinário: a) as de litígios decorrentes de acidente de trabalho (art. 308, II, a); b) as de mandado de segurança, quando não se julgou o mérito (art. 308, III); c) as de causas “cujo benefício patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação, não exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salário-mínimo vigente no País, na data do seu ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instâncias ordinárias, e de trinta, quando entre eles tenha havido divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única (art. 308, IV). Advirta-se, porém, que todas essas pré-exclusões só se admitem se não houve, no caso, “ofensa à Constituição ou discrepância manifesta de jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal”. Assim, mesmo se trata de ação de acidente de trabalho, ou de mandado de segurança em que se não julgou mérito, ou de benefício patrimonial inferior aos valores apontados no art. 308, IV. Se o recurso extraordinário cabe com invocação do art. 308, III, por se ter julgado o mérito, o art. 308, IV, não é óbice à interposição. Também não impede a interposição se houve recurso na ação da competência única do tribunal, julgado por ele mesmo (e. g., na ação rescisória de competência do tribunal), se foram opostos embargos infringentes do julgado. O que afastaria. o cabimento do recurso extraordinário seria a recorribilidade para outro tribunal, salvo se só em parte do julgamento. Cf. art. 498 do Código de Processo Civil. O acórdão não precisa ser sobre o mérito; salvo quando atinente a mandado de segurança, se há pressuposto do art. 308, IV, in fine. O nome “recurso extraordinário” só apareceu no primeiro Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Não constava do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que organizara a Justiça Federal, art. 9~0, parágrafo único, nem da Constituição de 1891, art. 59, § 1~ (“Das sentenças das justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ele; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou leis federais e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos tais atos, ou essas leis impugnadas”). o nome passou do primeiro Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal para a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, ad. 24, e para o Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de.í898, arts. 678, d), e 744. As Constituições Posteriores (de 1934, art. 76, 2, III); de 1937, art. 101, III; de 1946, art. 101, III; de 1967, art. 114, III, e com a Emenda n.1, art. 119, III), mantiveram a denominação. Houve inovações que não persistiram: o Decreto n. 23.055, de 9 de agosto de 1933, art. 1.0, que cogitou do recurso extraordinário ex ali icio que, em determinados casos, seria interponivel pelo próprio presidente do Tribunal local ou da Câmara julgadora; a Constituição de 1934, art. 76, parágrafo único, que permitia, se o caso era de diversidade de interpretação de lei federal entre as justiças estaduais ou entre algumas delas e a Corte Suprema, ou outro tribunal federal, que o inter-pusesse o presidente do Tribunal local ou o Ministério Público. As Constituições posteriores afastaram tal legitimação processual ativa. Para que caiba recurso extraordinário, é preciso que não haja outro recurso que possa ser interposto. Se há um, dois ou mais pontos a respeito dos quais se pode recorrer, e outro ou outros de que não mais há interponibilidade, quanto a esse ou esses é que se pode interpor recurso extraordinário. Não importa qual a eficácia da decisão de que se quer interpor o recurso extraordinário (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, ou executiva), ou qual a espécie (jurisdição contenciosa, jurisdição voluntária, processo ordinário, sumaríssimo, cautelar, ação principal ou acessória). Não é preciso que se trate de julgamento de mérito, nem qual o recurso que fora interposto e deu ensejo à decisão. Pode ser interposto por adesão o recurso extraordinário (art. 500, II, in fine). A decisão de que se pode recorrer, se houve incidente de inconstitucionalidade, não é a do plenário que o resolve, mas a do órgão (câmara, grupos ou turmas) que julga, no todo, o feito (cf. Súmula n. 513). No art. 119, parágrafo único, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, estatui-se que “as causas a que se refere o item III, alíneas a, e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que ‘atenderá à sua natureza, espécies ou valor pecuniário”. No Regimento Interno que começou de incidir a 15 de outubro de 1970, art. 308, afastou algumas hipóteses de recursabilidade extraordinária. “Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal, não caberá o recurso extraordinário, a que alude o seu art. 119, parágrafo único, das decisões proferidas: 1 nos processos por crime ou contravenção a que sejam cominadas penas de multa, prisão simples ou detenção, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurança com eles relacionadas; II nos litígios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b) das relações de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituição; III nos mandados de segurança, quando não julgarem o mérito; IV nas causas cujo benefício patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação, não

exceda, em valor, de sessenta (60) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, na data do ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instâncias ordinárias; e de trinta (30), quando entre elas tenha havido divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única.” Conforme se vê, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 308, II, III e IV, tratou de causas em processo civil. Mas o afastamento não foi profundo, porque, no início, há a ressalva: “salvo nos casos de ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal”. Advirta-se que não é exigida que tal divergência conste de Súmula. Quanto ao mandado de segurança, frise-se que, se houve julgamento do mérito, há o recurso extraordinário. Com isso muito se atenua a limitação feita. Por outro lado, as regras jurídicas dos incisos II, III e IV não incidem no mesmo caso. O assunto de um não se estende a outro. Os quatro pressupostos foram concebidos com a devida discriminação, de modo que se possam fundamentar as interposições de recurso extraordinário com toda a precisão. Para fundamento no art. 119, III, a), basta que se contrarie regra jurídica federal, ou negue vigência a cláusula de tratado ou lei federal. Para o fundamento no art. 119, III, b), o que se exige é a desconstitutividade da decisão, que atinja tratado ou lei federal. Embora não tivesse mencionado os tratados, o art. 101, III, b), da Constituição de 1946, era o que se havia de entender, uma vez que os tratados têm ratificação por lei. A Constituição vigente atendeu ao que mencionamos com explicitude. Para o fundamento no art. 119, III, c), é de mister que se haja contestado a ‘validade de lei ou ato de poder local, e o juiz ou tribunal se haja pronunciado pela validade. Finalmente, para o fundamento no art. 119, III, d), há de haver divergência entre interpretações de corpos julgadores. No Código de 1939, art. 863, em má redação originária, apenas se dizia que das decisões “proferidas em única ou última instância” cabe “recurso para o Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos” no art. 101, III, a) a á), da Constituição de 1946. A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 1.0, foi mais explícita: aludiu à procedência das decisões (“proferidas, em única ou última instância, pelos Tribunais e Juízos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”). Não houve uem poderia haver qualquer inovação. 2)INFRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃOP DE TRATADO OU DE LEI FEDERAL. A espécie do art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, em verdade envolve duas: a da infração da Constituição e a da infração do tratado ou da lei federal. Para o cabimento e o provimento do recurso extraordinário, a distinção hierárquica das regras jurídicas tem importância, porque a infração do tratado ou lei federal pode ter sido por alegação de inconstitucionalidade, devendo conhecer-se do recurso extraordinário e, julgada a questão pe~La inconstitucionalidade da regra do tratado ou da lei federal, negar-se-lhe provimento. Porém desde logo se advirta que lei federal não é somente a regra jurídica feita pelo Poder Legislativo federal: é qualquer regra jurídica federal, inclusive os regulamentos, avisos e até portarias. Já o frisamos anteriormente. (a) O primeiro caso do recurso extraordinário fundado na regra jurídica a) é o da decisão contrária a dispositivo da Constituição. Noutros termos: quando se viola a Constituição. Mas, ~quando é que se viola a Constituição? O problema não é tão simples quanto tem parecido. Merece, pois, certos esclarecimentos. Desde já observemos que o primeiro caso se subsumia no segundo, sob as Constituições de 1934 e de 1937; porque a Constituição é lei federal e a mais importante delas, por sua superioridade e rigidez. O texto de 1946 teve o sentido de explicitação da interpretação que déramos àqueles textos. Se lei federal, estadual ou municipal tenta adotar o que a Constituição vedou e para isso emprega nomes ou enunciados que disfarçam a infração do texto constitucional, há dupla ofensa: a ofensa, na dimensão jurídica; e a ofensa, na dimensão moral. Por exemplo, chamar prêmio à participação dos servidores públicos no produto da arrecadação é fraus legis. (b) O segundo caso não constava da Constituição de 1891, nem tem símile na Constituição norte-americana. Destoava da função preciosa, salutar, que se dera ao estreito recurso do art. 59, § 1.0, da Constituição de 1891, e não logrou acolhida em 1925-1926 (arts. 59 e 60, § 1.0). Foi inovação de 1934, que se revelou de infelicidade a toda prova na redação das regras relativas ao recurso extraordinário (Constituição de 1934, art. 76, 2~, III, a): “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. O relator, ou quem quer que tivesse sido o responsável pela adulteração, demonstrou tei bem fraco entendimento de técnica constitucional e de amor às experiências judiciárias que o texto de 1925-1926 concretizara. Introduziu-se esse caso anarquizante, dinamitador dos princípios de exclusão da terceira instância, e riscou-se a letra cl) de 1925-1926, que, em gesto feliz, atribuirá ao então Supremo Tribunal Federal o julgamento dos recursos interpostos das sentenças das justiças locais, em última instância, quando se tratasse de “questões de direito criminal e civil internacional”. A Constituição de 1946 deu solução radical ao problema das questões de direito internacional privado e público internacional; mas, quanto à regra jurídica a) do então art. 101, III, o comentário que fizemos bastou para revelar a sua impertinência e a grosseira concepção da sua feitura. Procuráramos, lealmente, explicitá-lo. Aliás, a Constituição de 1946 errara aí, porque seguiu as pegadas das

Constituições de 1934 e 1937. Problema bem posto, problema prestes a ser resolvido. Problema mal posto, solução dificultada. As perguntas, que formulamos, as respostas tinham de ser coerentes e de obedecer à sistemática da Constituição. A noção de “literalidade”, que aí se inseria, constituía erro mais perigoso do que o enigmático “literal disposição”, que a regra sobre ação rescisória mantém (art. 485, V). ~,Que é que interessava à unidade do direito nacional, das leis federais, que só se lhes assegurasse a aplicação nos casos de literal disposição de lei? ~,E que é que se diz “letra” da lei? Se, devido a outras regras das leis federais, ou da mesma lei federal, não fosse a letra, mas o sentido, o que mais importasse, ~por que levar-se ao tribunal a questão que se resolveu contra a literalidade, e não se permitir o recurso no caso de se haver, erradamente, prestigiado a inépcia do significado literal? Demais, se um tribunal define prédio rural ou rústico o que é efetivamente destinado a plantio ou criação, e o outro, como o que está situado na zona rural (isto é, prédio que não é o da cidade), ~de qual dos dois julgados se há de interpor o recurso extraordinário? Se disséssemos que somente cabe, e só há de subir, nos autos em que se definiu rural, ou rústico, pela destinação, entender-se-ia que o sentido literal é o topológico, o da situação espacial. Se disséssemos que somente cabe, e só há de subir, nos autos em que se definiu rural ou rústico pela situação espacial, entender-se-ia que o sentido literal é o que atende à destinação do prédio. O legislador constituinte de 1934, impermeável a certas noções rudimentares sobre lógica da linguagem, não pôde perceber essa coisa que, na espécie do art. 76, 2), III, a), se tornou de extrema importância, e pena foi que os legisladores constituintes de após lhe houvessem seguido as pegadas, no art. 101, III, a) da Constituição de 1946: a literalidade não é um “absoluto”; o senso literal não é um só, nem univóco pode haver dois, três, ou mais sensos literais, e dizer-se que somente se pode interpor o recurso extraordinário do que contravém a “letra” da lei é ignorar-se que a letra das leis é forma, com toda palavra humana, que só se pode contravir, como uma proposição, a outra proposição portanto, ao conteúdo da “letra” de lei, ao conteúdo de alguma disposição literal. Sem certo preparo filosófico e de lógica, todo legislador é macaco em loja de louças. Quando lhe sorri o achado de uma regra jurídica nova, lança-se a ela, agarra-se a ela, e quebra tudo. Foi isso, desgraçada-mente, o que ocorreu em 1934 e persistiu em 1937 e 1946; Que atitude haveria de ter o intérprete da Constituição para revelar o conteúdo do art. 101, III, a), da Constituição de 1946? O elemento histórico não lhe viria em auxílio, porque nem o legislador constituinte de 1891, nem, sequer, o Jucliciary Act de 1789 aludiam à letra da lei. ~Havemos de recorrer às pesquisas voluntaristas, quer dizer à “vontade do legislador” ou à “vontade da lei”? ~,Como recorremos à “vontade do legislador”, se ele, por deficiência de meditação, não sabe o que queria, se ele quis A supondo que A fosse conceito preciso e absoluto, e não há um absurdo a que se chame A? A “vontade da lei”? Como, ~se a lei, aí, se choca consigo mesma, com os princípios que a levantam e a informam? (Sobre a impertinência desses métodos, nosso escrito Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv flir Rechtsund Wirtschaltsphilosophie, 16, 522-543). O que nos cumpre é tomar a Constituição como um todo e procurar, com lealdade e segurança, a proposição mais ajustável, mais conciliável com os seus princípios. Os mais relevantes deles são os que assentam que a Justiça da União e a dos Estados membros não podem reciprocamente intervir em questões submetidas aos tribunais e juizes respectivos, nem lhes reformar, alterar ou suspender as decisões ou ordens, salvo os casos expressos na Constituição (o que, de si só, faria de interpretação estrita a letra a) do art. 101, III, da Constituição de 1946, onde se consignava um dos casos expressos). Tivemos de assentar, desde logo, que é caso de recurso extraordinário da regra a), se a única ou última instância reconheceu a omissão da lei e decidiu por analogia, ou pelos princípios gerais de direito, ou por eqüidade. Não poderia haver grande dúvida a respeito, porque a omissão da lei supõe que não haja a literalidade e, se não há a literalidade para se resolver, por ela, a questão sub judice, a sentença do juiz se afastou da letra que existia. Por isso, sob a Constituição de 1946, dissemos: não desconhecemos que argumentos possam surgir contra isso: dir-se-á, por exemplo, que ser contra o vácuo, que a letra da lei deixa, não é ser contra a “letra de tratado ou de lei”. Porém não nos esqueça que temos de procurar as atitudes mentais que possam salvar o texto errôneo na sua difícil adequação aos fatos da vida. Na esteira da nossa crítica ao texto de 1946, retirou-se a referência a literalidade. Toda regra jurídica é proposição que se insere em sistema jurídico (em sistema lógico de regras jurídicas). O sistema jurídico é que faz refletir-se nas esferas jurídicas de cada um dos direitos, pretensões, ações, exceções, deveres obrigações, que dependem portanto da integridade do sistema jurídico. A afirmação de que, a despeito da lacuna da lei (lacuna que, então, seria aparente, isto é, somente considerado o texto em relação ao conteúdo das proposições que nele se formulam), existe a regra jurídica, implica que se afirme existirem direitos, pretensões, ações, exceções, deveres e obrigações, que, sem ser verdadeira aquela afirmação, não existiriam. Ora, o recurso extraordinário, conforme a regra a) do art. 119, III, tem o fito mesmo de inteireza positiva do sistema jurídico. Tanto é dizer-se que a regra jurídica r não existe, ou existe outra regra jurídica, digamos r’, como decidir que existe a regra jurídica que se alega não existir no sistema jurídico e necessariamente limitaria direitos, pretensões, ações, exceções, deveres e obrigações. Além disso, nos casos de omissão, os juizes podem entender que cabe a regra jurídica r, ou a regra jurídica r, ou r, ou s ou t. Se dois tribunais discordam, em única ou última instância, caberia o recurso extraordinário do art.

119, III, d); mas, antes de tal discordância, seria de repelir-se que não há meio jurídico recursal para se restabelecer a inteireza positiva do sistema jurídico. O caso mais notável da antiga Corte Suprema, e até hoje, a respeito do art. 76, 2), III, a), da Constituição de 1934 (art. 101, III, a), da Constituição de 1946), foi o do Recurso extraordinário n. 2.675, em que se discutiu se cabia no direito civil brasileiro a cláusula rebus sic atantibus (ou melhor, a pressuposição, porque isso é que, em boa técnica e escorreita terminologia, estava em causa, não se podendo confundir a pressuposição com a cláusula rebus sic stantibus). O relator, diante da alegação de que a admissão da cláusula tácita infringia a letra do art. 1.056 do Código Civil, disse que não; e acrescentou: “A construção de doutrinas jurídicas, não expressadamente reguladas na lei positiva, jamais poderá ferir a letra da lei. É função normal do intérprete e, sobretudo, do juiz. Está claramente consagrada no art. 7~O da Introdução do Código Civil, hoje ampliada no art. 113, 37), da Constituição de 1934.” Ora, o que o relator tinha de afirmar, in concreto, era não haver incompatibilidade entre a cláusula rebus sic stantibus e o art. 1.056 do Código Civil, e não urdir considerações gerais que haviam, fatalmente, de desviar a questão. O revisor feriu o ponto: “Conheço do recurso com fundamento no art. 76, 2), III, a), da Constituição. O acórdão recorrido acolheu a defesa e absolveu os réus, mas fé lo deixando de aplicar o preceito do art. 1.056 do Código Civil, que só isenta o contratante faltoso do dever de compor prejuízos resultantes de inexecução do contrato, se sobrevier caso fortuito ou força maior. Esse seria o verdadeiro caminho: conhecer-se do recurso, como propunha o ministro OTÁVIO KELLY, e entrar-se no mérito, isto é, decidindo-se (evitou-se isso) se o direito privado brasileiro, ou, na espécie, o direito civil brasileiro, possuía a isenção por circunstâncias imprevistas (teoria da pressuposição e cláusula rebus sic stantibus). Toda doutrina ou é regra de direito revelada, ou é apenas opinião de lege ferenda, ou apenas opinião literária. Demais, se deixa de revelar a regra jurídica, há o princípio, que manda atender à analogia e aos princípios gerais de direito. Ora, se há, inserto em lei, tal princípio, também ele é suscetível de ser invocado, por ter o tribunal ou juiz, em única ou última instância, violado a sua literalidade. As regras de sobre direito são regras de direito de ordinário, regras literais, regras de ius scriptum, que podem ser atingidas em sua estrita literalidade. Resolvido o problema no tocante aos casos omissos, resta saber-se o que é que podemos entender por decisão contra a regra jurídica Constitucional, de lei ou de tratado. A interpretação e a aplicação da regra de direito, ou, mais largamente, a solução das controvérsias jurídicas, pode ser: 1. Secundum legem, quando o julgador se atém ao texto da lei, ou ao que dela imediatamente resulta, e julga com tal aderência ao texto. Ocorre, porém, muitas vezes, que a própria letra da lei se presta a mais de uma significação, e dois ou mais juizes, julgando diferentemente, se crêem decidindo secundum legem, isto é, sem qualquer ofensa à vigência e ao conteúdo de tratado ou de lei federal. Qualquer atitude do Supremo Tribunal Federal, que não fosse, ai, a de conhecer do recurso extraordinário, constituiria arbitrariedade e injustiça, porque antes de qualquer julgamento sobre qual das duas ou mais proposições é que está dentro da regra jurídica constitucional, de tratado ou de lei federal, como conteúdo dela (ou a Constituição erradamente supõe que uma “disposição” só de umas proposição pode ser suscetível, erro-atitude que, por se achar em Constituição, teria de ser levado aos fatos e realizar-se), a recusa a conhecer do recurso extraordinário, por não ser caso dele, importaria reputar certa a proposição contrária àquela. Ainda mais: supondo-se que dois ou mais recursos extraordinários (n recursos extraordinários) subam, interpostos de decisões entre si discordantes quanto ao conteúdo (A, B, C,...) da mesma regra jurídica, temos que o Supremo Tribunal Federal, ou em todos entraria no mérito e os julgaria, adotando uma proposição como a certa, ou não conheceria de todos e a regra jurídica estaria violada em n-1 recursos extraordinários. Portanto, n-1 decisões contra disposição de tratado ou de lei federal. Assim, o Supremo Tribunal Federal, no caso de pluralidade de sentidos da disposição, deve conhecer do recurso e entrar no mérito, adotando um deles, que passará a ser considerado como a regra jurídica mesma, porque a disposição só significa o seu próprio conteúdo, e a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, no art. 119, III, a), postulou que uma disposição literal não tem mais do que um sentido. Ora, na realidade, no pensamento das pessoas, subjetivamente, portanto, a plurissignificação existe. Mas somente no interior das pessoas. Não param ai as dúvidas no caso de decisão secundum legem. O secundum legem divide-se em aplicação da lei, mecanicamente, e aplicação auxiliante, isto é, do que dela proximamente se tira, adiuvandi gratia. Não se trata de paridade, nem de invocação de princípios gerais de direito, nem de eqüidade; trata-se, apenas, de exploração lógico-jurídica do texto legal. Tais conseqüências não são conseqüências do elemento material da lei, mas da proposição que o elemento exprime. Se esse elemento exprime mais de um sentido, dá-se o caso a que acima nos referimos, e é preciso que o Supremo Tribunal Federal conheça e julgue a espécie, para se definir qual o conteúdo da regra jurídica e quais, portanto, as proposições dela resultantes imediatamente, posto que com o caráter de auxílio. Ainda há o caso de texto sem conteúdo; e de texto de conteúdo nulo por ser contra princípio ou regra jurídica constitucional art. 119, III, b) e c) ou contra outra regra de lei ordinária, de que adiante trataremos.

Há mais: o recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), quando a interpretação de um tribunal ou juiz diverge da interpretação adotada por outro tribunal ou juiz, ou pelo Supremo Tribunal Federal. Dois ou mais sentidos; um só texto. Irreflexão é pretender-se que não possam ambos os tribunais, ou mais de dois, seguir a “letra”, ou pensar que a seguem, pois que, se é certo que só uma interpretação literal (gramatical) se dá a texto perfeitamente redigido, os textos mal redigidos são suscetíveis de duas ou mais inteligências gramaticais. O que importa é que o recurso extraordinário diga qual o conteúdo a inteligência única de cada regra jurídica. II. Praeter legem. Aqui, o juiz decide sem a lei, mas junto (mediatamente) à lei. De antemão, cumpre notar-se que o ius não corresponde, em extensão, à lei. O conhecimento da lei é conhecimento indireto, imperfeito e parcial do direito, porque a lei não é todo o conteúdo efetivo do sistema jurídico, como o documento constitui simples elemento de cognição indireta, e não o conteúdo efetivo da história. Dai a diferença especifica entre os que interpretam a lei e pretendem construir ciência de raciocínio e os que revocam a indagação jurídica à trilha da observação (análise), da indução e da experiência. Leis escritas nada mais são do que traços exteriores, mais ou menos acidentais, do conteúdo real do direito objetivo; de maneira que há mister extrair toda a soma de realidade que elas representam, sem nos privarmos de buscar, fora das leis, tudo que possa completar a porção, talvez pequena, que delas tiramos. Pode ocorrer: a) Que a lei, síntese admirável e fecunda, dê toda a realidade, todo o direito objetivo; e caiba ao intérprete a simples adequação do principio aos casos concretos: ius ler b) Que todo o direito e mais do que todo o direito esteja na lei, ou, pelo contrário, que pouco se lhe encontre ou quase tudo esteja noutras fontes e manifestações da realidade e da verdade jurídicas: lex>ius, ou lex<ius, isto é, no último caso, lei menor, e, no primeiro, o que seria difícil, maior que o direito, salvo em caso de lei nula. c) Que, apesar da existência material (proposição escrita) e intelectual (idéia) da lei, nenhuma verdade possa tirar-se dela; e então não há comparação possível: a lex não é maior, nem menor que o direito, e muito menos igual; trata-se de diferença essencial, que os faz heterogêneos e insuscetiveis de análise conjunta: não pertence ao direito-ciência o estudo de tal lei, mas ao capitulo da política referente à teratologia. A aplicação de regra jurídica praeter iegem é a que resulta de atividade do juiz fora do conteúdo imediato porém não contra ela. O recurso extraordinário da regra jurídica do art. 119, III, a), não favorece tais casos. Quando sucede que outro tribunal, local ou federal, adota solução diferente, pode ser interposto o recurso extraordinário da regra jurídica do texto do art. 119, III, d). São inconfundíveis. Quem fala de clareza da lei ou alude ao que, segundo a letra da lei, está dito, ou ao que, segundo o que se pode entender dentro do sistema, nela se disse. Portanto, é de perguntar-se: ~,clara, relativamente ao que gramaticalmente se há de ler, sem se atender ao que, conforme o sistema jurídico, se há de entender, ou clara, relativamente ao que, tendo-se como elemento inserto no sistema jurídico, ela diz? Um exemplo basta: é clara, no primeiro sentido, a regra jurídica do art. 178, § 10, VIII, do Código Civil, onde se estabelecia que “prescreve” em cinco anos “o direito de propor ação rescisória” (= o direito de propor ação rescisória “precluía” em cinco anos); mas tal clareza não nos interessa, o que se há de ler nas palavras inadequadas que se empregaram e em lugar inadequado que se escolheu é muito diferente do que a interpretação do texto nos diria, ao certo: “Preclui em cinco anos o direito a propor ação rescisória de sentença.” Quem inseriu a emenda ao projeto de Código Civil ignorava a diferença entre preclusão e prescrição e a colocação da própria regra jurídica, que é totalmente estranha ao Código Civil e, em geral, a todo o direito privado. A nossa critica foi atendida no todo, pois o art. 495 do Código de 1973 diz, hoje, que se extingue em dois anos o direito de propor ação rescisória. Trata-se, portanto, de prazo preclusivo com o verbo adequado. III. Contra legem. Se a atividade praeter legem suplementa, quiçá estende, em todo o caso enche, dilata, dinamiza, portanto se opera supplendi causa, a atividade contra legem é suscetível de distinção mais importante ou ela elide, posterga, destrói a lei, no todo ou em parte; ou ela opõe a parte da lei ou a toda ela outra lei, que a torna nenhuma; ou ela declara que lhe tem de corrigir o que a sua letra diria (corrigendi gratia). Se a decisão foi conforme a “letra” da lei, mas a regra há de ser repelida, por absurda, tem o Supremo Tribunal Federal de conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Idem, se está revogada, ou derrogada, nela, a lei de que faz parte, ou se é inconstitucional. Ou, tratando-se de regra jurídica de simples decreto, regulamento, ou outra fonte inferior de direito, se é ilegal. Ainda quando o juiz decide contra legem scriptam, não viola o direito, se a sua decisão corresponde ao que se reputa o Direito. O absolutismo da correlação necessária entre texto e direito, que o Estado absoluto pregara, o Estado constitucional herdou e as chamadas escolas positivistas receberam como realidade social permanente, por falta de conhecimento sociológico, foi apenas (mas só hoje se verifica) aspecto de determinado momento histórico. O Direito, o ius, em todas as épocas, é o que se reputa justo, e se realiza, o que se aplica secunclum legem, praeter legem e contra legem. Existe, pois, uma parte secundum legem que não é direito, como aconteceu, no Brasil, com a regra jurídica que proibia os seguros de vida. Outra, praeter legem, que também não o é. Outra, finalmente, que não se considera direito, nem é direito.

a)O Direito, em sua evolução incessante, ou, pelo menos, em sua mutabilidade, porque lhe faltam os requisitoS de estabilidade, mais característicos da Moral (± 2) e da Religião (4- 3), constitui o que, em cada momento, é tido pelo mais justo e ao mesmo tempo realizável. Ao primeiro elemento servem a lei, a doutrina e a dicção por parte dos juizes; ao segundo, o processo, como realizador do direito objetivo. O prejulgado e o recurso extraordinário são meios para essa sutil realização. Outrossim, a ação rescisória do art. 485, V. O princípio de que o juiz está sujeito à lei é, ainda onde o meteram nas Constituições, algo de “guia de viajante”, de itinerário, que muito serve, porém não sempre. Equivale a inserirem-se nos regulamentos de fábrica princípios de física, a que se devem subordinar as máquinas: a alteração há de ser nas máquinas. Se entendemos que a palavra “lei” substitui a que lá devera estar, “direito”, já muda de figura. Porque direito é conceito sociológico, a que o juiz se subordina pelo fato mesmo de ser instrumento da realização dele. Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor a “letra” legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia àquilo para que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento; mas anti-social e como a lei e a jurisdição servem à sociedade absurda. Além disso, violaria, eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social, porque só a eles, fosse a ~tica, fosse a Ciência, fosse a Religião, respeitaria, se coincidissem com o papel escrito. As regras jurídicas extralegais (no sentido, impróprio, de não escritas nos textos), com fixidez e inequivocidade, são direito, ao passo que não no é a regra legal, a que a interpretação fez dizer outra coisa ou substituiu. Pouco importa, ou nada importa, que a letra seja clara, que a lei seja clara: a lei pode ser clara, e obscuro o direito que, diante dela, se deve aplicar. Porque a lei é roteiro, itinerário, guia. Toda regra de qualquer procedência que seja, tida como convicção jurídica e, na prática (trate-se de doutrina ou de decisão judicial), realizável, de preferência a outras que a excluiriam, ou modificariam é Direito. Mas (dir-se-á) não é ao Direito que o art. 119, III, a), se refere: usa ele, insofismavelmente, de expressão que somente poderia corresponder a texto legal, a lei (no sentido estrito), a letra da lei, a literalidade. Fácil dito. “Lei” está, no art. 119, III, a), como no art. 119, III, b), e) e d), em lugar de “regra jurídica”. Não se cogitou somente da regra jurídica legal (= feita pelo Poder Legislativo), mas sim de qualquer regra jurídica. b) Em todos os casos em que as justiças, em única ou última instância, decidem contra legem, desde que exista a regra jurídica que se deixou de aplicar, cabe o recurso extraordinário do art. 119, III, a); salvo se a decisão deixou de aplicá-la por entender que não tem vigência (estar revogada, derrogada, ou ainda não em vigor, ou suspensa, ou não va7er), em face da Constituição a lei federal, ou, se assim procedeu, tratando-se de lei ou de ato dos governos locais, por então não valer, em face da Constituição ou de lei federal, a lei federal, porque, nos dois casos, respectivamente, os recursos extraordinários mais próprios são os das regras b) e c). Mais próprios, dissemos, pois o recurso extraordinário do art. 119, III, a), é mais vasto que os recursos extraordinários das regras b) e c) do referido artigo, bem como da letra d), e interposto devidamente não podem as justiças deixar de atender à interposição nem o Supremo Tribunal Federal de conhecer dele e julgá-lo, pelo simples fato de ter sido possível a interposição de outro que nele se subsume. Mas a petição de recurso extraordinário não necessita ser muito precisa: bastam as simples referências ao texto constitucional e à regra jurídica de que se trata. Isso não quer dizer que não possa haver petições ineptas de recurso extraordinário. O art. 119, III, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, faia de se negar a vigência do tratado ou da lei federal, ou se nega aplicação ou porque se entende que a regra jurídica não existe, ou porque a desconstitui como nula, ou porque não lhe reconhece a eficácia que se pretende tenha (= a tem por ineficaz), ou por não mais poder incidir ao tempo em que se diz que incidiu (= está ab-rogada ou derrogada), ou porque não é, em sobre direito espacial, a que incidiu ou incidiria, ou porque a regra jurídica, com a interpretação que se quer, estaria incluída numa das espécies acima referidas. Note-se, portanto, que, onde a justiça negou incidência ou procedeu, julgando, como se negasse a incidência, necessariamente se deu ensejo a interposição do recurso extraordinário. Porque deixar de aplicar regra jurídica é explicita ou implicitamente negar-lhe incidência. Negar vigência ao tempo em que incidiria é infringi-la. e) Se a decisão de que se recorre apenas julgou não provado o alegado, não há falar-se de violação da lei, e não se conhece do recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, a) (cf. Corte Suprema, Recurso extraordinário n. 2.733, 6 de novembro de 1936); aliter, se trata de regra jurídica sobre prova, como se a lei estabelece presunção elidível, ou se, contendo presunção, o julgado lho nega. Quanto à admissibilidade do meio de prova, ou à força probante, que se lhe atribua, invocando-se lei, ou que se lhe negue, por falta de regra jurídica que a faça prova legal, a questão é de direito, e não de apreciação da prova (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro, R. F., 111, 106, 12 de novembro de 1946, 11, 424, e 22 de janeiro de 1947, 112, 428). Infringe a lei federal a decisão que reputa preclusivo o prazo prescripcional, ou vice-versa. Bem assim, a que nega que a regra jurídica de prescrição ou de preclusão tenha incidência a respeito de certas pretensões ou ações, ou que a afirme. Conhece-se do recurso extraordinário, para se saber qual é, realmente, a regra jurídica em toda

sua natureza e extensão. A imprecisão da linguagem leva, por vezes, os julgadores a afirmações equivocas. A í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de agosto de 1945 (A. J., 78, 155), entendeu que a questão de fato está fora do alcance do recurso extraordinário, mas a sua qualificação jurídica, em contrário à lei ou a precedentes, justifica o conhecimento de tal recurso. Qualificação jurídica está, aí, por suporte fático; mas o suporte fático há de ser o suporte de alguma regra jurídica: se atribui à regra jurídica suporte fático que não o seu, nega-se a regra jurídica em sua extensão. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de setembro de 1945 (A. J., 79, 325), julgou que da decisão, pela qual o juiz ou tribunal declara que algum recurso não obsta a execução do julgado, não cabe recurso extraordinário; mas tal afirmação é temerária: na decisão, de que se trata, pode haver o pressuposto de que se cogita no art. 119, III, a), da Constituição, por haver regra jurídica federal, ou o do art. 119, III, b), por se ter desconstituído lei federal, ou o do art. 119, III, c), por se ter atendido, na matéria, a lei local, ou o do art. 119, III, d), por existir divergência jurisprudencial externa. d) Os dois recursos extraordinários, o do art. 119, III, a), e o do art. 119, III, d), correspondem a duas mentalidades diferentes. Poderíamos, aproximadamente, dizer a idade de um e a de outro. O primeiro anda por volta de 1789, ao tempo em que as doutrinas de J. J. ROUSSEAU e de MONTESQUIEU esperavam dos Códigos que contivessem todas as regras de direito, em que o legislador se lançava, entusiasticamente, na falaz empresa de uma lei escrita, constantemente defendida contra as interpretações dos juizes. O que a Revolução ditasse teria caráter eterno, não precisaria de adaptações a fatos futuros, porque ela tudo sabia e claramente via. Foi assim que nasceu o Tribunal de Cassação de 1790, com que a Revolução francesa se propôs nova teoria das fontes do direito. Então, seria fácil compreender-se. Em texto de 1934, seria de anacronismo irritante. Em texto de 1937 ou 1946, ou de 1967, reincidiria no erro. Porém muito mais do que isso: diametralmente contraditório com outra regra jurídica da própria Constituição, o art. 119, III, d), cuja idade examinaremos. Insistamos, porém, no assunto da regra jurídica a). As considerações acima, fizemo-las a respeito da Constituição de 1934, de que a Constituição de 1946 herdara o princípio. Vale a pena insistirmos, com a crítica de outrora e novos argumentos, dizíamos nós, antes de 1967, para que a emenda ou a futura Constituição (víamos a essas Constituições como transição, e nisso há de consistir a sua função histórica) limpe de tal antiqualha, atávica e teratologicamente surgida, o texto constitucional. O legislador constituinte de 1934 quis ser original e mergulhou no século XVIII, no decênio dos grandes apriorismos e das reformas imaturas. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, deixou de aludir à literalidade. Seja-nos permitido lembrar que a própria Cour de Cassation não manteve os escrúpulos dos primeiros tempos. Como se sabe, o art. 3, alínea 3~, do Código Civil francês só se referiu à lei que havia de reger o estado e a capacidade dos franceses, ainda que residentes no estrangeiro. Não havia regra jurídica escrita sobre a lei que rege o estado e a capacidade dos estrangeiros. Pois bem: a Corte de Cassação, que se abstinha de conhecer das violações do princípio não-escrito sobre o estado e a capacidade dos estrangeiros (Cass. Civ., 17 de julho de 1833), cassou, ao depois, certo julgado da Corte de Apelação, que entendera não aplicar ao estrangeiro, quanto à capacidade, a lex patriae (Cass. Civ., 28 de fevereiro de 1860). E outros casos tais se sucederam. Seria de esperar-se no Brasil, tão-só, evolução semelhante à que hoje se observa, se não houvesse a válvula do art. 119, III, d), que corresponde a outro propósito político, que é o de, sabendo-se que a lei não é todo o direito, portanto, que existem regras jurídicas não-escritas, e que um mesmo texto pode ser interpretado de diferentes modos, providenciar-se, com expedientes eficazes como o recurso extraordinário da regra jurídica d), de fonte constitucional, o prejulgado, de que se cogitara desde 1936 e está no Código de 1973, art. 476, como estava no art. 861 do Código de 1939 rara que se opere a uniformidade de interpretação da Constituição e das leis federais. Já é outro clima, já se trata de mentalidade que passou pelo estudo científico das fontes do direito, com a convicção da inevitabilidade das lacunas e o reconhecimento de regras jurídicas que não estão no texto da lei, ou que são as regras jurídicas que mais acertadamente se fixaram das que podiam ser extraídas do mesmo texto. Um dos grandes males do Brasil, por volta de 1930-1946, foi a superposição de mentalidades de épocas diferentes, versando os mesmos problemas e querendo, para eles, as suas soluções. Se o julgador, deixando de aludir a alguma regra jurídica, ofende o direito, o sistema jurídico, ou por seu silêncio (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de 1946, R. F., 110, 416), ou por omissão ao dever de aplicar o direito, ainda que não se haja invocado a regra jurídica de que se trata (lura nov-it curia!), cabe recurso extraordinário (cf. 2.R Turma, 3 de dezembro de 1946, R. F., 112, 369). A respeito do art. 101, III, a), da Constituição de 1946, não havia, sequer, as expressões “quando se questionar” e “quando se contestar” que apareciam no art. 101, III, b) e c). De modo que seria impertinência exigir-se que se houvesse discutido a infringibilidade da regra jurídica: o que importava e importa é a violação mesma (1 ~a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. J., 100, 272).

Aliás, em sistema jurídico que tem o principio lura novit curia, seria absurdo que se não desse o recurso extraordinário contra a decisão do tribunal que, sem alegação contrária, deixou de aplicar regra jurídica federal, ou aplicou regra jurídica, não referida, por entender não ser contrária à Constituição, ou à lei federal, a despeito de não se lhe haver “contestado” a validade. 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a) têm-se de considerar incluídas a decisão que nega a existência e a decisão que nega a eficácia da regra jurídica constitucional, ou de lei federal, ou de cláusula de tratado. São, nesses pontos, decisões declarativas, à diferença das decisões de que cogita o art. 119, III, b), que são constitutivas negativas. Já nos referimos a esse assunto. Convém que alcancemos algumas precisões. a)Deixa de aplicar a lei federal por inexistência o juízo singular ou coletivo que diz nunca ter existido a regra jurídica, ou ter sido ab-rogada ou derrogada, ou ter sido espacialmente afastada a sua incidência (o que ocorre sempre que teria de ser aplicada a lei nacional (lex patriae) e passou a ser aplicada a lei do domicílio). b)Deixa de aplicar a lei federal, por estar desconstitulda (questão prévia de inconstitucionalidade), o juiz ou tribunal coletivo que diz ser incompatível com a Constituição a regra jurídica. Se o juízo a reputa contrária à Constituição de 1891, ou à de 1934, ou à de 1937, ou à de 1946, quando teria incidido, dá-se o mesmo: deixa de aplicá-la por ser nula. Problema delicado é o das regras jurídicas cuja incidência, sob a Constituição de 1891, ou sob a Constituição de 1934, ou sob a Constituição de 1937, ou sob a Constituição de 1946, seria de pré-excluir-se, por serem contrárias à Constituição vigente, e não no seria sob outra. Se o juiz singular ou coletivo decide que a regra jurídica do decreto é ilegal, pois que se choca com a regra jurídica constante de lei (= feita pelo Poder Legislativo), há a desconstituição por ilegalidade. Idem, se afirma que o aviso, a instrução ou a portaria discrepa do que se estatui em lei ou em decreto. A elaboração da lei há de reger-se pelas regras jurídicas constitucionais ao tempo em que se votou. A do decreto, pela regra jurídica constitucional ao tempo em que se publicou. Cumpre não confundir com o estatuto da feitura da regra jurídica o estatuto da sua incidência. Se a medida consistir em não se ter feito de acordo com os princípios constitucionais a elaboração, ou a sanção, ou a própria publicação, a nulidade é radical, e estende-se por todo o tempo. A uma Constituição teria de obedecer a elaboração, a sanção ou a publicação, à Constituição sob a qual se operou. Se a nulidade só diz respeito ao choque no momento de incidência, muda de figura: a Constituição que se há de consultar é a Constituição do momento em que a regra jurídica incidiria. Salvo se, em algum momento anterior, fora suspensa a aplicação (= a “execução”) da regra jurídica, por deliberação do Senado Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42: “Compete privativamente ao Senado Federal: VII suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”). Em todo caso, se a inconstitucionalidade, que deu ensejo à suspensão, deixou de existir sob a Constituição posterior, a suspensão é inoperante, pois só se suspendeu por se supor o status quo do sistema jurídico. c) Deixa de aplicar a lei federal por ineficácia o juízo ou tribunal que lhe nega incidibilidade no passado, ou no presente (ainda não começou a vigência), ou no futuro (a lei foi para incidência sob condição ou a termo, e já passou a oportunidade). 4)NEGAÇÃO DE VALIDADE À LEI FEDERAL OU DE TRATADO PERA1~TE A CONsTITUIçÃO E NÃO-APLICAÇÃO DA REGRA JURIDICA. A segunda espécie é a de quando se trata de validade de lei federal ou de tratado em face da Constituição, e a decisão do tribunal ou juiz negar aplicação à lei impugnada. a) Não corresponde a proposição do art. 119, III, b), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, nem a do art. 101, III, b), da Constituição de 1946, à regra a) do texto de 1925-1926, que pusera “vigência” e “validade” onde a Constituição de 1891 dizia “validade” e “aplicação”. Manteve-se, em 1934, a forma, apenas menos elegante, na sintaxe. Com a emenda de 1925-1926, perdera oportunidade a controvérsia em torno da palavra “aplicação”. Nem reviveu o interesse, com a aparição de tal expressão na espécie b) do art. 101, III, da Constituição de 1946. Todavia, relembremos os argumentos de antes de 1926. O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, e os Decretos n. 510, de 22 de junho, e n. 914-A, de 23 de outubro de 1890, em vez de “aplicação”, diziam “aplicabilidade”, e JOÃO BARBALHO (Constituição Federal Brasileira, 243) escreveu a respeito: “O que se passou, ao ser discutida e votada a presente disposição no Congresso constituinte, legitima e autoriza, de modo indubitável, a opinião de que aquela palavra vale no artigo o mesmo que aplicabilidade (de onde resulta que o recurso aqui estabelecido não cabe de sentença que tiver aplicado neste ou naquele sentido alguma lei federal, mas da que houver declarado não ser ela aplicável, não caber no caso da sua aplicação) .“ ~3e assim não fora, ter-se-ia adotado o recurso ordinário de revista, “recurso amplíssimo”, acrescentava o constitucionalista, “que anularia a autonomia do Poder Judiciário dos Estados, em contravenção com o que preceituam os arts. 61 e 62, e que poria o Congresso constituinte em contradição com o que fez e com o que quis”. A Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, art. 24, estatuiu que o Supremo Tribunal Federal julgaria os recursos extraordinários das

sentenças dos tribunais dos Estados-membros, ou do Distrito Federal, “nos casos expressos nos arts. 59, § 1.0, e 61 da Constituição, e no art. 9•0, parágrafo único, letra c), do Decreto n. 848, de 1890, pelo modo estabelecido nos arts. 99 e 102 do seu Regimento; mas, em todo o caso, a sentença do tribunal, quer confirme, quer reforme a decisão recorrida, será restrita à questão federal controvertida no recurso, sem se estender a qualquer outra, porventura compreendida no julgado. A simples interpretação ou aplicação do direito civil, comercial ou penal, embora obrigue em toda a República, como leis gerais do Congresso Nacional, não basta para legitimar a interpretação do recurso, que é limitado aos casos taxativa-mente determinados no art. 9~o, parágrafo único, letra c), do citado Decreto n. 848”. b) A fonte norte-americana é inferior, em técnica, aos textos pré-constitucionais brasileiros (Decretos ns. 848, 510 e 914-A, de 1890), ao da Constituição de 1891, art. 59, § 1.’~, a), explicitado pela Lei n. 221) e, de muito, ao texto constitucional de 1925 e 1926. Disse o texto de 1789: “where is drawn in question the validity of a treatise or statute of, or an authority exercised under the United States, and the decision is against their validity”. Só se falou de validade. Posto que nela se compreenda a vigência, acertado andaram os legisladores brasileiros antes de 1946 na procura de maior explicitude. Adiante, sob d). c) Os textos brasileiros de 1934, 1937, 1946 e 1967, com a Emenda n. 1, e antes tiveram o defeito de referir-se a tratado, no art. 119, III, a), e a tratado não se referirem no mesmo lugar, c) e d); mas a interpretação só havia de ser e só há de ser no sentido de se entenderem por lei a “lei” e o “tratado”. É ponto assente. Os tratados, vistos pelo Poder Judiciário, são leis. Neles pode haver texto de que resulte direito ou pretensão; neles, portanto, se podem fundar ações. Também ao tratado, como a qualquer lei, se exige ser de validade perante o direito constitucional. Mais do que ele são as emendas à Constituição, e ninguém lhes abre a exceção de poderem ser elaboradas ou simplesmente admitidas contra a Constituição vigente. A cláusula do tratado que infringe a Constituição é nula. Daí, proferido pelo Poder Judiciário o julgamento de inconstitucionalidade, ser possível, se foi suscitada, a deliberação do art. 42, VII, da Constituição. Suspensa a execução, segundo o art. 42, VII, a aplicação da lei suspensa é infração desse principio constitucional. A cláusula do tratado pode ser nula, por ser com Agrária à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou ter sido contrária a alguma das Constituições anteriores. Também pode ser contrária a alguma das Constituições anteriores a lei que aprovou o tratado. Em qualquer das espécies, cabe o recurso extraordinário. A exigência de serem acordes com a Constituição, como com as outras leis, os tratados, leva a questão muito relevante: se o tratado não pode ampliar a jurisdição federal,, em detrimento da jurisdição dos Estados-membros (Estados Unidos da América, caso Dorones versus Bidwel, 1900), ou vice-versa, ~como se há de elaborar tratado em que os Estados-membros e os Municípios são interessados? Os Estados-membros e os Municípios não podem tratar, direta ou indiretamente, com os Estados estrangeiros. Nem seria preciso precederem a todos os passes diplomáticos e comerciais acordos com o Estado-membro ou com o Município interessado, se nada se lhes exige. Mas é força que se não viole qualquer regra jurídica das Constituições federal e estadual, notada-mente o art. 9•o, 1, 2Y~ parte, daquela, onde se diz que é vedado à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios criarem preferências em favor de umas contra outras unidades, e o art. 20, III, onde se proíbe aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem diferença tributária, em razão da procedência, ou destino, entre bens de qualquer natureza. Outro problema. Nula só uma cláusula, subsiste o tratado ou a convenção? A prática norte-americana é no sentido da afirmativa (F. WHARTON, A Digest of the International Law, 1, 665 5.; JOHN W. FOBSTER, The Practice of Diplomacy, 291 5.), e com razão. A outra parte contraente, ciente do ocorrido, denunciá-lo-á, ou não; a decretação de inconstitucionalidade não importa denúncia. A denúncia é ato do Poder Executivo, aprovado pelo Poder Legislativo. A decretação de inconstitucionalidade é decretação judicial de nulidade da lei ou de ato dos poderes públicos. Por certo, a respeito dos tratados como das leis em geral, deve o Poder Judiciário afastar-se, tanto quanto possível, das apreciações do intrínseco, que redundariam em apreciações do exercício mesmo da discricionariedade; mas os limites do poder político (A. LAWRENCE LOWELL, Essays on Government, 103), esses ficam sujeitos à investigação judicial. d) Por validade do tratado ou da lei federal havemos de entender a sua conformidade com a Constituição federal, porque as regras jurídicas das Constituições estaduais não alcançam as leis federais. A lei federal é “inconstitucional”: ou a) por ter ocorrido na sua elaboração alguma lacuna ou postergação de texto constitucional, ou legislativo ordinário a que devesse, pela Constituição, obedecer; ou b) por ser feita sobre assunto que escapa à União ou ao órgão que a fez, e. g., devia ser feita pelos dois órgãos do Poder Legislativo e só o foi por um, ou por um e o foi por outro; ou c) por ser contra princípios da Constituição. Um dos casos da espécie a) é aquele em que o ato legislativo que devia ter ido à sanção do Presidente da República foi promulgado pelo Presidente da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. É preciso verificar-se se a lei teve a colaboração de todos os que nela deviam colaborar e da maneira por que o deviam: iniciativa e possibilidade de apresentação, votação ~das emendas do outro órgão do Poder Legislativo, ou do veto, sanção, promulgação,

publicação, atos sucessivos e indispensáveis à feitura das leis conforme se discriminam na Constituição. O ato legislativo, que não obedeceu à regra jurídica do Regimento Comum do Congresso Nacional, ou do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, ou do Senado, e a violou, é nulo, como o que infringisse, diretamente, a Constituição; porque qualquer Regimento Interno recebe da Constituição (art. 29, § 3•0, II, e art. 30) a sua força, e o ato legislativo, que o infringe, infringe, por isso mesmo, a Constituição. O texto da Constituição de 1946 excluía a referência à “vigência” da lei, que fora introduzida em 1925-1926. Volveu ao art. 119, III, a), da Constituição de 1967 com a Emenda n. 1. Vigência da lei é o tempo em que ela incide, em que se diz que tem incidência. A vigência da lei é marcada pelo momento em que começa a ser lei, e, pois, substitui outra (revoga, ab-roga, derroga), ou cria direito novo, e pelo momento em que acaba a sua incidência, o seu vigor. A lei pode ter sido feita com todo o respeito das linhas discriminadoras das competências legislativas, com todas as participações de órgãos que se lhe haviam de exigir e com todas as formalidades constitucionais, legislativas e regulamentares, porém ainda, ou ~á não estar em vigor, ainda, ou ji não ser aplicável. A Constituição de 1934 separara, nitidamente, validade e vigência, e é de notar-se que, no art. 76, 2), III, c), não se falava da vigência da lei ou ato dos governos locais em face da Constituição estadual e das leis estaduais; o que se verificava era a validade das leis estaduais e dos atos dos governos locais. Seguia-a, à risca, a Constituição de 1937, art. 101, III, b). (No caso de ser a Constituição estadual ou a lei local que por modo tal determina a vigência que se infringe algum texto da Constituição federal, cabe o recurso extraordinário, porque se trata de validade de lei ou ato dos governos locais sobre vigência, e não, propriamente, de vigência de lei ou de vigência de ato dos governos locais.) No art. 101, III, b) e c), da Constituição de 1946, só se falou de validade. Ficou, assim, explícito que tinha de haver, necessariamente, na sentença, de que se recorre, decisão, em preliminar, ou não, sobre a invalidade da regra jurídica federal (art. 101, III, b), ou sobre a validade da regra jurídica local (art. 101, III, c). Dir-se-á que, desse jeito, não há pensar-se em recurso extraordinário se a decisão de que se quer recorrer não nega a validade da regra jurídica federal. Com a invocação do art. 101, III, b), não. Mas tal espécie entrara na regra jurídica do art. 101, III, a), porque diminuir-se o tempo de incidência, ou espaço de incidência da regra jurídica federal, é decidir-se contra a regra jurídica federal. Talvez se compusessem os pressupostos para a interposição do recurso extraordinário do art. 101, III, d). Quanto à espécie do art. 101, III, c), para que o caso da vigência viesse à balha, e provocasse a situação aí prevista, seria preciso que a decisão relativa à vigência ofendesse à lei federal (e. g., ofendesse o art. 141, § 3•0, da Constituição de 1946). Aliás, se a decisão recorrenda, na espécie do art. 101, III, b), dissera que seria contrária à Constituição ou alguma lei a regra jurídica federal, por se lhe atribuir vigência que não poderia ter, estava em causa a invalidade, como elemento pré ejiminante de vigência. Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III, a), fala de “negar vigência de tratado ou lei federal”. Tem-se de entender que a negação da vigência pode ser apenas por aplicação de regras jurídicas sobre espaço ou sobre tempo, ou sobre o objeto; e, no caso de se negar validade, cabe ele no conceito de negação da vigência, porque não vige, não incide, o que não vale. Na espécie do art. 119, III, b), só se cogitou da decretação de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (no texto está, erroneamente, “declara a inconstitucionalidade”, mas inconstitucionalidade não se declara, decreta-se, pois o peso preponderante é de constitucionalidade negativa). Na espécie do art. 119, III, c), permite-se o recurso extraordinário se a declaração julga “válida lei ou ato do governo local” se a contestação se apóia na Constituição ou em lei federal. Não se precisava, aí, falar de vigência, porque o que não vale não vige, não incide. Se a vigência não resultou de lei ou ato do governo local que não ofendeu a Constituição ou lei federal, não cabe invocar-se o art. 119, III, c). A regra jurídica constitucional fez bem em só se referir à validade. Na espécie do art. 119, III, d), o assunto é apenas de divergência de interpretação, e seria errôneo aludir à vigência ou à validade conceitos diferentes e menores (e. g., a divergência pode ser quanto à vigência, ou quanto à validade ou quanto à eficácia de alguma regra jurídica). Se, no caso de discussão sobre validade de lei federal, ou de tratado, negando-lhe a validade alguma justiça, é que se estabelece a recorribilidade tratando-se de vigência, quase sempre há duas leis (pelo menos) que se apontam como vigentes e, pois, não há pensar-se no bastar que se negue aplicação a uma delas, porque isso tem de ocorrer, pela impossibilidade de duas ou mais leis coincidentes. Ora, a validade há de ser em face da Constituição, ao passo que a vigência, nos casos em que se não invoca princípio constitucional, depende de texto de lei federal ordinária. Assim, a vigência pode ser negada sem ser em face da Constituição. Porém havemos de atender a que atribuir ou negar vigência de lei federal é contravir alguma regra de direito intertemporal federal e, pois, dar ensejo a recurso extraordinário, pelo menos com fundamento no art. 119, III, a) ou d). A validade no art. 119, III, b), é diante da Constituição, em se tratando de lei (sentido estrito); em se tratando de regulamento ou outro texto jurídico, federal, que não seja a lei (são lei os chamados, impropriamente, “decretos legislativos”), isto é, leis promulgadas pelo Presidente do Senado Federal, e os decretos-leis perante a lei e, pois,

mediatamente, em face da Constituição. A todas essas espécies alude o art. 119, III, b), posto que apenas implicitamente. A vigência, não. Há regras de legislação ordinária sobre ela, quer em textos de outras leis, e. g., as regras de direito intertemporal gerais, quer na própria lei a que se negou a vigência, quer na lei a que se conferiu a revogação. Quem nega a vigência, sem negar a existência no passado, ou a eficácia no passado, somente nega a incidência no lugar e tempo em que a espécie ocorreu, ou somente a incidência no tempo, ou somente no lugar. Negar existência, negar eficácia, ou negar vigência é, de qualquer maneira, infringir a lei; porque é deixar de atendê-la, in thesi. Assim, o texto que se há de invocar é o do art. 119, III, a). É preciso o máximo cuidado em se decidir, primeiro, da preliminar de cognição; porque sem essa providência cautelosa injustiças são fáceis. Se o recurso extraordinário foi interposto por ter sido negada a validade da lei federal, então se conhece dele, uma vez que tenha ocorrido tal negação. Qualquer apreciação sobre se vale ou se não vale a regra jurídica é intempestiva. É mérito do recurso. De regra, o mérito dos recursos extraordinários, por se ter negado validade a lei federal, é questão de inconstitucionalidade do conteúdo da lei federal. Porém casos há em que se trata de questão de inconstitucionalidade da forma de elaboração, ou de questão de hierarquia das regras jurídicas em face da Constituição. Os arts. 46-59 da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, são da máxima relevância, por serem sobre “processo legislativo”. e)Questões de inconstitucionalidade podem surgir a propósito do veto parcial, ou do veto total. A lei que não sobe à sanção se, acaso, foi enviada ao Presidente da República e esse a vetou, volvendo, como projeto, ao Congresso Nacional, que a manteve não foi promulgada e publicada antes do veto, nem depois dele e da confirmação, de modo que, a despeito de não precisar de sanção, lhe faltaram duas formalidades essenciais. Entra em vigor, desde que se promulgue e publique. Se a lei vetada, ou a parte vetada, não foi mantida, faltam-lhe as formalidades a que nos referimos, mas o Presidente ou o Vice-Presidente do Senado Federal, conforme o caso, reconhecendo o erro, a qualquer tempo pode promulgá-la e publicá-la, porque o que é nulo é a serie de atos a partir da ida à sanção, inclusive a aprovação do veto. Quanto ao veto parcial, a pergunta de maior porte éa seguinte: ~Pode o Presidente da República vetar expressões, vetar proposições intercalares, algarismos, verbas, ou partes de verbas? Tem de ser posto em termos rigorosos o problema: O veto parcial pode recair em simples expressões, proposições, quantias, enumerações, etc., desde que a parte não-vetada tenha sido querida pelo Poder Legislativo. Os exemplos melhor esclarecem. O direito civil contém a regra jurídica seguinte: “São anuláveis os atos jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial.” O Presidente da República, ao vetar a expressão “substancial”, deixaria em vigor o que o legislador não quis, isto é, que as declarações de vontade sejam anuláveis por outro qualquer erro. Se, por inadvertência, ou má opinião, vetou a expressão, o resto do artigo não entra em vigor, porque o legislador não disse isso. Tomemos, porém, outro artigo da lei civil, que, sabe-se, estatui: “Considera-se erro substancial o que interessa à natureza do ato, o objeto principal da declaração, ou algumas das qualidades a ele essenciais.” Imaginemos que o Presidente da República vete a parte que pusemos em letra grifa. É, aí, veto de proposição, que deixa entrar em vigor a parte não vetada, perfeitamente concebida pelo legislador. Quis ele que se considerassem erros substanciais aqueles que interessam à natureza do ato, e tal parte da regra jurídica entra em vigor; outrossim, que por erro substancial se tivesse aquele que interessa a alguma qualidade essencial ao objeto, e também isso entra em vigor. Quis, porém, que se conceituasse como erro substancial o que interessa ao objeto principal da declaração, e isso o Presidente da República vetou. Se o veto se limitou a apontar como vetada a expressão “principal”, em verdade vetada foi toda a proposição, porque, se assim não se entendesse, entraria em vigor o que o legislador não quis, vale dizer que se considerasse erro substancial o que interessa ao objeto, em geral, da declaração, a todo e qualquer objeto da declaração. Tem-se, pois, de atender ao que se pretendeu não atingir, e não ao que, como o veto, se atingiu. O Presidente da República pode vetar como quiser; o que ele não pode é pôr em vigor trecho que o legislador não concebeu. As justiças e, eventualmente, ao Senado cumpre evitar que se aplique o texto que não é lei. Ainda se há de perguntar qual a solução se o Presidente da República, vetando uma parte (palavra, ou proposição), não promulga e não publica o resto, por entender que o veto a atingiu. Quem diz até onde vai o veto é o Presidente da República: se, vetando a palavra “principal”, ou toda a segunda proposição lógica do art. 87 do Código Civil de 1916 (“o objeto principal da declaração”), não promulgou o resto, foi porque em verdade vetou todo o art. 87, posto que pelo só motivo de conter a expressão ou a proposição apontada (dita talvez “vetada”, por defeito de terminologia). As regras são, portanto, as seguintes: se podia entrar em vigor a parte do artigo, responde o conteúdo mesmo do projeto parcial-mente vetado, porque ao que disse o legislador é que se há de buscar resposta

à nossa questão, que é assim concebida disse o legislador o que fica do artigo, tirada a parte vetada? Se o Presidente da República, vetando uma parte, não promulgou o resto, vetou tudo que não promulgou. Ele é que é juiz da extensão positiva do veto; o texto do projeto é que decide sobre a extensão negativa do veto parcial: aquele diz até onde vai o veto, e a não-promulgação é mais forte que a fundamentação, razão por que o Presidente da Câmara dos Deputados, ou o Presidente do Senado (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 70, ~§ 1.O~3.O), não pode, atendendo à discordância entre a fundamentação e a publicação, promulgar a parte não-promulgada , porém também não referida nos fundamentos; esse diz o que é que pode ser posto em vigor (extensão negativa), tendo havido o veto. f) Uma coisa é a edição da lei, e outra os seus efeitos. Se uma decisão afirma que um efeito retroativo (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 16) não se pode operar, por contravir regra jurídica constitucional, negou validade à norma concebida como retroativa, e cabe o recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, b). Assim, o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, relativo às taxas de juros reputadas usurárias, ordenou que alguns dos seus dispositivos se aplicassem aos contratos existentes ou já aj uizados (art. 3.0). Discutiu-se se a regra jurídica do art. 3~O também se aplicaria às cláusulas penais, ocorrendo, porém, a mais, que já existia coisa julgada. O assunto volveu à importância que tinha sob as Constituições de 1891 e 1934. O que nos importa saber é que a então Corte Suprema (Recurso extraordinário n. 2.656, 30 de outubro de 1936) tomou conhecimento do recurso, com fundamento na regra jurídica de 1934, correspondente ao art. 101, III, b), 2~ parte, da Constituição de 1946, e ao art. 119, III, b), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. E foi bem que assim decidisse. A questão de se saber se vale, no tempo, uma lei, ou se não vale, não se confunde com a questão de se tem vigência ou não na tem. Aliás, pode valer como lei vigente, e não valer na incidência que se sustenta. Era o caso dos autos apreciados pela então Corte Suprema: o Decreto n. 22.626 valia para a incidência desde a sua data de publicação; valia (ou não valia) para a incidência antes dela. O problema era de valer ou não valer. g) É preciso que se haja questionado, ainda que nos últimos momentos do julgamento, sobre validade da lei em causa? Se se não questionou, não se argüiu, por definição, a não-validade, mas, se deixou de aplicar por não ter validade a regra, acabe o recurso extraordinário? Sim, porque, desde que se invocou uma lei e o julgamento foi contrário. *sua validade, ou de parte dela, perante a Constituição, os próprios juizes transformaram a invocação em controvérsia, em questão. Não se lhes nega a decretação de inconstitucionalidade de ofício, de modo que, decretando-a, está composto o requisito. Não se confunda com a situação decorrente do art. 119, III, b), a do art. 119, III, c), que adiante estudaremos. A despeito das expressões “quando se questionar”, que erradamente havia na Constituição de 1946, art. 101, III, b), e condenáramos e foram retiradas, não se poderia, sem grave infração dos princípios, repelir o recurso extraordinário, se foi o juiz (pois que lura novit curia) que deixou de aplicar a lei federal. Houve quem pensasse ser preciso ter havido a discussão, a controvérsia renhida, a argumentação contra e a favor, para que se satisfizesse a exigência do texto constitucional de 1946, verbis “quando se questionar sobre validade”. Mas sem razão. O texto de hoje já não se refere à contestação. Ora, podem ocorrer três espécies. A.A parte invocou lei federal (invocação explícita ou implícita, isso não importa) e a outra implícita ou explicitamente a reputou por não válida como lei, ou pela incidência que se sustenta. B. A parte não articulou contra a validade da lei federal, ou de parte dela, mas ato judicial trouxe-a à balha e houve discussão, ou, pelo menos, não-concordância da outra parte, ou da que fez o pedido, com o julgamento pela negativa de aplicação. C.O recurso extraordinário é interposto exatamente da decisão que, sem se ter falado em não-validade, total ou parcial, a proclamou. É o caso extremo, porque não houve oportunidade para a manifestação da disputa. A despeito do dizer de 1946 “quando se questionar sobre validade de lei federal”, o recurso extraordinário tinha de ser admitido em qualquer dos três casos, tanto mais quanto, se comparassemos os textos de 1891, 1934, 1937 e 1946, facilmente ressaltaria que os legisladores constituintes de todos os quatro momentos nunca exigiram o ter-se questionado, e sim, apenas, questionar-se, o que 1967 afastou do texto. No caso C, o principio lura novit curia traz argumento a mais a favor de recorribilidade. Porém ~,seria menos, se não tivéssemos esse principio? A negação de validade pode ser em qualquer instância, mas há de ter sido em decisão de única ou última instância. Se a decisão de última instância faz seu o conteúdo ou parte do conteúdo de alguma decisão anterior (z alguma decisão ou parte de decisão anterior não foi revogada), houve negação de validade pela decisão de última instância. Se o provimento do recurso dá lugar a negar-se a aplicação, o pressuposto está satisfeito. 5)AFIRMAÇÃO DE VALIDADE DE LEI OU ATO DOS GOVERNOS LOCAIS. Quando se contesta, mesmo que só pudesse ter sido na petição do recurso extraordinário, a validade de lei ou ato dos governos locais ante a Constituição, ou lei federal, e a decisão do tribunal local julgou válida a lei ou ato, tal a terceira

espécie de recurso extraordinário. a)A fonte da letra c) está no Judiciary Act de 1789, onde se diz. “where is dirawn in question the validity of a statute of, or an authority exercised under any State, on the ground of their being repugnant to the Constitution, treaties or laws of the United States, and the decision is in favour of such their validity”. Repare-se em que, no texto brasileiro, se não repetiu a expressão vigência, de modo que, nesse ponto, os dois textos, norte-americano e brasileiro, conceptualmente coincidem. b)As divergências entre as leis estaduais e as Constituições estaduais são julgadas a favor dessas, pelas justiças. Não há interesse nacional em se submeterem as decisões ao recurso extraordinário. ~ nenhuma a interferência do Supremo Tribunal Federal. Em todo caso, julgando válida a lei estadual contra a Constituição estadual, pode a Justiça local expor o Estado-membro à intervenção federal, se ficou prefigurado algum dos pressupostos suficientes para isso (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 10.0, IV, VI e VII). 6)LEI E ATOS LOCAIS, NÃO NECESSARIAMENTE DECISÕES DE TRIBUNAIS LOCAIS. A regra jurídica do art. 119, III, c), tornou-se, na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, na esteira da Constituição de 1946, mais larga do que até então fora. A Constituição de 1891 só se referia às decisões dos Tribunais dos Estados-membros (arts. 59 e 60, § 1.0, 7,), bem assim a Revisão de 1925-1926 e as Constituições de 1934 e 1937. Hoje e desde 1946, o recurso extraordinário pode ser interposto ainda que a decisão não seja de tribunal local, e sim de simples juiz, ou de juiz ou tribunal federal. Convém que se precise. a)A decisão tem de ser judicial para que se possa interpor recurso extraordinário. Mas, enquanto a Constituição de 1891, arts. 59-60, § 1.0, b), falava de “decisão do tribunal do Estado”, e a Constituição de 1934, art. 76, 2), III, c), de “decisão do tribunal local” (idem, a Constituição de 1937, art. 101, III, e), a Constituição de 1946 acertadamente deixou de limitar o recurso extraordinário com fundamento no art. 101, III, e), para atender a que a decisão por tribunal federal seria igualmente nociva. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, seguiu a mesma trilha. b)A validade, que se afirmou e há de ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal, é a de regra jurídica ou a de atos dos poderes locais. Atos do Poder Legislativo, que não sejam leis, como regra de regimento interno, atos do Poder Executivo, como nomeações, demissões e aposentadorias, ou do Poder Judiciário, como denegação de recurso (de que outro recurso, ordinário, não caiba), regra de regimento interno e atos de correção. c)O recurso extraordinário é interposto da decisão sobre validade, se tal decisão foi desfavorável ao arguente da invalidade. A importância do art. 119, III, c), foi posta em grande evidência quando o famoso juiz norte-americano HOLMES, em banquete da Harvard Law Association, disse (Speeches, 102). “Não penso que fosse o fim dos Estados Unidos se perdêssemos nós o nosso poder de julgar nulo um ato do Congresso. Mas penso que a União estaria em perigo, se não pudesse fazer essa decretação quanto às leis dos diversos Estados.” Isto é, talvez, no tocante à Justiça, o ponto único em que a federação ficaria comprometida. Leis e atos municipais são, também, leis e atos locais (Supremo Tribunal Federal, 9 de dezembro de 1896). d)A Constituição, no art. 119, III, c), fala de lei ou ato do governo local. A expressão “governo” não é feliz. Havemos de entender: poderes locais. O ato pode ser do Poder Judiciário, ou do Poder Legislativo, ou do Poder Executivo, ou de algum órgão de cooperação nas atividades governamentais. No Recurso extraordinário n. 2.880 (Corte Suprema, 30 de outubro de 1936) foi essa a inteligência que se deu à expressão “governos locais”, dizendo, a respeito, o ministro COSTA MANSO: “O dispositivo constitucional alude a lei ou ato dos governos locais, e, na hipótese, o ato é do Procurador Geral do Estado. Esse alto funcionário, porém, procedeu como órgão da ação governamental, removendo funcionário do Ministério Público. Se a palavra governo fosse entendida restritivamente, para abranger somente o chefe do Poder Executivo e os Secretários de Estado, a Constituição seria burlada, pois as leis locais poderiam transferir para os chefes de serviço e de repartições a execução de certos atos, que, assim, escapariam ao exame da Corte Suprema, embora ofensivos da Constituição ou de leis federais. Nem se compreenderia que os atos da autoridade local suprema estivessem sujeitos a esse exame, e dele pudessem ficar isentos os de órgãos secundários da administração dos Estados.” No Recurso extraordinário n. 2.880, a antiga Corte Suprema (30 de outubro de 1936) entendeu que o recurso extraordinário pode caber quando a decisão das Justiças locais, em única ou em última instância, foi proferida em mandado de segurança. Tratava-se da Constituição do Rio de Janeiro (art. 69, e), que facultara ao Procurador-Geral remover Promotores, quando julgasse conveniente aos interesses da Justiça. A antiga Corte Suprema tomou conhecimento, com fundamento na regra e) do art. 76, 2), III, da Constituição de 1934, por se haver contestado a validade de lei ou de ato do governo local, em face da Constituição, e haver a decisão do

tribunal local julgado válida a lei ou o ato impugnado. De mentis, decidiu que o ato de remoção continha rebaixamento, de modo que infringia a Constituição de 1934, art. 7~o, 1, e), bem como a própria Constituição fluminense, art. 67, e o Decreto fluminense n. 130, de 20 de janeiro de 1936, art. 1.0, § 3•O, das Disposições transitórias, que dizia: “A Corte de Apelação, dentro de trinta dias após a publicação deste decreto, procederá à revisão da lista de antiguidade de juizes e membros do Ministério Público, conservando, nas respectivas entrâncias, os juizes, promotores e curadores.” O Ministro OTÁVIO KELLY não conhecia do recurso, por lhe parecer que só estavam em causa a Constituição e a legislação fluminenses. É de notar-se que, segundo prática que fora mais acertado corrigir-se, qual a de se superporem argumentos de inconstitucionalidade estadual, ou de ilegalidade, ao argumento de inconstitucionalidade federal, o relator discutiu o que lhe não cumpria discutir, isto é, se o Procurador-Geral podia, de acordo com a Constituição estadual, ou com a legislação estadual, remover, ou não, o membro do Ministério Público. A Corte Suprema só teria cognição para apreciar se o ato ou se a lei valia, ou não, em face da Constituição federal. O que lhe cumpria era dizer se o ato do Procurador-Geral infringia ou não infringia o art. 7•O, 1, e), ~n une, da Constituição de 1934, ocasião excelente para terem expendido consideração de proveito sobre a interpretação das garantias a que se referia a Constituição federal, quer dizer ao mínimo de garantias que os Estados-membros, nas suas Constituições e nas suas leis, eram obrigados a conferir aos membros do Ministério Público. In casu, a remoção implicou rebaixamento de categoria, o que constituía, evidentemente, infração do art. 7•O, 1, c), in fine, da Constituição de 1934, com um julgado, que o não reconhecia, da Justiça local, pressuposto suficiente para a interposição do recurso extraordinário, com fundamento no art. 76, 2), III, c), da Constituição de 1934, hoje, art. 119, III, c). Muito ganharia a Justiça, mais ainda a doutrina, se o Supremo Tribunal Federal, no exercício da sua altíssima missão de tribunal julgador dos recursos extraordinários, se limitasse, nas decisões e nas próprias discussões, à matéria da sua competência. Quando começa o relator a submeter ao Supremo Tribunal Federal considerações que escapam à sua cognição, não só perturba a clareza com que devem ser apresentadas as premissas de um julgamento tão delicado, qual o da constitucionalidade das leis e dos atos dos poderes públicos, como também leva os demais juizes a opinarem sobre matéria que lhes não pertence conhecer. Os casos em que isso tem ocorrido são muitos. No mesmo Recurso extraordinário n. 2.880, o Ministro CARVALHO MOURÃO chamou a atenção para o deslocamento da questão• “Se, em vez de determinar que os Promotores seriam classificados pelas comarcas em que se encontravam, a Constituição estadual tivesse fixado que o seriam pela respectiva antiguidade, por exemplo, éter se ia violado a Carta Magna? Evidentemente não. Nem o art. 7~o, na letra mencionada, nem o art. 95 dispõem, de modo algum, que as garantias do Ministério Público local sejam essas ou aquelas. Tanto assim é que todos os nobres colegas, ao fundamentarem os seus votos, depois de se referirem à Constituição federal, passando sobre de leve como asa de andorinha, se basearam quase que exclusivamente na Constituição estadual e nas leis locais. Desejaria que, de conformidade com o que dispõe a Lei n. 221, que justifica somente o recurso extraordinário quando em causa a Constituição ou a lei federal, ..., fizessem abstração das leis estaduais, e, ainda assim, fundamentassem a sua opinião.” A um ministro que dissera declarar a Constituição que os Promotores seriam classificados segundo as comarcas onde foram encontrados, isto é, onde estavam, respondeu o Ministro CARVALHO MOURÃO: “Vossa Excelência está citando a Constituição estadual.” E acrescentou: “A verdade verdadeira é que o ato é ilegal, mas só o é em face da legislação local. Ora, não devo tomar conhecimento do recurso extraordinário fundado em semelhante ilegalidade. O caso está afeto à competência exclusiva da Justiça local. De fato, o recurso extraordinário apenas tem por fim manter a preeminência, o vigor, ou a eficiência da lei federal. Toda vez que a lei federal não está em jogo não cabe o recurso extraordinário, não tem ele razão de ser.” Iii casu, os Ministros OTÁVIO KELLY e CARVALHO MouRÃo não tinham base para afastar a hipótese da violação à Constituição federal: acertado foi o julgado da Corte Suprema. Ainda assim, havemos de pôr em relevo que somente eles chamaram a atenção para a necessidade de se discutir o ponto único da cognição da Corte, de modo que o acórdão resolveu bem, sem ter dito por que resolvia, ou, o que é pior, acumulando argumentos estranhos à matéria. Desde que se conhecera do recurso extraordinário, e só o podiam fazer, como fizeram, com fundamento no art. 76, 2), III, c), haviam de assentar se o ato da autoridade local infringira ou não o art. 7~O, 1, e), da Constituição de 1934. Ora, a simples remoção não constituiria infração e, se acertado foi o julgado da Corte Suprema, deve-o, apenas, à circunstância de conter o ato impugnado e considerado válido pela Justiça local, além da remoção, o rebaixamento. Se rebaixamento não tivesse havido, só estaria em causa a remoção e, se valia, ou não, perante a Constituição estadual, ou perante as leis estaduais, era assunto que escapava

totalmente à cognição da então Corte Suprema. e)Já vimos que “lei federal”, no art. 119, III, na espécie c), quer nas demais espécies, também, é a lei federal em razão da sua origem, e não só em razão da sua função ou incidência espacial. Assim, a lei federal, nos casos da espécie c), como das demais, pode ser a lei de organização judiciária do Distrito Federal ou de algum Território. Resta saber-se na expressão “lei ou ato dos governos locais” se inclui a lei local, cuja origem é federal. Mais concretamente: sendo a lei de organização judiciária do Distrito Federal ou do Território feita, como é, pelo Poder Legislativo federal, se a decisão do tribunal local a julgar válida, em face da Constituição, ou de outra lei federal, acabe o recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, c)? A resposta somente pode ser negativa, porquanto a lei, cuja validade se discute, tendo o tribunal local respeitado a argüição, é uma lei federal. por sua origem, e não uma “lei (ou ato) dos governos locais Ao ssunto merece maior precisão. As espécies são as seguintes: a) lei de origem federal. e de incidência em todo o território federal, por ser lei de função federal (e. g., o Código Civil, o Código Penal, hoje o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal); li) lei de origem federal e de incidência somente local, por ser local a função, como é o caso da lei de organização judiciária do Distrito Federal; c) lei de origem federal, de incidência em todo o território, por ter sido federal a sua função, mas que se fez de incidência somente local, por se ter tornado local a função (e. g., lei de processo ao tempo do Império que, com a Constituição de 1891, passou a ser editável pelos Estados-membros, que a conservaram como lei local até que se promulgassem os seus Códigos de Processo Civil e Penal); d) lei de origem local, que era de incidência local, por ser’ local a sua função, que se fez lei federal, por se ter tornado federal a função (e. g., regras jurídicas processuais, civis e penais, entre a existência de Códigos de Processo Civil e Penal, após a Constituição de 1937, feitos pelos Estados-membros, e o começo de incidência dos Códigos de Processo Civil e Penal de origem federal, promulgados em 1939 e 1941, respectiva-mente, ou, melhor, entre 10 de novembro de 1937 e 31 de janeiro de 1940 e 31 de dezembro de 1941. Se a lei que está em causa, por ser tida como válida, diante da Constituição ou de outra lei federal, é da espécie (a), não há pensar-se em possibilidade de recurso extraordinário com base no art. 119, III, c), da Constituição de 1967, ~com a Emenda n. 1. Poderiam o que são outros problemas perfazer-se os pressupostos do art. 119, III, a) ou b), ou d). Se a lei que está em causa, por ser dita por válida, diante ~da Constituição ou de outra lei federal, é lei da espécie (b), não cabe o recurso extraordinário do art. 119, III, c); é de origem federal persistente e de incidência local, precisamente por sua função local. Se a lei que está em causa, por ser tida como válida, diante da Constituição, ou de outra lei federal, é lei da espécie (c), é cabível o recurso extraordinário, com base no art. 119, III, c), pois, a despeito da origem, é local a lei. Se a lei que está em causa, por ser tida por válida, diante da Constituição ou de outra lei federal, é lei da espécie (d), já seria inadequado o recurso extraordinário com base no art. 119, III, c), da Constituição de 1967. c) É preciso que se haja impugnado o ato ou a lei local, antes do julgamento? Disse o relator do Recurso extraordinário n. 6.709 (Corte Suprema, 18 de novembro de 1936): “É verdade que a parte, na petição de recurso extraordinário e na minuta da carta testemunhável, argüil a inconstitucionalidade de um decreto-lei do governo local, que foi aplicado pela Corte de Apelação. Mas a argüição devia ter sido anterior ao julgamento, porque a Constituição de 1934v no art. 76, 2), III, c), admite o recurso quando se haja contestado a validade de lei ou de ato dos governos locais em face da Constituição, e a decisão do tribunal local julgue válido o ato ou a lei impugnada. Ora, os testemunhantes não fizeram transcrever na carta os embargos de declaração,. para se verificar se neles foi agitada a questão constitucional. E o Sr. Desembargador Presidente da Corte de Apelação, no seu despacho, informa que não se discutiu a constitucionalidade, ou não, da lei paulista de 2 de maio do corrente ano. Aliás, o relator do Recurso extraordinário n. 6.709 disse que a Constituição só admitia o recurso “quando se havia contestado a validade da lei ou ato dos governos locais”. Não era o que dizia o art. 76, 2), III, c) da Constituição de 1934 (verbis “quando se contestar a validade da lei ou ato dos governos locais”), nem o que estava no art. 59, § 1.0, b), da Constituição de 1891, nem o que se escreveu nos arts. 59 e 60, § 1.~, da Revisão de 1925-1926, nem o que perdurou nos textos das Constituições de 1937, de 1946 e de 1967,. com a Emenda n. 1. O argumento estaria, apenas, em se falar de “o ato ou a lei impugnada”. Nem a respeito do recurso extraordinário da espécie b), nem a respeito do recurso extraordinário da espécie c), há qualquer alusão a se~ haver questionado na justiça recorrida: os textos usaram, sempre, de forma de futuro. Nunca o verbo apareceu no passado. Em todo caso, devemos, como há pouco fizemos a proçx5sito do art. 119, III, b), figurar as espécies:

A)Uma parte supôs a incidência de lei ou ato local, e a outra explícita ou implicitamente impugnou a validade perante a Constituição federal. B)Não se cogitou do ato ou da lei local, e foi o juiz mesmo que a trouxe à causa, considerando-a válida, seguindo-se a impugnação a essa declaração de validade. C) Trazido à sentença o ato ou a lei local como válida, o recurso extraordinário é a primeira oportunidade que tem a parte para a impugnativa. Em todos os três casos, cabe o recurso extraordinário. Não caberia, se a parte nunca houvesse alegado a inconstitucionalidade, ou trazida a lei local ou o ato à causa, pelo juiz, ou pelo tribunal, com a aplicação se conformasse. No Recurso extraordinário n. 6.709, a informação do presidente foi deficiente: devia dizer se, pedida a aplicação ou aplicada a lei paulista, se conformara com isso, tácita ou expressa-mente, explícita ou implicitamente, o recorrente. Sem isso, o julgado poderia ter sido injusto, razão por que não sabemos se o foi, ou não, o proferido no Recurso extraordinário n. 6.709. Assim, é preciso saber-se o que é que se tem como ato impugnado, ou como lei impugnada. Se a parte pediu a aplicação de lei anterior à que o tribunal aplicou, devendo-se considerar que reputava inconstitucional a lei nova, ou se procedeu, antes do julgamento, como se eivada fosse de inconstitucionalidade alguma lei, ou ato, ou, ainda, se a sua atividade é a de quem espera esteja assente a inconstitucionalidade da lei ou do ato, havemos de achar satisfeito o pressuposto da impugnação. Muito diferente é a hipótese em que a parte nenhuma consideração fez em torno da validade da lei ou do decreto, nem assumiu atitude que se devesse interpretar como de convicção em tal sentido, inclusive quando apenas combateu a aplicabilidade do texto legal ao caso concreto, ou da importância jurídica do ato para o interesse em exame. Na própria espécie do art. 119, III, c), tem-se de admitir a interposição do recurso extraordinário se o juiz aplica lei ou atende a ato que, se fosse de cogitar-se de sua aplicação, o recorrente argüiria de inválido. Porque, havendo no sistema jurídico brasileiro o princípio lura novit curia, pode o juiz surpreender as partes com a aplicação de lei que não foi invocada por qualquer delas. A afirmação de que é preciso, ao surgir o pressuposto ou causa recursal a interpretação divergente, por exemplo que o interessado haja argüido o vício (COSTA MANSO, O Processo na Segunda Instância, 175), não está nas leis. Há confusão. O recurso extraordinário somente não cabe se foi perdido, a respeito da causa recursal, algum recurso, ou perdida a oportunidade de algum deles. Tanto que o revel pode usar do recurso extraordinário, se da decisão cabe ou não mais outro recurso. A proposição “Se é na última ou única decisão que se compõe o pressuposto, sem ter havido questão a esse respeito, pode ser interposto recurso extraordinário” não é exceção ao princípio de que se haja de argüir à aparição do pressuposto, porque esse princípio é falso; e sim proposição que entra no princípio geral de ser extraordinário o recurso e só ser excluído se alguma vez o interessado se conformou com a atitude do juiz ou do tribunal Se foi somente ao decidir que o juiz ou tribunal trouxe à tona a lei como válida e o interessado acha que ela não no é cabe o recurso extraordinário. Não seria de admitir-se se tivesse sido mencionada a lei para ser atendida pelo demandante, ou pelo demandado, ou pelo Ministério Público, ou pelo próprio juiz, e o que recorre não a tivesse argüido de inválida. Quanto à lei que só se menciona como aplicável quando o juiz ou tribunal a aplica (lura novit curia!), a “contestação da validade” pode ser na própria petição do recurso extraordinário. É o primeiro ensejo que tem o interessado para se manifestar. A “contestação da validade” é a contestação que ocorre até o momento da interposição do recurso extraordinário. Se o interessado não argüiu a nulidade da regra jurídica, por até então não ter atinado com a infração de regra jurídica constitucional, ou de lei federal, pode argúi-la no próprio ato de interposição, salvo se foi o próprio recorrente que pedira a aplicação da lei. Passemos aos exemplos: a) O autor invocara a lei local e, argüida, pelo réu, a nulidade da lei local, por inconstitucionalidade, ou infração de lei federal, o juiz decidira ser válida a lei local. O autor não pode exercer a pretensão do recurso extraordinário; pode exercê-la o réu. b)O autor pedira a aplicação da Constituição, ou de regra de lei federal, por entender ser contra aquela, ou contra essa, a lei local, e o juiz, de ofício, ou atendendo a alegação do réu, ou do órgão do Ministério Público, ou de outra parte, ou de parte de ofício, julgou válida a lei local. O réu não tem a pretensão do recurso extraordinário; tem-na o autor. c)Nem o autor pedira a aplicação da lei local, nem a pedira o réu, mas o juiz (lura novit curia!) aplicou-a. O autor pode argüir, no primeiro recurso que interpuser, a inconstitucionalidade ou a infração de lei federal. Igualmente, o réu. Se o autor ou o réu não o argúi, seria de entender-se que admite a validade. Mas o problema torna-se delicado se a parte que, recorrendo, não alegou a infração da Constituição ou de lei federal,

interpõe recurso extraordinário, dizendo que, além da matéria do recurso julgado (a que, ex hypothesi, se negou provimento), agora ocorre o argumento de ser contrária à Constituição ou a lei federal a lei local que se aplicara. A falta de argüição não é para ser tida como conformidade com a validade. A convicção pode ter-lhe ocorrido depois. É o caso de C, que está em disputa com D, e ao ser julgado o recurso de apelação, ou outro recurso que interpusera, vem a conhecer parecer de jurisconsulto, ou julgamento de caso entre A e B, em que se reputara nula a lei local. 7)DIVERGÊNOCIAS JURISPRUDENCIAIS A RESPEITO DE LEI FEDERAL. O texto permite o recurso extraordinário nos casos de divergência entre juizes de diferentes Justiças ou tribunais diferentes na interpretação da lei federal. (Com maioria de razão, se trata de interpretação da Constituição.) Divergência entre decisões do mesmo juiz, ou do mesmo tribunal, ou da mesma Justiça, não compõe o pressuposto do art. 119, III, d) (Supremo Tribunal Federal, 21 de janeiro de 1941, R. F., 88, 138). Seria, talvez, caso de prejulgado (art. 476 e parágrafo único). A divergência jurisprudencial que dá ensejo ao prejulgado é divergência interna ao mesmo tribunal em que se proferiu a decisão recorrida. A divergência jurisprudencial que permite o recurso extraordinário é a divergência externa, isto é, se a decisão recorrida adotou interpretação de regra jurídica federal diversa da que outro tribunal lhe deu. Dai ter sido infeliz a frase da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de setembro de 1945 (D. da J. de 4 de maio de 1946), sobre influir para não se admitir o recurso extraordinário e na espécie do art. 119, III, a)! o haver conflito intestino (= divergência jurisprudencial interna) a respeito do ponto que é objeto do recurso extraordinário. A divergência jurisprudencial externa é pressuposto, para o recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, d). A divergência jurisprudencial interna são absolutamente indiferentes todas as espécies do art. 119, III. Quanto ao recurso extraordinário da espécie a) do art. 119, III, nenhuma referência há de ser feita à divergência de interpretações. A infração do direito em tese é suficiente. 1.Frise-se a diferença entre as espécies: a) O que importa na espécie a) do art. 119, III, é que se haja negado aplicação à lei federal ou ao tratado (segundo a explicitação que fizemos ao se tratar de tal espécie), sem se ter de conferir a regra jurídica, a que se nega aplicação, com a Constituição ou regra jurídica de categoria superior a que tivesse de conformar-se (o que daria ensejo a enunciado sobre validade, cf. art. 119, III, b), nem, tampouco, comparar-se com interpretação que outro tribunal ou juízo dera à mesma regra jurídica federal. A regra jurídica federal é considerada em si mesma, sem qualquer correlação (conferência, comparação) com outra regra jurídica, ou com interpretação da regra jurídica em causa. Se ao Supremo Tribunal Federal, ao ter de julgar recurso extraordinário com base no art. 119, III, a), ocorre ter de interpretar a lei federal de que se cogita, a sua função nada tem com a apreciação que outros tribunais ou juízos hajam dado à regra jurídica federal em causa. Se alude a interpretações dadas, ou a interpretação ou interpretações que ele mesmo dera, ou fora a que seguira alguma ou algumas das suas turmas, só o faz sponte sua, como elemento para crítica, discussão, argumentação ou convencimento. b)Na espécie b) do art. 119, III, importa que se respeite o princípio de hierarquia das regras jurídicas (Constituição, lei federal, decreto regulamentar, regra jurídica editada por Ministro de Estado, regra jurídica editada por departamento, diretoria, seção ou outra fração da administração pública): se tal princípio foi aplicado, dele resultando que se decretou a invalidade de qualquer regra jurídica federal, o art. 119, III, b), é invocável. Ai, há, necessariamente, conferência de uma regra jurídica com outra, cujas existência e superioridade se afirmam, concluindo-se que houve infração dessa por aquela, com a conseqüência da decretação de invalidade. O que se exige é: (a) que haja duas regras jurídicas federais (primeiro pressuposto); (b) que haja choque entre elas (= uma contradiga a outra), o que perfaz o segundo pressuposto; (c) que a decisão haja sido pela invalidade de uma. É indiferente se a regra jurídica é constitucional, legal ou regulamentar, ou instrucional, ou outra qualquer. A regra jurídica infringente pode ser de decreto, de regulamento autorizado por decreto, de regimento interno, de aviso, de portaria. Também pode ser de emenda constitucional, a que se argua ofender a Constituição, como se a emenda promulgada infrigiu o art. 47, § 1.0, ou se houve qualquer violação do procedimento estabelecido pelos arts. 47 e § § 1.0, 2.0 e 3~o, 48 e 49. c)Importa, na espécie c) do art. 119, III, que se haja conferido com regra jurídica constitucional, ou com regra jurídica ordinária federal, regra jurídica local ou ato de governo local. Para que caiba o recurso extraordinário (= para que do recurso extraordinário se possa e se deva conhecer), é preciso que se juntem os seguintes pressupostos: a) que haja duas regras jurídicas, uma local e outra federal; b) que haja choque entre elas; c) que a decisão haja sido pela validade da regra jurídica local. Também se supõe o princípio de hierarquia das regras jurídicas. Convém, todavia, que dele não se deduza, nem se tenha por implícito, que a lei federal passa antes

da lei local. A lei federal passa antes da lei local se, na espécie, a regra jurídica, segundo a repartição das competências que se fez na Constituição, teria de ser federal. No fundo, o art. 119, III, c), com o recurso extraordinário atribuído a quem tem interesse em que se decrete a invalidade da regra jurídica local, permitiu praevia quaestio, que é a de ser competente, na espécie, para legislar, a União. d)Importa, na espécie d), a comparação (não a conferência de uma regra jurídica por outra) entre interpretações divergentes da mesma regra jurídica. Em relação à espécie do art. 119, III, d), há comparação, posto que uma só a regra jurídica, ao passo que, na espécie a), nenhuma comparação se dá. Em relação às espécies b) e c), há mais, em tais espécies, do que comparação: há conferência, enquanto, na espécie d), se apura qual a verdadeira interpretação, dentre as interpretações que se examinam. Entre as espécies b) e c), que concernem ao plano da validade, convém notar-se: no recurso extraordinário com base no art. 119, III, b), a conferência é imediata, sem questão prévia a propósito de outra regra jurídica, pois ou a regra jurídica federal é válida, ou não é válida diante da outra regra jurídica também federal; no recurso extraordinário com base no art. 119, III, c), a conferência é mediata, com indispensável questão prévia, que é a de se saber qual a entidade estatal que é competente para editar, in casu, a regra jurídica (se é a entidade local, nega-se provimento ao recurso extraordinário; se é a União, dá-se-lhe provimento). II.a) A terceira espécie do Judiciary Act de 1789 não passara à Constituição de 1891, que só mencionava as duas anteriores, b) e c), no seu art. 59, § 1.~, a e b). A lei norte- -americana permite o recurso extraordinário quando se questiona sobre a interpretação de alguma regra da Constituição, ou de algum tratado, ou de lei federal, ou de algum ato que importe outorga ou concessão de direitos da União, e a decisão é contrária ao título, direito, privilégio, ou isenção reclamada por algum dos litigantes (“where is drawn in question the construction of any clause of the Constitution, or of a treaty, or statute of or commission held under the United States, and the decision is against the title, right, privilege or exemption specially set up or claimed by either party”). No Brasil, Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, art. 9~0, ~, parágrafo único, importava-o: “c) quando a interpretação de algum preceito constitucional ou de lei federal, ou da cláusula de tratado ou convenção, foi posta em questão, e a decisão final tenha sido contrária à validade do título, direito, privilégio, ou isenção, derivada do preceito ou cláusula”. b)A espécie do art. 119, III, d), distingue-se da que se vê na fonte norte-americana, e constituiu inovação da Revisão de 1925-1926. Logo que entraram em vigor o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, o recurso extraordinário da regra jurídica d) passou a ter maior extensão e deu maior vida aos trabalhos do Supremo Tribunal Federal. O texto brasileiro alude à divergência de interpretação, sem qualquer referência a negações. Dissemos que a espécie do ad. 119, III, d), é distinta da norte-americana, porque não se exige, como nos Estados Unidos da América, a decisão cornuaria ao título, direito ou privilégio, ou isenção. No Brasil, o pressuposto é limitado à divergência entre interpretações. E não há dúvida que, ainda no plano da técnica constitucional, o texto brasileiro leva a palma: é o interesse na mesma inteligência do direito objetivo federal, em vez do interesse individualístico da proteção dos direitos subjetivos contra a interpretação hostil. Do que acima dissemos não se tire que se dispensa o pressuposto do interesse legítimo, do interesse de agir, que é pré-processual. Para se propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (Código, art. 3.0). Desde que, se o recurso extraordinário fosse provido, o recorrente ficaria em melhor situação jurídica, econômica, religiosa, moral, artística, política ou científica, claro é que tinha e tem interesse no provimento. A ratio legis do art. 119, III, d), é a da uniformidade de inteligência da lei, a da integridade lógica do direito objetivo, a da inteireza do sistema jurídico. A pretensão recursal, essa, como todas as pretensões que tenham de ser exercidas para que se preste a tutela jurídica, supõe que se tenha o interesse de agir, a necessidade da tutela jurídica in casu. interessante acentuarem-se esses pontos, que são fundamentais em todo o direito processual. Para que a pessoa sem interesse e legitimidade isto é, sem ser parte, pelo menos de ofício, ou órgão do Ministério Público, quando lhe cabe a legitimação ativa recursal, ou terceiro prejudicado, arts. 499 e 500 pudesse interpor recurso extraordinário, seria de mister (dir-se-á) que se criasse actio popularis, ou recurso por qualquer pessoa do povo, mas aí se teria atribuído a qualquer pessoa do povo ser parte ou ter interesse recursal como elemento do povo. Assim, o interesse de agir seria o interesse geral, o interesse que alguém do povo, e não só o recorrente, teria. A fixação da jurisprudência, quanto a uma das interpretações, não pré-elimina a admissão do recurso extraordinário, com fundamento no art. 119, III, d) (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de maio de 1947, A. 3., 83, 180, R. F., 119, 109: “Por maior que seja a auctoritas rerum similiter iudicatarum, não se

pode, em nosso direito, admitir que a jurisprudência não possa ser alterada, e a divergência, desde que seja apontada, embora, posteriormente, o Tribunal tenha adotado decisões reiteradas em certo sentido, dá cabimento para o recurso extraordinário. Basta que se aponte a divergência, para que seja possível o recurso extraordinário, embora, depois do acórdão dado como divergente, o Tribunal se tenha manifestado reiteradamente, repetidamente, sem variação, em certo sentido, contrário ao mesmo acórdão”). Assim, se a interpretação por um tribunal, ou juiz, de última ou de única instância diverge de outra, adotada alhures, há o pressuposto da divergência. Por mais assente que esteja em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a interpretação a ou a interpretação b, o recurso extraordinário é de admitir-se. Dá-se oportunidade ao Supremo Tribunal Federal de reexaminar a questão da interpretação da lei, porque a mais assente jurisprudência pode estar errada. Não há, de modo nenhum, no Código de 1973, a respeito do recurso extraordinário, regra jurídica que corresponda à do art. 853, § 1.0, do Código de Processo Civil de 1939 (Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0: “Não será licito alegar que uma interpretação diverge de outra, quando, depois desta, a mesma Câmara, turma ou grupo de Câmaras, que a adotou, ou as Câmaras Cíveis Reunidas, hajam firmado jurisprudência uniforme no sentido de interpretação contra a qual se pretende reclamar”). Aliás, o artigo de 1939 era concernente ao recurso de revista hoje extinto. A respeito, convém frisarmos, com o máximo de precisão: as leis ordinárias não podem, a propósito do recurso extraordinário, estabelecer regra jurídica que infrinja o art. 119, III, d). A importância do art. 119, III, d) está exatamente em que, com eles, se constitucionalizou a pretensão ao recurso extraordinário. Quanto aos outros recursos, não se passou das regras jurídicas de competências (arts. 119, II, e 122, II). A legislação ordinária não se deixou qualquer pretexto para alterar o que a Constituição federal expansivamente estatuiu no tocante aos pressupostos para se conhecer dos recursos extraordinários (art. 119, III, a), b), c) e d). O próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal está adstrito ao art. 119, parágrafo único. Se a interpretação que se quer dar é para se evitar que se entenda suspensa a execução de regras jurídicas (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42, VII), o recurso extraordinário também é de admitir-se, porque o pressuposto das duas interpretações está satisfeito, embora uma delas haja levado o Supremo Tribunal Federal à atitude que teve, e o Senado Federal à de suspender a execução da lei. c)Cabe recurso extraordinário, com fundamento no art. 119, III, d), quando se trata de discrepância de interpretação da lei de organização judiciária do Distrito Federal ou de Território, desde que estejam satisfeitos os outros pressupostos da referida espécie d). Ai, há o interesse federal em que seja uma só a interpretação da lei, pois embora, pela incidência, a lei seja somente local é federal pela origem. Quem faz a regra jurídica é que lhe dá o conteúdo lógico, e não se compreederia que se tolerasse a divergência de interpretações a respeito de regra jurídica que foi de elaboração federal. As vezes, alguns juristas, por superficial exame do assunto, chegam a conclusões diferentes, mas o que se há de exigir é o respeito à ratio legis. Todos têm o dever de conhecer a lei. Mas o princípio não se estende à jurisprudência, razão por que basta citar-se a lei, e não basta citar-se a jurisprudência (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de dezembro de 1946, R. F., 112, 113). A apreciação da divergência de jurisprudência é questão de fato (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de maio de 1947, R. F., 114, 93), mas tal questão de fato é preliminar de cognição, na espécie de recurso extraordinário de que trata o art. 119, III, d). Tratando-se de prejulgado (art. 476), dá-se o mesmo, porém a matéria da divergência (existia ou não existia), por ser quaestio facti, não dá ensejo a recurso extraordinário que se interponha da decisão, conforme o art. 477, com fundamento em infração do art. 478, por se não ter reconhecido a divergência. A decisão pode ser contrária à decisão de outro tribunal e permitir o recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), no qual a existência dessa divergência é questão de fato, mas preliminar de cognição do recurso extraordinário. Convém frisar-se que a alegação e a prova da divergência de jurisprudência, assim no prejulgado como no recurso extraordinário, são elemento do suporte fático da regra jurídica, de que se irradiam direito e pretensão ao prejulgamento, ou ao recurso extraordinário. A decisão a propósito disso é parte da decisão de cabimento é pressuposto de admissão (livremo-nos aqui de erros graves de juristas espanhóis e hispano-americanos) e não do mérito do recurso em cujo processo ocorreu o prejulgado, ou do recurso extraordinário. O que se decide é sobre o conhecimento; e não ainda sobre o provimento. Dá-se provimento se a interpretação, de que a decisão recorrida divergiu, é tida como a decisão certa; portanto, errada a que fora a da decisão recorrida. Nega-se, se tem por certa a decisão recorrida;

portanto, errada a de que se divergiu. O recurso extraordinário pode ser por divergir da interpretação a interpretação b, mas o Supremo Tribunal Federal considerar certa a interpretação c, que alhures ocorrera, ou ainda não ocorrera. A ratio iuris é a integridade lógica do sistema jurídico, e não poderia o Supremo Tribunal Federal ficar adstrito a escolher uma dentre duas ou mais interpretações erradas. d)Não cabe recurso extraordinário com fundamento na regra jurídica d) do art. 119, III, quando a divergência, em vez de ser entre duas interpretações da mesma lei (a lei disse isso, a lei disse aquilo; há na lei isso, há na lei aquilo; da lei tira-se isso, da lei não se tira isso; coexiste com a lei tal regra jurídica não-escrita, não coexiste com a lei tal regra jurídica não-escrita), é entre decisões sobre matéria de fato (decido o caso A por tal maneira, decido o caso A por outra maneira). Ai, a discrepância é entre julgados, e não entre proposições téticas sobre direito, é discrepância in facto, e não in iure. Quanto à divergência de julgados, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de julho de 1948, admitiu que se caracterizasse (= se tornasse notória) após a interposição (R. dos T., 188, 493). Não é preciso que se haja questionado (1.~ Turma, 11 de dezembro de 1950, D. da J. de 22 de setembro de 1952 e 30 de novembro de 1953): pode dar-se que se haja invocado outro inciso, e não o inciso d) do art. 119, III, o que o acórdão citado, na trilha de outros acórdãos, frisou. Mas são de mister algumas precisões. Se ainda não se publicou no órgão oficial o julgamento em que se deu a interpretação divergida e o interessado recorreu por ser divergente a decisão, o que se há de apurar é se no momento em que houve o recurso já se decidira com interpretação que seja diferente. Se, em se tratando de juiz singular, a publicação na audiência e o texto são do mesmo instante, juridicamente, não se passa o mesmo com os julgados coletivos, que têm a publicidade em sessão e a publicidade no órgão oficial. Deve-se sempre dar ensanchas ao recorrente de fazer prova do alegado, ainda que posterior à interpretação do recurso, O interesse, que se protege com o prejulgado (art. 476) e com o recurso extraordinário, é também e precipuamente público: o interesse da observância e da integridade do direito objetivo. Por outro lado, se na espécie de que cogitou a decisão houve infração de direito em tese, há de o Supremo Tribunal Federal conhecer do recurso com fundamento no art. 119, III, a). Dissemos que não é de mister haver-se questionado. Evidentemente. O que se supõe é que o recorrente haja contado com outra interpretação da lei, que seria a que outro tribunal dera. O proferimento de decisão em que se atribui à regra jurídica interpretação diferente estabelece a divergência de interpretações. Ainda mais. A interpretação do tribunal ou juízo de última ou única instância em que se afirma existência de regra jurídica não escrita, que outro tribunal ou juízo tivera por existente, cria a divergência. O pressuposto exsurge. sempre que se diz que, junto às regras jurídicas a, b e c, há a regra jurídica d, e outro juízo ou tribunal de última ou única instância afirma que não há, interpretou-se o sistema jurídico, interpretaram-se as regras jurídicas a, b e c. As regras jurídicas de interpretação de lei, como todas as regras jurídicas de sobre direito, podem dar ensejo a divergências. Aí, a divergência é quanto à regra jurídica de sobre direito, e não quanto à regra jurídica de direito substancial. Dai ser possível que se possam interpor dois recursos extraordinários: um, sobre a regra de sobre direito, e outro sobre a regra de direito substancial. Dado provimento àquele recurso, passa-se ao julgamento desse, em que pode o recorrente ter, ou não, razão. Uma das mais relevantes divergências entre interpretações da regra jurídica é quanto à sua qualidade de ius imperativum, ou de ius dispositivum, ou de ius interpretativum. Outra, quanto à sua exaustividade, ou exemplificatividade. e) Interpretação de lei, e não de atos jurídicos. Porém lei federal é, aí, como no art. 119, III, a) e b), a lei, o tratado, o decreto, o regulamento, o aviso, a circular, etc. Em termos mais claros: qualquer regra de direito que tenha origem federal, ou que, embora tivesse tido origem local, se haja federalizado. Costuma-se dizer que, se a decisão interpreta cláusula contratual ou testamentária (Supremo Tribunal Federal, Recurso extraordinário n. 2.377, 4 de janeiro de 1933), não pode caber o recurso da regra d). Mas é preciso advertir-se em que, no interpretar o ato jurídico, pode o tribunal ou o juiz dar inteligência ao texto em cuja regra jurídica se subsume, ou não, a seu juízo, a espécie, e aí é claro que a divergência de interpretação de lei se torna possível. Outrossim, se se trata de regra jurídica interpretativa, ou dispositiva, a cuja extensão lógica se refira, explícita ou implicitamente, o julgador. Diga-se o mesmo quanto a costumes regra jurídica. Se a decisão diz cogente a regra jurídica, não no sendo, ou se a diz dispositiva, ou interpretativa, não no sendo, há violação da lei. Se a interpretação do ato jurídico seria diferente se a sentença houvesse considerado dispositiva a regra, jurídica, ou interpretativa, ou cogente, cabe recurso extraordinário, com base no art. 119,

III, a). Se há divergência de interpretação a respeito, há dois recursos extraordinários: um, com base no art. 119, III, a), e outro com base no art. 119, III, d). Dizer-se que não fere a letra da lei o tribunal que se pronuncia sobre espécie que a regra da lei não previu (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1941, R. F., 87, 681) é desatender-se a que as regras jurídicas, quando deixam de prever alguma espécie, ou é porque lhes seja indiferente, ou é porque caiba na sua exemplificação, ou porque essa espécie deva ser tratada diferentemente (a contrario sensu). Em qualquer das três hipóteses, a resposta tem de se basear na explicitação do conteúdo das regras jurídicas, portanto em algo da natureza delas. Melhor seria que se atendesse a outra proposição do Supremo Tribunal Federal que tocou o ponto (voto do Ministro OROSIMBO NONATO, no acórdão de 8 de setembro de 1942, R. F., 95, 71): a divergência há de ser “quanto à aplicação do direito através de qualquer dos seus modos de revelação”. f) Para a interpretação do recurso extraordinário, nos casos da regra d), não é preciso que se tenham à mão e se produzam as certidões, basta qualquer prova, tida por suficiente em lei, da existência dos julgados divergentes, como o texto deles inserto em coleção de acórdãos ou revistas, ou citações deles em livros que mereçam fé e deles dêem as indicações precisas. A lei ordinária e a própria jurisprudência podem regular a matéria; mas devem ser evitadas as exigências que tornariam impossível o uso do recurso. Se é fácil saber-se que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ou o do Amazonas decidiu em sentido diferente do que firmara o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, seria expor a riscos, muito prováveis, as partes, querer-se que exibissem elas, desde logo, no curto prazo para a interposição, as certidões dos acórdãos. Demais, após a admissão do recurso, pode o Supremo Tribunal Federal examinar o cabimento; e isso, só por si, aconselha a que os presidentes de tribunais não dificultem, se o pré-exame lhes cabe, com rigores de prova, o justo funcionamento do art. 119, III, d). Por muito tempo se discutiu no Supremo Tribunal Federal, e ainda se discutiu, depois, na antiga Corte Suprema, se era preciso juntar-se a certidão de cada uma das decisões em divergência. Ainda a 4 de setembro de 1936, a questão voltou à balha, e três ministros sustentaram bastar a referência ao periódico em que fora publicada a decisão de que se diverge, porém a maioria acompanhou o relator, que exigia a juntada das certidões. A respeito, disse o Ministro CARLOS MAXIMILIANO: entendo que a orientação de qualquer tribunal sobre determinado assunto sempre apuramos simplesmente pelas publicações científicas. Se tratasse de matéria de fato, exigiria a certidão. Nós mesmos, quando arrazoamos, ao elaborarmos as nossas próprias sentenças, em tais fontes haurimos a jurisprudência. Já sustentei este parecer, em um livro, e continuo a mantê-lo. Absolutamente, não há lei alguma que exija certidão de sentença divergente. Semelhante critério é, para mim, inexeqüivel: se quero, por exemplo, citar um acórdão do Tribunal do Acre ou do Amazonas, dentro do prazo da lei, não tenho tempo para obter uma certidão; recorremos, por isso, às publicações”. O Ministro COSTA VELOSSO: “Tenho adotado orientação liberal a respeito da prova de divergência entre diversos tribunais, para admitir o recurso extraordinário. É possível que o julgado seja de tribunal distante: que o valor da causa não compense ou os recursos da parte não comportem a despesa; que a parte não conheça, na localidade, pessoa que se incumba de pedir, pagar e remeter a certidão. Desde, pois, que não haja dúvida razoável sobre a existência do texto da decisão divergente, eu admito o recurso. Sem dúvida, é perigoso aceitar a prova fundada em publicações feitas em revistas ou jornais. Os respectivos redatores não exigem certidões dos julgados. Aceitam, muitas vezes, originais remetidos por pessoas interessadas, que podem até cometer fraude. Quando, porém, a parte invoca uma publicação dessa natureza e o adversário nada opõe, deve-se, penso, dar como satisfeita a exigência constitucional.” Finalmente, o Ministro LAUDO DE CAMARGO: “Conheço do recurso, porque há divergência de julgados e a citação da parte não foi contestada pela recorrida.” Desde cedo, no mesmo sentido, escrevemos a respeito (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo XII, 2.~ edição, 239 s.): “Como se vê, o problema só fora posto no plano legal, não no plano constitucional. Na ausência de lei, o Supremo Tribunal Federal entendeu que decisão só se prova com certidão (Recurso extraordinário n. 2.472, 27 de junho de 1934), o que parecia excluir, sem razão, a prova por juntada das folhas do Diário da Justiça, ou qualquer outro periódico oficial em que tivesse de ser publicada a decisão. Seja como for, cabia ao tribunal, no plano legal, em que se manteve, resolver como julgasse acertado. Tal, porém, foi a divisão do tribunal, que se não poderia afirmar tivesse de ser essa, para o futuro, a orientação dele. No plano legal, certo seria de bom aviso que se aceitassem citações, ou publicações oficiais das decisões, ou, ainda, julgados da própria Corte Suprema, hoje Supremo Tribunal Federal, em que se faça referência à jurisprudência de que se diverge. Aliás, a maioria do tribunal poderia, muito bem, dar-se, em qualquer caso, como plenamente ciente da divergência, e conhecer do recurso. Quanto ao recurso extraordinário, nada se disse no Código de 1939, de modo que o assunto ficara ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, enquanto não se fizesse lei a

respeito. No plano constitucional, nenhuma regra existia, escrita ou não-escrita, nem qualquer princípio a priori, que estabelecesse norma para o legislador ordinário, ou para os juizes, no sentido de se satisfazer, ou não, com outras provas que não fossem as certidões.” No Código de 1973, o legislador atendeu às considerações que fizemos e do assunto trataremos sob o art. 542, parágrafo único. As divergências jurisprudenciais podem ser até quanto a cabimento de recurso. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de outubro de 1946 (R. F., 111, 115), entendeu que cabe recurso extraordinário do despacho que recebe apelação, por haver divergência quanto ao recurso a ser interposto. Tal despacho não é, de modo nenhum, decisão de única ou última instância. Quando se julga a apelação, se foi recebida, ou quando se julga o agravo de instrumento, ou outro recurso, é que se tem decisão de última instância. Uma vez que foi alegado não ser de se receber a apelação, ou de caber outro recurso, e a apelação ou outro recurso foi julgado, o recurso extraordinário pode ser sobre esse ponto ou sobre outro ponto ou outros pontos apreciados na última instância. g) Hoje, a divergência pode ser entre quaisquer juizes ou tribunais dos Estados-membros, do Distrito Federal, ou dos Territórios, ou federais, ou entre qualquer deles e o Supremo Tribunal Federal. Saiu-se do âmbito estreito dos tribunais locais entre si, ou de qualquer deles e o Supremo Tribunal Federal. O primeiro é chamado, em qualquer caso, tribunal divergente; o segundo, divergido. Só o Supremo Tribunal Federal não pode ser tribunal divergente, para a interposição do recurso extraordinário. Se a decisão é de única ou última instância, pode ser interposto o recurso extraordinário do art. 119, III, d), se: 1) a decisão divergida é de juízo de única instância; 2) a decisão divergida é de tribunal de única instância; 3) a decisão divergida é de tribunal de última instância. Se cabia embargos infringentes ou embargos de declaração, não importa. Aí, a unicidade ou ultimidade da instância é a que se marca pela irrecorribilidade por apelação ou agravo de instrumento. No art. 498, pôs-se claro ficar sobrestado o recurso extraordinário, até o julgamento dos embargos infringentes, no caso de serem cabíveis. Quanto aos embargos de declaração, o art. 538 disse que suspendem. o prazo para a interposição de outros recursos e o assunto já foi comentado. A solução, no tocante ao recurso extraordinário, que de muito sustentávamos, está, hoje, fora de qualquer dúvida, no Código de 1973. O problema maior, quanto à divergência, é de ordem intertemporal. ~,É preciso que a decisão divergente seja anterior à decisão de que se diverge? Há três espécies: a) a da decisão de que se diverge, posterior à decisão divergente, mas anterior à data da interposição do recurso extraordinário (= não havia divergência, mas ocorre depois e interpõe-se o recurso extraordinário); b) ao tempo em que se interpôs o recurso extraordinário, não havia a divergência, porém surgiu antes de se julgar sobre conhecimento do recurso; c) ao tempo em que se interpôs o recurso extraordinário e ao tempo em que o Supremo Tribunal Federal teve de julgar sobre o conhecimento do recurso, não havia, ainda, a divergência. Quanto a a), não tenhamos qualquer dúvida: a pretensão nasceu com o proferimento da decisão proferida na outra causa. Quanto a b), o Supremo Tribunal Federal tem de atender a que, se pretensão não existia, se constituiu a tempo de ser levada em conta. Os princípios de equidade sugerem a resposta positiva; outrossim, a ratio iuris, que é a uniformidade da interpretação da lei. É verdade que, ao ser interposto o recurso extraordinário, não existia o pressuposto; mas o pressuposto apareceu a tempo de ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto à espécie c), de modo nenhum. Não se pode exigir dos tribunais e dos juizes que atendam ao futuro em relação à cognição. h) ~Qual o direito intertemporal do art. 119, III, d)? Já vimos que há divergência entre os textos de 1925-1926, de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967. Se os pressupostos se compuseram antes da Constituição de 1946, porém sem se ter esgotado o prazo para a interposição do recurso extraordinário, tal como o previa a legislação anterior, é possível invocar-se o texto da Constituição de 1937 ou o art. 101, III, á), de 1946, no que coicidem, desde que satisfeitos os seus pressupostos. Mas, se a decisão do juiz ou tribunal, proferida antes de 18 setembro de 1946, não era suscetível de recurso extraordinário, porque não divergia da interpretação de outro tribunal local, e ainda não decorrera o tempo para~ a interposição do recurso extraordinário, isto é, ainda não passara em julgado, <,é de afastar-se o recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, d), se divergência com tribunal federal havia? De forma nenhuma. Nem se conciliaria isso com o princípio de que a interposição dos recursos se rege pela lei do momento, se, nesses casos, coubesse invocar-se regra de direito intertemporal das leis ordinárias. Precisemos. Se o plus, que deriva da Constituição, se compõe, a tempo de se interpor o recurso extraordinário, Constituição vigente incide, e não se pode deixar de conhecer do recurso extraordinário interposto.

Há, porém, a espécie b), de que acima no final da letra g) se falou. ~Também ai se há de conhecer do recurso extraordinário? Temos de responder afirmativamente, se a nova Constituição já se promulgara ao tempo de se interpor o recurso extraordinário. Se só se promulgou depois, não; porque, aí, a questão é de sobredireito do direito constitucional, e não de direito recursal. i) “Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justiça federal”, dizia o art. 59, § 2.0, da Constituição de 1891 (art. 60, § 2.0, de 1925-1926), “consultará a jurisprudência dos tribunais locais, e vice-versa as Justiças dos Estados consultarão a jurisprudência dos tribunais federais, quando houverem de interpretar leis da União”. As duas regras jurídicas desapareceram das Constituições de 1934, de 1937, de 1946, e de 1967, sem ou com a Emenda n. 1. Que se há de entender? Que a Justiça local interpreta como melhor lhe parece, sem nenhuma consulta, as leis federais? Não há pensar-se que isso fosse possível, pois o art. 119, III, d), nos mostra o contrário: havendo divergência na interpretação, o Supremo Tribunal Federal intervém, o que, de si só, põe em evidência o propósito de mandar que seja uniforme e una a interpretação. No caso de lei estadual, a Constituição de 1891 queria que a Justiça federal, ao ter de interpretar as leis estaduais, consultasse a jurisprudência estadual. Pergunta-se: é essencial à República federativa que se repute a Justiça local mais apta a interpretar as leis locais e a Constituição estadual, razão por que prevaleceria a regra, ainda depois de a excluírem do texto os legisladores constituintes de 1934, 1937 e 1946; ou o Supremo Tribunal Federal tem plena liberdade no interpretar, e consultará a jurisprudência local, se o quiser? Não há dúvida que a entidade política competente para elaborar uma lei o é para as regras de sobre direito (fontes e interpretação, começo de vigência, direito intertemporal, etc.) porém isso não quer dizer que só á sua Justiça compete interpretá-la. Nas relações interestatais (note-se bem: interestatais) aquele que faz a lei é que é competente para determinar os limites da sua extensão no espaço e no tempo, bem como os meios para preencher-lhe as lacunas e interpretá-la. Aplicar o direito de um Estado é aplicá-lo segundo o direito intertemporal, o direito internacional privado, ou internacional público (no sentido próprio), bem como segundo o método de interpretação e fontes do mesmo Estado. A jurisprudência interestatal apenas verifica se foram respeitadas as linhas demarcadoras da competência legislativa, interestatalmente distribuída. E, uma vez que foram guardadas as regras, o Estado move-se, como entende, dentro do “branco” deixado à atividade do seu legislador. E vão-se buscar a jurisprudência interna e a doutrina interna (Tratado de Direito Internacional Privado, 1, 380 5.). E Justiça que dos casos conhece e os julga não é só a sua. Nas relações internas, tudo depende da Constituição. Nas Constituições de 1934, de 1937, e de 1946 não havia, nem há na de 1967, com a Emenda n. 1, dever dos juizes a respeito, nem recomendação, porém, científica e moralmente, é aconselhável que levem em conta a interpretação que se deu e, a fortiori, a que seguramente se já fixou. (Lapso grave houve no acórdão da ~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, que, a 22 de outubro de 1936, mais de dois anos depois da promulgação da Constituição de 1934, no Agravo de petição n. 1. 660, citou... a Constituição de 1891 revista em 1925-1926: “Em se tratando de aplicação da lei local, tem a Justiça local supremacia sobre a federal, como está expresso no art. 59, § 2.0, da Constituição”. Aqui, o resíduo veio à tona, mas ainda era vulgar julgarem os tribunais com a mentalidade e os princípios de 1891 ou da Revisão; ou, o que é pior, julgarem, hoje, com a mentalidade de 1930-1934. ou de 1937. Em suma: o juiz ou tribunal não está adstrito ~à interpretação que outro juiz ou tribunal haja firmado, pelo fato de se tratar de regra jurídica que é feita pela entidade estatal a que pertence esse juiz ou esse tribunal. Ainda mesmo que a jurisprudência seja do Supremo Tribunal Federal, não há o princípio da subordinação á exegese que se adotou. Para se chegar à uniformidade de interpretação, à integridade lógica do sistema jurídico, o caminho é o exercício da pretensão recursal fundada no art. 119, III, d), se outro pressuposto não se compõe. possível compor-se o do art. 119, III, b), ou o do art. 119, III, c), porque se pode tratar de questão de validade da lei; mas o pressuposto do art. 119, III, d), facilmente se compõe, em se tratando de lei federal: se o juiz ou o tribunal, de última ou única instância, local ou federal, deixa de seguir a interpretação que o juiz federal, ou local, deu à regra jurídica federal, necessariamente há divergência a respeito de interpretação de regra jurídica federal. Aliter, em se tratando de lei local, o que pode fazer irremediável a discordância, se o pressuposto do art. 119, III, c) não se compõe. Nos casos de prejulgado (art. 476), em que se há de apontar a interpretação que tem de ser atendida in casu, com votos fundamentados de todos os juizes, e ocorreu que houve maioria absoluta dos membros por uma das interpretações, faz-se a súmula, mas a súmula é apenas “precedente na uniformização da jurisprudência” (art. 479). Note-se, finalmente: a) o que o juiz ou tribunal divergente pode ser federal ou local; b) que o juiz ou tribunal divergido pode ser federal, inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal, ou local.

8)“ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA”. Já vimos o que se há de entender por decisão de “única ou última instância”: é qualquer decisão de que não cabia recurso, ou por haver uma só instância, ou por, ser decisão em recurso, de que outro não caiba. Trata-s~e qualquer decisão irrecorrivel em si (não por se ter perdido o prazo de recurso). Toda invocação de conceitos como terminativas do feito (definitivas, senso lato), definitivas (do mérito, definitivas sensu stricto) é impertinente: em matéria de recurso extraordinário, não vem ao caso indagar, já dizia EPRACIO PESSOA (Do Recurso Extraordinário, R. de D., V, 476), o que é que se chama, em direito processual, sentença definitiva, mas sim se a sentença de que se recorre é, em direito constitucional, capaz de legitimar o recurso. “Ali, a sentença definitiva é a que termina o feito” as dos arts. 267, 269 e 513; “aqui, é a que põe termo à questão da validade” ou de inteligência, acrescentemos hoje “da aplicação da lei federal, dirima, ou não, também, o ponto de direito privado” ou público “que se debate”. De qualquer decisão, inclusive daquela de que não cabe, sequer, agravo de instrumento, é permitido recorrer-se com base no art. 119, III, da Constituição. Se ainda cabe ou há, pendente, algum recurso de apelação ou de agravo de instrumento, ainda não se pode recorrer. Se havia um desses recursos, ou se o há, não se pode pensar em recurso extraordinário: ali, porque houve o trânsito formal em julgado; aqui, porque ainda há outro recurso, salvo embargos infringentes do julgado (art. 498) ou de declaração (art. 538). Supõem-se esgotados os recursos (Supremo Tribunal Federal, 22 de janeiro de 1942, A. J., 63, 26). Errados e fora de toda a justiça, os acórdãos de 22 de abril de 1941 e 17 de agosto de 1943 (R. F., 87, 678; R. J. B., 61, 294), que pretenderam limitar o recurso extraordinário à sentença terminativa sobre o mérito. Igualmente, os de 28 de abril de 1942 e 5 de janeiro de 1943 (D. da J. de 28 de julho de 1942, 2034, e R. F., 96, 82), que entraram, o primeiro em distinção extraconstitucional entre interlocutória simples e interlocutórla com força de definitiva, e o segundo, entre interlocutória ou não-interlocutória. Tinha apenas de indagar se daria, ou não, preclusão. A exigência de ser de única ou de última instância a decisão somente diz respeito à irrecorribilidade, excetuando-se as espécies singulares dos embargos de declaração e dos embargos infringíveis do julgado, devido aos arts. 498 e 538. Nada tem com a distinção entre sentença definitiva (no sentido de sentença sobre o mérito) e sentença interlocutória (certos, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal a 22 de abril de 1947, 1?. F. 114, 373; Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto de 1947, D. da J. de 7 de fevereiro de 1949) (Para confusões posteriores de julgados do Supremo Tribunal Federal concorreu o fato de estarem os juizes, antes de se tornar federal a competência para legislar sobre direito processual civil e penal, habituados a repelir os recursos extraordinários em que se argüiria inconstitucionalidade ou ilegalidade de regra jurídica processual.) Lamentável a solução que a momentos aparece, com o conceito heterotópico de interlocução; e. g., 2.& Turma, a 20 de junho (R. F., 155, 458), a 21 de outubro e a 18 de novembro de 1947 (118, 441 e 85), e a 21 de maio de 1948 (120, 417). Certo, julgou a 1.a Turma, a 18 de outubro de 1948 (89, 407), que frisou, na espécie: “~ admissível recurso extraordinário de decisão de caráter interlocutório quando ela configura questão federal encerrada em definitivo nas justiças locais. A “reclamação”, embora sem forma regular de ação, conceitua-se como causa para efeitos do recurso extraordinário, desde que por ela se decidiu do direito das partes.” Idem, a 2~ Turma, a 24 de setembro de 1948 (O D., .58, 140). A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, de modo nenhum se referiu a decisão sobre mérito da causa; de modo que não se compreende que ao texto correspondente de 1946 tenha aludido a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9’ de dezembro de 1946 (R. F., 109, 390), confundindo decisão de única ou última instância e decisão sobre o mérito. Decisões que não são sobre o mérito podem ser de única ou última instância (e. g., 2•a Turma, 22 de abril de 1947, R. F., 114, 373, a respeito de decisão em agravo). A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de janeiro de 1941 (R. R., 87, 683), julgou que se não toma conhecimento de recurso extraordinário se a decisão, de que se recorre, é conseqüência de outra, já passada em julgado. A proposição, tal como se formula, é perigosa: se houve sentença, uma de cujas conclusões foi ponto prejudicial de outra, ou produziu coisa julgada sobre alguma questão, esse ponto ou essa res iudicata não pode ser atingida; porém nem sempre a infração que dá ensejo à interposição do recurso extraordinário há de se achar naquele ponto, ou naquela questão. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, que excluiu recurso extraordinário por se tratar de ação de seqüestro (8 de julho de 1942, D. da J. de 24 de novembro), era e é insustentável. As sentenças proferidas em ações cautelares, antes ou pendentes à lide, são sentenças como quaisquer outras, suscetíveis de recurso e transitáveis em julgado.

Cabe recurso extraordinário da decisão da Justiça do Trabalho (2.a Turma do Supremo Tribunal, 13 de julho de 1943, A. J., 68, 107, e 1.0 de outubro de 1946; hoje, art. 143 da Constituição), da Justiça Militar e de qualquer outra. A alçada da decisão não é obstáculo ao cabimento do recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1943, D. da J. de 4 de maio de 1944, 1843). Salvo se há regra jurídica com base no art. 119, parágrafo único, no tocante ao art. 119, III, a) e d). Outro exemplo estava no Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, art. 74 (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de abril de 1947, A. J., 82, 172). Na decisão que não conhece de recurso pode ocorrer pressuposto para o recurso extraordinário (e. g., na que não conheceu de apelação, 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de agosto de 1950, D. da J. de 11 de junho de 1952). Dando-se provimento ao recurso, desconstitui-se a decisão que não conheceu do recurso, tendo de julgá-lo o tribunal ou o juiz que deixara de conhecer. Se não se conheceu do recurso de apelação, ou de outro recurso, ou se foi julgada deserta a apelação, ou renunciado ou deserto outro recurso, somente se pode interpor recurso extraordinário dessa decisão de não -cognição, ou de ter havido renúncia ou deserção. Não importa a fase do processo em que se profira a sentença, desde que seja de instância única ou última (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1946, R. F. 111, 115, R. dos T., 171, 762). Tampouco se pode enunciar, a priori, que contra decisão em reclamação não cabe o recurso extraordinário, como fez a 2.~ Turma, a 10 de dezembro de 1946 (R. F., 110, 386, O D., 43, 224). Quanto aos embargos de declaração, a sua oposição suspende o prazo do recurso extraordinário, mas a qualquer momento, enquanto não se decide quanto aos embargos de declaração (art. 538), com a necessária publicidade, assunto de que já tratamos, pode ser interposto o recurso extraordinário. No caso de a decisão nos embargos de declaração dar ensejo a outra pretensão ao recurso extraordinário, nada obsta a que, dentro do prazo, se interponha outro. Se a decisão, negando o recurso cabível, é irrecorrível, nada impede que o interessado interponha dois recursos extraordinários, um, contra a decisão que negue o recurso ordinário, e outro da decisão mesma de que se recorreu, se ainda está em tempo. No Supremo Tribunal Federal é acertado julgar primeiro aquele, para que, ao ter-se de julgar esse, já se saiba se era ordinariamente recorrível, ou não, a decisão. Se o Supremo Tribunal Federal primeiro julga o recurso extraordinário que se interpôs da decisão de que se recorrera, sem se obter cognição do recurso, estabelece-se que a decisão não era recorrível ordinariamente e então está consumada a coisa julgada material sobre a irrecorribilidade ordinária, com a conseqüente exceção de coisa julgada no outro recurso extraordinário, ou que a decisão era ordinariamente recorrível e então está prejudicado o outro recurso extraordinário, que, aliás, tem de ser submetido a julgamento. Os autos, no último caso, descem, para que o juiz ou tribunal atenda ao recurso ordinário. Não se pode dispensar o julgamento no recurso extraordinário sobre recorribilidade ordinária, porque ali é que se há de examinar o ato denegatório do juiz ou do tribunal. Imaginemos, porém, que o interessado se tenha conformado com a decisão denegatória do recurso ordinário e a tempo haja interposto o recurso extraordinário. Pelo fato de constar dos autos do recurso extraordinário que o juiz ou tribunal não admitiu o recurso, apesar de ser cabível, não faz de única ou última instância a decisão de que se queira recorrer, se da denegatória ainda cabia recurso. Se da decisão somente cabia recurso quanto a parte da sentença, quanto à outra parte pode-se admitir o recurso extraordinário. O Procurador-Geral da República, em Parecer de 8 de julho de 1952 (R. de D. 1., 15, 98), entendeu que não cabe recurso extraordinário de decisão proferida em grau de apelação, em processo administrativo provocado por dúvida do oficial do Registro de Imóveis. Sem qualquer razão. Nenhuma diferença se faz, quanto ao recurso extraordinário, entre processos judiciais, e a referência a processo administrativo provém de confusão entre processo de direito administrativo e ato administrativo do Poder Judiciário. Há causa, na ação provocada pelo oficial do Registro, como as há nas que surjam a respeito de registro de imóveis ou outros, suscitadas pelos interessados, O conceito de causa, no texto constitucional, é muito mais impío do que o que minguadamente lhe atribuiu o Procurador-Geral da República (cf. Supremo Tribunal Federal, 3 de janeiro de 1951, R. F., 136, 113; 2.~ Turma, 4 de janeiro de 1952, 145, 159). Aliás, a verdade, mais cedo ou mais tarde, grita, e o próprio Procurador-Geral da República, no ano seguinte (Parecer de 17 de dezembro de 1953), teve de ceder à evidência: “Embora o processo de dúvida não comporte a interposição de recurso extraordinário (proposição falsa), este é cabível do acórdão que, decidindo a dúvida, decretou a inconstitucionalidade do Decreto estadual de São Paulo n. 16.936, de 20 de fevereiro de 1947 (proposição verdadeira), que criou dois cartórios de distribuição de títulos e documentos, uma vez que tal decisão atinge terceiros que foram

chamados para se defenderem (proposição falsa, porque o recurso extraordinário seria interponivel ainda se tivessem sido chamados isto é citados ou notificados os terceiros, e ainda pelos terceiros) “. Foi julgado pela 1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de abril de 1943 (D. da J. de 14 de dezembro, 4834), que, se a decisão não permitiu que se renovasse a discussão da falta de citação, por estar decidida, não infringe a lei e, portanto, não cabe recurso extraordinário. Nesses precisos termos, a 1.a Turma formulou resposta a questão corriqueira: há coisa julgada formal na decisão que repele a alegação de nulidade ipso inre (Código de 1973, arts. 214 e 741, 1), se proferida entenda-se em grau de recurso, ou se dela não se interpôs recurso. Só da decisão em grau de recurso seria possível interposição de recurso extraordinário. Se a decisão acolhe a argüição da falta, incide o art. 214, § 2.0. Naturalmente, a cognição do recurso extraordinário de um dos interessados não determina cognição de outro recurso extraordinário, nem se tem de conhecer do recurso extraordinário interposto por outro interessado, ou pelo interessado contrário (Supremo Tribunal Federal, 3 de maio de 1943, D. da J. de 8 de janeiro de 1944, 140): tem cada um de satisfazer os pressupostos do respectivo recurso. Se forem vencidos, autor e réu, à parte que recorreu pode aderir a outra parte (art. 500, II) que foi explícita em permitir a adesão em caso de recurso extraordinário. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de janeiro de 1947 (D. da J. de 1.0 de setembro de 1948, R. F., 114, 396) não admitiu recurso extraordinário em processo preparatório (e. g., vistoria). A confusão do relator ressaltou. O que se exigia, para que coubesse recurso extraordinário, é que se decidisse a causa “em única ou última instância”, quer se tratasse de decisão de “tribunais”, quer de “juizes”. O art. 101, III, da Constituição de 1946 era explícito, porque falava de “tribunais ou juizes”. Quanto aos pressupostos do art. 119, III, a), b), c) e d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, qualquer deles pode ocorrer em ações principais, ou em ações acessórias, preparatórias ou pendentes à lide, inclusive preventivas. Na Constituição de 1967, com a Emenda n.0 1, o art. 119, III, apenas diz que compete ao Supremo Tribunal Federal “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais”, de modo que não se referiu a “outros tribunais e juizes”. Todavia, havemos de entender que, se há, por lei, juízo singular, como única instância, em que os recursos são apenas de embargos de declaração, há de ser admitido recurso extraordinário. Bastam exemplos. Quem quer justificar a existência de algum fato, ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para prova em processo regular (art. 861), pede a citação dos interessados, ou, se não podem ser citados pessoalmente, a intervenção do Ministério Público no processo. Processa-se a ação de justificação sem se admitir defesa ou recurso (arts. 861-866). O art. 865 é explícito: “No processo de justificação não se admite defesa nem recurso”. Se, na espécie, o juiz infringiu a Constituição, ou de outro modo decidiu que se possa invocar o art. 119, III, a), b), c) e d); ~como se afastar a recorribilidade extraordinária de tal decisão? Cf. Ato Institucional n.0 6. A propósito do protesto, da notificação e da interpelação, também não se admite defesa, nem contraprotesto, nos autos; apenas se permite contraprotesto, contra notificação ou contra-interpelação em processo distinto (arts. 867-873). Nem contraprotestos, nem contra notificações, nem contra-interpelações são recursos; de modo que está satisfeito o requisito da irrecorribilidade da decisão, que é de única instância (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III). O presidente do tribunal e os tribunais praticam atos, inclusive decidem, sem serem Poder Executivo administrativamente (e. g., nomeiam, removem, punem funcionários judiciários). Tais funções administrativas não entram na classe das funções de decisão judicial, isto é, de julgamento de causas. Por isso mesmo, é de entender-se que dessas decisões de administração não cabe recurso extraordinário (1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de julho de 1949, R. F., 128, 422 e 424). O interessado tem a pretensão à desconstituição do ato, ou por ser contrário à Constituição, ou por ser contrário à lei. Se os pressupostos se compõem, cabe a ação de mandado de segurança. Em qualquer ação que proponha, pode vir a ocorrer pressuposto para interposição de recurso extraordinário. Se houve exercício de pretensão à desconstituição de ato administrativo, ou se o tribunal mesmo pôs em julgamento essa desconstituição, cabe recurso extraordinário, porque se iniciou ação judicial, se judicializou a decisão (cf. 1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de agosto de 1948, O D., 57, 272). Não se confunda com ato de administração a decisão nas chamadas causas administrativas, onde a decisão ainda simplesmente homologatória é judicial, e pode dar ensejo a algum dos pressupostos do art. 119, III (cp. 1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de julho de 1951, R. F., 140, 180). ~ assaz relevante observar-se que as sentenças podem ter de transitar em julgado somente em parte, de modo

que haja a outra parte ou as outras partes de que ainda se pode recorrer ordinariamente. Quanto à parte ou às partes que vdo transitar em julgado (= são decisões, aí, de última ou única instância), o recurso extraordinário é interponivel. Quanto à parte ou às partes de que ainda cabe recurso ordinário, não, porque não são decisões de última ou única instância. O interessado tem de interpor o recurso ordinário, ou dois ou mais recursos o ordinário e o recurso extraordinário ou os recursos extraordinários cujos pressupostos se compuseram. Assim, pode haver: a) Recurso ordinário, ou recursos ordinários quanto a parte ou partes das sentenças. b) Recurso extraordinário, sobre parte da sentença, ou recursos extraordinários sobre partes das sentenças. Se na mesma parte da sentença há mais de um pressuposto de recurso extraordinário, nada obsta a que se articulem juntos os recursos extraordinários, ditos, vulgarmente, recursos extraordinários com diferentes fundamentos. Advirta-se, porém, que, a respeito de cada um dos recursos extraordinários interpostos, se têm de pôr as preliminares e de apreciar o mérito, com as suas questões prévias. Se o recurso é por divergirem dois tribunais ou juizes, o fato de ter o Supremo Tribunal Federal assentado jurisprudência a respeito de interpretação não pode ser elemento para se não conhecer do recurso: a preliminar de cognição nada tem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; é apenas elemento fortíssimo para se dar provimento ao recurso, julgando-se justa uma das decisões em contradição, ou outra interpretação, se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é terceira inteligência da lei. Sem razão, confundindo mérito e cognição ou preliminares, o acordo do Supremo Tribunal Federal, a 27 de julho de 1944. (D.da J. de 6 de fevereiro de 1945). No julgamento do recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal pode, a qualquer tempo, mudar a sua jurisprudência, por mais reiterada que tenha sido a decisão, porque o único óbice é o estar suspensa a execução da lei (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42, VII), mas, aí, não podendo haver aplicação da lei, nenhum dos pressupostos do recurso extraordinário se pode compor, salvo: a) se fora decretada a inconstitucionalidade de emenda constitucional e a decisão de última ou única instância a aplica, porque isso é negar aplicação à Constituição; b) se fora decretada a ilegalidade de alguma regra jurídica ordinária e a decisão de última ou única instância a aplica, porque isso é negar aplicação à lei federal com que aquela fora conferida; c) se fora decretada a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de regra jurídica local ou de ato de governo local e a decisão de última ou única instância a aplicara, porque isso é atribuir validade à regra jurídica local ou a ato de governo local que se reputara inconstitucional ou ilegal. Pode dar-se que o recurso extraordinário seja de decisão que achou, em prejulgado, não haver divergência entre jul gados. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (14 de setembro de 1943, A J., 70, 201) entendeu que de tais decisões então em revista, recurso hoje extinto, não cabia. recurso extraordinário. Sem razão, porque pode não ter havido divergência entre julgados da mesma Justiça (pressuposto da extinta revista) e havê-la entre o julgado na decisão em prejulgamento e confirmada, com a alegação de uniformidade e o julgado de outra justiça (pressuposto do recurso extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou dos textos das Constituições anteriores). Outrossim, essa decisão confirmada pode conter violação de direito objetivo e dar azo a interposição com fundamento no art. 119, III, a). Difícil é ser admissível o recurso extraordinário se o tribunal não reconheceu a divergência, porque, então, seria preciso que o acórdão de não-cognição satisfizesse, por si só, o pressuposto do art. 119, III, a), ou do art. 119, III, b), isto é, ofendesse, no seu julgamento, o direito objetivo, ou divergisse de interpretação de outra justiça quanto à cognição do prejulgado. Demais, a divergência pode não existir intralocalmente, e existir interlocalmente, ou com o Supremo Tribunal Federal. Notem-se bem as espécies: havia a divergência entre decisões da mesma justiça, perfeito, portanto, o pressuposto do choque interno de julgados, que se exige para o cabimento do prejulgamento. Não fora ainda caracterizada a discordância externa, isto é, entre decisões de justiças diferentes, de jeito que se pudesse interpor o recurso extraordinário, ou o interessado ignorava a existência da divergência externa. O exemplo examinado pela 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, acima referido, tem igual impropriedade se a divergência, hoje, foi objeto do prejulgado de que cogitam os arts. 476-479. 9)PRESSUPOSTO DE NÃO CABER OUTRO RECURSO. Diante do texto da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (e das outras Constituições anteriores), art. 119, III, verbis “única ou última instância”, e do art. 541 do Código de 1973 (o recorrente afirma, com o recurso extraordinário, que entendeu a decisão e, pois, dispensou a declaração, sendo o recorrido o interessado nela, se discorda), não é fora de propósito dizer-se que a única ou última decisão é a de que não mais caberia outro recurso que não sejam o de embargos de

declaração e os infringentes do julgado (arts. 498 e 538). única ou última instância seria, rigorosamente, aquela de que não cabe ou não mais cabe recurso. Conforme observamos anteriormente, a Constituição de 1946, art. 101, III, falava de única e última instância, e a rigor só existe última instância se nenhum recurso cabe ou não mais cabe. O legislador ordinário teve, porém, de atender a que o recurso extraordinário, os embargos de declaração e os infringentes do julgado estabelecem instância extraordinária e seria arriscado ter-se de indagar e decidir, na instância do recurso extraordinário, se caberiam. A solução que a técnica legislativa aconselhava foi a que se adotou. Embora não se possa dizer que é de única ou última instância a decisão de que ainda cabem embargos de declaração ou embargos infringentes do julgado, admitiu-se o recurso extraordinário simultâneo (= interposto antes de se julgarem os embargos de declaração ou infringentes do julgado) e suspendeu-se o prazo para a interposição do recurso extraordinário enquanto há embargos de declaração, e há sobrestamento de recurso extraordinário até que se julguem os embargos infringentes de julgado. Precisemos o que se passa. No art. 119, III, da Constituição, diz-se que ao Supremo Tribunal Federal cabe “julgar, em recurso extraordinário, as causas”, que ele enumera, “decididas em única ou última instância por outros tribunais”. Não se permite a alteração de tal regra jurídica por parte da legislação ordinária. Se ainda há recurso sobre a matéria, não se pode interpor o recurso extraordinário. Apenas, há as regras jurídicas dos arts. 498 e 538 do Código de 1973, que são sobre a oportunidade de interposição, se se opõem embargos de declaração ou infringentes do julgado. Quanto aos embargos infringentes do julgado, quis-se salvaguardar o recurso extraordinário, para o caso de não vir o tribunal a fazer sua a decisão recorrida (= a negar provimento ao recurso dos embargos infringentes do julgado). A legislação ordinária não violou a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (como não violou a Constituição anterior, art. 119, III): antecipou, de certo modo, a interponibilidade do recurso extraordinário. No sistema jurídico brasileiro, somente há recurso extraordinário se a decisão é de única ou última instância. “Não se permite a alteração de tal regra jurídica por parte da legislação ordinária. Se ainda há recurso sobre a matéria, não se pode interpor recurso extraordinário”, escrevemos nos Comentários à Constituição de 1946 (2.a ed., III, 290 5.), à semelhança do que fizemos nos comentários às Constituições de 1934 e de 1937. E acrescentamos: “Apenas, há as regras jurídicas do Código de Processo Civil.” Quanto ao recurso de embargos infringentes do julgado, se ele cabe, a decisão não foi de única ou de última instância. Pode-se desde logo interpor o recurso extraordinário; apenas, conforme o art. 498, fica sobrestado o recurso extraordinário, até que se julguem os embargos infringentes do julgado. Ou a) se embarga por infringência do julgado, e da decisão desfavorável no julgamento dos embargos infringentes do julgado se pode interpor recurso extraordinário, ou b) não se embarga por infringência do julgado, dentro do prazo, e perde-se o prazo para se embargar, sendo também intempestivo e, pois, inadmissível o recurso extraordinário, a que falta pressuposto da tempestividade. Assim, temos sobre o assunto a precisão devida. Os recursos podem ser admissíveis in thesi, isto é, para as decisões que têm a classe prevista nas regras jurídicas processuais, ou in thesi e in casu, isto é, dadas as circunstâncias que se compõem na causa de que se trata. Afasta-se a cognição do recurso extraordinário porque na classe a que pertence a decisão se admitiria outro recurso, isto é, um dos recursos cuja cognoscibilidade pré-excluiria a do recurso extraordinário; porém não é de afastar-se se, para a pessoa, que quer recorrer, ou pelas circunstâncias, o recurso admitido em tese não no seria in casu. A recorribilidade da decisão (salvo quanto a embargos de declaração e infringentes do julgado, pelas razões que foram expostas) obsta ao recurso extraordinário; mas a recorribilidade, de que se há de cogitar, é a recorribilidade in casu, e não a só in thesi (absolutamente sem razão a j•a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 18 de outubro de 1945, J., 29, 43) e por parte de quem quer interpor o recurso extraordinário. A decisão pode ser ou já ser irrecorrivel para uma parte ou para terceira, e não para outra parte, ou outras partes, ainda que ambas ou todas sejam autores, ou tenham interesse por legitimação ativa, ou ambas ou todas sejam réus, ou tenham interesse por legitimação passiva. O Supremo Tribunal Federal, a 12 de setembro de 1945 (D. da J. de 21 de maio de 1946), entendeu que, cabendo embargos de declaração e não tendo sido opostos, não se pode admitir recurso extraordinário. Mas, ~,quem pode saber se caberiam embargos de declaração? Certamente, não pode ser discutido, no recurso extraordinário, qual a verdadeira inteligência do julgado, seria transformá-lo em embargos de declaração; mas embargos de declaração são embargos que contêm afirmação de existir ponto obscuro, omisso ou

contraditório, e tal afirmação não existe se se deixa de opor embargos de declaração e se interpõe recurso extraordinário. Quem interpõe recurso extraordinário necessariamente entendeu o ponto ou os pontos da decisão de que recorreu. Se os não houvesse entendido, teria de opor os embargos de declaração. Se o não fez, foi porque apanhou o sentido (ou pensou tê-lo apanhado) e com esse sentido é que se há de interpretar o próprio recurso. Pode dar-se que o recorrente tenha emprestado à decisão sentido que ela evidentemente não tem e o seu recurso se haja baseado nisso. O Supremo Tribunal não pode conhecer do recurso, diante da evidência do texto sentencial, sem que a tal atitude se atribua declaração da sentença. Se o próprio Supremo Tribunal Federal não pode entender a sentença, e ela é suscetível da interpretação que lhe deu o recorrente, o melhor caminho é o de converter-se o julgamento em diligência para que o juiz informe se foi acertada, ou não, a interpretação que o recorrente deu. Se o juiz a confirma, tem o Supremo Tribunal Federal de conhecer do recurso extraordinário. Não se compreenderia que o Supremo Tribunal Federal não reputasse instruído o recurso. Se o juiz atribui à decisão interpretação, que poderia ser admitida, e com tal interpretação desaparece o interesse do recorrente, a solução é não se conhecer do recurso extraordinário. Se a interpretação que o juiz aponta é imprópria (= não seria de se interpretar por esse modo o que está escrito na decisão), o Supremo Tribunal Federal tem de mandar que o recorrente tome conhecimento de tal versão exorbitante, e não seria razoável que não admitisse novo recurso extraordinário como se somente agora da decisão tivesse ciência a parte; porque também o Supremo Tribunal Federal não atinara com tal sentido, nem, ex hypothesi, lhe pareceu possível. Ainda há outro problema, que concerne à situação do recorrido no recurso extraordinário. Se o juiz, na informação, dá outra inteligência à decisão, de modo que o recorrido, que contara com a interpretação (que fora também a do recorrente), é surpreendido com isso, não se pode entender precluído o prazo ao recorrido para interpor o recurso qualquer que seja que seria interponível se desde todo o começo houvessem sabido recorrido e recorrente que era esse o entendimento da sentença. Aí, há como que decisão em embargos de declaração de ofício, pois a inteligência no sentido emendado fora a mesma para o autor e para o réu, algo de semelhante, posto que não idêntico ao que ocorre na espécie do art. 527, § § 4.~ e 5•o, do Código de 1973. Donde ser acertada a solução que dá o art. 538 do Código de 1973, como o fizera o de 1939, art. 862, § 5•0• O prazo para o recurso extraordinário ficou suspenso, a fim de que, julgados os embargos de declaração, possa o interessado interpor o recurso extraordinário. Se a declaração é quanto ao ponto a e o pressuposto para o recurso extraordinário concerne ao ponto b, nem por isso se afasta a suspensão do prazo. É até possível que o juízo singular ou o tribunal proceda como se supõe no art. 463, 1, do Código de 1973, para os juizes, porém inafastável também quanto aos tribunais. O assunto merece que o tratemos, na pratica forense. Uma vez que o juiz atribuiu à decisão sentido que ela não tinha para as partes, está a declarar, de ofício, a decisão que proferira, e não pode, com isso, prejudicar a qualquer delas. Se uma não recorrera, porque a outra, que recorrera, dera à decisão a mesma interpretação que a sua, a cognição que tiveram foi de outro conteúdo que não aquele que ora lhes mostra o juiz. Desse conteúdo só têm conhecimento ao serem cientes do que expusera o juiz. Em tal emergência, o tribunal do recurso, que então for interposto, deve verificar, como preliminar de tempestividade do recurso, se o juiz em verdade declarou, de ofício, e se podia fazê-lo. Não há resposta a priori. 10)EFICÁCIA DA DECISAO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A) Quando de algumas decisões de tribunal se interpõe recurso extraordinário, somente sobe à cognição do Supremo Tribunal Federal o que se enquadra em alguma das espécies do art. 119, III, da Constituição. A eficácia do acórdão do Supremo Tribunal Federal é dentro do que ele conheceu e nos limites do que decidiu. Há peneiramento, o que não se dá em se tratando de apelação, que devolve toda a matéria. O recurso extraordinário é de direito estrito e de estrita extensão postulacional. Se, por exemplo, se discutiu incapacidade de direito ou processual, ou civil, ou legitimação ad causam, ou prescrição, e foi provido o recurso extraordinário, a repercussão da sua eficácia é quanto ao ponto julgado e ao que, após ele, dele depende. Assim, a) se o Supremo Tribunal Federal decide que não tem interesse o autor, excluído está ele, e nada do que se julgou na instância recorrida, com a pressuposição de ter interesse o autor, pode subsistir: é a conseqüência normal de toda prejudicialidade; b) se o Supremo Tribunal Federal decide que o tribunal recorrido há de julgar a questão de haver, ou não, interesse, por tê-la omitido, a decisão que negue o interesse tem a eficácia de a) e a decisão que o afirme mantém o status quo; c) se o Supremo Tribunal Federal decide que o tribunal recorrido errou, por ter interesse o autor, a eficácia é a de decisão que corrige e impõe ao tribunal recorrente o exame do resto das questões.

Se o acórdão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário, é embargado, nas espécies referidas, porque decidiu: a) que não havia interesse do autor, e o acórdão nos embargos o confirma, tudo se passa como em A), a); b) que não havia interesse do autor, e o acórdão nos embargos afirma que há, tudo se passa como em A), c); c) que o tribunal recorrido devia ter julgado, e o acórdão nos embargos confirma ou reforma, tudo se passa como em A), b); d) que o acórdão embargado errara, por estar decidida a questão de interesse, nada se muda ao decidido pelo acórdão, de que se interpusera o recurso extraordinário, pois transitou em julgado. B)Sobe, por exemplo, o recurso extraordinário, com os itens 1, II e III. O Supremo Tribunal Federal entende que é apenas caso do item III e manda que o tribunal recorrido julgue. Sobre os itens 1 e II, não houve divergência. Sobrevêm embargos, em que se reafirma não terem procedência os itens 1 e II e ter havido erro de fato em afirmar o acórdão embargado que o tribunal recorrido não decidira; conseqüência: o acórdão recorrido está intacto. A eficácia da decisão no recurso extraordinário somente pode atingir (evitemos dizer “pode compreender”) a quaestio facti ou as quaestiones facti, que a decisão recorrida julgou, se o atingimento é conseqüência lógica necessária. Convém que se exemplifique, a) A pretexto de reforma da legislação do trabalho, a lei estabeleceu que as horas suplementares de trabalho, à noite, seriam pagas igualmente, se não excede de tantas horas, por semana, o mínimo de horas de trabalho noturno. Na ação do empregado contra o empregador, o juiz julgou contrária à regra jurídica do art. 165, IV, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, a regra legal, mas, em grau de recurso, foi apenas atendida essa por entender o tribunal do recurso ordinário que não é inconstitucional. Interposto o recurso extraordinário e provido, não há nada para se decidir em matéria de fato. b) Foi julgado que correra o prazo de dois anos para ação, ação rescisória de sentença, mas que houvera interrupção, devido a protesto. Interposto o recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal dá-lhe provimento, por se tratar de prazo preclusivo, e não de prazo prescripcional. 11)FUNÇÃO NORMATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, atendendo-se ao art. 119, parágrafo único, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, que atribui ao Supremo Tribunal Federal função especial, estatui o art. 308: “Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal, não caberá o recurso extraordinário, a que alude o seu art. 119, parágrafo único, das decisões proferidas: 1 nos processos por crime ou contravenção a que sejam cominadas penas de multa, prisão simples ou detenção, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurança com eles relacionadas; II nos litígios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b) das relações de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituição; III nos mandados de segurança, quando não julgarem o mérito; IV nas causas cujo benefício patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação, não exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salário- -mínimo vigente no País, na data do seu ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instâncias ordinárias, e de trinta vezes, quando entre eles tenha havido divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única. Frise-se que a tudo isso só se há de atender se não há ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal. Aliás, as limitações somente podem ser feitas com base no art. 119, III, a), ou no art. 119, III, d). Portanto, se alega que se contrariou, na decisão recorrida, regra jurídica da Constituição, ou se negou vigência a tratado ou lei federal, ou que divergiu de outra decisão, na interpretação da lei federal. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer qualquer limitação à legitimação ativa para o recurso extraordinário se à decisão recorrida se argúi ter decretado inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal (art. 119, III, b), ou ter julgado válida lei ou ato do governo local, a despeito de se ter alegado ser contra a Constituição ou lei federal (art. 119, III, c). Se a decisão, de que se quer recorrer com fundamento no art. 119, III, a) ou d), cabe em qualquer das espécies do art. 308 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, mas se acrescenta que o caso é de ofensa à Constituição, ou de discrepância manifesta da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, de modo nenhum se pode invocar o art. 308 para se não admitir o recurso extraordinário. Quanto à ação de mandado de segurança, mesmo se não há enunciado de se haver ferido a Constituição, ou a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal, cabe o recurso extraordinário se a decisão recorrida julgou o mérito. Advirta-se que o art. 308, IV, concernente a beneficio patrimonial, não apanha as ações de mandado de segurança (cf. Supremo Tribunal Federal, 30 de abril de 1971, R. T. de J., 58, 36, e 28

de maio de 1971, 60, 503). No art. 308, IV, termina-se com referência a divergência das decisões, (“os pronunciamentos das instâncias ordinárias”, “ou se trate de ação sujeita a instância única”). Ação sujeita a instância única é a que se processa no tribunal, mesmo se há recorribilidade, mas o próprio tribunal é que é competente para o julgamento do recurso. Pense-se na ação rescisória de decisão do tribunal, que é da competência do tribunal que a proferiu, e da qual cabe recurso de embargos infringentes do julgado se não foi unânime o julgado, inclusive, se parcial o acordo, no tocante ao ponto ou aos pontos em que ocorreu divergência (Código de 1973, art. 530). Art. 542. O recurso será interposto2) dentro de quinze (15) dias 4), perante o presidente do tribunal recorrido, mediante petição’) que conterá: 1 a exposição do fato e do direito 5); li os fundamentos jurídicos3) do pedido de reforma da decisão. Parágrafo único. Quando o recurso extraordinário se fundar em dissídio entre a interpreta ção da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal Federal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou indicação do número e da página do jornal oficial, ou do repertório de jurisprudência, que o houver publicado 6)• 1) DISPENSA DE TERMO. É indiferente ao direito constitucional a exigência do termo, ou ser ele assinado, ou não, por testemunhas, bem como serem especiais e expressos os poderes do advogado do recorrente, ou bastarem os que tenha tido para a causa. A legislação ordinária e a jurisprudência é que tinham de resolver. No estado do processo do recurso extraordinário antes do Código de 1939, portanto no plano da legislação ordinária, do direito regimental e do jurisprudencial, sem o despacho do juiz, que determinasse a tomada por termo, não se poderia lavrar e assinar, nos autos, o termo do recurso (Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1914); não era preciso que o assinassem testemunhas; nem o advogado, que funcionasse na causa, precisava de poderes expressos e especiais para a interposição (14 de maio de 1911). Tudo isso era alterável, e nenhuma questão constitucional surgia. Veremos adiante o que hoje se estabelece. Todavia, desde já observamos que se dispensou o termo. Só se fala, no art. 542 do Código de 1973, de petição, tal como fora desde a primeira redação do art. 864 do Código de 1939. Se faltava ao advogado, que queria interpor recurso extraordinário, procuração, ou poder suficiente, tinha de prestar caução de rato. Se não a prestasse, podia ser ratificado o processado por exibição de procuração posterior (1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de dezembro de 1946, R. F., 112, 121). Contra nosso parecer e contra a decisão da l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, alegou-se que o art. 110, parágrafo único, do Código de 1939, teria de ser interpretado de conformidade com o art. 202. No art. 110, falava-se do prazo que o juiz havia de marcar, para que, dentro dele, a pessoa, que assinou a caução de rato, juntasse o instrumento de procuração. No art. 110, parágrafo único, dizia-se que, se a ratificação não ocorreu (= se não foi junta a procuração), “os atos praticados ad referendum serão havidos como inexistentes”. A lei, conforme havíamos exposto nos Comentários ao Código de Processo Civil (de 1939), sob o art. 110, considerou tais atos, no rigor da terminologia, inexistentes. Não apenas nulos. Não cabia invocarem-se regras jurídicas sobre nulidades, como a do art. 275 do Código de 1939. Nem cabia trazer-se à tona o art. 202, porque aí se supunha que o autor tivesse “procurador nos autos”. No Código de 1973, art. 37, diz-se que, sem o instrumento da procuração, o advogado não pode exercer a função. Todavia, em nome da parte pode intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir no processo para a prática de atos reputados urgentes. Em tais casos, independentemente de caução, obriga-se a exibir o instrumento, no prazo de quinze dias, prorrogável até outros quinze dias, por despacho do juiz. Não ratificados os atos no prazo, são havidos por inexistentes e o advogado responde por despesas, perdas e danos. 2)INTERPOSIÇÃO POR PETIÇÃO. O Código de 1939 permitiu a interposição por petição. Manteve o despacho do presidente do tribunal e, no mais, admitiu o que já então se admitia. Observe-se que, hoje, como sob a Constituição de 1946, o recurso extraordinário é interponível de qualquer tribunal, local ou federal, ou de qualquer juiz, local ou federal, desde que a decisão proferida seja de única ou última instância. A função do art. 3~O da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, foi a de atualizar o texto do art. 865 do Código de 1939. Em 1949, escrevemos: “Resta saber-se quem há de despachar a petição se a decisão é de juiz singular, e não de tribunal, pois, se é de tribunal local ou federal, há de ser despachada pelo presidente. Seria de graves

inconvenientes tê-la de despachar o presidente do tribunal: e. g., a sede pode ser longe, o juízo pode ser em município distante. É perante o próprio juiz que se há de despachar.” Atendendo ao que dissemos, a Lei n. 3.396, art. 3~O, foi explícita: “. . . nas causas de alçada, perante o próprio juiz prolator da decisão da qual se recorre”. A prática e julgados são, por igual, no sentido de se poderem juntar documentos às razões do recorrente e do recorrido. Se a lei ordinária retirasse essa faculdade de juntada de documentos, não só infringiria texto constitucional, uma vez que todos os recursos extraordinários, de que ela cogita, têm por finalidade reexame in iure, e os documentos juntáveis poderiam ser, apenas, os essenciais a essa cognição de quaestiones iuris. Os fundamentos do pedido têm de estar na petição, e não no arrazoado, ou no memorial (2.ft Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1947, A. .1., 82, 80). A juntada de documento, que não seja para a prova do art. 337 do Código de 1973, que corresponde ao art. 212 do Código de 1939, ou de divergência de jurisprudência, ou outro pressuposto, não é de admitir-se no processo do recurso extraordinário (cf. l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de novembro de 1947, R. F., 118, 96). A petição é dirigida ao Presidente do Tribunal onde se proferiu a decisão recorrida. A entrega é na secretaria (art. 543). Aí se protocola. Se do acórdão recorrido não houvera julgamento unânime e julgamento por maioria de votos, com a simultânea interposição do recurso de embargos infringentes e do recurso extraordinário, tem-se primeiro de julgar aquele, de modo que se tem de sobrestar no julgamento desse (art. 498). Se não ocorreu tal emergência de duplicidade de recursos, tem-se de intimar o recorrido, a que se dá vista e aguarda-se que impugne o cabimento do recurso extraordinário dentro de cinco dias. Sem a abertura de vista ao recorrido, com a extinção do prazo, com ou sem impugnação, não pode o presidente do tribunal manifestar-se quanto ao cabimento. Idem, se se abriu vista e não fora intimado o recorrido. A impugnação é contrapetição, como tal dirigida ao Presidente do Tribunal recorrido. Entrega-se na secretaria. Se foi impugnada a petição, não se precisa esperar que se esgote o prazo do qüinqüindio. Se não houve impugnação, tal afirmativa só se pode fazer se o prazo se esgotou. A decisão do Presidente do Tribunal é apenas quanto ao cabimento do recurso extraordinário. De modo nenhum pode decidir quanto ao mérito do recurso extraordinário. No art. 543, § 1.0, fala-se de “despacho motivado”, em vez de “decisão motivada”, o que põe tal texto em flagrante contradição com o próprio Código, no art. 162, § § 2.0 e 3•0, e com o art. 544, que prevê para a decisão que denega o recurso o agravo de instrumento, e o agravo de instrumento, ressalvado o que se estatui nos arts. 504 e 513 (quanto à apelação), é “das decisões proferidas no processo O art. ~ é explícito quanto ao recurso de agravo de instrumento (solução acertada), se o Presidente do Tribunal denegou o recurso extraordinário. Se o admite, a decisão éirrecorrível, sem que isso seja qualquer óbice a que o Supremo Tribunal Federal julgue incabível. Pode ser que uma das impugnações não tenha sido objeto da denegação, ou todas ou algumas o tenham sido, e que a decisão desfavorável ao cabimento não tenha sido uma delas. De qualquer maneira, o Supremo Tribunal Federal decide como entender e até pode não conhecer do recurso extraordinário, mesmo se o recorrido nada alegou quanto à irrecorribilidade. Se foi admitido o recurso extraordinário, então começa a incidência do art. 545. 3) FUNDAMENTAÇÃO. Para se entender satisfeito o pressuposto da fundamentação, que é posterior à exposição do fato e do direito, no tocante ao ocorrido, basta que a petição indique o inciso do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (Supremo Tribunal Federal, 14 de outubro de 1941, R. F., 89, 728), ou que a indicação esteja implícita na exposição, ou argumentação, não sendo prejudicial ao recorrente o erro, o lapsus cakLmi, se resulta da própria petição que outro é o inciso. O Supremo Tribunal Federal tem o dever de conhecer “quando da própria petição e das próprias circunstâncias recai a ocorrência de um dos casos de recurso extraordinário” (voto do Ministro OROSIMBO NONATO, no acórdão de 8 de novembro de 1943, R. F., 99, 69). Não se pode falar, como o Ministro CASTRO NUNES (voto no mesmo acórdão) de “faculdade”, que o Supremo Tribunal Federal “se reserva para dela usar em casos excepcionais”. Em matéria de recurso não há arbítrio judicial, nem nunca houve, fora dos recursos de graça real, aos tempos do absolutismo político: há, em vez disso, pretensão do legitimado a que o Supremo Tribunal Federal, como outro qualquer juízo, conheça do recurso cujos pressupostos foram. satisfeitos (pretensão processual recursal). Quem vai, em recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal, pedindo respeito a regras jurídicas que a Constituição mesma cercou desses cuidados, exerce direito subjetivo constitucional e pretensão de direito

constitucional. Recurso, ou cabe, ou não cabe; nenhum tribunal pode falar, em regimes democrático-liberais, de faculdade de admitir ou não admitir. Os que têm pretensão processual recursal, nos regimes democrático-liberais, têm algo acima do Príncipe: a Constituição. Tem-se de dizer qual a lei violada e qual a decisão que a violou (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, D. da J. de 12 de maio de 1947). Ou tem-se de apontar outro pressuposto. No caso de interposição de recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), não bastam indicação e prova de ementas dos julgados (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de abril e 12 de setembro de 1947, R. F., 114, 77, e 116, 455; 28 de julho de 1950, R. dos T., 214, 567, e 210, 510). Basta a súmula a que se refere o art. 479 do Código, se publicada (art. 479, parágrafo único). Basta a ementa publicada no órgão oficial. A 1.a Turma do Supremo Tribunal, a 4 de novembro de 1946 (R. F., 109, 407), em caso de falta de prova da divergência entre decisões, satisfez-se com afirmação do relator ou dos juizes quanto a existir a divergência. Se o relator ou algum dos juizes não o admitem quid iuris? Tem de ser dada a prova, ou julgar-se não instruída a petição. Se não é notória nem conhecida da maioria dos juizes a divergência jurisprudencial, tem-se de exigir a instrução do recurso extraordinário (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1948, R. F., 128, 68; 9 de maio de 1950, D. da J. de 1.0 de abril de 1952). O Código de 1973, art. 542, parágrafo único, foi muito claro e acertado no que disse quando estatui que, no recurso extraordinário fundado em discrepância de interpretação de alguma lei federal (inclusive, entenda-se, da própria Constituição, ou de tratado ou de qualquer regra jurídica federal), tem de ser feita “a prova da divergência mediante certidão ou indicação do número e da página do jornal oficial, ou de repertório de jurisprudência que o haja publicado. Pode ser apenas de livro de jurisprudência sobre o assunto, ou de folheto das súmulas dos tribunais. Aqui, é de mister que acentuemos: a) No sistema do Código, as faltas que implicam nulidade não foram tratadas com o rigor que era o do direito anterior a 1939. Os arts. 243-245,249 e 250 do Código de 1973 são expressivos. b) A falta de documentos ou outros elementos necessários à petição de recurso extraordinário, ou faz inepta a petição, para que seja de início repelida (art. 295), ou dá ensejo à extinção do processo (art. 267, 1), mas aí subordinada à exigência do art. 267, ou não importa inépcia da petição e se trata conforme os arts. 244, 249, § 2.0, e 250. O Supremo Tribunal Federal deve, em tal caso, mandar suprir a falta. 4)PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. O prazo é de quinze dias, contados da intimação ou da publicação. A publicação não precisa ser de todo o acórdão; mas das conclusões do acórdão (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de junho de 1947, D. da J. de 12 de janeiro de 1949). Na redação que ao art. 864 do Código de 1939 deu a Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 2.0, tal artigo não mais remeteu ao art. 881, mas foi explícito quanto às “conclusões”, de modo que passou a ser lei escrita o que fora revelado pela doutrina e pela jurisprudência. Em todo caso, se a decisão publicada não contém o que só o voto vencedor pode mostrar, tem-se de admitir que é verdadeiro o que alega o recorrente, até que se faça prova em contrário. Na Justiça do Trabalho, o prazo para interposição dos recursos foi a partir da publicação das conclusões, antes e depois de ter desaparecido a regra jurídica do art. 895, inciso c), do Decreto-lei n. 5.452, de 1.~ de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho). Cf. Tribunal Superior do Trabalho, 22 de novembro de 1948 (1?. dos T., 178, 361). No art. 508, parágrafo único, diz-se que, no procedimento sumaríssimo, o prazo para interpor recurso ou para responder a ele sei á sempre de cinco dias, correndo em cartório. No art. 542 estatui-se que o recurso extraordinário se há de interpor dentro de quinze dias perante o Presidente do Tribunal recorrido. Pergunta-se: <o art. 508 atinge o art. 542? Se o recurso extraordinário estivesse no art. 508, onde se marca o prazo de quinze dias para “todos os recursos”, não se precisaria do art. 542; razão por que havemos de entender que o art. 508, parágrafo único, não vai até o recurso extraordinário. É verdade que aí se fala de prazo para interposição de recurso e para responder a ele, mas seria desacertado que para se interpor o recurso extraordinário se desse o prazo de cinco dias. O que houve foi trato desigual, mas acertado. Temos de advertir que se pode interpor recurso extraordinário de decisão proferida em processo sumarissimo. Sem a regra jurídica do art. 542 ter-se-ia de interpretar que o recurso extraordinário estava incluído nos “recursos” de que cogita o art. 508 e, pois, sujeito ao parágrafo único. Mas, concedida a regra jurídica do art. 542, não se há de dizer que ocorreu bis in idem. Houve, sim, explicitude e afastamento da regra jurídica geral do art. 508. Orues a quo é o da publicação do julgado. 5)EXPOSIÇÃO DE FATO E DE DIREITO. No exame e julgamento do recurso extraordinário não se vai apreciar e julgar quaestio facti; mas é de toda a conveniência que se exponha o fato, ou se exponham os fatos,

para que se saiba se é de conhecer-se o recurso extraordinário interposto e se a quaestio iuris ocorreu. Aliás, pode dar-se que da decisão a que se alude só uma parte ou algumas partes sejam irrecorríveis ordinariamente, razão para serem objeto de recurso extraordinário. Contra o que é decisão recorrível não há possibilidade de recurso extraordinário. Se o recurso que pode ser interposto, quanto à parte ou às partes recorríveis, é o de embargos infringentes, então há a solução excepcional que é a de ser interponível o recurso extraordinário, cujo procedimento se há de sobrestar (art. 498). Já antes do Código de 1973 (Comentários ao Código de 1939, XII, 2~ ed., 181 e 245) e nestes Comentários, páginas atrás, já frisáramos que não imporia qual a natureza do processo (de conhecimento, de execução, cautelar, principal ou acessório, contencioso ou voluntário, sobre mérito ou não, em processo de competência originária ou recursal, ou de duplo grau necessário de jurisdição, como ocorre nas espécies do art. 475). Cf. Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1965, R. T. de J., 34, 459; 27 de abril de 1966, R. F., 221; 94; 28 de fevereiro de 1969. Se a questão de direito foi resolvida em plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo sobre prejudicial ou incidente de decretação de inconstitucionalidade ou de prejulgado para uniformização da jurisprudência, não cabe recurso extraordinário. O que pode acontecer é que outra decisão, de outro tribunal, ou do próprio Supremo Tribunal Federal, sem ser em plenário, divirja daquela que proferiu o plenário, e aí é indiscutível o cabimento de recurso extraordinário (cf. Súmula 513). O ponto jurídico, a quaestio iuris, é que importa, porque nela consiste qualquer dos fundamentos para o recurso extraordinário (contrariedade a regra de direito constitucional, negação da vigência, digamos incidência, de tratado ou de lei federal; decretação de inconstitucionalidade de lei federal ou de tratado; validade de lei ou ato de governo local, que se contestou como contrário à Constituição ou lei federal; divergência de interpretação entre justiças). 6)DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO. No art. 542, parágrafo único, diz-se que, se o recurso extraordinário se funda em dissídio entre a interpretação de lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal Federal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou indicação do número e da página do jornal oficial, ou do repertório de jurisprudência que o houver publicado. Advirta-se, de início, que a referência concerne ao recurso extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Já havíamos cuidado da prova em tal espécie, quer a respeito do Código de 1939, alusivo à Constituição de 1946, quer neste Tomo VIII a propósito do Código de 1973. O art. 542, parágrafo único, tem hoje o valor de explicitação, mas convém que o conciliemos porque os argumentos, que apresentamos e em que julgados anteriores ao Código de 1973 se fundaram, tinham de examinar o assunto diante dos textos constitucionais, porque não havia no direito processual anterior a explicitação do art. 542, parágrafo único. No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 305, já estava: “A divergência indicada no recurso extraordinário deverá ser comprovada por certidão, ou cópia autenticada, ou mediante citação do repertório de jurisprudência, oficial ou autorizado (art. 95), com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” No art. 305, parágrafo único: “Se o repertório de jurisprudência, embora autorizado, for de circulação restrita ou de difícil acesso, o relator poderá mandar que a parte interessada junte cópia, cuja autenticidade se presumirá, se não for impugnada (art. 121)”. O art. 95 do Regimento Interno a que remete o art. 305 estabelece: “São repertórios oficiais da jurisprudência do Tribunal: 1 o Diário da Justiça, a Revista Trimestral de Jurisprudência, a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal e outras publicações por ele editadas, bem como as de outras entidades, que venham a ser autorizadas mediante convênio: II para períodos anteriores, as seguintes publicações: Supremo Tribunal Federal Jurisprudência (1892-1898), Revista do Supremo Tribunal Federal, Jurisprudência Supremo Tribunal Federal, a primeira e a última editadas pelo Departamento de Imprensa Nacional.” No parágrafo único: “Além dos consagrados por sua tradição, são repertórios autorizados para indicação dos julgados, perante o tribunal, os repertórios, revistas e periódicos, nos quais as decisões sejam integralmente reproduzidas, desde que inscritos por seus diretores, editores ou responsáveis, na Biblioteca do Tribunal e encaminhados regularmente três exemplares de cada número ou edição, sem solução de continuidade.” O Regimento Interno também remeteu ao art. 121, onde consta: “Em caso de impugnação, as partes deverão provar a fidelidade da transcrição de textos de leis e demais atos do poder público, bem como a vigência e o teor das mesmas pertinentes à causa, quando emanam de Estado estrangeiro, de organismo internacional, ou,

no Brasil, Estados e Municípios.” Todos os dois textos, regimentais, são peculiares ao que se procura no Supremo Tribunal Federal. Temos, portanto, de primeiro examinar o que se há de concluir no trato do art. 542, parágrafo único, do Código de 1973 e dos arts. 95 e 121 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O art. 119, III, d), fala de interpretação divergente da. que lhe tenha dado “outro tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal’~. Pergunta-se: ~como se há de resolver se a decisão, de que se quer recorrer com base no art. 119, III, d), diverge não de decisão de “outro Tribunal”, ou do “próprio Supremo Tribunal Federal”, mas sim de algum juiz federal, cuja decisão transitara em julgado, ou de juiz de outra entidade estatal, cuja decisão transitara em julgado? O art. 119, III, d), só se referiu a outro tribunal, inclu. sive o Supremo Tribunal Federal. Não se trata de legitimação recursal ativa de quem quer interpor o recurso extraordinário, porque esse interessado está adstrito a não haver mais recurso. O assunto é de exclusivo pressuposto da decisão de que diverge a que foi proferida. Se o interessado perdeu o ensejo de recorrer, não pode invocar o art. 119, III, d), como não poderia invocar o art. 119, III, a), b) ou c). Se a decisão de que quer recorrer é a divergente da outra, e a outra transitou em julgado, há o pressuposto, se foi de tribunal. Já tratamos, em parte, desse assunto, na nota 8) ao art. 541. Art. 543. Recebida a petição pela secretarja do tribunal’) e aí protocolada, intimar- -se-á o recorrido, abrindo-se-lhe vista, pelo prazo de cinco (5) dias, para impugnar o cabimento do recurso2). § 1.0 Findo esse prazo, serão os autos, com ou sem impugnação, conclusos ao presidente do tribunal, o qual, em despacho motivado, admitirá, ou não, o recurso, no prazo de cinco (5) dias4). § 2.0. Admitido o recurso, abrir-se-á vista dos autos, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, para que cada um, no prazo de dez (10) dias8), apresente suas razões 3) 7). § 3,0, Apresentadas ou não as razões, os autos serão remetidos, dentro de quinze (15) dias 10), à secretaria do Supremo Tribunal Federal, devidamente preparados5) “). § 4.0 O recurso extraordinário 9) será recebido unicamente no efeito devolutivo6). 1)A QUEM SE APRESENTA A PETIÇÃO. O legislador constituinte foi indiferente à matéria processual. E convém que façamos algumas considerações, sem aqui nos afastarmos do plano do direito processual. Nada se precisou quanto ao Código de Processo Civil. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 543) Toda petição de recurso tem de ser apresentada a alguma autoridade. Já aqui se inicia a atividade do legislador ordinário. Ou ele estatui que o pedido de recurso extraordinário seja dirigido, desde logo, a) ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, para que ordene a subida dos elementos necessários à cognição, ou b) permite que tal pedido seja feito a qualquer dos ministros do Supremo Tribunal Federal, ou àquele que seja o juiz semanal ou periódico, ou c) estabelece que se deva endereçar ao próprio juiz ou tribunal, de cuja decisão se interpõe o recurso extraordinário, ou d) que apenas se entregue à Secretaria do Tribunal onde corre a causa, para que se protocole e se intime o recorrido, dando se lhe a vista. A tradição dos Estados Unidos da América, ligada às práticas inglesas, é a do primeiro critério, como convém a um writ (mandado). O Brasil tem a sua tradição, que não é menos respeitável e mais atende à estrutura do seu sistema jurídico processual, sem reminiscências de Corte autocrática, de funções corregedoras: a de interpor-se o recurso perante a Justiça de cuja decisão se recorre. Exames superficiais do problema constitucional têm pretendido que a função do juiz ou tribunal a que se dirige o recorrente, nesse momento, é contrária à Constituição, pois que não lhe cabe nenhum papel de cognição. Existe, aí, de certo, grave confusão. Quando o presidente de algum corpo recebe o pedido de um recurso e, examinando-o, in limine, o reputa inadmissível, a sua missão não exclui a cognição plena por parte do corpo julgador, tanto assim que se dá o recurso de agravo de instrumento, desde que o despacho tenha sido negativo. Está em causa medida de peneiramento prévio dos recursos, a fim de evitar o excesso de trabalho e os inconvenientes de distância. Quando o juízo, a que cabe decidir ab initio, examina o pedido de recurso extraordinário, lançando a decisão que o não admite, ou por não ser caso dele, ou por estar fora do prazo, apenas serve àquele principio de política judiciária, que sugere espécie de apreciação administrativa do cabimento dos recursos. Se alguma lei ordinária deixasse de dar o meio jurídico para que o Supremo Tribunal Federal apreciasse o ato do juiz incumbido de tal missão, seria inconstitucional; porque, então, teria tirado à cognição do Supremo Tribunal Federal as preliminares do recurso. As leis ordinárias podem entregar o conhecimento in limine,

recorrível o despacho, ao juiz recorrido ou ao chefe da sua Justiça, ou ao juiz relator do feito, ou ao juiz semanal da Justiça recorrida, ou a qualquer outra entidade da Justiça recorrida, ou a qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal, ou ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, desde que, proferido o despacho negativo do recurso extraordinário, caiba recurso para o Supremo Tribunal Federal, a que se não pode tirar a cogniçdo plena das preliminares. Autoridades judiciárias não sã~ autorizadas a qualquer exame das decisões das outras justiças, de modo que ou se confere à Justiça recorrida o exame in limine, ou se confere ao Presidente do Tribunal recorrido, ou ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou a algum dos seus membros. Tal é o que, no plano constitucional, nos cabia dizer. Se a lei ordinária é omissa, ou se, tendo dado ao juiz recorrido, ou ao chefe da sua Justiça, a função de receber o pedido, também lhe conferiu a de, in limine, resolver sobre a admissão, ou não, do recurso: é questão de leitura e interpretação. da lei, que está fora do problema da sua constitucionalidade. Digamos de passagem que o antigo Supremo Tribunal Federal já havia firmado a sua jurisprudência no sentido de caber o exame preliminar por parte das justiças locais (24 de julho de 1909, 13 de abril de 1910, 8 de abril de 1911 e 17 de julho de 1912), afastada, portanto, a pecha de inconstitucionalidade. Cognição, essa, necessariamente incompleta. O Código de 1973, art. 543 e § 1.0, acertadamente distinguiu dos atos de entrega pelo recorrente e de recebimento material (não cognitivo) do recurso extraordinário, que é pela Secretaria do Tribunal, ou, o que rarissimamente ocorre, pelo cartório de juízo, se há a instância única ou última singular (e. g., decisão de presidente de tribunal, da qual se recorre), e o ato judicial de admissão do recurso extraordinário, que, de regra, é pelo Presidente do Tribunal. 2)VISTA DOS AUTOS E PRAZO PARA A IMPUGNAÇAO. Após o recebimento da petição de recurso extraordinário (com os documentos de que cogita o art. 542, parágrafo único, nas espécies do art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1), e a intimação do recorrido, ou as intimações dos recorridos, que são feitas de ofício, conforme os .arts. 234-241 do Código de 1973, abre-se vista ao recorrido ou aos recorridos. O recorrido tem o prazo de cinco dias para impugnar o cabimento do recurso extraordinário. Findo o prazo, os autos são conclusos ao presidente do tribunal, tenha ou não havido impugnação. O art. 507 é, por analogia, invocável. O Presidente do Tribunal, em decisão com fundamentação, admite, ou não, o recurso; e isso também há de ser no prazo de cinco dias. Quem quer interpor recurso extraordinário não tem direito a que se lhe dêem os autos em confiança; a vista, de que precise, há de ser em cartório, ou na secretaria. A vista .é assegurada para as razões (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de novembro de 1950, A. J., 98, 211) e para as alegações do recorrido. Se os autos foram retidos por alguma das partes, e não pelo recorrente, ou por algum funcionário judiciário, ou por nutrem, de modo que os não poderia ter o recorrente, não corre o prazo (art. 183 e §§ 1.0 e 2.0); mas deve ser requerida a interposição, com fundamentação devidamente instruída. Por exemplo, se os autos ficaram em diligência para recolhimento de quantia exeqüenda (2.a Turma do Supremo Tri~,unal Federal, 2 de agosto de 1947, A. J. 85, 506). Com a admissão do recurso extraordinário preparado, há as vistas dos autos, sucessivas, para o recorrente e o recorrido (art. 543, § 2.0). Assim podem apresentar as suas razões, já então quanto ao mérito. O prazo para cada um é de dez dias, contados da intimação relativa à abertura da vista. Nem se pode dispensar uma, nem outra. .Mesmo se ambos os interessados apresentarem as suas razões? Aí, tem-se de ter como preenchida a falta, porque não determinara omissão da audiência do recorrente, nem do recorrido. 3)ADMISSÃO DO RECURSO EXTRAORDINARIO E VISTA DOS AUTOS. Admitido o recurso extraordinário, dá-se vista ao recorrente, ou aos recorrentes, e ao recorrido, ou aos recorridos, para que apresentem, no prazo de dez dias para cada um, as suas razões (art. 543, § 2Y). A função do Presidente do Tribunal, ou do juiz ou presidente do tribunal de única instância, é de cogniçdo incompleta, admite ele o recurso extraordinário, em primeiro exame, para que se peneirem os recursos extraordinários, afastando-se, desde logo, os incabíveis. Se admite algum, apenas se entende superficial a sua cognição; sujeita, portanto, ao exame completo pelo Supremo Tribunal Federal. Se o não admite, há o agravo de instrumento de que cogita o art. 544. A função do juiz ou do presidente de tribunal perante quem se interpõe recurso extraordinário se exaure com a decisão de deferimento (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de outubro de 1947 e 6 de agosto de 1948, A. J., 86, 203, R. F., 122, 438). Não há recurso da decisão que defere, nem cabe ação de mandado de

segurança (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 25 de abril de 1947, R. F., 112, 472). Mas pode haver correção ou embargos de declaração (arts. 463 e 535). O Supremo Tribunal Federal não pode descer às quaestiones facti, ou à quaestio facti (cf. Súmula 279). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (~u~T. 543) Quanto a haver alguma quaestio inris que o Supremo Tribunal Federal haja descoberto, a despeito de não ter sido o assunto da petição do recorrente (e. g., havia sido decretada inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e o fundamento do recurso extraordinário fora apenas o do art. 119, III, c) ou d); ou houve interpretação discordante da que ao texto dera o Supremo Tribunal Federal, e o fundamento do recurso extraordinário fora o do art. 119, III, a), ou o do art. 119, III, b), ou c), a solução que atende à alta função do Supremo Tribunal Federal e às finalidades do instituto do recurso extraordinário é a de poder, e até dever, o Supremo Tribunal Federal dar provimento ao recurso extraordinário, como se petição a respeito tivesse havido. Cf. Supremo Tribunal Federal, 8 de fevereiro de 1972 (R. F., 72, 493). Algo se passa, dir-se-á, como se houvesse recorribilidade de ofício; porém recurso houve e o que ocorre é extensão. O art. 307 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal é invocável: “No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar, pela negativa, a turma ou o plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.” A parte final pode ser interpretada como permissiva. O que o sistema jurídico tem por fito é dar ao julgamento do recurso extraordinário função de contribuir, o máximo possível, para o respeito da Constituição e das leis federais e para a uniformidade da jurisprudência. Isso não permite que, se, por exemplo, deixam de recorrer da parte do julgado sobre questão preliminar (prescrição, preclusão), o Supremo Tribunal Federal estenda até aí a sua cognição, porque da parte do julgado não se recorreu. (Admita-se, porém, que, em se tratando de prescrição em outra exceção, é preciso que se haja alegado, excepcionacio.) Surge o problema do recurso adesivo. Se foram vencidos autor e réu, ao recurso extraordinário interposto por uma das partes pode aderir a outra parte. O art. 500, II, foi expcito em permitir o recurso adesivo em se tratando de recurso extraordinário. O momento para a adesão é após a publicação da decisão que o admitiu (art. 500, 1), mas no prazo de dez dias. Portanto, depois de admitido o recurso extraordinário, tendo o recurso adesivo de ser impugnado pela parte contrária e admitido pelo presidente do tribunal. Se foi negado o recurso extraordinário e há agravo para o Supremo Tribunal Federal, que lhe dá provimento, o prazo somente começa a correr depois de baixa dos autos. Não cabe o recurso adesivo se o interponente do recurso extraordinário dele desistiu, ou se foi tido por inadmissível ou deserto (art. 500, III). Se o interponente do recurso extraordinário só se referiu ao julgamento da questão principal, pois fora vencido na preliminar, pode ser que o Supremo Tribunal Federal dê provimento ao recurso extraordinário, e estaria prejudicado o que fora vencedor e passou a ser vencido. Como se haveria de tratar a situação, pois não recorrera da decisão quanto à preliminar que lhe fora desfavorável? Não houve recurso quanto à decisão da preliminar. Uma vez que o que era na questão principal vencido recorreu, é aconselhável que o recorrido adira, a fim de ser submetida ao Supremo Tribunal a questão preliminar se satisfazem os pressupostos do recurso extraordinário (e. g., o juízo recorrido considerava sem validade, perante as exigências constitucionais, ou perante o rito dentro do Congresso Nacional, a regra jurídica que se fizera sobre prescrição; a decisão sobre a prescrição discorda da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). Aliás, poderia o vencedor (depois vencido) ter interposto o seu recurso extraordinário quanto à questão preliminar. Quando o recurso extraordinário é interposto, não da decisão que acolheu a preliminar, mas do julgado que não conhecera do recurso de apelação que fora contra o acolhimento da preliminar, e o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso extraordinário, tudo que resultara do não-conhecimento da apelação está posto fora. AI, há conseqüência do afastamento ilegal do recurso ordinário; mesmo se o recorrente apelante deixara de interpor recurso extraordinário no tocante ao mérito. Tem-se de proceder ao julgamento da matéria da apelação, mas pelo juízo recorrido. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. Pode, portanto, executar-se a sentença, provisoriamente (art. 497, í. parte). 4)ATUALIZAÇÃO DO TEXTO. O art. 865 do Código de 1939 somente falava de Tribunal de Apelação, depois Tribunal de Justiça, segundo o nome que se lhe dava, mas a Constituição de 1946, dilatando o recurso quanto aos juizes ou tribunais de que se pode interpor, derrogou o art. 865; e levantou, com isso, algumas questões: a) Se a decisão de única ou última instância é de juízo ou tribunal não estadual, nem distrital, nem territorial, portanto “federal”, num dos sentidos de federal (federal pela função, e não só pela origem), ~qual o juiz perante o qual se há de interpor? A resposta tem de ser a que exclui estender-se ao plano federal a

autoridade do Presidente do Tribunal de Justiça, quer se trate de Estado-membro, quer do Distrito Federal, quer de Território. Portanto, é a própria Justiça de cuja decisão se recorre que há de receber a interposição. b) Se, em vez de decisão do tribunal superior, federal por sua função, é de decisão de juiz que se trata, perante o juiz ou perante o Presidente do Tribunal é que se interpõe o recurso extraordinário? A resposta haveria de atender a que o art. 865 do Código de 1939 preferira, em geral, a interposição perante o chefe da Justiça recorrida, mas a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de setembro de 1943 (D. da J. de 4 de maio de 1944, 1843), entendeu que seria perante o juiz singular. c) Se a decisão é de outro tribunal, local pela função, ou de algum juiz subordinado a outro tribunal, ainda local pela função, que o Tribunal de Justiça, perante quem se há de interpor o recurso extraordinário? Perante o chefe da respectiva Justiça, pelo principio de que a hierarquiajudiciária tem de ser salvuguardada no processo dos recursos, ou perante o juiz, se cabe pensar-se ad instar do acórdão citado da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal? No caso b), o ser despachada pelo chefe da Justiça respectiva não prejudicaria (acórdão citado, de 20 de setembro de 1943)? Ter-se-ia, pois, solução de competência cumulativa para o exame inicial. Depois da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 3•o, pôs-se claro que o recurso extraordinário havia de ser interposto perante o presidente do tribunal recorrido, ou, nas causas de alçada, perante o próprio juiz prolator de decisão da qual se recorre. Se o juiz não se acha presente no foro, tem-se de apresentar a petição àquele juiz ou a um daqueles juizes a que, pela lei de organização judiciária, caiba atender às petições, na ausência do juiz recorrido. Se a decisão é de única instância, nela é que se interpõe o recurso extraordinário, porque o art. 865 do Código de 1939 só se referia a recurso extraordinário interposto de decisão da instância dos Tribunais de Justiça (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948, R. F., 119, 118, e 3 de dezembro de 1948, 129, 426) e antes mesmo da Lei n. 3.396, art. 3o sustentáramos o acerto de tal solução. A 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de junho de 1946 e a 22 de abril de 1947 (R. F., 108, 74, e 114, 375), decidiu que era irregular (sem caso de nulidade) interpor-se recurso extraordinário perante juiz de alçada. A 15 de julho de 1947 (A. J., 84, 271), julgou, acertadamente, que perante ele é que se devia interpor. Idem, quanto a tribunais de alçada. Tudo que acima se disse já estava assente na doutrina, conforme a 1.ft edição dos Comentários do Código de Processo Civil de 1939, e na jurisprudência, e os arts. 1.0, 3•0 e 4~O da Lei n. 3.396 vieram pôr em texto legal o que expuséramos, no tocante à derrogação do art. 865, em sua redação originária, e aos recursos extraordinários, em caso de se tratar de única instância (art. 3~0, verbis: “e, nas causas de alçada, perante o próprio juízo prolator da decisão da qual se recorre”; art. 4~o, verbis, “admitido o recurso, mandará o Presidente do Tribunal, ou o juiz...”). Com o texto da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III, passou a dizer que compete ao Supremo Tribunal Federal “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais”; de modo que surgem os problemas, a que antes nos referimos, mas aqui temos de expor com maior exame e cuidado. A única instância pode ser em juízo coletivo, ou em juízo singular. O art. 120 da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, diz que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal tem de estabelecer regras jurídicas sobre a competência do seu Presidente para conceder exequatur a cartas rogatórias de tribunais estrangeiros. Ora, se o Presidente dá ensejo a alguma das espécies do art. 119, III, da Constituição, seria absurdo que se não considerasse “decisão” em “única instância” a que negou ou concedeu o cumpra-se da carta rogatória de Justiça estrangeira. Nenhuma regra jurídica proíbe que haja juizes estaduais que decidam em única instância e já antes apontamos alguns casos de julgamento em única instância por juiz singular. Por outro lado, não se pode negar a interposição de recurso extraordinário se o Senado Federal deu ensejo a algum dos pressupostos do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ao julgar o Presidente da República ou Ministro de Estado (art. 42, 1), ou processar e julgar Ministro do Supremo Tribunal Federal ou Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade (art. 42, II). Idem, quanto à Câmara dos Deputados, no tocante ao art. 40, 1. O recurso extraordinário não só apanha o processo civil, de modo que há atos do Presidente da República que permitem a sua interposição. 5)CONHECIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Na espécie do art. 119, III, a), da Constituição, para se conhecer do recurso extraordinário, basta, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade judiciária competente: (a) que seja de única ou última instância a decisão de que se recorre (= não poderia haver outro recurso, sobre o ponto ou pontos recorridos, salvo embargos de declaração ou infringentes do julgado); (b) que se tenha aplicado ou deixado de aplicar regra jurídica da Constituição federal, ou de lei federal ordinária, ou de tratado, de modo que se afirme a existência, no sistema jurídico brasileiro, de tal regra

jurídica, ou de sua extensão lógica, espacial ou temporal, ou de sua natureza cogente, dispositiva ou interpretativa, ou de jeito que lhe negue a existência, a extensão, ou a natureza. Se procede, ou não, o que se alega em (b), é matéria de decisão do mérito do recurso, isto é, de provimento ou não-provimento do recurso. Observe-se mais uma vez que a cognição de que fala o art. 543, § 2.0, é non plena cognitio. O presidente do tribunal ou o juiz admitiu o recurso extraordinário, sem que seja definitiva a admissão. Só o Supremo Tribunal Federal pode apreciar, em plena cognição, as preliminares. Na espécie do art. 119, III, b), basta, para se conhecer do recurso extraordinário, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade judiciária competente: (a) que seja de única ou última instância a decisão de que se recorre; (b) que haja negado aplicação a regra jurídica federal, qualquer que seja; (c) que a negação de aplicação tenha sido pela invalidade da regra jurídica federal, em virtude de ser inconstitucional. Após isso é que se decide se foi justa ou injusta a desconstituição da regra jurídica federal, indusiva de tratado. Negar aplicação por invalidade derivada de inconstitucionalidade é desconstituir. Na espécie do art. 119, III, b), só se trata da defesa da validade por infração da Constituição ou regra jurídica federal; na espécie do art. 119, III, a), é que se põem em causa os problemas de ser ou não ser a regra jurídica e o de ser, ou não, eficaz. Frisemos, portanto: a) sempre que a decisão, de que se quer recorrer, desconstituiu por inconstitucionalidade a regra jurídica federal, o recurso extraordinário há de ser o do art. 119, III, b); b) sempre que apenas se declara, negativamente, a existência ou eficácia de regra jurídica federal~ o recurso é o do art. 119, III, a), ou, em caso de divergência externa, o do art. 119, III, d). Na espécie do art. 119, III, c), também se cogita de alegação sobre validade, e basta, se interposto, dentro do prazo, uma vez (a) que seja de única ou última instância a decisão de que se recorre; (b) que haja aplicado regra jurídica não-federal ou atendido a ato de poder local; (c) que se argua de inválida a regra jurídica ou o ato do governo local diante da Constituição ou de lei federal ordinária. Se procede a argüição de que se fala em (c), ou se não procede, já se entende como decisão sobre provimento ou não-provimento do recurso extraordinário. (A expressão “lei federal” insistamos apanha quaisquer regras jurídicas federais. Se a lei local seria válida, se o aviso ou a portaria federal não existisse, e existe o aviso ou a portaria, com a conseqtiência de se não poder atender à lei local, pode ser interposto o recurso extraordinário.) Se a parte nega que exista a lei local, ou o ato do poder local, e a decisão lhe afirma a existência, não está em causa a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou outra anterior, nem lei federal, porque a contrariedade entre regras jurídicas de graus diferentes de hierarquia determinaria nulidade, e não inexistência. Todavia, se foi suspensa a incidência da regra jurídica, conforme se prevê no art. 42, VII, da Constituição, e o juiz a aplica, nega que tenha sido decretada a nulidade, a despeito da providência do Senado Federal. Ora, aí, cabe o recurso extraordinário com base no art. 119, III, c), e, a fortiori, porque a suspensão se fundou em que havia a invalidade e fora decretada. Na espécie do art. 119, III, d), basta, para que se conheça do recurso extraordinário, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade judiciária competente: (a) que seja de única ou última instância a decisão de que se recorre; (b) que haja divergência jurisprudencial na interpretação de regra jurídica federal; (c) que na espécie se caracterize tal divergência. Dizer-se que a interpretação que se criou ou que se seguiu na decisão recorrida é a verdadeira, ou é falsa, ainda que todas as opiniões discordantes sejam falsas, é dar ou negar provimento ao recurso. O pressuposto (a) é comum às quatro espécies. O pressuposto (b) da primeira espécie, e os pressupostos (b) e (c) das demais espécies que diferenciam as quatro; a primeira, concernente à existência ou não-existência, à extensão ou qualidade da regra jurídica federal; a segunda, à invalidade ou afirmação de ser nula a regra jurídica federal; a terceira, à validade ou afirmação de não ser nula a regra jurídica estadual, distrital ou municipal, ou o ato de governo local; a quarta, ao conteúdo lógico da regra jurídica federal. Não há bis in idem entre a quarta e a primeira espécie quando está em causa a extensão lógica, porque, na espécie do art. 119, III, a), a determinação da extensão lógica é tal que implica negação de existir a regra jurídica federal tal como se afirma, ao passo que, na espécie do art. 119, III, d), a divergência pode ser sem ofensa à existência da regra jurídica federal. Não se julga, na espécie do art. 119, III, d), como se existisse, ou como se não existisse, tivesse ou não tivesse tal natureza ou extensão: apenas se atribui à regra jurídica conteúdo que não é o mesmo que lhe foi atribuído por outro tribunal. Por isso mesmo, o recorrente, na espécie do art. 119, III, d), não precisa provar estar ofendido com a interpretação dada pelo tribunal, o que é pressuposto implícito para o recurso extraordinário do art. 119, III, a). Infelizmente, alguns acórdãos não atentam na diferença, que remonta à ratio legis, entre a espécie do art. 119, III, a), e a do art. 119, III, d), entendendo que não há recurso extraordinário com base no art. 119, III, a), se está a discutir extensão lógica da regra jurídica (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. .T. 100, 272). Quem é titular de um direito pode ter interesse na extensão lógica, ou espacial, ou temporal, da regra jurídica

que o rege, sem que, in casu, o dano já se houvesse produzido. Se pela regra jurídica com a interpretação b o direito ficaria exposto, no futuro, por exemplo a preclusão, e não o ficaria com a interpretação a da mesma regra jurídica, há o interesse recursal. Algumas vezes se tem negado conhecimento ao recurso extraordinário porque há outro fundamento para se julgar como se julgara, fora do fundamento que é objeto do recurso extraordinário (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 5 de novembro de 1951, R. F., 145, 123, e 19 de novembro de 1951, A. J., 101, 334). Sem razão. A 1.a Turma, para chegar a tais conclusões, teria de descer ao exame da espécie, à apreciação in casu, para o que, em recurso extraordinário, na fase da simples cognição, não tem competência, e raramente a pode ter na fase do julgamento do mérito do recurso. Tal descida à prova foi inadvertidamente confessada pela 1.a Turma, a 3 de setembro de 1951 (D. da J. de 13 de julho de 1953): “. . . embora repelida esta (a tese), a decisão subsistiria por outro fundamento, apoiada exclusivamente no exame da prova”. Também não pode, contra os princípios, investigar o tribunal, ao conhecer ou ao julgar do mérito do recurso extraordinário, se o recorrente esgrimiu os argumentos que esgrime no recurso, ou se em algum recurso deixou de insistir no ponto que é objeto do recurso extraordinário, salvo se a respeito desse ponto a decisão transitou, então, em julgado. Na apelação, a devolução é total, salvo restrição (sem razão, a í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de outubro de 1951, R. F., 143, 202); porém isso não ocorre, de ordinário, com os outros recursos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se havia firmado em não se admitirem embargos infringentes do julgado de decisões que não conhecem de recurso extraordinário (e. g., Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto e 10 de setembro de 1945, R. F., 107, 480, A. J., 78, 230, e 6 de junho de 1946, R. F., 113, 409). Mas tal jurisprudência não podia permanecer se se compusesse caso de embargos infringentes previstos em lei. Outro ponto. Hoje, a lei é expressa e repele a jurisprudência que criticáramos e condenáramos. No art. 498, o Código de 1973 estatui: “Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento unânime e julgamento por maioria de votos e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário, ficará este sobrestado até o julgamento daqueles.” Aliás, todo ele pode ser embargável e caber o recurso extraordinário. 6)EFICÁCIA DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como as Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946, nada estatui contra o efeito suspensivo do recurso extraordinário. Não se lhe poderia atribuir qualquer preferência pela duplicidade de efeitos (devolutivo o suspensivo), ou pela unicidade (só devolutivo). Também aqui, por sugestão das práticas dos Estados Unidos da América e da República Argentina, se pretendeu existisse principio de direito constitucional, não escrito, que obrigasse à suspensividade do recurso extraordinário, e as práticas norte-americana e Argentina provieram de textos legais ordinários, sendo de notar-se que a técnica Argentina revelou certa imperícia em equiparar o recurso extraordinário às apelações interpostas das decisões dos juizes federais, dando lhe, mesmo, o nome de apelação; intempestivo, porque, já agora contra a tradição norte-americana e Argentina, havia a tradição brasileira, pela não suspensividade do efeito. Isso não quer dizer, de lege ferenda, que sejamos contra a conferência de efeito suspensivo ao recurso extraordinário em alguns casos. O que aqui nos importa é a questão de direito constitucional e, de lege lata, a questão puramente de direito processual. O que a lei poderia fazer seria permitir ao Supremo Tribunal Federal atribuir efeito suspensivo à interposição, mas isso, que em certas circunstâncias se justificaria, abriria portas ao arbítrio e à casuística. Acertadamente, e conforme frisáramos contra as práticas norte-americana e Argentina, o Código de 1973, no art. 497, ~ .~ parte, foi explícito: “O recurso extraordinário não suspende a execução da sentença.” Aí, execução está em sentido amplo, que é o de eficácia sentencial. Mais: no art. 543, § 4~O, diz-se: “O recurso extraordinário será recebido unicamente no efeito devolutivo.” Além de ter liberdade quanto à adoção, ou não, do efeito suspensivo, ao legislador ordinário é permitido ordenar que os autos subam ao Supremo Tribunal Federal, ficando, ou não, traslados, ou determinados os casos em que é de mister que o traslado se tire e fique, ou estabelecer que os autos originais não subam e satisfazer-se com a subida do traslado, ou a simples certidão de algumas peças do processo, ou combinar, conforme as circunstâncias, a subida dos autos originais, do traslado ou da certidão das peças. Nada disso interessa à Constituição. Nenhum problema de direito constitucional surge. Poderia mesmo o legislador ordinário deixar às partes, ou a elas e aos interponentes, a escolha do meio que reputasse necessário e suficiente para a instrução do seu pedido. A tradição brasileira da não-suspensividade do recurso extraordinário evita que se retarde o cumprimento das

decisões. E fez bem o legislador de 1973 em pré-excluir da eficácia do recurso extraordinário a eficácia sentencial. Se o julgamento é no sentido do conhecimento do recurso extraordinário, embora, no mérito, não se lhe haja dado provimento, o cumprimento inclusive a execução da sentença foi provisório (arts. 587, 2.~ parte, e 588) e se tornou, ao transitar em julgado a decisão no recurso extraordinário, definitivo. Se o julgamento foi no sentido de se não conhecer do recurso extraordinário, o cumprimento inclusive a execução da sentença foi definitivo, porque em verdade ocorreu a espécie do art. 587, 1.a parte. Se o julgamento foi no sentido de se conhecer e de se dar provimento, o cumprimento inclusive a execução da sentença é atingido no que, com a reforma, não se poderia cumprir (art. 588 e parágrafo único). Se o julgamento foi no sentido do não-provimento, o cumprimento inclusive a execução da sentença foi provisório, mas definitivou se. Tais pontos merecem toda meditação, porque pululam os erros nos livros e nos julgados. 7) VISTAS E RAZÕES. As razões do recurso extraordinário, quer pelo recorrente, quer pelo recorrido, quer pelos recorrentes, quer pelos recorridos, são feitas e apresentadas na instância em que se recorre. Para isso é que se lhes dá vista. A petição, fundamentada, é que é elemento essencial do exercício de pretensão recursal extraordinária. O termo não no é (1? Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 e 30 de setembro de 1946, R. F., 112, 429, D. da J. de 9 de abril de 1948). Nem no são as razões. Se foram essas omitidas, nada obsta a que o juiz relator dê vista às partes, de acordo com o art. 250 (Despacho do Ministro Relator no Recurso extraordinário n. 8.627, a 9 de setembro de 1945), ou, uma vez que se trata de nulidade não-cominada (art. 244), a que atenda ao art. 244, ou ao art. 250. A falta das alegações pode ser do recorrente ou do recorrido. Se do recorrente, a petição pode bastar, e é de supor-se que baste, pois o recurso extraordinário foi, ex hypothesi, admitido. O juiz deve, em caso de falecimento, ou perda de capacidade processual, do recorrente, ou do seu advogado, ou em caso de força maior, segundo o art. 265, 1 e V, restituir o prazo em proveito do herdeiro, ou do recorrente, ou do advogado que seja o substituto (arts. 507 e 265, § § 1.0 e 2.0). Se a falta foi somente do recorrente, sem ter havido algum dos casos do art. 507, o recorrido defendeu-se. (Pode dar-se que também haja recorrido, ou que ele haja dito ter razão o recorrente.) O recorrente perdeu o prazo, na instância da decisão recorrida: acarreta com as conseqüências, porém essas somente seriam graves se a petição de modo nenhum bastasse à cognição plena. Em todo caso, é de iqualdade que se repute a falta das alegações, a despeito da preclusividade do prazo, causa de nulidade, para se invocar alguma das regras jurídicas da doutrina das nulidades segundo o Código de Processo Civil. A fortiori, se nem o recorrente nem o recorrido arrazoou. 8)PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÂRIO. O prazo é de dez dias. O art. 298 é aplicável, bem assim o art. 191. Se o recorrente ou o recorrido junta documentos, o outro tem cinco dias para falar sobre eles (art. 398). (Atribuiu-nos PEDRO BATISTA MARTIN5, Recursos e Processos da competência originária dos Tribunais, 404, termos dito que, no procedimento do recurso extraordinário, têm os interessados o beneficium novorum. Não escrevemos isso. Escrevemos apenas o que acima está explícito, e não há afastar-se a possibilidade de juntada de documentos, dando ensejo a que outro interessado recorrente ou recorrido tenha de falar sobre eles. Basta pensar-se em que: a) o recorrente haja juntado prova de julgado de outro tribunal (julgado de que diverge a decisão recorrida) e o recorrido negue a existência ou a exatidão de tal julgado, ou peça juntada de decisão, que o rescindiu; b) que o recorrente ou o recorrido haja de requerer juntada de prova de não ter transitado em julgado a decisão de que divergiu a decisão recorrida, por se ter admitido recurso, a despeito de ter tido o escrivão notícia, falsa, de não ter sido admitido, ou de não se ter dado provimento ao recurso. Os dois exemplos concernem ao art. 119, III, d), da Constituição; porém seria fácil formularem-se outros, no tocante ao art. 119, III, a), ou b), ou c), como se a prova é a de sub-rogação da lei estadual, ou municipal, ou da publicação de lei que corrigiu o texto antes inserto no jornal oficial.) 9)CONSEQÚÉNCIA DO JULGAMENTO QUANTO AO NÃO-RECORRENTE. O recurso extraordinário não é comum, como a apelação total, de modo que, se um dos recorrentes desiste, o outro interessado não pode ser prejudicado pelo julgamento da desistência do recurso (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de outubro de 1944, R. F., 104, 493). Acontece, porém, que o Supremo Tribunal Federal tem de dizer qual o

direito; e então: se A sustentava a interpretação a e B a interpretação b, ou B, que não desistiu, tem razão, e dá-se provimento ao recurso, ou B não tem razão, e nega-se provimento ao recurso por ter razão A, ou por ser a interpretação c a acertada. A tábua de valores de verdade pode servir ao não-recorrente, ressalvados os princípios de força formal. 10)DEFESA E PRAZO DE ENTREGA. Quanto à apresentação do recurso ao Supremo Tribunal Federal, nenhuma questão constitucional surge, desde que o prazo permita, materialmente, a remessa tempestiva. Foi ele de seis meses. Passou, com o Decreto n. 4.381, de 5 de dezembro de 1921, art. 7~O, § 2.0, a ser de três meses, se interposto de decisão da Justiça local do Distrito Federal ou do Rio de Janeiro, de São Paulo e de Minas Gerais, ou de quatro meses, se interpasto de decisão de qualquer das outras justiças locais. ~, hoje, de quinze dias, o que já acontecia no direito processual civil anterior (Código de 1939, art. 866). Problema constitucional existe quanto à chamada relevação da deserção, ou qualquer outro efeito isentivo, que a legislação ordinária não reconheça ao obstáculo criado ao recorrente por autoridade local ou federal. No plano do direito ordinário, tem-se firmado, na legislação e na jurisprudência, que não prejudica ao requerente o impedimento legal, incluído o obstáculo criado por autoridade, ao seguimento do recurso extraordinário. No plano constitucional, não seria possível que o legislador ordinário deixasse à mercê da vontade, de descaso, ou das arbitrariedades das autoridades locais ou federais, o exercício de direito constitucional, como é o derivado das regras jurídicas sobre interponibilidade do recurso extraordinário. O prazo é de quinze dias (art. 543, § 3.0), contados da apresentação das contra-razões do recorrido, ou do escoamento do prazo para as apresentar. Após isso, ocorre a renúncia, salvo o justo impedimento. Por vezes se falou, em regras regimentais, de ser declarado deserto o recurso se os autos não foram apresentados na secretaria do Supremo Tribunal Federal dentro do prazo fixado; mas o caso é de renúncia, não de deserção. A deserção pode dar-se na instância superior (art. 547), por falta de preparo, o que teria de ser feito antes da remessa (art. 543, § 3.0). Algumas decisões de relatores, no Supremo Tribunal Federal, confundem as espécies (e. g., Despacho do Ministro Relator, a 28 de setembro de 1951, e Supremo Tribunal Federal, a 13 de novembro de 1951, A. J., 103, 258), devido ao erro de terminologia do art. 191 do anterior Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A remessa pode ser nos próprios autos, ou nos suplementares, se os há. Se a carta de sentença é, na primeira espécie, necessária, ao interessado na execução é que compete promover a extração. Se ocorre caso de suspensão de processo (art. 265), durante o tempo que vai da interposição do recurso extraordinário às razões ou contra-razões, tem de decidi-lo o juiz, o presidente do Tribunal, a que se apresentou a petição do recurso extraordinário. A extinção do processo (art. 267) requer-Se a esse mesmo juiz. Os recursos vão ao Supremo Tribunal Federal, e não ao Tribunal de Justiça ou a outro em cuja Justiça se proferiu a decisão recorrida. Acertadamente, o Tribunal de Justiça do Paraná, a 9 de março de 1951 (Paraná, J., 53, 432). 11)PREPARO E REMESSA DOS AUTOS À SECRETARIA DO SuPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apresentadas ou não as razões, há a subida dos autos à secretaria do Supremo Tribunal Federal, dentro de quinze dias (art. 543, § 3.0). Houve o prazo para as razões, que é de dez dias para o recorrente e para o recorrido, separadamente. Podem eles declarar que não precisam arrazoar, ou assim agir o recorrido, ou o recorrente. Quem fez tal declaração não mais tem o cômputo dos dez dias. Se o recorrente arrazoa no mesmo dia, ou noutro, dentro do prazo, o tempo para o recorrido que fique ciente disso é contado do dia seguinte. Para a subida dos autos é indispensável o devido preparo (art. 543, § 3.0). O preparo tem prazo: dez dias, contados da decisão do Presidente do Tribunal que admitiu o recurso (art. 543, § 1.0). Incidem as regras jurídicas gerais sobre contagem, prorrogação e suspensão (arts. 177-184). Não há, aí, a contagem em dobro, de que cogita o art. 191, porque não se trata de prazo para impugnar, nem para recorrer, nem para falar nos autos. O valor do preparo contém as custas devidas ao Supremo Tribunal Federal, as despesas de remessa e as de retorno (art. 545). Se esgota o prazo para o preparo, ocorre a deserção, de que o Presidente do Tribunal há de conhecer. Pode o recorrido requerer carta de sentença para executar o acórdão recorrido e então incluem-se as despesas com a extração da carta na conta de custas do recurso extraordinário, que o recorrente tem de pagar (art. 545, parágrafo único). A pena de deserção pode ser relevada se ocorreu justo impedimento (cf. art. 519, § 1.0). Se hão houve a relevação, não mais se pode pensar em julgamento de recurso extraordinário. Não é preciso que o Presidente do Tribunal julgue a deserção. Deserção houve.

Se, no caso, há dispensa de preparo (art. 511), os autos são remetidos ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de quinze dias (art. 543, § 3.0), que corre da apresentação das. razões do recorrido, ou, em caso de omissão, após o decêndio. O recorrido pode aderir ao recurso extraordinário (art. 500, II). Para isso, o prazo é de dez dias, contados da publicação da decisão do Presidente do Tribunal a quo, que. admitiu o recurso extraordinário interposto pela outra parte (art. 500). O prazo para a adesão é contado da publicação da decisão que admitiu o recurso extraordinário. Diferente, portanto, do prazo para arrazoar. O Presidente do Tribunal tem de decidir quanto ao cabimento do recurso adesivo, depois que se manifestou, impugnando ou não, o recorrente principal. Após a admissão, abre-se vista ao recorrente adesivo e ao recorrido adesivo, que têm o ensejo para as razões. Os dois recursos extraordinários, o principal e o adesivo, sobem juntos, mesmo se assim se excede o prazo do art. 543, § 30 Se houve recurso de agravo de intrumento, por ter sido denegado, e o Supremo Tribunal Federal deu provimento (art. 544), é determinado pelo presidente do tribunal o processamento do recurso extraordinário (arts. 543, § § 2.0 e 3•0, e 545) e, publicada a decisão, começa a correr o prazo para o recurso adesivo. Deserto o recurso principal, ou se dele desiste o recorrente, o recurso adesivo está afastado (art. 500, III). Se foi denegado o recurso extraordinário adesivo, por falta de elemento, que ao recurso extraordinário principal não se pode exprobrar, aquele não sobe, mas sobe esse. Também pode ocorrer desistência ou deserção só do recurso extraordinário adesivo. Art. 544. Denegado o recurso’) caberá agravo de instrumento 2) para o Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco (5) dias. Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que foram indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatório, a certidão de sua publicação ‘), o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário 4) ). 1)INDEFERIMENTO LIMINAR À PETIÇAO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. Se o presidente do tribunal, em que se interpôs o recurso extraordinário, o admite, tudo se passa conforme dissemos sob o art. 543 e § § 1.0, 2.” e 3.”. Se não o admite, cabe de tal despacho o agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal. O prazo é de cinco dias. Se esgota, toilitur quaestio. Nada mais se pode fazer, salvo se ocorre o que se supõe no art. 507. Se, liminarmente, não foi admitido o recurso extraordinário, cabe agravo de instrumento que subirá nos autos suplementares, se os há. Posto que não mais se fale de carta testemunhável, em verdade não se poderia negar agravo de instrumento, que hoje é amplo. No primeiro grau, se o recorrente obtém despacho de admissão liminar e abandona o recurso, e. g., não restitui os autos levados com vista (art. 543 § 2.”), ~,dá-se renúncia, tal como acontece ao agravo, que também possui o período intercalar, que vai do despacho que o juiz lança na petição (art. 524) até o despacho da mantença da decisão (art. 527, § 3.”) e remessa, ou dá-se deserção? O símile com o agravo de instrumento tem contra si a diferença entre a cognição incompleta, a um jacto só, de quem despacha a petição do recurso extraordinário, e a cognição incompleta, a dois jactos, do juiz do agravo de instrumento, que ainda pode reformar o despacho inicial. A deserção tem a seu favor que o despacho foi, só, necessitatis causa, por outrem que o próprio Supremo Tribunal Federal. Os argumentos caem diante de outro: não há paridade entre o recurso extraordinário e a apelação; e de deserção só se pode cogitar na superior instância. Se acaso sobe o recurso renunciado, ao Supremo Tribunal Federal cabe não conhecer dele, decisão, essa, declarativa. Conforme já antes dissemos, não mais se fala de autos suplementares. Mas, se os há e podem subir, não é preciso que extraiam certidões. 2)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento tem de ser instruído com as peças a que o agravante se refere, a inserção no agravo de instrumento do despacho denegatório (o que é imprescindível), a certidão de publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário. Com isso, o Código de 1973, art. 544 e parágrafo único, procura evitar que se acumulem no Supremo Tribunal Federal pedidos de recurso extraordinário. O que se supõe é que o recorrente, diante do despacho do Presidente do Tribunal, de cuja decisão se recorreu, se convença do seu erro na interposição. Se disso não se convence, tem ele a pretensão recursal do agravo de instrumento. Concluída a formação do instrumento, tem de ser ouvido o recorrido (art. 526). O juiz pode ordenar a extração e juntada aos autos de peças que o recorrente não indicou,

ou de que não deu prova, ou que não foram indicadas e produzidas pelo recorrente (art. 527, § 2.”). O agravo tem de ser instruído suficientemente. Se falta no instrumento o teor do acórdão de que se interpôs o recurso ou certidão da intimação, não se conhece do agravo (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de dezembro de 1942, R. F., 95, 80). Se não se abriu vista à parte agravada, a nulidade é não-cominada; e. g., converte-se o julgamento em diligência para ser contraminutado (2.a Turma, 16 de abril de 1943, R. F., 96, 323). (O agravo de instrumento para o caso de denegação do recurso extraordinário foi criação do Código de 1939, art. 868, porque antes se cogitava de carta testemunhável.) Advirta-se que, no art. 544 e no parágrafo único, só se supõe denegação. Entenda-se que o conceito abrange o de indeferimento da petição de recurso extraordinário, a declaração de deserção. O agravo de instrumento tem de satisfazer às exigências do art. 523. No art. 544, parágrafo único, há referências às peças que hão de constar, necessariamente. Não se aludiu a procuração outorgada ao advogado (cp. art. 523, parágrafo único), porque se supõe que já conste do processo. Se houve substituição do advogado, é necessário que se junte. Se, em vez de dizer incabível o recurso extraordinário, por faltar elemento para ser admitido, o Presidente do Tribunal entrar no mérito (= negar provimento ao recurso extraordinário), há o agravo de instrumento, com a repulsa a tal violação da lei. Quanto ao agravo de instrumento, não pode o Presidente do Tribunal indeferir ( dizê-lo incabível), e cabe ao interessado reclamar, conforme o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167. A reclamação é instruída com prova documental (art. 161, parágrafo único). No Supremo Tribunal Federal, o relator (art. 66) requisita informações da autoridade a quem foi imputada a prática do ato impugnado (aí, denegação de agravo de instrumento) e essa teria o prazo de cinco dias para fazê-lo. Uma vez que se interpôs o agravo de instrumento, que tem de ser constituído, há de ser intimado o agravado para, no prazo de cinco dias, indicar as peças dos autos que quer sejam trasladadas (art. 524). Preparado pelo agravante o recurso, tem o Presidente do Tribunal de manifestar-se, mantendo ou revogando o que havia decidido. Se revoga, tudo se passa como se inadmissão não tivesse ocorrido. Se mantém há os dez dias para que se remeta ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento. O recurso de agravo de instrumento de que cogita o art. 544, parágrafo único, é somente da decisão que denega a interposição ou de ter havido deserção. É elemento indispensável a certidão da decisão agravada (1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de outubro de 1946 e 13 de outubro de 1947, R. E., 111, 116, e 119, 117; 2.R Turma, 27 de maio de 1947, A. J., 83, 222), salvo se o agravo de instrumento subiu nos autos suplementares, ou se o recorrente havia requerido a extração da certidão sem ter sido atendido, caso em que se há de converter o julgamento do recurso extraordinário para que se junte a certidão (2.a Turma, 9 de julho de 1946, D. da J. de 23 de agosto de 1948). A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 6.0, não falava dos autos suplementares; mas, se os havia, a solução é subir neles o agravo de instrumento. Hoje, requer os arts. 527, § 1.”, 523-526. O procedimento do agravo de instrumento, após a chegada ao Supremo Tribunal, é assunto do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, e), porque se trata de processo e julgamento de recurso que é da sua competência). No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, diz o art. 296: “Distribuído o agravo (art. 60, IV), o relator,. após ouvir, se necessário, o Procurador-Geral, no prazo de cinco dias, pedirá dia para julgamento (art. 22, X), sem prejuízo das atribuições que lhe conferem o art. 22, nos mci505 VI e IX, e no seu § 1.”.” Provido o agravo de instrumento, o recurso extraordinário sobe, porque foi admitido. ~Foi afastada a possibilidade de, ao julgar o agravo de instrumento, o Supremo Tribunal Federal julgar o cabimento do recurso extraordinário? Resposta A: O Supremo Tribunal Federal achou que o Presidente do Tribunal recorrido não teve razão em não admitir o recurso extraordinário, e se a admissão pelo Presidente do Tribunal recorrido não lhe retira a competência para examinar, a seu talante, depois de sobrevirem as razões do recorrente e do recorrido, não se dá o mesmo se o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que era de prover-se o agravo de instrumento. O que o Supremo Tribunal Federal já examinara e julgara não mais pode ser reexaminada e julgado. O que pode acontecer é que o fundamento para a não-admissão não tenha sido o objeto do julgamento do agravo de instrumento (e. q., o Presidente do Tribunal entendera que o recurso extraordinário fora interposto fora do prazo e o Supremo Tribunal Federal decide que falta, para a interposição, qualquer dos fundamentos que o art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, aponta, ou que falta aquela que o recorrente alegara. Solução B: No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 297, estabelece-se: “O provimento de agravo de instrumento, ou a determinação do relator para

que subam os autos (art. 22, VI), não prejudicam o exame e o julgamento, no momento oportuno, do cabimento do recurso denegado.” Na Súmula n. 289 lê-se: “O provimento do agravo, por uma das Turmas do supremo Tribunal Federal, ainda que com ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário.” Tal solução põe o julgamento do corpo judiciário competente para julgar o agravo de instrumento na situação em que estaria o presidente do tribunal recorrido se houvesse admitido o recurso extraordinário. O que é assente é que tal exame e tal decisão não se impõem ao Supremo Tribunal Federal, quando julga o recurso extraordinário, inclusive a sua admissibilidade. A solução B é a que se assentou, posto que, de lege ferenda, se pudesse redigir regra jurídica em que se estatuísse: “O corpo competente para o julgamento do recurso extraordinário também o é para julgar agravo de instrumento interposto de decisão do Presidente do Tribunal a quo que julgara inadmissível o recurso extraordinário, e a decisão do corpo competente tem-se como preliminar já julgada.” 3)CERTIDÃO DO DESPACHO DENEGATóRIO. A falta da certidão do despacho denegatório é causa de nulidade não-comi-nada, de modo que pode ser invocado o rrt. 244, ou o art. 250, ou o art. 249, § 2.”. Bem assim, a falta da certidão de intimação (arts. 544 e 523 e parágrafo único (cf. 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de abril de 1946, R. F., 110,. 421, e 1.a Turma, 22 de abril de 1946, 107, 274). 4)IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Da decisão no agravo de instrumento não cabe recurso (Supremo Tribunal Federal, 23 de junho de 1943, D. da J. de 3 de fevereiro de 1944), salvo os embargos de declaração e os infringentes do julgado, se o cria lei ordinária, ou os embargos da divergência (art. 546, parágrafo único). 5)EXECUÇÃO E CARTA DE SENTENÇA. A carta de sentença para a execução é tirada se a sentença é de efeito executivo. Se ela é, de si mesma, sentença executiva, não precisa da carta. A decisão de que se recorre pode ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, ou executiva. Em qualquer caso, se não há autos suplementares, qualquer efeito que se deseje e dependa da apresentação da sentença exige que fique traslado, ou que se tire carta de sentença. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. Art. 545. O preparo do recurso extraordinário 1) será feito no tribunal de origem, no prazo de dez (10) dias, contados da publicação do despacho a que se refere o art. 543, § 1.0, sob pena de deserção4), e abrangerá as custas devidas ao Supremo Tribunal Federal, bem como as despesas de remessa e de retorno dos autos. Parágrafo único. Poderá o recorrido requerer carta de sentença para execução do acórdão recorrido2), quando for o caso 3), incluindo-se as despesas com extração da carta na conta de custas do recurso extraordinário a serem pagas pelo recorrente. 1)PREPARO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. O preparo do recurso extraordinário faz-se na Secretaria (ou no Cartório) em que se interpôs. O art. 545 frisa que todas as custas devidas ao juízo da interposição e ao Supremo Tribunal Federal e as despesas, inclusive as de remessa e de retorno dos autos, são abrangidas pelo preparo, a despeito de ser feito no lugar de origem. 2)CARTA DE SENTENÇA. Para a execução de qualquer sentença ou de titulo executivo extrajudicial, precisa-se de titulo, que aponte a eficácia executiva. Ou o titulo é a própria sentença, ou o título é extrajudicial. Se há recurso sem efeito suspensivo, precisa-se de carta de sentença. O art. 545, parágrafo único, fala da carta de sentença para execução. Não só se interpõe recurso extraordinário em ações executivas, de modo que se há de ler o art. 545, parágrafo único, como alusivo a qualquer eficácia da sentença, a que se haja de atender por ser suspensivo o recurso. Há, por exemplo, o mandado que não é para penhora de bens, ou para a entrega de bens ou filhos ou outras pessoas. 3)EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA. A execução da sentença, porque o recurso interposto foi o recurso extraordinário, não se faz por conta de quem interpôs tal recurso nem o obriga a indenização, como ocorre nas outras espécies (art. 588, 1), porque há regra jurídica especial, que é a do art. 545, parágrafo único, onde apenas se põem nas despesas a serem pagas pelo recorrente (a serem pagas, frise-se) as despesas de

extração da carta de sentença. Aliás, pode dar-se que não seja preciso extrair-se tal carta, por haver autos suplementares (arts. 589, 2.~ parte, e 590). Na espécie, a extração é pela secretaria do tribunal, assinada pelo presidente. É digno de referência o art. 328, II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, onde se diz que a carta de sentença é extraída, a requerimento do interessado, para execução de decisões “quando o interessado não a houver providenciado na instância de origem e penderem de julgamento do Tribunal recursos sem efeito suspensivo’~. O requerimento é dirigido ao Ministro relator, se já subidos os autos. 4)FORÇA MAIOR E PRECLUSÃO DO PRAZO. A preclusão do prazo só se exclui se houve força maior ou morte do recorrente, ou do advogado, que impediu preparar-se o recurso, tempestivamente. A doença do advogado não basta (Supremo Tribunal Federal, 14 de junho de 1943, D. da J. de 3 de fevereiro de 1944, 641; 1.a Turma, 27 de dezembro de 1943, R. de D., 149, 282). O art. 178 é de aplicar-se (já antes, a 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 4 de junho de 1942, J., 22, 336). O art. 523 e o parágrafo único também o são (a mesma ~ Câmara Cível, a 16 de setembro de 1943, J., 24). Não se confunda com a deserção do recurso extraordinário a renúncia ao agravo na primeira instância ou a deserção do agravo, no Supremo Tribunal Federal. Pode haver, também, desistência do agravo de instrumento, ou do próprio recurso extraordinário, tomando-se por termo, ou não, mas sem homologação. Art. 546. O processo1) e o julgamento2) 5) do recurso extraordinário, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 546) Supremo Tribunal Federal4), obedecerão ao que dispuser o respectivo regimento interno. Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei6), é embargável3), no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário 7)• 1)PROCESSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. No Supremo Tribunal Federal, recebido o recurso extraordinário e observadas as formalidades que a lei ordinária exige, como o protocolamento, o preparo prévio conforme o art. 545 e a tomada de número de ordem, dá-se a distribuição, que pode ser como a própria legislação ordinária entender (por sorteio, por ordem de antiguidade dos Ministros, ou por outro critério). Advirta-se que a Constituição deixou ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal o processo e o modo de julgar, o que atende ao art. 120 e ao parágrafo único, b) e c). Posto que se tenha assente a distribuição a um relator e a revisor’es, isso de modo nenhum interessa à Constituição. O revisor poderia ser um só, ou não haver revisores. Também cabe à legislação ordinária e ao Regimento Interno dizer se o relator tem, ou não, poder para indeferir, in limine, o pedido do recurso extraordinário, por não ser caso dele, ou por ser intempestivo. Não é, além disso, obrigatória, no plano constitucional, a vista ao Procurador-Geral da República, para que apresente parecer por escrito. O que se não compreende é que não seja ouvido, ou por escrito ou oralmente, até a ocasião do julgamento. A legislação ordinária tem permitido, como devia, o recurso de agravo de instrumento, se o relator indeferiu o pedido, ou proferiu qualquer decisão com a qual a parte se julgue prejudicada. O que seria inconstitucional, a esse respeito, seria a permissão de decisões do relator, ou de quem quer que fosse, inclusive o próprio presidente, ou de decisão do presidente de uma câmara ou de uma turma, sem o direito de se levar a matéria ao julgamento do Supremo Tribunal Federal. Quer sobre a cognição, quer sobre qualquer outro assunto que possa prejudicar a extensão e o alcance do recurso extraordinário, só ao Supremo Tribunal Federal é dado decidir, com caráter definitivo. Não há preliminares vencidas que não tenham sido ou que não pudessem ser por ele apreciadas. A fortiori, qualquer parte do mérito, ainda se questão prejudicial. Desde que chega ao Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário passa a ser objeto de regras jurídicas especiais, que se excluíram do Código, salvo onde regras jurídicas gerais apanham a espécie. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal tem de obedecer às regras legais vigentes e somente edita as regras jurídicas que forem compatíveis com o sistema lógico do processo. A competência para o processo e julgamento do recurso extraordinário é de acordo com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único; Código de 1973, art. 546). Lê-se no art. 10, III, do Regimento Interno que “compete às Turmas processar e julgar, em recurso extraordinário, as causas a que se refere o art. 119, III, da Constituição”. Se o recurso extraordinário subiu em conseqüência de ter sido provido o agravo de instrumento, ocorre a prevenção de jurisdição (art. 11: “A Turma que tiver conhecido da causa ou de algum de seus incidentes, inclusive de agravo para subida de

recurso denegado ou procrastinado na instância de origem, tem jurisdição prevista para os recursos e incidentes posteriores, mesmo em execução, ressalvada a competência do Plenário e do Presidente do Tribunal”) O Ministro relator tem as atribuições constantes do art. 22 do Regimento Interno. Depois da abertura de vista ao Procurador-Geral da República (art. 56, XI), se o Ministro relator não a dispensa, ad referendum da Turma, se há urgência, ou quando sobre a matéria versada já há jurisprudência firmada pelo Plenário (art. 56, parágrafo único). Após o relatório na sessão de julgamento, podem usar da palavra os advogados do recorrente e do recorrido, para sustentarem as suas razões (Regimento Interno, art. 136, parágrafo único), com quinze minutos para cada um (art. 137). Igual prazo tem o Procurador-Geral da República (art. 137, § 1.0). Se há litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o prazo é em dobro e dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se não há convenção a respeito (art. 137, § 2.~). Se intervém terceiro, para excluir autor e réu, o prazo para a palavra é o mesmo das partes (art. 137, § 3.0). 2)JULGAMENTO 1)0 RECURSO EXTRAORDINARIO. (a) No julgamento do recurso extraordinário, é de mister todo o cuidado com a discussão e o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre cada uma das preliminares. É erro grave de julgar o submeterem-se a votos, de uma só vez, duas ou mais preliminares. As preliminares são sempre heterogêneas, e somá-las equivale a praticar-se, no cômputo dos votos, grande injustiça, por não corresponder à realidade da votação a soma encontrada. Ainda mais danoso é juntarem-se preliminares e questões de mérito, com o que nenhum resultado aritmético corresponde à. significação verdadeira dos votos. Lei que mandasse submeter todas ou algumas preliminares, conjuntamente, à mesma votação, prepararia possíveis denegações de justiça, cerceando o direito público subjetivo constitucional, que se contém no art. 119, III, da Constituição. Seria contrária à Constituição. O ser preliminar não é qualidade que não mude. O conceito de preliminar é, por vezes, interior à. instância. Assim, as quaestiones iuris processuais que se levantam nos recursos são mérito do recurso: preliminar do recurso é a) se caberia, b) se foi tempestivo e c) se houve legitimação ativa recursal. O que se deduziu, para se corrigir, é mérito do recurso. As questões processuais sobre interposição do recurso extraordinário são questões preliminares do julgamento. As questões processuais que se levantam a propósito do processo em que se proferiu a decisão recorrida são questões de mérito do recurso extraordinário. De regra, as preliminares do recurso extraordinário são as seguintes (excluída, obviamente, a de incompetência, porque só existe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal): a) onde não se tratar de decisão proferida por juiz ou tribunal, em única ou última instância; b) a de não ter sido interposto, ou interposto, porém já intempestivamente, o recurso extraordinário; c) a de não ter sido apresentado, no tempo devido, sem justificativa dirimente, ao Supremo Tribunal Federal; d) a de não se poder discernir qual o fundamento constitucional para o recurso extraordinário, não se tendo apontado, quer explícita, quer implicitamente, os pressupostos de algum dos casos previstos pelo art. 119, III, a), b), c) ou d); e) se foi fundado no art. 119, III, a), a de não se tratar, in casu, de regra de lei federal, ou de tratado interestatal, ou de se não ter cogitado de uma ou de outro; f) se fundado no art. 119, III, b), a de não estar em causa validade de lei federal, inclusive de tratado, ou de não ter o tribunal ou juiz negado aplicação à lei impugnada; g) se fundado no art. 119, III, e), a de não ter sido negada a validade de lei ou ato dos governos locais, em face da Constituição federal ou de lei federal, ou a de não ter o tribunal local julgado válido o ato ou a lei, que se impugnou; h) se fundado no art. 119, III, d), a de não ter sido interpretação em decisão irrecorrível a do juiz ou tribunal de que divergiu a decisão recorrida, ou de não o ter sido a que se aponta a interpretação adotada no Supremo Tribunal Federal, ou a de não ter havido diversidade de interpretação entre o juiz ou tribunal, de cuja decisão se recorre, e outro tribunal ou o Supremo Tribunal Federal. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 546) A primeira preliminar que se há de pôr é a de não ser de única ou última instância a decisão recorrida. Se, por exemplo, cabiam embargos infringentes de julgado, não nascera a pretensão recursal. Todavia, há a preliminar da falta de necessidade da tutela jurídica recursal, que é pré-processual. Tudo isso é questão que se há de resolver antes de se dizer se tem razão, ou não, o juiz ou tribunal, de cuja decisão se recorreu. Sempre que o Supremo Tribunal Federal responde que errou, ou que acertou o julgado, decide sobre o mérito do recurso extraordinário. Antes disso, tem o Supremo Tribunal Federal de deliberar

sobre tudo que concerne à cognição do recurso extraordinário. Antes de conhecer dele, qualquer manifestação sua, sobre o acerto ou o desacerto dessa decisão, é extemporânea e contra os princípios fundamentais do processo nas instâncias superiores, máxime no tocante a remédio extraordinário, como é o do texto da Constituição. Muito ganharia a distribuição da Justiça, que é uma das funções maiores do Estado contemporâneo, se os tribunais estivessem sempre atentos a essa necessidade de capital da separação nítida entre as preliminares e o mérito e, dentro do mérito, entre as questões prejudiciais e o resto, ou entre os pedidos. Quando o Supremo Tribunal Federal diz, diante de um recurso extraordinário que se interpôs com fundamento no art. 119, III, a), que a decisão foi contra o texto, a letra, de tratado ou de lei federal, decidiu de mentis. Dá-se o mesmo se responde que a decisão não foi contra a letra de tratado ou de lei federal. Se o recurso se fundou no art. 119, III, b), e o Supremo Tribunal Federal resolve que o tribunal local devia ter aplicado a lei federal, é sobre o mérito que se pronuncia. Igualmente, se a sua resposta é no sentido de ter sido jurídica a negação da aplicação. Se o recurso se fundou no art. 119, III, c), e ‘o Supremo Tribunal Federal entende que não vale a lei local ou o ato do governo local, em face da Constituição ou de lei federal, já entrou no mérito, e decidiu. Também no mérito teria entrado, e tudo decidido, se houvesse dito que o juiz ou tribunal julgou bem quando reputou válido o ato do governo local, ou válida a lei local que se impugnara. Se o recurso se fundou no art. 119, III, d), e o Supremo Tribunal Federal conclui que a verdadeira interpretação é a que deu o juiz ou tribunal, de cuja decisão se recorreu, caso em que nega provimento ao recurso, ou, dando-lhe provimento, que a verdadeira interpretação é a adotada pelo outro juiz ou tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, ou que verdadeira é a interpretação de outro tribunal, ou nova interpretação que o Supremo Tribunal Federal adotara ou passa a adotar, a decisão é sobre o mérito. (b) Muitas vezes, as questões preliminares foram resolvidas no julgamento do recurso que se interpôs da decisão que apreciou in limine o pedido de recurso extraordinário, ou da reclamação (e. g., por lhe ter sido negada carta testemunhável, segundo o direito daquele tempo, Supremo Tribunal Federal, 16 de setembro de 1895). Seja como for, a separação entre as preliminares e o mérito é essencial; de modo que, no plano da legislação ordinária, sempre que se encambulham questões sobre preliminares e sobre mérito, em verdade se infringem a lei e os princípios de direito processual. Em todo caso, são os próprios fatos, a chamada “natureza das coisas”, que ordenam se versem primeiro as preliminares. Lei ordinária que ordenasse o contrário seria como a lei que mudasse o sexo das pessoas, ou pretendesse que as águas de uma servidão não secassem nunca, ou que admitisse o reconhecimento por duas mães ou dois pais. (Não é fora de propósito dizer-se isso. Por ocasião dos primeiros passos para a elaboração da Constituição de 1934 houve quem pedisse.., a eliminação das preliminares.) Se há, por exemplo, contradição, ou não, entre as decisões, é preliminar de cabimento do recurso extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição. Qual das duas, ou mais, interpretou bem a lei, ou se nenhuma das duas, ou mais, a interpretou bem, é matéria do mérito do recurso. Se da decisão proferida sobre a admissão ou sobre o mérito cabem embargos infringentes do julgado, ou se não cabem, di-lo a lei ordinária. Hoje, com texto constitucional, o que a legislação ordinária não pode fazer é excluir as ações rescisórias dos acórdãos proferidos em recurso extraordinário. A jurisprudência da antiga Corte Suprema, como a do antigo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que, julgada procedente a então “carta testemunhável” e tomado por termo o recurso extraordinário, não mais se poderia discutir a cognição, salvo se o próprio acórdão proferido na carta testemunhável deixasse aberta a questão, subordinando algum ponto do conhecimento a novo exame com os autos (Corte Suprema, Recurso extraordinário n. 1.600, 10 de janeiro de 1936). Assim, no Recurso extraordinário n. 1.481, a antiga Corte Suprema (12 de julho de 1935) repeliu a inovação do relator, que pretendia rediscutir as preliminares de cabimento do recurso (A. J., 42, 351-353). O recurso, hoje, é o de agravo de instrumento, segundo o art. 544. Mas é preciso não se tomar muito à risca o que aqueles acórdãos disseram. Uma coisa é rediscutir preliminar de cabimento recursal que foi objeto do agravo interposto, interposto e julgado (preclusão); outra coisa é discutir-se nova preliminar que não foi objeto do agravo de instrumento. A preclusão relativa à preliminar não se contagia às outras preliminares e o recorrente, que viu o seu recurso extraordinário denegado pela preliminar a, não poderia discutir, no agravo de instrumento, senão essa preliminar acolhida pelo prolator do despacho in limine. Um dos pontos em que se revela mais viva a importância da discussão e do julgamento das preliminares é o do trânsito em julgado da própria decisão de que se recorreu. Se do recurso extraordinário não se conhece, qualquer que seja a razão para dele se não conhecer, a decisão passou em julgado àquele tempo em que se

proferiu. Se do recurso extraordinário se conhece, mesmo que se venha a negar provimento ao recurso, o tempo para o trânsito em julgado é o da decisão no próprio recurso extraordinário. É dessa data que se conta, por exemplo, o prazo bienal para a propositura da ação rescisória de sentença. Quanto ao julgamento do recurso extraordinário, são claros os arts. 138-158 do Regimento Interno. Primeiro, a turma julgadora tem de verificar se cabe o recurso extraordinário, quer quanto à subjetividade (legitimação ativa), quer quanto à objetividade (admissibilidade diante do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1). Cf. Regimento Interno, art. 307. Se houve recurso adesivo, somente dele se conhecerá se se conheceu do recurso principal (Código de 1973, art. 500, III). Outro assunto é o julgamento do mérito; portanto, após o das preliminares. Se o Supremo Tribunal Federal dá provimento ao recurso extraordinário, o acórdão reformativo substitui o que estava, com o seu conteúdo, que é outro. Se foi negado provimento, a substituição é só externa, porque se disse que é o que lá se dizia ser. O trânsito em julgado, que advenha, é do acórdão proferido no recurso extraordinário. Aliter, se não se admitiu o recurso extraordinário. 3)EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. Dizia o art. 194 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (10 de abril de 1940) que se admitem embargos infringentes do julgado às decisões terminativas do feito, proferidas nos recursos extraordinários, quando o acórdão, tomando conhecimento do recurso, decide a “questão federal” que o motivou (Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o art. 869 do Código de 1939). Portanto, da decisão que não conhece do recurso extraordinário por ter sido intempestivamente interposto não caberia embargos infringentes do julgado; salvo se contra o afirmado na decisão se fizesse prova da tempestividade (Supremo Tribunal Federal, 13 de novembro de 1946, D. da J., de 4 de setembro de 1947), ou se em verdade o Tribunal, em vez de não conhecer, como dissera, decidiu não dar provimento, isto é, não ter havido o que se alegou. A solução que dera o Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o art. 869 do Código de 1939, limitara o cabimento dos embargos infringentes do julgado e não poderia subsistir diante da regra jurídica da Lei n. 623, de 19 de janeiro de 1949. O que se havia de observar era o art. 833, parágrafo único, que se acrescentara ao texto do Código de 1939. O Código de 1973, no art. 546, parágrafo único, foi explicito: é embargável (entenda-se: embargável por infrigência) no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou em agravo de instrumento (cf. art. 544), divergir do julgamento de outra turma, ou do plenário. No começo disse-se: “além dos casos admitidos em lei”. Portanto, a decisão é embargável, à semelhança do que ocorre com a apelação ou na ação rescisória, se não foi unânime o julgado (art. 530), por infrigência, e embargável para declaração, se na decisão há obscuridade, dúvida ou contradição, ou sobre algum ponto deixou de decidir a turma (cf. art. 546, parágrafo único, í.a parte). Aliás, há embargos de declaração a acórdão do próprio Supremo Tribunal Federal. 4)INTERPOSIÇÃO E EFICÁCIA. Com a interposição e a admissão do recurso extraordinário, paira a dúvida quanto ao trânsito em julgado da sentença. O legislador constituinte falou em única ou última instância. Não se sabe, ao certo, se transitou, ou não, em julgado a decisão de que se interpôs o recurso extraordinário. Mas essa incerteza ocorre, quase por igual, com os outros recursos, enquanto se conhece, ou não, do recurso interposto. É surpreendente que em cátedras e em tribunais se diga que a interposição do recurso extraordinário não obsta ao trânsito em julgado. Basta pensar-se em que o trânsito em julgado é a coisa julgada formal e se acolheria a contradição gritante em se admitir reforma de decisão, em via recursal, a despeito da coisa julgada formal. O que acontece é que, ao se interpor o recurso extraordinário, não se sabe se o corpo julgado do recurso vai dele conhecer, ou não. Se dele conhece, mesmo se errou, não houve coisa julgada formal, não houve trânsito em julgado. Se dele não se conhece, mesmo se errou, houve; porque o recurso extraordinário supõe que a decisão seja de única ou de última instância. Só há duas possibilidades de não haver transitado em julgado a decisão de que se interpôs recurso extraordinário e dele não se conheceu: a)se o não-conhecimento foi por ser recorrível, ordinariamente, a decisão, e ainda pode ser interposto o recurso ordinário, o que é difícil de ocorrer; b) se há outro recurso extraordinário, que se interpusera, não fora julgado e dele se vem a conhecer. 5)TRÂNSITO EM JULGADO E RECURSO EXTRAORDINARIO. Alguns julgados reduzem a nada a eficácia da interposição do recurso extraordinário. Havendo, até, os que afirmaram não obstar nunca ao trânsito em julgado (e. g., 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de dezembro de 1947, R. dos T., 172, 620; 1.a Câmara

Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 19 de agosto de 1948, R. F., 120, 490). Ora, acontece com o recurso extraordinário o mesmo que ocorre a respeito de qualquer outro recurso; antes de ser julgado não se pode saber se cabia, ou não; se não cabia, transitou em julgado a sentença. Mais uma vez frisemos, porque é capital, que, ao dizermos só ser importante verificar-se se da decisão cabe recurso ordinário, de modo nenhum abrimos brecha ao princípio do art. 119, III, da Constituição. O recurso extraordinário pode ser interposto a despeito de se interpor outro recurso que atinja o mesmo ponto, porque a matéria daquele não pode ser incluída nesse. Quanto aos embargos de declaração, o art. 538 apenas fez suspensiva dos prazos para quaisquer recursos, inclusive para o recurso extraordinário, a oposição deles. Orecurso extraordinário não suspende a execução da sentença; mas isso não quer dizer que a execução é definitiva: a execução somente é definitiva quando a sentença transitou em julgado. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. Não se pode interpretar a regra jurídica sobre insuspensibilidade como se contivesse a heresia jurídica de dizer que “há sentenças que passam em julgado a despeito da interposição do recurso extraordinário~’: ressaltaria a contradição in termiflis. Não é menos contradição in termiflis enunciar-se que é definitiva a execução de sentença de que cabe recurso extraordinário: seria a provisoriedade da execução definitiva, ou a definitividade da execução provisória. Tem-se de reagir contra essas conspurcações da sistemática processual, frutos de comentários superficiais ao Código de 1939, nos primeiros tempos de sua aplicação (e. g., 1•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 6 de setembro de 1948; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 11 de novembro de 1947, Paraná J., 46, 380; 2.~- Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 16 de outubro de 1946, R. F., 115, 541; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7 de agosto de 1947; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelaçao da Bahia, 21 de março de 1946, R. dos T., 167, 779; 2•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de abril e 14 de outubro de 1947, R. dos T., 168, 640, e 171, 560; 3.~ Câmara Civil, 26 de junho de 1947, R. F., 116, 185, R. dos T., 169, 732). É de estranhar-se que a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11 de novembro de 1948 (R. dos T., 187, 956), e a 2.~ Turma,. a 13 de janeiro de 1950 (D. da J. de 28 de dezembro de 1951), hajam enveredado por esse caminho. Apraz-nos lembrar que, na esteira do que escrevêramos, reagiram contra a erronia o Juízo da 12.~ Vara (RIZZIO BARANDIER), o da 6.R Vara Cível do Distrito Federal (CLOVISvís RODRIGUES, D. da J. de 14 de janeiro e 14 de agosto de 1953), e a 4Y~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 26 de abril de 1946 (R. F., 107, 287: “Na espécie dos autos a agravante interpôs recurso extraordinário da sentença exeqüenda, de sorte que essa decisão está sujeita a ser reformada na instância superior.., O exeqüente não poderá levantar a quantia em depósito, sem prestar caução”, e da ~ Câmara Cível, a 27 de agosto de 1946 (D. de J. de 8 de junho de 1948). O que se tinha de fazer, diante dos textos de então e de hoje, era, e é, partir-se de conceitos precisos, que estão à base da ciência do direito processual: recurso que somente’ devolve, recurso com efeito suspensivo, trânsito formal em julgado. Se o recurso tem efeito suspensivo, a execução não se pode fazer; se o recurso apenas devolve (= entrega ao tribunal ad quem a cognição), pode fazer-se a execução, provisoriamente. Nada disso precisaria estar em lei. Se há coisa. julgada formal, a execução pode fazer-se, definitivamente: para destruí-la, ter-se-ia de propor ação rescisória, e a sentença na ação rescisória encontraria execução feita. Os tribunais que admitem seja definitiva a execução da sentença recorrida ou param aí, fechando-se os olhos a graves conseqüências da precipitada proposição; ou, com teimosia cega, caem na afirmativa surpreendente, mas conseqüência lógica do que aventuraram dizer que, a despeito do recurso extraordinário, a sentença transita em julgado (além das decisões que se citou, uma, da 3•R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947, outra, da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 19 de agosto de 1948, e o Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 5 de fevereiro de 1948, R. F., 123, 461). ~,Náo percebem os juizes, que tais proposições lançam, que estão a transformar em ação contra a coisa julgada o recurso extraordinário? Contra a coisa julgada somente temos a ação rescisória, ou a rescisão do art. 486, contra sentenças simplesmente homologatórias, e a revisão criminal. Não há elementos que sirvam a disfarçar o erro de interpretação, tanto mais quanto no art. 587, 2Y~ parte, se volve a falar de execução se o recurso só tem efeito devolutivo (= se somente devolve a cognição). Se foi interposto recurso extraordinário, sem caber, o que só o julgamento no Supremo Tribunal Federal pode firmar, a sentença passara em julgado (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de abril de 1946, A. J., 79 133). Se coube, a execução foi provisória. Disse, e bem, a Turma Julgadora do Tribunal de Apelação de Alagoas, a 30 de julho de 1946 (R. F., 113, 178): “Não se pode considerar transitada em julgado, de execução definitiva, a sentença, se pende recurso extraordinário. O trânsito em julgado não se caracteriza somente pela possibilidade imediata de execução. A execução de julgado, se pende recurso extraordinário, é provisória, pois recurso e sentença passada em julgado são conceitos incompatíveis. É provisória a execução de qualquer julgado de que pende recurso com efeito simplesmente

devolutivo. A execução provisória é faculdade excepcional de aplicação restrita, ensejando sempre a exigência de caução”. Algumas decisões são risíveis de confusão. E. g., “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, capaz de impedir o levantamento do dinheiro” (2. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 19 de novembro de 1946); “embora sujeita a recurso extraordinário, é a sentença definitiva, com trânsito em julgado (!), e como tal pode ser executada independentemente de caução para levantamento do depósito (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de maio de 1946, R. dos T., 164, 158, R. 1”., 1 16,~ 170). O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, a 16 de maio de 1960 (D. da J. de 27 de maio de 1960), também confundiu dei initivictade da execução e executabilidade. Em tudo isso, o que ressalta é a deficiência do estudo do direito processual, de jeito que os erros se cometem e são repetidos, sem que os juizes e comentadores que neles incorrem percebam a gravidade dos seus erros. Somente há coisa julgada se não cabe ou não mais cabe recurso, qualquer que seja ele. Assim ocorre também naprocessualística da Justiça do Trabalho (cf. Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho, art. 899, redação dada pela Lei n. 5.442, de 24 de março de 1968; Tribunal Superior do Trabalho, 14 de outubro de 1947, D. da J. de 26 de novembro: “...tendo havido, no caso sub indice, interposição de recurso extraordinário para a mais alta corte judiciária do país que decidirá, em última e irrecorrível instância, não passou a decisão em julgado, pois sentença transitada em julgado é aquela de que não cabe recurso algum”). Não percebem o erro os que reputam execução definitiva a execução do que cabe recurso extraordinário? ,Não se lhes revela, com todas as conseqüências, a profunda contradição em que caem e arrastam os outros: a de transformar o recurso extraordinário que é recurso, a não ação, porque a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como as anteriores, o concebeu como recurso em ação contra a res judicata? É difícil encontrar-se prova de maior cegueira. Se vem a ser julgado como desistido ou deserto o recurso,. não se pode inquinar de atentado a execução provisória (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Comentaria, III, 78). O que seria provisório não o foi. 6) CONTINGÊNCIA. A ratio legis para se não admitir o mandado de segurança contra despacho ou decisão judi cial, se há recurso ou correção, está em que, se há aquele, ou essa, não se precisa de ação de mandado de segurança. Interpreta-Se a regra jurídica sobre mandado de segurança, que o pré-exclui se se trata “de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais, ou possa ser modificado por via de correção” como só referente a recurso ordinário, porque pré-excluí la seria entender-se adivinhado o cabimento de recurso não ordinário (recurso extraordinário). Uma vez, porém, que se exerceu a pretensão recursal, é de interpretar-se que se renunciou, tacitamente, à. ação de mandado de segurança. É um ponto, esse, da mais alta importância: o possível cabimento do recurso extraordinário não impede que se proponha a ação de mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial; mas a interposição do recurso extraordinário configura renúncia tácita à ação mandamental. Diante de tal espécie, a atitude acertada da Justiça é negar conhecimento ao pedido da ação mandamental, por se entender que o legitimado a ela, recorrendo, a ela renunciou, tacitamente. No caso de interposição do recurso extraordinário, a lei previu a espécie quanto a embargos infringentes do julgado (art. 498) e quanto a embargo de declaração (art. 538). Mas ação de mandado de segurança propõe-se: não é recurso; e recurso extraordinário se interpõe. 7) EMBARGABILIDADE. No art. 546, parágrafo único, diz-se que, além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de intstrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do Plenário. No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, já se dizia: “Somente caberão embargos à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito federal.” A divergência não precisa ter sido alegada na interposição do recurso extraordinário (art. 309, § 2.0). Não cabem embargos se a jurisprudência do plenário se firmara no sentido da decisão embargada (art. 309, § 3.0). A divergência tem de ser comprovada (art. 309, § 1.0) conforme se diz no art. 305; isto é, por certidão, ou cópia autenticada, ou mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Não se diga que o recurso a que se refere o art. 546, parágrafo único, não é de embargos infringentes: quando a decisão no recurso extraordinário, ou mesmo no agravo de instrumento que se interpusera da decisão que não admitira o recurso extraordinário, “divergir do julgamento de outra turma ou do plenário”, infringe. Apenas, aqui, a divergência não é interior, e sim entre o julgado da turma e julgado de outra turma ou do plenário; e ali, no art. 530, a divergência é interna. O art. 546, parágrafo Único, é de grande relevância e o Supremo Tribunal Federal não o pode

afastar no seu Regimento Interno (cp. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, que acrescentava “na interpretação do direito federal”). Tal regra jurídica proveio de emenda apresentada no Senado Federal. agravo regimental (art. 300)”. O art. 313: “Na sessão de julgamento (art. 7~o, V), aplicar-se-ão, supletivamente, as normas do processo originário, observado o disposto no art. 151.” E o parágrafo único: “Recebidos os embargos de divergência, o Plenário julgará a matéria restante, salvo nos casos do art. 294, 1 e II, quando determinará a subida do recurso principal (art. 297) “. Se a decisão embargada foi proferida em agravo de instrumento, tem o Tribunal de determinar a subida do recurso extraordinário que fora derrogado (art. 313, parágrafo único), se provido o recurso de agravo de instrumento. O art. 546, parágrafo Único, alude a outros casos (“além dos casos admitidos em lei”). A lei ordinária supõe outros embargos oponíveis aos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que o Regimento Interno não pode eliminar. São eles os embargos infringentes, de que cogitam os arts. 530-534 (julgados proferidos em apelação ou em ação rescisória) e os embargos de declaração (arts. 535-538), que podem ser opostos a qualquer acórdão e qualquer que seja o corpo julgador. O procedimento é assunto para o Regimento Interno. Resta saber-se se o agravo de instrumento a que se refere o art. 546, parágrafo único, é a) qualquer agravo de instrumento (art. 539, II), ou b) somente aquele que se interpõe de decisão que denegou o recurso extraordinário. A resposta tem de ser b), evidentemente. No Regimento Interno, diz o art. 311: “Os embargos serão opostos no prazo de dez dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho” (art. 61, l0~, a). O art. 312: “Feita a distribuição, serão conclusos os autos ao Relator (art. 72) para serem ou não admitidos os embargos. § 1.0. Admitidos que sejam, abrirá a Secretaria vista ao embargado. § 2.0. Do despacho que não os admitir, caberá DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL’) 1)ORDEM DO PROCESSO O Código de 1973, arts. 547-565,cogitou da ordem dos processos nos tribunais. Não se diga que somente se trata de processos de superior instância. O tribunal pode estar a executar competência originária. Aí, seria de primeira instância, quase sempre instância única. “Instância” é expressão que mais se emprega no sentido de grau, e não de duração da relação jurídica processual. A duplicidade de sentido revela que, no passado, antes da concepção dos recursos, o ataque contra as decisões, mesmo não transitas em julgado, era por ação, e não por meio de recurso. Tudo se passava à semelhança dos embargos de terceiro e da ação rescisória. O procedimento a que se referem os arts. 547-565 é concernente aos tribunais, quaisquer que sejam, exceto o Supremo Tribunal Federal, porque a esse cabe a função que lhe dá o art. 120, parágrafo único, c), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Aliás, também lhe incumbe estabelecer, no seu Regimento Interno, a composição e a competência das turmas (art. 120, parágrafo único, b). Trata-se de ordem dos processos nos tribunais, e não só dos processos nos recursos. E. g., ação rescisória (arts. 551- -553), pronunciamento prévio quanto à interpretação para uniformidade da jurisprudência (arts. 476-479 e 563) e ~ecretação de inconstitucionalidade (arts. 480-482 e 563). Quanto aos recursos, se há regras jurídicas amplas, como a do art. 554, porém não para todos eles, outras há que são restritas, como as dos arts. 557 e 558, só referentes ao agravo de instrumento. O art. 510 foi posto no Capítulo 1, porque a função a que alude é de escrivão ou de secretaria; portanto, geral. Não há, no sistema jurídico brasileiro, segunda instância de juiz singular. A superior instância somente pode ser tribunal. Atenta, por exemplo, contra a Constituição atribuir-se a juiz, ainda de categoria superior, conhecer e julgar apelações (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1946, O D., 43, 294) e agravos. No caso de embargo de declaração, não há segunda instância, porque se trata de oposição, intraposição de recurso, recurso que se opõe, e não recurso que se interpõe. N~ há confundir-se com a deserção da apelação na inferior instância a deserção na superior instância (cf. 3•R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1952, R. de D. 1., 16, 95, que frisou, e bem, não se poder, na instância superior, conhecer daquela). O fato de ter havido erro em informação de funcionário da secretaria, quanto à entrada de processo, não pré-exclui a deserção: o prazo para o preparo conta-se da publicação do registro no órgão oficial (6.a Câmara Civil do Tibunal de Justiça de São Paulo, R. dos T., 194, 669). Tampouco a pré-exclui a moléstia do advogado (Tribunal Federal de Recursos, 15 de junho de 1950, D. da J. de 25 de abril de 1951).

A demora na chegada do cheque ou de aviso do banco não é força maior (2.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 25 de agosto de 1952, R. dos T., 205, 489). Mas é força maior: o fechamento dos bancos e a não- -distribuição de correspondência pelos correios, por ter havido motim na cidade onde está situado o tribunal; a inundação que impediu telegrama e transportes até a sede do tribunal; ter sido assaltado, à porta do foro, o portador da quantia, se isso foi policial ou judiciariamente provado, tendo havido apreciação pelo tribunal. A força maior há de ter ocorrido durante o prazo para preparo, não posteriormente. A simples miserabilidade não pré-exclui a deserção, se só alegada depois (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de janeiro de 1953, R. dos T., 210, 254); tem de ser alegada antes, porque não é o caso de força maior, mas causa de deferimento do benefício da gratuidade, que tem de ser julgamento com referência a ato de ser praticado. Art. 547. Os autos remetidos ao tribunal1) serão registrados no protocolo no dia de sua entrada, cabendo à secretaria verificar- -lhes a numeração das folhas e ordená-los para distribuição 2)• 1)PROCESSO NA SUPERIOR INSTANCIA: PRCYroCoLIzAçAo. O protocolo é livro oficial, cuja fé corresponde à dos atos de cartório. Dele são tiradas certidões; e a falsidade ou falsificação dos assentamentos rege-se, em matéria penal, pelos princípios comuns aos atos de cartório. O registro dá a data do recebimento e da protocolização que é a mesma. Pergunta-se: quando haja acúmulo de serviço, ou outro motivo justo, se não ocorreu na instância de onde vieram os autos. ~,pode ser feito no dia imediato? Era o que se previa no Código de 1939, art. 870 (verbis “ou no dia útil imediato”). Mas o acúmulo de serviço, ou qualquer outro motivo, não justifica que, no dia da entrada, não se proceda imediatamente à protocolização. Daí ter sido acertado que o Código de 1973 afastasse, como afastou, o registro no protocolo em dia posterior à entrada. Se entrou, óbvio é que se registre no protocolo. O prazo para o preparo somente corria da data em que se publicasse, no Diário 01 icici2, o registro. Isso atendia a que a publicidade registrária era tida, ai, como em outros casos, por insuficiente, por ser limitado o grupo de pessoas que conhecem o protocolo. Hoje, rege o art. 543, § 3•O• A protocolização tem por fim principal o autenticar a data das entradas de autos ou atos separados, inclusive documentos, certidões, ou petições, que devam ser admitidos, se a lei não permite a apresentação direta aos juizes, em petições, ou requerimentos, escritos ou orais. O art. 547 exclui qualquer entrada de “processos”, na superior instância, sem virem através do protocolo; devendo só após ser levados ao Presidente do Tribunal de Justiça, ou Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Federal de Recursos, ou ao tribunal ou juiz a quem forem de endereçar-se. Não excetua a esse princípio o despacho ordinário que ordena a protocolização. A despeito de o art. 547 falar de autos remetidos, temos de entender que não só se refere a autos em que estão recursos e aqueles em que é obrigatório o duplo grau de jurisdição (art. 475, concernente a sentenças em ações de invalidade de casamento, a que se proferiu contra a União, Estado- -membro ou Município; a que julgou improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública). ~ dever da secretaria a protocolização, com registro, das petições iniciais nas causas de competência originária do Tribunal e de recursos interpostos contra acórdãos (art. 530, sobre embargos infringentes). 2) REGísrIio. O registro no mesmo dia é de responsabilidade do secretário do tribunal. Se algum interessado, autor ou réu, recorrente ou recorrido, sofre prejuízo com a demora ou ausência do Secretário do Tribunal, ou quem o substitua, responde esse ao Estado, e o Estado responde ao que sofreu o prejuízo, na conformidade do art. 107 e parágrafo único da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Art. 548. Fez-se-á a distribuição4) de acordo com o regimento interno do tribunal, observando-se os princípios da publicidade2), da alternatividade e do sorteio 1) 3) 5)• 1)DIsTmBuIçÂo E MODO DE DISTRIBUIR. A distribuição tem por fim o encaminhamento dos processos para o tribunal pleno, a algum dos seus órgãos ou ao juiz relator: ato puramente administrativo, mas de conseqtiências

jurídicas, razão por que as leis processuais costumam estabelecer-lhe as regras jurídicas fundamentais. Se há mais de um órgão, a distribuição é matéria regimental, se dela não cogitou a lei de organização judiciária. O Código somente edictou as regras jurídicas concernentes à distribuição aos relatores, adotando a) o principio da obrigatoriedade da distribuição, que é de direito cogente, b) o principio da alternatividade da distribuição, também de direito cogente, c) o principio do sorteio se há dois ou mais processos a serem distribuídos, regra de direito cogente, como as outras, d) o principio da publicidade. Não se faz sorteio, claro, se só há um processo. O Regimento Interno é que há de edictar as regras jurídicas a respeito da distribuição, respeitados os princípios acima mencionados. Se, conforme a legislação respectiva, há competência concorrente, isto é, por exemplo, pode ser a 1.a Turma ou a 2.a Turma B, a 1.~ Câmara ou a 2.~ Câmara, é indispensável a distribuição, mas, mesmo se competente é uma delas, há a formalidade da distribuição, que aí tem algo de declaratividade, em vez de constitutividade, que sobe se há sorteio. Não se confundem tais distribuições com a que já se opera dentro do corpo julgador, quanto ao relator e ao revisor, mas a distribuição a esse é antecipada, pois resulta, automaticamente, da que se fez ao relator. O Código de 1973 deixou aos Regimentos Internos ou às legislações estaduais regras de procedimento da distribuição, apenas com a exi gência de serem respeitados os três princípios: o da publicidade, o da alternatividade e o do sorteio. Advirta-se que o art. 533, § 2.0, fala do sorteio do novo relator, em se tratando de embargos infringentes. O art. 548 não é só atinente à distribuição entre corpos julgadores: também atinge a distribuição dentro de cada um deles. O principio da publicidade exige que as partes e outros interessados possam conhecer o que se fez ou que se está a fazer, de modo que se possa corrigir a falta ou o erro (art. 255) e partes e seus procuradores possam fiscalizar a distribuição (art. 256). O princípio da alternatividade exige que se não possa distribuir a, b, e c a um orgão e só d a outro. Não o ofende a regra jurídica regimental que dê ao mesmo corpo o processo e julgamento dos recursos interpostos contra a mesma sentença, ou das causas entre as quais haja conexão. 2)PUBLICIDADE DA DISTRIBUIÇÃO. A distribuição tem de ser em público se há dois ou mais processos para serem distribuídos. Quer dizer: se somente um há, na sua classe, para ser distribuído, está determinado a quem cabe, pela ordem da antiguidade dos juizes que não tiveram processos no último sorteio. Verifica-se se só há um processo no momento em que se vai iniciar a sessão de julgamento. Nos casos em que os recursos sejam em processos apensados, ou em qualquer processo a que outro esteja apensado, naquele e nesse, os relatores hão de ser diferentes se diferentes os recursos. 3) JUIZES E DECISÃO. A lista de antiguidade é dos juizes efetivos; os substitutos apenas recebem os processos que forem distribuídos aos efetivos, como se esses estivessem em exercício. 4) REDISTRIDUIÇÃO. A redistribuição é feita pela reinserção do papel correspondente ao processo na urna, se não for o único, e tirada de outro papel para o juiz impedido. Se um só for o processo, ao ser comunicado o impedimento, cabe ao juiz imediato ao último que recebeu processos, na mesma sessão. Se o impedimento somente foi comunicado depois da sessão, na sessão seguinte é posto na urna o papel desse processo e o nome do juiz é tido como o primeiro da parte da lista a ser contemplada. A redistribuição trata-se como a distribuição. O Despacho do Presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 16 de janeiro de 1945 (D. da J., 19, 482), reconheceu ao recorrente e ao recorrido a pretensão á redistribuição, de modo que é irrecusável, se foi pedida. Não há passagem automática ao juiz imediato na lista, nem ao que será o primeiro na sessão próxima. 5)NULIDADE NÃO-COMINADA E 0S PRINCIPIOS. O Código não cominou a pena de nulidade: trata-se, por conseguinte, se houve infração, de nulidade não-cominada (arts. 244 e 250). Art. 549. Distribuídos, os autos subirão’), no prazo de quarenta (48) horas2) 3), à conclusão do relator> que, depois de estudá-los, os restituirá à secretaria com o seu “visto”. Parágrafo único. O relator fará nos autos uma exposição dos pontos controvertidos 5) sobre que versar o recurso4). 1)SUBIDA DOS AUTOS E VISTO. O visto é a comunicação de conhecimento, feita pelo juiz, de que examinou os autos. Posto que, de regra, não possa o julgador volver a examinar como relator ou como revisor, pode dar-se que haja

aquele, ou esse, perdido as suas notas e em sessão requeira que os autos lhe voltem, o que depende de apreciação do tribunal, que examine a alegação, ou que, depois da revisão, o relator, ou, em sessão de julgamento, o relator ou o revisor manifeste ter necessidade de reexaminar os autos. o chamado pedido de vista, que é, em verdade, comunicação de conhecimento (não estar suficientemente interado o juiz) mais comunicação de vontade (requerimento de vista). No verbo “subirão”, que aparece no art. 549, nenhuma alusão há a grau ou instância. Diz-se que um recurso sobe quando o instrumento ou os autos vão do juiz, ou de alguma turma ou câmara, ao tribunal. Aqui, no art. 549, apenas se considera embaixo a secretaria, em relação ao tribunal. Se não há revisão de recurso de agravo de instrumento e por acaso há erro e os autos vão a revisor, isso em nada prejudica o recurso e seu processo. Também é dispensado nos agravos o relatório escrito; mas, se o recurso a ser julgado é o de recurso em que há relator e revisor, têm de ir os autos ao revisor. A falta importa nulidade não-cominada. No caso de agravo retido nos autos do processo (art. 522, § 1.0), o revisor da apelação é revisor do agravo e deve pôr o visto, em separado ou inserto no visto da apelação. 2)PRAZO DE SUBIDA. O prazo de subida dos autos é de quarenta e oito horas. 3) DESERÇÃO DA APELAÇAO . A deserção da apelação rege-se pelo art. 519 e § § 1.0 e 2.0. Há a restituição conforme os § § 1.0 e 2.0. Mas tudo isso se passa no juízo recorrido. Se a apelação é de decisão em causa de competência originaria, regem-se pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 301-303). 4) RELATOR. O relator tem de estudar o que contêm os autos e indicar os pontos controvertidos sobre o qual versa o recurso. Após isso, restitui os autos à secretaria, salvo se há revisor (art. 551). Só após o estudo e os apontamentos é que tem de os restituir. 5)PONTOS CONTROVERTIDOS. O art. 549, parágrafo único, fez requisitos necessários à exposição dos pontos controvertidos no recurso, porém não fez a falta causa de nulidade cominada, de modo que se podem invocar os arts. 244 e 250. Se, sem se ter argüido a nulidade, o relatório é feito oralmente, ou, sendo argüida , entende o tribunal que a matéria está suficientemente apresentada com o relatório do revisor, não se decreta nulidade. Art. 550. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumaríssimo ’) deverão ser julgados no tribunal, dentro de quarenta (40) dias2). 1)PROCEDIMENTO sumaríssimo . O art. 275 menciona as causas em que há de ser sumaríssimo o procedimento, que há de ser concluído em noventa dias (art. 281). Deu-se o prazo para o juiz proferir o sentença, logo que esteja concluída a instrução. Compreende-se que aos próprios tribunais haja o Código de 1973 fixado o prazo do art. 550, que é de quarenta dias. Quanto aos recursos, pouco se afastou do que se eStatuiu para as ações de procedimento ordinário o que se estabelece para as ações de procedimento sumaríssimo. O que se alterou foi o que se marcara aos prazos para a interposição e para a resposta (art. 508, parágrafo único), salvo nas espécies dos arts. 188 e 191 e se o prazo fixado em geral é menor (art. 465, sobre embargos de declaração). No art. 550 só se refere a prazo para julgamento. Os corpos julgadores têm prazo máximo, o que lhes pode criar situações difíceis. Os interessados têm por si o que se inseriu nos arts. 198 e 199 do Código de 1973, mais o que constar do Regimento Interno. 2) CONTAGEM DO PRAZO. O prazo de quarenta dias tem de ser contado com a subida dos autos ao relator (art. 549). Art. 551. Tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória, os autos serão conci usos ao revisor 1). § 1.0. Será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade2). § 2.0. O revisor aporá nos autos o seu “visto”, cabendo-lhe pedir dia para julgamento 3)• § 3/’. Nos recursos interpostos nas causas de procedimento sumaríssimo, não haverá revisor4). 1) REVISOR E RECURSOS. Nas causas de competência originária podem os Regimentos Internos estabelecer que tenha de figurar revisor. Quanto aos recursos, o art. 551 fê-lo obrigatório nas apelações e nos embargos infringentes do julgado. Também o é na ação rescisória, seja recursal seja originária a competência. O relator restitui os autos, com o seu visto. Então, ou a) há a apresentação imediata ao presidente do órgão coletivo

julgador, que há de designar o dia para o julgamento (art. 552), ou b) há a conclusão dos autos ao outro membro do corpo julgador, que é o revisor, porque assim imperativamente está na lei se se trata de apelação, ou de embargos infringentes se a causa não é de processo sumaríssimo, ou de ação rescisória. A solução b) é também a que se há de observar se houve a subida por ser imperativo o duplo grau de jurisdição (art. 475), mesmo se, não tendo subido, avoca os autos o presidente do tribunal (art. 475, parágrafo único). Tem-se de tratar a subida ex oflicio como se fosse após interposição de recurso. 2)ORDEM DE INDICAÇÃO DO REVISOR. O relator é sorteado. Revisor é o juiz que, pela antiguidade no posto, se seguir ao relator, em linha descendente. A indicação do revisor é pela ordem. descendente de antiguidade, o .que evita qualquer critério arbitrário. Se o relator é o mais antigo dos membros do corpo julgador, a solução tinha de ser a de volver-se à ordem por antiguidade. Com isso se evita inversão da ordem por antiguidade. Em vez de uma só linha reta, há a vinda e a volta ao ponto inicial. O prazo para a revisão é de quinze dias se o julgamento é de embargos infringentes (art. 534, parágrafo único), como O é para o relator. Não se fixou prazo para outras espécies de revisão. Dá-se o mesmo com o relator. O que se há de entender é que ao Regimento Interno cabe indicar o prazo. A despeito de não haver regra jurídica expressa, o revisor tem de manifestar-se, rever. Portanto, ou está de acordo, ou contra o que disse o relator. Pode ser que tenha havido faltas, erros ou equívocos do relator, inclusive contradições. Após o estudo dos autos, com o que inseriu como seu pensamento, tem ele de pôr o “visto” e pedir dia para o julgamento. 3)VISTO DO REvISOR. Tem o revisor de pôr o visto nos autos e de pedir que em determinado dia seja julgado. Cai e lhe não dizer qual o dia, mas sim pedir que o presidente o marque. Não há dever do revisor de expor os pontos controvertidos, o que a lei processual civil só impõe ao relator. Mas isso não o inibe de fazê-lo, principalmente se foi omisso o relator, ou a sua exposição não foi bastante, ou não foi clara, ou defeituosa. 4)PROCEDIMENTO SUMARISSIMO . Se o procedimento é sumaríssimo , de jeito nenhum se precisa de revisor. Se algum figurou, não há nulidade cominada. Art. 552. Os autos serão, em seguida, apresentados ao presidente 1), que designará dia para julgamento2), mandando publicar a pauta no órgão oficial. § 1/’. Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento mediará, pelo menos, o espaço de quarenta e oito (48) horas3). § 2.0. Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento4). § 39. Salvo caso de força maior, participará do julgamento do recurso o juiz que houver lançado o “visto” nos autos ~). 1)VIsTo DO REVISOR E APRESENTAÇÃO AO PRESIDENTE. Após o visto do revisor, os autos são levados ao presidente,. que designará o dia para julgamento. Não se exige o requerimento de designação, porque o revisor tem de pedi-lo; e a praxe é o despacho para a marcação do primeiro dia desimpedido. Esse despacho não envolve delegação de poder. Entende-se que foi designado o primeiro dia desimpedido, sem qual--quer arbítrio da secretaria, que não pode, de modo algum, inverter a ordem dos despachos, ainda se todos do mesmo dia. Nesse caso, deve guiar-se pela data de recebimento dos autos com o visto. Cumpre que se atenda ao art. 537, que é relativo aos embargos de declaração, pois, quanto a esses, o próprio rela tor põe os embargos em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, e profere o seu voto. Trata-se do mesmo relator do acórdão embargado para declaração. Não há, sequer, sustentação oral pelo embargante (art. 554). Relatados os embargos, começa a votação, sendo ele o primeiro votante. Após isso, o presidente anuncia o resultado. Se vencedor o~ relator, ele é que tem de redigir o acórdão. Se vencido, o primeiro votante vencedor (art. 556). 2)DESIGNAÇÃO DO DIA PARA JULGAMENTO. Apresentados os autos ao presidente, tem ele de designar dia para o julgamento. A pauta tem de ser publicada no órgão oficial.. Mais:tem de ser afixada na entrada da sala em que vai se realizar a sessão. As duas medidas são necessárias. A designação é para a sessão que se menciona e para as seguintes sessões ordinárias, se naquela não a pôde julgar. Não para as sessões extraordinárias. De modo que, marcando-se sessão extraordinária, tem de medear , pelo menos, o trato de tempo a que se refere a lei. Se não se obedece a isso, infringe-se lei federal, e cabe o recurso extraordinário

(2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, A. J., 95, 162; R. dos T., 209, 479: “Também nesse dia não se realizou o julgamento, o que só veio se verificar em data de 18 de julho, mas em sessão extraordinária. O anúncio da convocação para essa sessão só foi de fato publicado na mesma data em que ela se realizou. Se se tratasse de sessão ordinária, o preceito legal que estabelece um prazo mínimo de quarenta e oito horas entre a publicação do edital contendo o anúncio do dia para o julgamento e a sua realização, estaria satisfeito, por expresso nele o aviso de que seria realizado o julgamento no dia designado ou “nas sessões seguintes”, que se subentende serem as “ordinárias”. Realizado, porém, como foi, em sessão extraordinária, sem prévia convocação ou anúncio no órgão oficial, o julgamento deixou de obedecer àquele preceito legal, que implica a necessidade do conhecimento, pelas partes interessadas, no dia designado, a fim de que possam, querendo, exercitar o seu direito de defesa oral. Essa defesa, na espécie, foi portanto cerceada”). A pauta, do latim pacta, chegou a exprimir as linhas em que algo se põe em ordem no tempo e no espaço, distante, portanto, do étimo, que é o mesmo de pacto. Algo serviu de norma. Tem de ser publicada, para que os interessados conheçam a ordem dos julgamentos. Não se pode julgar sem se respeitar o pacto, a convenção, a promessa unilateral dirigida ao público, mas especialmente às partes. Não se fala no Código de qualquer cominação, mas o art. 552 não só fala de se ter de publicar a pauta como de ter de mediar entre a publicação e o julgamento pelo menos o espaço de quarenta e oito horas. Diante disso, não se poderia pensar em nulidade não comi-nada (art. 244): trata-se de elemento necessário à existência do julgamento. Também o art. 154 não pode ser invocado. A publicidade é externa (publicação no órgão oficial) e interna (afixação na entrada da sala em que se realiza a sessão de julgamento); mas aquela é que é a afixação a que alude o art. 552, § 1.0 (“publicação da pauta”) para se contar o prazo mínimo para se iniciar a sessão de julgamento. 3)TRATO DE TEMPO ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA PAUTA E A SESSÃO DE JULGAMENTO. O art. 552, § 1.0, exige que entre a data da publicação da pauta e a sessão do julgamento medeiem, pelo menos, quarenta e oito horas. Portanto, que, entre a meia-noite do dia em que foi publicada e o minuto em que começou o dia para o qual se marcou a sessão e se realizou, hajam decorrido, pelo menos, quarenta e oito horas. Não há nulidade se, marcada para antes a sessão, só se realizou depois do tempo mínimo. A infração importa nulidade não-cominada. Nada obsta a que o corpo julgador dos embargos de declaração, ou infringentes do julgado, se constitua com substitutos dos juizes que tomaram parte no acórdão embargado (3.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de maio de 1950, .1?. dos T., 187, 153). 4)AFIXAÇÃO DA PAUTA. A falta de afixação da pauta das causas também produz nulidade não-cominada, devendo-se aplicar os princípios que a regem. A alegação deve ser acompanhada de certidão negativa da secretaria ou de fotografia do quadro, ou tabuleta, em que não se ache a causa, ou de outro meio de prova suficiente. No sentido do que escrevemos, o Supremo Tribunal Federal, a 26 de março de 1951 (D. da .1. de 30 de novembro de 1951). 5)VISTO, PARTICIPAÇÃO EM JULGAMENTO, ADIAMENTO E FORÇA MAIOR. Se o relator pôs o visto e deixou o exercício do cargo, por ser substituido, ou substituto, não fica prejudicado o seu estudo. Salvo caso de força maior, diz o art. 552, § 3•0, participará do julgamento do recurso o juiz que houver lançado o “visto” nos autos. Não importa se o relator, que apôs o visto, era substituto e passou a substituir outro juiz (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de fevereiro de 1944, D. da J. de 5 de junho), ou desceu ao seu grau. Ai, força maior transindividual ou força maior individual. Desde o momento em que o juiz, relator ou revisor, pôs o visto, vinculou-se. Tem de participar do julgamento. Se, no dia da sessão, já não faz parte do órgão julgador, por ter sido transferido para outro, ou porque estava nele apenas como substituto de outro membro do órgão julgador que voltou ao órgão, ou se teve de ser convocado para alguma função especial que não lhe retire a de juiz, tem de comparecer para a sessão e para votar. Aliter, se foi nomeado e empossado em cargo de outro tribunal, ou se foi demitido, ou aposentado, ou impossibilitado de julgar em conseqüência de moléstia, ou de impedimento ou suspeição conforme a lei, porque então cessou a vinculação. Se houve substituição de juiz do tribunal e um deles tomou parte no julgamento que, após ser proferido voto sobre questão preliminar (3.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de maio de 1950, R. dos T., 187, 613, R. F., 137, 122) ou prejudicial, ou antes mesmo de qualquer voto, foi adiado, o juiz substituto tem de tomar parte no julgamento das restantes questões. O ter tomado parte no início do julgamento, mesmo que somente para ouvir o relatório ou a oração dos advogados, há de tratar-se como a aposição de visto (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de agosto de 1949, R. F., 143, 456).

A decisão da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 15 de julho de 1945 (A. .1., 76, 163), segundo a qual, convertido o julgamento em diligência, o juiz substituto do desembargador, que funcionara na conversão, estaria desligado da causa, ofendeu o art. 552, § 3~0 (antes, no Código de 1939, art. 874, § 6.0). Bastaria o visto (era relator), para o ligar ao feito; se não fosse relator nem revisor, ligar-se-ia por ter conhecido do recurso e tomado parte na resolução de conversão em diligência. O argumento contrário de se ter, após a diligência, de proceder a nova distribuição, é de repelir-se, radicalmente. Se o juiz falece, depois de ter funcionado em julgamento de preliminares, tendo dado o voto, tal voto se conta. Dá-se o mesmo quanto ao mérito. Quanto ao juiz transferido, promovido ou aposentado, rege o art. 137. Árt. 553. Nos embargos infringentes1) e na ação rescisória2), devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juizes que compuserem o tribunal competente para o julgamento 3). 1)EMBARGOS INFRINGENTES E AÇÃO RESCISóRIA. O art. 553, como a regra jurídica do direito anterior (Código de 1939, art. 874, § 2.~, com a redação que lhe deu a Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0), estabelece que, nos embargos infringentes e na ação rescisória, devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal tem de tirar cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juizes que compõem o tribunal competente para o julgamento. A falta ou erro, ou a insuficiência de distribuição é causa de nulidade; mas de nulidade não-cominada. Todavia, o tribunal somente por unanimidade pode dispensar o recebimento das cópias por algum, ou por alguns, ou todos os julgadores, pois se trata de formalidade que a lei, bem ou mal, reputou indispensável a cada julgador. Essa particularidade ainda se impõe, porque a produção do relatório escrito ou oral, sem a recepção das cópias, não atinge o fim da forma (art. 244), que é ligado a tempo indispensável para estudo e voto. Ora, em tempo somente cada julgado poderá ter por supérfluo. Se nenhum dos julgadores alega a nulidade, a nulidade fica sanada. 2)REVISÃO. Nos embargos infringentes e na ação rescisória há sempre revisão (art. 551). O revisor tem de suprir omissões do relatório e retificá-lo, se é o caso. Após a devolução dos autos pelo relator, antes, pois, da revisão, são expedidas as cópias autenticadas do relatório. Nada se disse quanto a retificações e suprimentos do relatório, feitos pelo revisor; mas havemos de entender que o revisor pode ordenar que se enviem cópias autenticadas da sua revisão, ou que é dever do relator, na sessão de julgamento, mencionar o que é de relevância na revisão que fora feita. Aliás, convém que os Regimentos Internos cogitem do assunto. 3)JULGADOR QUE VAI FUNcIONAR EM SUBSTITUIÇÃO. Se o julgador que substitui outro, a quem foi remetida a cópia do relatório, e outra não lhe foi entregue pela secretaria, ou a mesma pelo julgador substituído, ou por alguém a que se confiou a entrega, tem-se de tratar o caso como de inobservância do art. 543 e as conseqüências são as que tratamos na nota 1). Art. 554. Na sessão de julgamento 1) 4), depois de feita a exposição da causa pelo relator2) 3), o presidente 6), se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de quinze (15) minutos para cada um 5), a fim de sustentarem as razões do recurso. 1)CONTEÚDO DAS SESSÕES DE JULGAMENTO. As sessões de julgamento dos tribunais têm duas partes, a primeira em que se praticam atos de incoação e de publicidade, a começar pela aprovação da ata da sessão anterior, que contém verificação solene da correspondência entre a publicação dos atos da sessão anterior e esses atos, bem como a cognição do que se haja articulado contra a sessão mesma e a sua publicidade. A aprovação da ata é julgamento administrativo, em que os juizes afirmam a coincidência exata entre o que está escrito e o ocorrido. Toma-se por maioria dos que estiverem presentes à sessão; porém não produz coisa julgada material. Nem, sequer, formal. ~ constitutiva de prova. 2)TÉCNICA LEGISLATiVA E DESIGNAÇÕES. O legislador, se não tivesse de deixar ao Regimento Interno a solução, teria de adotar ou a) o sorteio, ou b) a ordem de antiguidade, ou c) a escala de serviço, para as designações de relator e de revisor. Preferiu a) deixar ao Regimento Interno, para

a de relator, e 1,), para a de revisor (art. 551, § 1.0). A infração dos arts. 548 e 551 é causa de nulidade não-cominada, subordinada, portanto, aos respectivos princípios, especialmente aos arts. 243 e 244. Opresidente do órgão julgador anuncia qual a causa que vai rer julgada ou qual o recurso, e dá a palavra ao relator. O relator expõe o que é de mister. Após isso, o presidente dá a palavra aos procuradores das partes, ou às partes, se têm a função de advogados, salvo se, na espécie, não cabe odebate, como acontece se o recurso é de embargos de declaração ou de agravo de instrumento. Depois vem a votação. Após o último voto, o presidente proclama o resultado. Todavia, pode ocorrer que algum ou alguns solicitem o pronuncia- mento prévio do tribunal (arts. 476), ou que o relator, diante da argúição de inconstitucionalidade, ouvido o Ministério Público, haja submetido a questão a julgamento da turma ou câmara (art. 480), o que, em caso de rejeição, fez submeter-se o acórdão a julgamento pelo tribunal pleno (art. 481). Mais: algum dos membros do órgão julgador pode pedir vista (art. 555, parágrafo único), ou conversão do julgamento em diligência, para correção de vicio ou suprimento de omissão (art. 560, parágrafo único). 3)FUNÇÃO DO RELATOR. O relator decide todas as questões que não dependem de acórdão. Além disso, dá-lhe a lei os poderes de incoação até o julgamento, inclusive quando alguma diligência houver de ser feita. Os seus atos ou são administrativos, ou judiciais, conforme o conteúdo deles. Se o juiz, contra direito, profere a decisão de que o recurso seria, por exemplo, o de agravo de instrumento, mas, além disso, profere sentença, o recorrente está em situação de perplexidade. Mas o recurso que deve ser conhecido é o de apelação, ou outro recurso estabelecido, conforme o recurso de decisão proferida (cf. 4~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1945, R. F., 107, 492). O principio, que aí se formula (principio da recorribilidade da sentença), é de grande relevância. Uma vez que o juiz proferiu sentença, em lugar de só julgar, terminativa, ou não terminativamente , o que concernia ao agravo, nasce ao interessado, ao lado da pretensão a recorrer, que seria a única, se o juiz se houvesse abstido de sentenciar, a pretensão ao recurso que a lei lhe atribui no que concerne ao julgamento desse. Ocorre o mesmo se a lei estabelece um recurso para determinada questão do mérito e outro para o restante. Por exemplo: o juiz julgou os embargos de terceiro, ou erro de conta ou de cálculo, ou decretou a invalidade da arrematação e na mesma decisão julgou procedente ou improcedente a ação. No julgamento dos recursos preponderantes, tem o tribunal de distinguir a matéria, examinando e decidindo primeiro o que não é mérito, ou o que, embora mérito, teria sido objeto de recurso adequado ou especial. Dependem, sempre, de acórdão e, pois, de julgamento pelo corpo julgador todos os incidentes que, na primeira instância, dependem de sentença, e. g., a renúncia e a deserção dos agravos, ou a deserção da apelação, a rejeição dos embargos. A extinção do processo depende de acórdão (Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de outubro de 1946, R. dos T., 165, 373). O relator faz nos autos a exposição dos pontos controvertidos sobre o que versa o recurso ou a causa (art. 549). Na sessão de julgamento, tem ele de volver à exposição, que pode ser mera reprodução, ou extrato, mas convém que o relator oralmente transmita o que essencialmente expusera. Pode ocorrer que algum ou alguns dos membros do corpo julgador entendam que há divergência entre o relatório, constante das cópias, e o que oralmente expõe o relator. Aliás, o relator pode entender que precisa acrescentar algo ao relatório escrito, inclusive diante do que escrevera o revisor, ou até mesmo suprir lacuna ou retificar algo do que inserira. ~ de grande relevância que o relator seja claro e preciso, porque a má exposição pode levar a erros no julgamento. Ainda não se trata do seu voto, porém os fundamentos que apresentaram as partes têm de ser mencionados com exatidão e igual tratamento. Qualquer juiz que toma parte no julgamento pode solicitar que o relator (e o revisor, se o há) preste esclarecimentos de algum ponto, ou de alguma circunstância, inclusive alegando que lhe parecem contraditórios dois ou mais enunciados, ou que tem algum ou alguns deles como obscuros, ou sugerindo que confirme a interpretação que ao texto deu o solicitante. 4)SESSÃO DE JULGAMENTO. (a) A respeito da colegialidade das decisões nos graus superiores da justiça, têm-se de distinguir: a) a falta de quorum; b) a presença de pessoa estranha, em vez do membro do corpo julgador, ainda que de outro corpo do mesmo grau; c) a não co-presença, que é, a despeito do quorum, a falta de recíproca presença dos julgadores; cl) a co-presença sem a co-deliberação; e) a falta de atestado da deliberação ou de qualquer dos outros fatos acima referidos. Quanto a a) até d), ou a sentença contém a atestação deles (“Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de ...: Acordam os Juizes da Câmara A, em sessão [secreta]”), ou não a contém, evidentemente. Em

todas as espécies, se patentes, a sentença é inexistente. O remédio jurídico contra ela é a ação declarativa negativa, à diferença do que ocorreria nos casos do art. 485, que são de ação rescisória. A prova de que se observou a lei que rege a deliberação somente pode constar da sentença mesma; de modo que a falta fere profundamente e causa, assim, inexistência. a) Não se pode fazer prova contrária à prova constante da sentença, porque se afasta qualquer prova aliunde. Quando a lei teve de atender à probabilidade aliunde fez apenas rescindível a sentença (arts. 485 e 486); não, portanto, nula pleno iure. A ação de nulidade da sentença, de que a do art. 741, 1, é espécie, regida por princípios próprios da mandamentalidade, é ação constitutiva negativa, exercível em processo ordinário. Vejamos os argumentos, no tocante a sentença em que há atestações. b) Cumpre observar-se que a falsa atestação, uma vez que o atestado é prova, se considera falsa prova e, apurada, de acordo com a lei, a falsidade (isto é, que não houve quorum, ou que não houve co-presença, ou que não houve co-deliberação), pode ser desconstituída a sentença que atestou tais fatos inverídicos. ~Como, pois, se há de tratar a “sentença”, a) se é falsa a atestação, explícita ou implícita, de que houve quorum, ou b) se havia presente pessoa que votou e não era juiz ou não era do corpo julgador, ou c) se não estavam presentes os que perfaziam o quorum, ou á) se não co-deliberaram os presentes? Parte-se, agora, da suposição de ter havido atestação falsa. Ou se entende que o remédio é a ação declarativa negativa, ou que é a ação constitutiva negativa, ou que é a ação rescisória. Estamos diante de decisão em que se afirma que os pressupostos de quorum, de só haver presentes membros do corpo julgador, de co-presença e co-deliberação. Se é falsa a atestação de ter havido o quorum, como se figura presente e participando do julgamento pessoa que estava, no momento, morta, ou fora da cidade, ou (1) se tem a falta de quorum como causa de inexistência do julgado, o que se chocaria com a atestação, ou (2) como causa de nulidade de sentença, mas a sentença mesma atesta que não houve a causa, ou (3) como causa de rescindibilidade da sentença, uma vez que falta de quorum importa incompetência “ratione materiae” (art. 485, II, 2.a parte) e ofensa à regra jurídica legal (art. 485, V). A solução certa é (3). Tem-se de desconstituir a sentença, de que consta a atestação inverídica. (b) A preliminar não alegada para o julgamento do recurso extraordinário não pode ser levantada para o julgamento dos embargos infringentes do julgado (Supremo Tribunal Federal, 18 de outubro de 1944, D. da J. de 10 de fevereiro de 1945); salvo se de ofício. (c)Há três pontos distintos na regra jurídica que pró-veio do art. 1.~ da Lei n. 2.970: o de falarem os advogados após o relatório feito pelo juiz relator; o de falarem após o voto desse juiz; o de falarem nos julgamentos de agravos. A tradição do direito brasileiro consistia em se fazer antes de serem ouvidos os advogados o relatório, que era escrito, para que os outros juizes o examinassem, tendo-se, depois, permitido o relatório oral, em mesa. Bem assim, o relatório do revisor. O relatório só se compõe de enunciados de fato, que ou são verdadeiros ou falsos, ou apenas mal expressos. Não são apenas os outros juizes os interessados em conhecer o que lhes comunica como matéria de fato o relator ou o revisor; são-no também as partes e seus advogados. O relatório é a cognição das alegações e das provas sem qualquer julgamento. Ainda que o juiz se refira a questões de direito, as suas comunicações de fatos (A alegou isso, B alegou aquilo). É intuitivo que o relatório deve ser conhecido dos outros juizes e das partes, para que o achem “conforme” ou “não conforme”, como acertadamente se dizia e se há de dizer. Assim, a prática de falar o advogado depois do relatório atende à sugestão mesma das circunstâncias na distribuição da justiça. Muito diferente é o que se passa quanto a falarem os advogados após o voto. É a anarquia. Voto de juiz é para ser discutido por juizes, e não pelos advogados, salvo em via recursal, quanto à decisão recorrida. Ainda há outro ponto: o de permitir a lei que nos agravos falem os advogados. Tal providência foi reclamada desde muito. Há recursos de agravos que são da mesma relevância que as apelações. Nenhum texto constitucional veda ao Congresso Nacional legisle sobre poderem os advogados usar da palavra em quaisquer recursos ou ações. Tudo isso é assunto do art. 546. 5)DEFESA ORAL, TEMPO. O tempo para a defesa é de quinze minutos. Improrrogável; não incompensável, nem insuspensível . De regra, antes da votação há o debate oral. Só se exclui em se tratando de julgamento de recurso de embargos de declaração ou de agravo de instrumento. Cada parte, por seu procurador, ou, se é o caso, diretamente (defesa em causa própria, por ser advogado), fala. Cada um dos advogados expõe, na sustentação oral, as razões que lhe parecem fundamentais para a solução. Pode ser que se trate apenas de prejudicial.

No art. 554 diz-se que, na sessão de julgamento, após a exposição da causa pelo relator, o presidente dá “a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido”, como se a regra jurídica somente concernisse a julgamento de recursos. A palavra é dada ao recorrente e ao recorrido, ou a quem é autor e ao réu, ou aos autores e réus. Trata-se de omissão na redação do Código de 1973, o que já ocorria no Código de 1939, art. 875. Isso deixa margem aos Regimentos Internos para suprirem a omissão, ou a alguma lei especial. A ordem para as defesas é a seguinte: recorrente, recorrido; autor, réu. Cada um somente pode falar durante quinze minutos, sem que se possa prorrogar. Se há alguma eventual interrupção (por exemplo, o presidente ou o relator solicitou que explicasse algum ponto; um juiz ou outro advogado passasse mal), tem de ser compensado o tempo perdido. Se há dois ou mais recorrentes ou recorridos, ou autores, ou réus, há três soluções que se podem acolher: a) a negativa; b) a positiva; c) a positiva, mas somente no tocante à pluralidade de figurantes (e. g., se a ação é proposta por dois ou mais herdeiros, com diferentes procuradores; são dois ou mais litisconsortes). O art. 191 é invocável: “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer, e, de modo geral, para falar nos autos.” Trata-se de analogia, a que os Regimentos Internos devem atender; mas, na falta, é a solução certa. Se os dois ou mais litisconsortes têm dois ou mais procuradores, podem eles acordar em que o tempo se divida conforme eles entendem que deva ser, devendo comunicá-lo ao presidente, antes de se iniciar a defesa. Se não acordaram, a divisão é pelo número de litisconsortes. Não éóbice ao uso da palavra algum dos litisconsortes não ter arrazoado o recurso como recorrido. Quanto às preliminares, ou à preliminar, se o perdente entende que há de separar os julgamentos, com a palavra para uma ou para duas ou mais preliminares, e com a palavra para o resto (não se diga “para o mérito”, porque a preliminar pode ser parte dele), conta-se para o tempo total (quinze minutos, ou a quota do litisconsorte) o que o procurador gastar na discussão da preliminar. 6) FuNçÃo Do PRESIDENTE. Ao presidente cabe a verificação de ser matéria do recurso ou da “causa~~ o que o advogado discute. Não pode esse aproveitar-se da tribuna para discorrer sobre assunto estranho ao recurso ou à causa. A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de abril de 1952 (R. dos T., 202, 229), entendeu que não pode usar da palavra o advogado do apelado que não ofereceu razões na apelação. Não tem isso base em lei. O apelado tem a situação que expôs e foi acolhida pela sentença, e até pode achar supérfluas as razões de defesa no recurso. Se o apelado não apresentou razões, entende-se que adotou os argumentos da sentença ou os seus, na petição ou na defesa. O art. 554 fala de ser dada a palavra “a fim de sustentarem as razões do recurso”. Dai, sem razão, tirou M. SEABRA FAGUNDES (Dos Recursos ordinários, 275 5.) que o apelado que não arrazoou não pode produzir defesa oral. Nenhum texto legal nem princípio não escrito permite tal conclusão. A situação do apelado, ou de qualquer recorrido, é a de atacado, e não a de atacante; o ataque, que se lhe faz, é à decisão recorrida. Na própria expressão “recorrido” há elipse: recorrido diz-se o figurante do recurso que é interessado no manter-se a decisão recorrida; é o figurante que está ligado à sorte do julgado recorrido; recorrido, em verdade, é o julgado, e não ele. Art. 555. O julgamento da turma ou câmara será tomado pelo voto 1) de três juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor e o do terceiro juiz 2) Parágrafo único. É facultado a qualquer juiz, que tiver assento na turma ou câmara, pedir vista3), por uma sessão, se não estiver habilitado a pro ferir imediatamente o seu voto. Art. 556. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado 4) do julgamento> designando 7) para redigir 6) o acórdão o relator, ou, se este for vencido 5), o autor do primeiro voto vencedor. 1) VOTANTES. O julgamento da turma ou câmara é pelo voto de três juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor, se o há, e afinal o do terceiro juiz. Observe-se, desde logo, que se fixou em três o mínimo de juizes para turmas ou câmaras. Foi regra jurídica cogente, que de outro modo ofende o art. 144, § § 5~o e 6.~, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. No tocante ao Tribunal de Justiça, a cada Estado-membro cabe dizer o número de juizes.

Os desempates pelo presidente sempre deram ensejo a memoráveis decisões, pela intervenção de pessoa experimentada, que assistia, por função ordinária, aos julgamentos e acidentalmente concorria, ora para se fixar à jurisprudência, ora para pôr em foco pormenor da causa que escapara aos outros juizes, e não a ele, mais interessado na ordem dos trabalhos e das “questões”. Antes de fazer o presidente a comunicação de que pode o terceiro dar o seu voto, ainda a mudança de votos sem a. intervenção de terceiro juiz é possível. Depois de feita a comunicação, há convocação do terceiro e imediata adesão. ao julgamento, de modo que só a sua comunicação de impedimento a pode cancelar. Depois da convocação do terceiro, ainda pode haver mudança de votos; e o acórdão (não-distinguinte) da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 30 de agosto de 1943 (R. F., 101, 78), deve ser entendido em termos. Somente após a tomada definitiva do voto do terceiro é que nenhum juiz pode mudar de voto. O julgamento completou-se; restam, apenas, a proclamação, que é enunciado declararatório , e a publicação no órgão oficial. A proclamação tem alguns efeitos de publicidade, embora não tenha todos. Há, porém, um ponto, que é digno de toda atenção. Durante a argumentação do terceiro votante, ou durante a própria dação do voto, pode qualquer dos juizes que já votaram pedir a palavra para mudança de voto. Por vezes, o voto de terceiro convence um ou alguns juizes que já votaram. O terceiro é juiz sujeito aos princípios de dever de julgar e de consciência (arts. 125-131 e 133), de modo que pode ter voto completamente diferente dos outros, ou alterar algum deles, ou combiná-los em partes. Não está adstrito a um dos votos (Seção Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de julho de 1943, R. dos T., 146, 746; R. F., 96, 663). O acórdão das Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de dezembro de 1943 (D. da J. de 9 de junho de 1944), não podia dizer o contrário. Se o juiz, após o proferimento do seu voto, passa ao convencimento de que não votou como devia, ou que votou com a extensão que não era justa, tem-se de entender que, enquanto o presidente não anuncia o julgamento (= não começara a anunciação), pode o juiz, inclusive o relator ou o revisor, ou o próprio presidente que tem de desempatar, modificar o voto. Assim havemos de assentar se o Regimento Interno não estabeleceu momento anterior para a modificabilidade. Se houve suspensão em conseqüência de pedido de vista, qualquer dos votantes pode modificar o voto que proferira, na sessão subsequente, desde que o faça conforme acima dissemos. (No mesmo sentido, ALFREDO ARAÚJO LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, IV, 2.~ ed., 30; M. SEABRA FAGUNDEs, Dos Recursos ordinúrios em matéria civil, 226 5.; E. D. MONIZ DE ARAGÃO, Embargos de nulidade e infringentes do julgado, 182 5.) Se um dos juizes pediu vista e há a nova sessão, qualquer outro juiz pode modificar o voto que dera, ou pedir vista porque o voto de outro foi modficado. Se o juiz C, que já havia votado, após o voto de D muda o voto, isso não impede que mude de novo em seguida ao voto de E, ou inclusive no momento em que o presidente ia desempatar. Se o presidente já iniciara o voto, não, porque o desempate há de ter tratamento mais atencioso, pois quem desempata implicitamente inicia a anunciação do resultado. 2)DECISÕES 5OBRE QUANTIDADES OU PRESTAÇÕES, DIFERENTES PARA CADA UM DOS JUIZES. a) Quantidades diferentes. Se o juiz A julga procedente a ação quanto a a, e o juiz B, quanto a b ou c, o réu é condenado a b ou c, se b ou c se contém em a; salvo se sobrevém concordância com A entre os juizes em maioria. Se a condenação é em a e em b, sem haver maioria, a condenação é em b, porque b, sendo menor do que a, nele se contém. As Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 1, diziam: “7. E mandamos que nos outros feitos, que em Relação se houverem de despachar, sempre faça por dar os Desembargadores em número desigual, assim como três, cinco, sete. E nos feitos crimes, onde não se merecia morte, posto que provados fossem, o Juiz do feito o poderá despachar com outro Desembargador, para com ele serem dois; e, sendo ambos conformes, se porá a sentença, e, não o sendo, o Regedor dará outro Desembargador, ou Desembargadores, e como forem dois conformes, se porá a sentença, e se dará a execução. 8. E quando seis Desembargadores forem em algum feito de morte, e quatro deles forem em voto de condenar, posto que diferentes nas condenações, e dois em absolver, ponha-se a sentença conforme aos quatro votos, que forem em condenar, reduzindo a maior condenação à menor, sem o feito ir a mais Desembargadores. E a mesma ordem se guardará, sendo todos os seis em voto de condenar, posto que diferentes nas condenações, reduzindo os quatro votos da maior condenação a menor dos ditos quatro votos. E a mesma concórdia se terá nos votos dos outros feitos, que por menos Desembargadores houverem de ser despachados. 9. E sendo caso que os Desembargadores das mesas sejam de votos diferentes, de tal maneira que se não possa pôr desembargo, o Regedor fará ajuntar com eles outros, que vejam o feito, sobre que for a diferença e o que a maior parte deles juntos acordar, se cumpra. E quando em algum feito, visto por todos os Desembargadores, que presentes forem, as vozes forem iguais, o Regedor dará sua

voz, e a parte, a que se acostar, prevalecerá; e segundo ela se porá a sentença, e assinarão sem postila , nem outra declaração por que se possa saber quais foram em outro parecer; o que não haverá lugar nos feitos, que se despacharem, por tenções escritas neles, porque nas tais sentenças assinarão somente os que forem no parecer, porque a sentença foi vencida, e não os outros; porém poderão pôr junto aos seus sinais: pro voto, se em suas tenções não forem em todo conformes à sentença, mas somente em alguma parte.” Nas Ordenações Filipinas havia, portanto, a condenação no menor, houvesse, ou não, votos pela improcedência (= não condenação). Se nenhuma inclusão de votos ocorria, o que somente se pode dar havendo diferença qualitativa, chamavam-se outros desembargadores. Se ainda não se compunha prevalência, ou incluidade, intervinha o regedor (presidente). A Assento de 29 de abril de 1659 frisou, a) que as Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 1, § 8, só se referiam a votos sobre diferentes quantidades, sendo a mesma qualidade, b) que os votos diferentes somente nas quantidades da condenação se reputam concordes na menor quantidade das maiores, dentro do número de votos necessários para se formar a maioria. Assim, se são sete os juizes e A condena em 10, B em 8, C em 7, D em 6, E em 5, F em 3 e G em 1 ou não condena, houve maioria quanto à condenação em 6. Se A e B condenam em 4, C em 3, D em 2, E, F e G absolvem, a condenação é em 2. Cf. Supremo Tribunal Federal, 1.0 de novembro de 1921; 1.a Turma, 13 de setembro de 1948 (A. J., 89, 184, e 90, 12; R. E., 125, 450); e 30 de maio de 1949 (R. dos T., 193, 451). Segundo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, art. 263, § 1.~, 1, divergindo os desembargadores sobre a fixação do quanto da condenação, tomava-se a média aritmética, isto é, somavam-se todos os valores pelo número de juizes que condenaram (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de outubro de 1951, R. dos T., 196, 266). Assim, A condenou em 10, B em 5 e C em 3, D e E absolviam: condenou-se em 6. E não em 3. Se D condenava em 7, condenou-se em 6. N~ é essa a solução adotada pela tradição brasileira: no primeiro caso, só se condenava em 3; no segundo, em 5. b) Objetos diferentes. Se não há maioria quanto aos objetos, não se pode dizer que b se contém em a, ou c se contém em a e em b. O empate ressalta: se a lei permite que o presidente desempate, tollitur quctestio; se o não permite, a solução ou é a submissão das soluções a votos de exclusão, até que reste a última (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Pará, 2 de fevereiro de 1945, R. do T. de J. do Pará, IV, 74), ou a liquidação dos valores de a, b e c, para se decidir pelo critério a), concernente às condenações em quantias. 3) PEDIDO DE VISTA. Qualquer membro da turma ou da câmara, que tenha de votar, pode pedir, antes disso, vista dos autos. Assim, ele pode obter informes que lhe faltam e hão de constar dos autos. Quem julga se ele não está habilitado, sem o exame dos autos, a votar, é ele mesmo. Não pode entrar na indagação o presidente, nem, a fortiori, qualquer outro membro do corpo julgador. Cada juiz tem de buscar os dados suficientes para se manifestar. A sua manifestação é de enunciados de fato, porque a própria incidência das regras jurídicas entra no que ele vai afirmar ou negar. Nenhum juiz tem tratamento desigual quanto à sua legitimação a pedir vista. Pode ser o próprio relator, ou o revisor, ou, se o caso é de desempate, o próprio presidente. Não importa quando há de ser feito tal pedido. Enquanto ainda pode votar ou modificar o voto que já havia dado, pode o juiz pedir vista. O presidente somente pode indeferir o pedido de vista depois que anunciara o resultado do julgamento. Se o presidente apenas disse que vai anunciar, ainda o juiz pode pedir que lhe dê vista dos autos. Aliter, se já começou a anunciar. A suspensão do julgamento, em conseqúência~ do pedido de vista, é até a sessão seguinte. Nessa, o julgamento, que foi suspenso, tem prioridade, quer se trate de ações, quer de recursos. Se há motivo justificado, o que cabe à apreciação do presidente, o tempo pode ser excedido conforme o art. 187. Os arts. 198 e 199 são aplicáveis.. Os Regimentos Internos podem conter regras jurídicas concernentes à suspensão e à sua eficácia. 4)ANUNCIAÇÃO DO RESULTADO. O presidente assistiu a tudo que se passou no tocante ao processo para o julgamento e as missões dos juizes e dos advogados. Cabe-lhe a responsabilidade pelo que se passar durante a sessão, atento aos direitos e deveres dos membros do corpo julgador que ele preside. Há a fase inicial em que o relator, e, se é o caso, o revisor se manifestam quanto à ação ou ao recurso. Um relata, outro se cabe revisão, revê. Os autos são apresentados ao presidente, que designa o dia para julgamento e manda publicar a pauta no órgão oficial. Com a sessão do julgamento, cabe-lhe dar a palavra ao relator e ao revisor, se há na espécie, e aos advogados. Depois vêm os votos, a que há o presidente de prestar toda a atenção, pela incumbência, que tem, de computá-los, depois de lhes verificar o conteúdo e a concordância ou discordância. A proclamação é que encerra o julgamento, mas o seu elemento de declaratividade supõe que, iniciado o anúncio do resultado, já não se possa alterar qualquer elemento do julgado. N~ só depois dela já se não admite a modificação do

voto; quando ela começa o que se vai declarar, já está feito com caráter definitivo. O presidente deve dizer qual foi a decisão, qual o número de votos que deram unanimidade ou maioria a toda a petição inicial, ou a cada pedido que obteve acolhimento, ou ao que foi total ou parcialmente objeto do recurso. Convém que diga os nomes dos votantes e quais os votos discordantes ou qual o voto discordante, mesmo porque pode exsurgir recurso (e. g., embargos infringentes, art. 530; recurso extraordinário, art. 541). Qualquer dos votantes pode reclamar quanto à discordância entre o que foi julgado e o que o presidente apontou como resultado do julgamento, ou troca de nomes dos votantes, ou número de votos, ou qualquer outra circunstância. Os advogados podem, pela ordem, pedir a palavra para solicitar a retificação ( diz o Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, art. 89: “São direitos do advogado: X pedir a palavra, pela ordem, durante o julgamento, em qualquer juízo ou tribunal, para mediante intervenção sumária, se esta lhe for permitida a critério do julgador, esclarecer equivoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam ou possam influir no julgamento.” Uma vez que, no caso de que estamos a tratar, a manifestação do presidente é declarativa, a fortiori havemos de entender que há o direito do advogado a pedir a palavra. Tem ele de dizer “peço a palavra” antes que o presidente termine a anunciação e designe quem vai redigir o acórdão. Depois que acabou a proclamação e designou ou vai designar o relator, não mais pode atuar o advogado, salvo reclamar “contra a insolvência de lei, regulamento ou regimento” (art. 89, XII), ou opor embargos de declaração (Código de Processo Civil, arts. 535-538, 1 e II, uma vez que haja no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição, ou se tenha omitido algum ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal). Aliás, se algum advogado não reclamou para que se procedesse à retificação, ou mesmo se reclamou, pode qualquer membro do corpo julgador reclamar. Surge um problema: ~qualquer dos juizes que participarem do julgamento pode requerer, na sessão seguinte, que se retifique a ata, para que corresponda à verdade? A resposta tem de ser afirmativa se ainda não foi conferido o acórdão na sessão seguinte (art. 565). Se já houve a conferência, lavrado é o acórdão e publicado no órgão oficial. Qualquer legitimação do mesmo corpo julgador ao pedido de retificação cessa, quando cessa a sua função conferencial. 5) RELATOR VENCIDO EM PARTE. No caso de relator em parte vencido, cabe-lhe redigir o acórdão; salvo, está visto, se a parte, em que foi vencido, é mais importante e não se justificaria que lhe tocasse tal missão. A designação é definitiva, ainda que errada, se não houve reclamação imediata de algum juiz. A reclamação pelo advogado é recebível, apenas, como sugestão. 6) Acórdão E LAVRATURA. Lavra o acórdão o relator; se vencido, o autor do primeiro voto vencedor. Aí, o juiz redige, razão por que ao art. 531 se há de exprobrar o que lá empregou (“relator do acórdão”). 7)QUEM IRÁ DE LAVRAR O ACÓRDÃO. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de agosto de 1941, deliberou (Resolução da mesma data) que o acórdão há de ser lavrado, em caso de algum ministro ter deixado de ser membro do Supremo Tribunal Federal (ou juiz convocável, acrescentemos), depois do julgamento em que foi relator, não por esse ex-ministro, mas sim pelo juiz imediato, dentre os que assistiram ao julgamento. A Resolução não se refere a ata, se quem deixou de ser ministro foi o presidente; mas de igual modo se há de entender. Diga-se o mesmo a respeito do revisor, ou de outro juiz, que houvesse de redigir o acórdão. Art. 557. Se o agravo for manifesta-mente improcedente, o relator poderá indeferi-lo por despacho’). Também por despacho poderá convertê-lo em diligência se estiver insuficientemente instruido2). Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso para o órgão a que competiria julgar o agravo3). Art. 558. O agravante poderá requerer ao relator, nos casos de prisão de depositário infiel, adjudicação, remição de bens ou de levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea , que suspenda 6) a execução da medida até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara4). Parágrafo único. Igual competência tem o juiz da causa enquanto o agravo não tiver subido5). 1) DESPACHO DO RELATOR. Sorteado o relator e indo-lhe os autos para que ponha o visto, pode ele, desde logo, indeferir o pedido de recurso, se manifestamente improcedente. Do despacho do relator pode ser interposto outro recurso de agravo para o órgão a que competiria julgar o recurso. ~ o chamado “agravinho”. A competência para indeferir o recurso de agravo de instrumento existe, “se manifestamente improcedente” o recurso. A expressão “improcedente” não foi feliz, mas havemos de entender que estão incluídos nela dois conceitos: o de ‘<inadmissível” e o de “improcedente”. Não seria de admitir-se que o relator, desde logo, julgasse a procedência e

pulasse, como intocável por ele, a admissibilidade. Só se julga pro cedente ou improcedente o que foi admitido. Admite-se o recurso para depois se julgar a matéria. Compare-se o texto do Código de 1973 com o do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 22, § 1.0: “Poderá o Relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente; e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal (art. 98) ou for evidente a sua incompetência.” Observe-se, porém, que a intempestividade, mesmo se manifesta, não pode ser suficiente para a competência do relator, porque, bem ou mal, não se pode afastar a incidência do art. 528. 2)CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. O art. 557, 2.~ parte, permitiu que o relator, por despacho, converta a decisão do agravo de instrumento em diligência se foi insuficientemente instruído. Por exemplo: algumas das partes, ou uma das partes, ou o juiz de cuja decisão se interpusera o recurso de agravo de instrumento indicou peça ou peças que não foram trasladadas; faltou o recurso trasladado que teria, por lei, de ser posto (art. 523, parágrafo único>. Se o relator reputa necessário qualquer traslado ou qualquer peça para ser junta aos autos do agravo de instrumento, não se há de entender que não possa converter o julgamento em diligência, o que o próprio juiz a quo poderia fazer (art. 527, § 3.0). 3)AGRAVO DO DESPACHO DE INDEFERI~MENTO. Compreende-se que, não podendo o juízo, de cuja decisão se interpôs o agravo de instrumento, indeferir o seguimento (art. 528), mesmo se interposto fora do prazo legal, o possa o relator, na superior instância, e de tal despacho caiba o agravo, O art. 557, parágrafo único, apenas empregou a expressão “recurso~~, mas, verdadeiramente, é de agravo que se trata. Ao prazo para que o agravante que recebera o indeferimento recorra não se referiu o art. 557, parágrafo único. Pergunta-se: atem-se de conceituar o recurso do art. 557, parágrafo único, como de agravo, a) para que se Invoque o art. 523, onde se fixa em cinco dias o prazo para a interposição do agravo, de instrumento, ou b) se há de buscar o que se estatui sobre recurso semelhante ao art. 557, parágrafo único, que é o do art. 532, § 1.~, onde se diz que, para o “recurso” do despacho de indeferimento dos embargos infringentes, se tem o prazo de quarenta e oito horas, contadas da publicação do despacho no órgão oficial? Se o Regimento Interno não dá solução ao caso ou a), ou b), ou outro prazo, regimentalmente estabelecido, temos de atender a porque ambos são agravinhos e o legislador se esqueceu de dizer a propósito do indeferimento do agravo de instrumento o que dissera quanto aos embargos infringentes. Não nos parece melhor a solução que sugeriu ALCIDES MENDONÇA LIMA (Os Recursos do novo Código de Processo Civil, R. do 1. dos A. do B., 31, 71): a invocação do art. 185 ou do art. 177, 2~a parte. Trata-se de recurso, do chamado “agravinho”, que aparece no art. 557, parágrafo único, como no art. 532, § 1.0. Quanto ao procedimento, convém que o mais depressa possível se redijam regras jurídicas de organização judiciária, ou regimentais. Enquanto isso, havemos de resolver a questão com o que claro se estatui no art. 532, § 2.0: o relator põe em mesa para julgamento, na~ primeira sessão seguinte, o recurso interposto pelo agravante, não participando de votação. Seria aconselhável que isso se explicitasSe nos Regimentos Internos. 4) SUSPENSÃO DA MEDIDA. o agravante pode requerer ao relator que suspenda, até o pronunciamento definitivo pela turma ou câmara, a medida de prisão do depositário infiel, da adjudicação, da remição de bens, ou de levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea. Não há graves 111-convenientes na suspensão, porque o Código de 1973 foi muito exigente nos prazos para processamento e julgamento. 5 COMPETÊNCIA DO juiz “A QUO”. O art. 558, parágrafo único, atendeu a que há lapso entre a interposição do agravo de instrumento e a chegada dos autos ao relator. No art. 558, que se refere a esse momento, não se podia cogitar do juiz a quo, razão por que se redigiu o art. 558, parágrafo único. Nem o juiz a quo nem o relator tem de deferir o pedido de suspensão. Trata-se de medida requerível, mas de deferimento a líbito do juiz, a despeito do seu dever de examinar a conveniência da suspensão. No direito anterior, havia regras jurídicas semelhantes, porém não idênticas; o dever do juiz ou do órgão do corpo julgador não ia ao ponto de lhe excluir a discrição. Foi emenda feita no Senado Federal que pôs o parágrafo único, evidentemente heterotópico, porque se disciplina no Título ix, Capítulo VII (Da ordem dos processos no tribunal), o que deveria estar no Título X. Na petição de interposição do agravo de instrumento (art. 523) já pode estar o requerimento, ou ser feito separadamente, enquanto não tiver subido o agravo de instrumento. Pode ser mesmo depois de serem conclusos autos ao juiz, para reformar ou manter a decisão agravada (art. 527). Se o agravante fez o requerimento de retenção do agravo (art. 522, § 1.0), isso não obsta a que exerça o que lhe permite o art. 558, parágrafo único. Enquanto o agravo fica retido, pode o agravante requerer a suspensão.

Se o juiz indefere o requerimento, tenha ou não havido retenção, não cabe recurso de tal indeferimento, mas o agravante pode voltar a requerer ao juiz, ou ao relator, que indeferiu. Como acontece com o relator, não pode o juiz, de ofício, suspender a execução da decisão agravada. Sem requerimento, nada feito. 6)EFICÁCIA DA DECISAO DE SUSPENSAO. Deferido o requerimento de suspensão, essa somente termina quando advém pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Dá-se o mesmo no juízo singular, porque aí também pode extinguir--se a relação jurídica recursal, pela desistência do recurso. Nem o juiz nem o relator pode revogar a decisão de suspensão. Se o faz,cabe a reclamação, se foi o juiz o revogante, ou outro remédio jurídico processual que se preveja na lei de organização judicial ou em regimento interno do tribunal. Se foi revogante o relator, há direito certo surgido da decisão suspensiva, que somente pode deixar de ter eficácia se foi julgado o agravo de instrumento. Por isso, pode ser exercida a ação de mandado de segurança (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 21), ou mesmo habeas-corpus (art. 153, § 20), se o caso de prisão de depositário infiel. Com a publicação do acórdão que deu provimento ao agravo, cessa a razão da suspensão, porque não se suspende o que não pende; nem se executa o que não tem eficácia executiva. Se do agravo não se conhece, ou se lhe nega provimento, apagou-se a suspensão: chegou-se ao pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Com o acórdão, tudo acabou, mesmo se cabe recurso extraordinário, porque esse recurso só tem efeito devolutivo. No caso de indeferimento do agravo pelo relator, a suspensão que o juiz deferiu acaba, salvo se o agravante inter-põe o recurso do art. 557, parágrafo único. Art. 559. A apelação não será incluida em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo1) 2). Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo 3). 1)AGRAVO INTERPOSTO NO MESMO PROCESSO. Frisou-se que, subindo o recurso de apelação e outro ou outros recursos de agravo de instrumento, não se inclui em pauta o recurso de apelação antes de ser incluido o de agravo de instrumento ou de serem incluídos os de agravo de instrumento. Entende--se o agravo de instrumento, que fora interposto no mesmo processo, ou os agravos de instrumento que foram Inter- postos no mesmo processo. O agravo de instrumento pode ter subido por não ser agravo retido nos autos (art. 522, § 2.0), ou ter sido feita a retenção (art. 522, § 1.0). Se o agravante requerera a imediata subida do recurso e o juiz mantém a decisão, o escrivão remete ao tribunal dentro de dez dias (art. 527, § 4.0). Pode ocorrer que o juiz reforme a decisão e com a reforma não se conforme o agravado, caso em que se dá a remessa do instrumento ao tribunal, observado o art. 527, § 5~0~ Há, ainda, as espécies dos arts. 528 e 529. Sempre, se ainda não foi julgado o agravo de instrumento, e houve o recurso de apelação, tem-se de atender à regra jurídica do art. 559. Outra espécie é a do agravo retido nos autos (art. 522,§ 1.0). 2)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS, DECISÃO PRELIMINAR. O agravo retido nos autos, conforme o art. 522, § 12, funciona, para o juízo do outro recurso, com que subiu, como preliminar processual. A separação é na própria instância do recurso se o agravo retido nos autos não se prende a ato que somente na instância inferior poderia ser praticado. caso de violação de lei, para interposição de recurso extraordinário (art. 119, III, a), da Constituição), ou de ação rescisória (art. 485, V.), deixar o tribunal de julgar o agravo retido (Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 8 de fevereiro de 1945, R. F., 102, 482). Não importa se usou de outro recurso o agravante, conforme o art. 522, § 1.0, basta que os autos tenham subido, ainda que de outrem o recurso (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de julho de 1944, R. dos’ T., 155, 228). Sem razão, a Seção Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de julho de 1943 (R. dos T., 146, 257, s.), a 2~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 11 de agosto de 1947 (O D., de 8 de outubro), e a 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, a 30 de maio de 1947 (A. F., 23, 252). Certas, a 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 12 de dezembro de 1945 (R.dos T., 162, 146), e a 5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 18 de abril de 1947 (A. J., 82, 200). As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 47, diziam: .... . tanto que o feito vier concluso a primeira vez à Relação por razão de qualquer incidente, para nela se despachar, ou por outra qualquer maneira que seja, os Desembargadores, que dele conhecerem, poderão acerca do dito agravo prover a parte, que se agravou no auto do

processo, como lhes parecer justiça.” A omissão do julgamento do agravo é caso de nulidade não-cominada (art. 244). Se a sentença terminativa do feito é favorável ao agravante, não se pronuncia a nulidade; aliter, se a sentença é desfavorável e não há aplicar-se o art. 244. Sem razão, as Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 27 de novembro de 1947 (R. F., 121, 162), que falaram de reconhecimento implícito (!) de não-provimento do agravo. Na esteira da explicação, que demos na 1.a edição dos nossos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, e a despeito da expressão “apelação”, que aparecia nos arts. 876, § 1.0, e 852, do Código de 1939, firmou-se a doutrina de que não só por ocasião de se julgar a apelação (que pode não haver) se julga o recurso de agravo retido nos autos, antes “agravo no auto do processo”. Assim, o provimento do agravo pode impedir o imediato julgamento do recurso, de modo que se converte em dillgência o julgamento. Se, porém, o provimento tem conseqüência ou pode ter conseqüência que influa na decisão do mérito, devendo reparar-se embaixo, desce o processo, para que seja atendido o agravante vencedor e, oportunamente, subirá o recurso, se couber, e for interposto. A instância funcionou apenas como de agravo retido nos autos. Algumas precisões. O agravo do art. 522, § li”, pode ser interposto se foi julgada desfavoravelmente a exceção de litispendência ou a de coisa julgada. Dado provimento ao agravo retido nos autos, nada há mais a ser apreciado pelo tribunal do recurso. Se o agravo retido nos autos foi interposto por se não ter admitido a prova requerida, ou uma das provas requeridas, e o tribunal dá provimento ao recurso, a decisão importa que os autos desçam, para que se produza a prova, salvo se a produção da prova pode ser feita imediatamente, como se consiste em simples juntada de documento. Se, na instância inferior, a outra parte teria de ser ouvida, abre-se-lhe vista na instância superior. Passa-se o mesmo em caso de agravo retido nos autos por cerceamento, qualquer que seja, de defesa de interessado. Se o agravo retido nos autos foi contra deferimento, na pendência da lide, de medida preventiva, o provimento ao recurso apenas a levanta, imediatamente, com eficácia ex tunc. O agravo pode ter sido interposto por se ter considerado, ou não, saneado o processo. O provimento a ele importa, na primeira espécie, ter-se de satisfazer à exigência feita, quer baixando os autos, quer não, segundo a natureza da sanção. Na segunda espécie, o tribunal julga, logo após, o recurso interposto da decisão final. O agravo retido nos autos, uma vez provido, tem repercussão no pretérito, de modo que se há de reparar o gravame, antes de se prosseguir no julgamento. Essa reparação pode ser na mesma sessão de julgamento, ou ter de ser depois dela. Nesse caso, ou é no próprio tribunal que se procede à reparação, ou descem os autos ao juízo agravado. Há as duas espécies de que o caso é suscetível. As medidas necessárias às reparações do agravo não são apenas as praticáveis no grau do recurso. 3)APELAÇÃO E RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO OU RETIDO NOS AUTOS. Aqui o que nos importa é frisarmos que nem sempre, ao subir uma apelação, o recurso de agravo que também sobe ou subiu é um só. Pode haver uma apelação e dois ou mais agravos de instrumento interpostos pela mesma parte ou pelas duas ou por duas ou mais partes (litisconsortes) e um agravo ou mais agravos ou todos podem ser agravos retidos nos autos. Em relação à apelação, a procedência e do agravo, ou dos agravos. Entre os agravos, tem-se de atender ao tempo da interposição, salvo se pelo conteúdo um tem de preceder ao outro, ou aos outros. Art. 560. Qualquer questão preliminar1) suscitada no julgamento será decidida antes do mérito2) 9), deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela3) 4) 5) 8)~ Parágrafo único. Versando a preliminar sobre nulidade suprivel, o tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em diligencia, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício6) 7)~ 1)QUESTÕES PRELIMINARES OU PREJUDICIAL. Sobre questão preliminar e questão prejudicial já antes se discorreu. Cabe aplicar-se o art. 560, quer quanto às questões prévias processuais, quer quanto às prejudiciais, partes do mérito . Ainda quanto às questões que digam respeito à relação jurídica e sua eficácia, e não só quanto às que se refiram à sua existência ou à sua validade. a) Toda nulidade de sentença terminativa, por incompetência, ainda que ratione materiae ou pela hierarquia, desde que cível a jurisdição, é sanável; porque, embora irrenunciável a competência ratione materiae e a hierárquica, e improrrogável a competência de qualquer juiz contra ela, a sentença, mesmo aí, que for proferida tem eficácia e sana os defeitos de incompetência, dentro da jurisdição cível (RUDOLF POLLAK, System, 300). Resta a rescindibilidade (art. 485, II). b) O processo aparente e o não ser somente

são apenas ineficazes. Existem. Dá-se o mesmo com os atos processuais em que ocorre aparência ou não-seriedade; de modo que os atos dependentes ou conseqüentes são nulos. Advirta-se, porém, em que a promessa do autor de não executar o julgado é insuficiente para tornar aparente ou não sério o processo, isto é, ineficaz (WILHELM SAUER, Grundia gen, 464). c) ~A sentença sem objeto é inexistente? Assim, CALDA (Le Nulità assolute, Archivio Giuridico, 1908, 362) e WILHELM SAUER (Grundlagen, 192 s., 620); contra CALDA, não muito claro e sem argumentos, PIERO CALAMANDREI (Studi, 1, 176), que a reputa existente, mas nula; antes dele, VON BALIGAND (Zur Lehre von der absoluten Urteilsnichtigkeit, Gerzchtssaal, 72, 182). Ora, o que ocorre não é inexistência, nem nulidade, é ineficácia. d) As restrições derivadas da ofensa aos bons costumes atingem a eficácia da sentença, não a sua existência, ou, sequer, a sua validade. e) A exceção de simulação é inoponível à sentença passada em julgado. Sê-lo-ia, antes dela, ao pedido do autor, ou à sentença recorrível, ainda de ofício (art. 129). Em todo caso, se tiver havido infração do direito em tese e o art. 129 é uma dessas regras jurídicas pode ser pedida a rescisão (art. 485, V). f) O abuso do direito processual dá ação, não exceção (art. 16). A actio doli é possível, conforme já se disse, e a fortiori; não a exceção. g) Não há, contra a sentença, condictio de enriquecimento injustificado. Sem razão, HANS REICHEL (Rechtskraft uná ungerechtfertigte Bereicherung, principalmente § 3). h) A exceção de fraude á lei funciona como exceção do juiz da homologação da sentença estrangeira, alegável pelos interessados e levantável pelo juiz mesmo. Só diz respeito à eficácia. Nos tribunais que apreciam julgados de juizes coletivos são alegáveis a falta de quorum , a presença de pessoa estranha (que altere ou não o alcance dos votos), a falta de co-deliberação. O sentido amplo de preliminar, no art. 560, é amplíssimo; apenas não se há de confundir a preliminaridade, que alude à decisão a proferir-se, com o pressuposto que é elemento do suporte fático de alguma regra jurídica. Se, por exemplo, se tem antes de saber se outra sentença havia que transitara em julgado e contrária foi a sentença rescindenda (art. 485, IV), de modo nenhum se pode chamar tal enunciado de fato preliminar de julgamento. Quem alega que não houvera trânsito em julgado não alega preliminarmente: já. está plenamente no mérito, porque elemento de algum suporte fático não é preliminar. As preliminares podem ser relativas ao recurso, como a. competência do órgão que há de julgar o recurso, o ser, no caso admissível o ter legitimação recursal o recorrente, a tempestividade, a observância das formalidades e o preparo. Podem as preliminares ser atinentes ao objeto da ação, como’ legitimidade das partes, falta de direito, pretensão e ação, ou só de ação. As preliminares, senso lato, a que alude o art. 560, são as argüidas pelas partes e qualquer interessado que possa recorrer, e as que foram suscitadas pelo relator ou qualquer membro do corpo julgador. Quaisquer preliminares, portanto, e qualquer que seja a pessoa que tenha legitimação para a apreciação pelo corpo julgador. Quanto às preliminares do~ mérito (prejudiciais), como a de prescrição, têm de ser preferentemente julgadas, mesmo se algo pode ser posto a exame e julgamento, em virtude de oficio. Quanto à falta de citação, ou à nulidade da citação no processo de conhecimento, tendo havido revelia, o que ocorreu atingiu o início do processo, com inexistência da relação’ jurídica processual em ângulo, razão por que se pode alegar nos embargos do devedor na ação de execução (arts. 741’ e 745). 2)COMPETENCIA E QUESTÕES PRELIMINARES. Muito tempo os juristas se preocuparam com a aparente contradição de ser competente para conhecer de certas questões prejudiciais juiz que o não seria para julgá-las. Pensavam eles ter-se de retirar ao juiz a cognição de questões que não poderiam ser resolvidas por ele, principaliter. Esse caminho errado levaria ao beco sem saída de algumas questões terminativas que o juiz da prejudicial também não pudesse julgar. A questão preliminar ou a prejudicial, de que o juiz conhece, é elemento lógico, indispensável, para o julgamento, e não se poderia exigir dele que julgasse sem ter subido esse degrau. A rega jurídica a que chamaríamos, de bom gosto, regra de FRANCESCO MENESTRINA é a seguinte: Tem-se por admitida a competência do juiz para tratar as questões prejudiciais, desde que a lei expressamente não a excluiu. Quem quer os fins quer os meios, sem os quais aqueles não seriam alcançados. As questões preliminares a que se refere o art. 560 são: os pontos preliminares ou prejudiciais, que o juiz aceita sem decidir nem resolver, por não serem controversos, ainda se algum dos juizes os controverte, procurando torná-los questão prejudicial; e as questões prejudiciais, antecedentes lógicos controversos, sejam separadas, sejam parte do decisum, conforme já expusemos. De regra, a resolução das questões preliminares ou prejudiciais é incidenter tantum, posto que no mesmo processo e no mesmo momento, sem retardar o processo; mas, as vezes, retarda-o (e. g., incidente de falsidade, arts. 390-395), e outras de tal maneira se coagula com o núcleo da causa, que é inseparável do decisum. O Tribunal Federal de Recursos, a 19 de maio de 1950 (D. da J. de 5 de dezembro), disse que os votos que proclamam a inicloneidade do meio (?) se somam aos dos que negam provimento, para efeito de apuração. A cincada

é evidente, e depõe, gravemente, contra o conhecimento jurídico do prolator. ~Que quis ele dizer com o equívoco “inidoneidade do meio’? ~Meio inidôneo, ai, é o remédio jurídico processual, ou a pretensão ou a ação de direito material? Seja como for (impropriedade do remédio jurídico processual, ou impropriedade da ação), o julgado violou direito expresso, regra jurídica que se achava escrita no art. 877 do Código de 1939, hoje art. 560 do Código de 1973, mas que se havia de entender incluída no sistema jurídico brasileiro ainda que não estivesse no texto do Código: “Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento, será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão da preliminar.” Não se somam votos de preliminares ou de questões prejudiciais com votos das questões do mérito, ou do resto do mérito. O juiz vencido na preliminar, ou na questão prejudicial, pode ser vencedor nas votações subseqüentes ; e vice--versa. 3)PRELIMINARES E MERITO, INCOMPATIBILIDADE DAS RESOLUÇõES. Um dos casos de incompatibilidade entre a resolução quanto a preliminares e o conhecimento de mérito é o de haver o juízo do segundo grau pronunciado a inexistência, nulidade, ou ineficácia quanto a alguém (que inexistência é), da sentença de que se recorreu. Na técnica legislativa e na doutrina dos processualistas, houve dois caminhos que se apontavam, conforme os seus adeptos atendiam, ou não, a que a inclusão formal da querela nuuitatis, no recurso quanto à injustiça da sentença, não importava inclusão material (isto é, apagamento da impugnativa de nulidade): a) uns entendiam que o recurso absorvia a querela de nulidade, e o juiz do grau superior decidiria quanto à nulidade da sentença de primeiro grau e passaria ao exame do mérito; b) outros que a querela de nulidade apenas se juntara ao recurso, adotando-lhe a forma. A primeira opinião também recorria ao direito romano sobre a appellatio, cometendo o erro de confundir a apelação romana e a apelação moderna. Além disso, argumentava-se com a duplicidade, que ocorreria, de sentenças de primeiro grau, se fosse reenviada a causa, singular Ne bis in idem, que via sentença de primeiro grau na sentença que já foi declarada Inexistente, ou cuja nulidade foi 1 PROCESSOS NO TRIBUNAL (ART. 560) 257 decretada, ou na sentença cuja ineficácia (inexistência quanto a alguém) se proclamou. O Código de 1973, como o de 1939, seguiu o caminho b). Se há incompatibilidade entre a resolução da preliminar ou da prejudicial e a do mérito, a causa ou desce ao juízo do primeiro grau, ou no mesmo juízo recursal se procede à sanação ou suprimento, ou está finda a causa, sem decisão sobre o mérito. Se alguém recorreu da sentença, porque, havendo pluralidade de partes, quanto ao recorrente, a sentença deixou de decidir, sentença houve que não teria eficácia por ter deixado fora dos seus dispositivos o recorrente. No juízo do grau de recurso, o provimento do recurso não decreta a nulidade da sentença, mas a sua inextensão, inexistência ou ineficácia quanto ao recorrente, se separáveis as legitimações. Não se pode, então, passar ao exame do mérito, e reenvia-se a causa ao juízo da instância de que se recorreu (ou, melhor, que proferiu a sentença subjetivamente teratológica), para que a julgue de novo e complete, se inseparáveis os julgamentos quanto ao recorrente e os julgamentos quanto às outras partes, ou, depois de decidido o recurso das outras partes, para que o juízo recorrido julgue quanto ao recorrente, uma vez que é separável a decisão quanto a esse. Observe-se, porém, que o Código tem a renovação e a ação (art. 318), a ação e a oposição (art. 59), como inseparáveis. (a) Se foi citada pessoa diversa (O) da indicada (B), como réu, na petição, a relação jurídica processual não é eficaz quanto à pessoa indicada na citação: mas se formou eficazmente a relação jurídica processual A Estado B, que se previa na petição; e O mesmo pode excepcionar (KONRAD HELLWIG, Lehrbuch, II, 26). (b)Se, porém, A pediu a citação de O, crendo-a B, e foi citada B, em vez de O, a relação jurídica processual entre A, Estado e B se forma. Note-se que, em virtude do art. 214, § 1.0, a relação jurídica processual entre A e B tem-se por estabelecida e eficaz, ainda no caso (a), se B, não tendo sido citado, comparece e não alega a nulidade; e, se O não alega que nada tem com o caso, eficaz é a relação jurídica processual, pois o prazo da sua exceção precluiu. Daí, no art. 741, 1, ter-se posto em relevo o pressuposto da revelia. A comparência sana, por força dos princípios, a nulidade (sanatória); porém não é de sanatória que se trata no caso de falta, conforme o art. 214, § 1.0: ai, a comparência estabelece a angularidade perfeita da relação, pois o Código admite que a relação jurídica processual se forme sem se ter feito o ângulo. O revel, que se apresenta e não impugna a relação jurídica processual, expõe-se a que valha tal relação que existia, mesmo que citado tivesse sido outrem. O Código sobrestimou a função judicial quando concebeu a relação jurídica processual em caso de falta da citação (arts. 214, § 1.0, e 741, 1); sem que essa atitude ponha no mesmo pé os casos de inexistência e os de nulidade. Os arts. 214, § 1.0, e 741, 1, apenas importam qualificação dos casos de falta de citação como casos de ineficácia e de nuliclade, e não de inexistência. Para isso, o juiz há de ter a relação como estabelecida, ou porque reputasse prescindível a

angularidade, ou porque outra pessoa que a indicada na petição tivesse sido citada, ou porque a indicação tivesse sido errada. De modo que há, contra a sentença da espécie (a), ação constitutiva negativa, e não ação declaratória. Idem, quanto a (b). Quando ocorre caso de não ter sido citado, ou ~e ter sido citado, nulamente, o demandado, a sentença ou formalmente dá por estabelecida a angularidade da relação jurídica processual, o que não ocorrera, ou a sentença nada diz a respeito e, então, no tocante à pessoa de que se trata, não há de pensar-se em angularização superveniente, com eficácia ex tune. 259 Isso significa que o art. 741, 1, supõe que a sentença dê como figurante (= como estabelecida, no tocante a ele, a angularidade da relação jurídica processual), muito embora não tenha sido citado, ou haja sido nulamente citado, quem figura como demandado na relação jurídica processual. Assim, se a sentença de modo nenhum se referiu ao executado, os seus embargos ditos, incorretamente, do executado (hoje, do devedor) são alegação de ser completamente estranho ao processo executivo o citado como parte na ação de execução de sentença. O que o art. 741, 1, prevê e a que provê é a execução de sentença em que se dá por citado, ou comparecente, quem não foi citado, ou o foi nulamente. 4)INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCEssUAL. (a) Em todos os recursos pode ser alegada a inexistência da relação jurídica processual, ou da resolução judicial, inclusive da sentença definitiva. É a preliminar máxima, a preliminar prius, a preliminar de todas as preliminares. Porém, sozinha, tal matéria não basta para o agravo de instrumento. E depende de envolver ou determinar uma das questões do art. 476, para ser possível o prejulgado, ou uma das questões do art. 119, III, da Constituição de 1967, como a Emenda n. 1 (Código de Processo Civil de 1973, art. 541), para ser interponível o recurso extraordinário. Não há dúvida, porém, que seja pressuposto suficiente para a apelação, ou que possa ser a primeira matéria de cumulação de motivos recursais eventual (“ou não existe, ou então...”). Desde que alguém se possa defender, como se a relação jurídica processual existisse, a alegação da inexistência da relação jurídica processual é inserível na petição do recurso, qualquer que seja, ou nos embargos do executado ou de terceiro, ou na contestação da ação rescisória, ou na contestação da ação de nulidade do julgado. Defende-se porque, do outro lado, outrem afirma, explícita ou implicitamente, a existência da relação jurídica processual. O argumento contra a admissão da alegação de inexistência como pressuposto único, ou, até, como primeiro pressuposto de cumulação de motivos recursais eventual, tem sido o de não se poder recorrer de sentença que não é. Argumento, diz-se, superficial e cediço, que não leva em conta a função do juiz na verificação da sua própria intervenção, na vigilância em torno à relação jurídica processual e, até mesmo, em torno ao processo. Também o tribunal que se julga incompetente, ou decreta nulidade, ab initio, do processo do primeiro grau, conhece por fora da matéria do recurso. Tivemos tido ensejo, neste livro, de por vezes estudar essa situação, a sua construção e as suas conseqüências. O próprio empirismo dos legisladores providenciou para essa função do juiz, dando-se-lhe, por exemplo, o dever de pronunciar, de ofício, as nulidades absolutas, e o de admitir, “em qualquer tempo ou instância”, a alegação da incompetência ratione materiae ou hierárquica (art. 113, § 1.0). (b) Desde que se trate, in casu, de nulidade dos atos que estabeleceriam a relação jurídica processual (dita, por elipse, porém com ambiguidade que se há de evitar nulidade da relação jurídica processual) ou de nulidade absoluta da sentença, ainda que não provenha da incompetência do juiz que a proferiu, pode ser alegada no recurso que ainda resta, ou como preliminar, aproveitando-se a relação jurídica processual que se estendeu com a interposição dele, ou como matéria própria do recurso, se é que a alegação da nulidade contém os pressupostos suficientes ou o pressuposto suficiente para ele. A situação é semelhante à da alegação da inexistência da relação jurídica processual, ou da inexistência da sentença recorrida. (Quando a nulidade é dos atos que determinariam a criação da relação jurídica processual, também há inexistência da relação jurídica processual, porque a relação jurídica processual é efeito e, ex hypothesi, sendo nulo o ato ou sendo nulos os atos de que ela resultaria, não houve efeitos.) (c) Não muito distante disso é o caso da alegação de invalidade simples (se o sistema jurídico a reconhece), que é a anulabilidade da relação jurídica processual, ou a da sentença, isto é, quando essa ou aquela existe, porém não é nula de pleno direito. Apenas, no caso de inexistência da relação jurídica processual, o juiz põe-se por fora da relação, vigiando a própria adição à sua função; o que também se passa a respeito das nulidades, de pleno direito, dos processos. Ali, diz: “Nada aqui existe”; “O que aqui existe é nulo”. A diferença conceptual faz a diferença entre os dois enunciados, que definem inexistência e nulidade absoluta e separam os conceitos, salvo se o direito positivo

apagou a diferença fazendo inexistente o que “existe e é nulo”. O conceito de inexistência, esse, escapa à legislatura, porque é o não-ser que fica por fora de toda a construção da lei. O que a lei pode fazer é equiparar ao inexistente o nulo de pleno direito. Se ela conhece a diferença entre anulável e nulo, relativamente nulo e absolutamente nulo, nulo e nulo pleno iure, nulidade sanável e nulidade insanável, tem de reconhecer três classes de atos: nulos, nulos de pleno direito e inexistentes. Porque a terceira classe é no plano da existência, onde há o processual ou as construções processuais e o não-processual ou o que não é construção processual. A terceira classe independe da lei; é o que está fora do que ela construiu, do finito em que a lei tem de ficar. No Código de 1973, como no de 1939, não há anulabilidades. O ato processual ou não existe, ou existe e é nulo, ou existe e é válido. Conhece o Código nulidades sanáveis e nulidades insanáveis, nulidades que a sentença cobre e nulidades que atravessam a sentença e invalidam a própria sentença. As exceções de incompetência por hierarquia ou ratione materiae são as primeiras preliminares que se hão de resolver, porém não antes das preliminares que dizem respeito à existência da relação jurídica processual. Por exemplo, a falta ou nulidade da citação há de vir antes; bem assim a de ilegitimidade de parte e a de inépcia da petição. De ordinário, a ilegitimidade de parte há de vir a exame antes da inépcia da petição, porque a petição pode ser inepta a despeito de ser legitima a parte. Pode, todavia, ocorrer que a inépcia seja exatamente no tocante à matéria da legitimação, ou envolva essa matéria. Então, o julgamento de ser inepta a petição foi concebido como anterior a qualquer julgamento de legitimação, ou de algum julgamento de legitimação. 5)Exceções DE DIREITO MATERIAL. Cumpre ter-se sempre presente a distinção entre exceção à pretensão e fato constitutivo negativo, como a usura, que é fato constitutivo impeditivo, ou como o desaparecimento da legitimação ativa, que é fato constitutivo extintivo. Muito diferente dele é a exceção, como a de prescrição, o direito de retenção, a não-execução da contraprestação, etc. As exceções ou não destroem a pretensão ou não destroem o direito. A falta ou presença do fato constitutivo negativo atinge o direito mesmo. O juiz pode sempre levar em consideração o fato constitutivo negativo, desde que envolvido pela alegação de alguma das partes. A exceção é apenas encobrimento de eficácia. Opó-la é alegar que a eficácia do direito, da pretensão ou da ação está encoberta. Se a exceção preclui, a eficácia fica descoberta. 6)NULIDADE. Se a nulidade é suprível quer dizer suscetível de ser repetido, sem dano, o ato processual, ou completado, se apenas algo lhe faltou ou foi nulo o tribunal deve mandar que se supra (art. 560, parágrafo único). Se a nulidade é insuprivel, nesse sentido largo, surge o problema de técnica legislativa: ou se adota a) o princípio da restituibilidade por decretação de nulidade, segundo o qual o juiz recorrido há de retomar os autos desde a parte cuja nulidade se decretou, porque ele é que pode reprocessá-la: ou 1) o princípio da devolução irreversível, segundo o qual o tribunal, para que se recorreu, não mais pode perder a cognição , que se lhe abriu com o recurso “devolutivo” de toda a causa. Esse princípio tem a seu favor o argumento de se evitarem duas ou mais apelações no mesmo processo, argumento de que se tem usado e abusado. Mas a favor daquele milita a resposta cabal: a apelação, em nosso sistema jurídico, contém a impugnativa fundada em nulidade e a impugnativa fundada em injustiça da sentença, de modo que é inevitável, no terreno da eficácia da sentença proferida no recurso de apelação, essa dualidade. Encobriu-se, com o nome único e o mesmo trato de interposição e competência, a fusão dos recursos, porém, aqui e ali, os fósseis reaparecem à flor da terra, em sua inabluivel dualidade histórica. Ora, a decretação da nulidade acarreta a invalidação de todos os atos posteriores que do ato nulo dependam ou sejam conseqüência (art. 248), e não haveria outro caminho que o de se sacrificar o princípio da devolução irreversível à exigência do refazimento processual na instância inferior, ou o de se sacrificar o princípio da restituibilidade por decretação de nulidade. Exame atento dos fatos mostra que o sacrifício não é tão grande, razão por que se lançou mão de argumento a latere (a invocação do princípio *Náo há duas ou mais apelações no mesmo processo pela mesma parte). Em verdade, uma vez que primeiro se julgam as alegações de nulidade, a matéria do mérito não é julgada: a respeito dela não há duas ou mais apelações. O princípio invocado teria de ser recolocado no seu momento histórico, onde e quando as apelações não continham o recurso de nulidade; e então, para ser formulado em termos do nosso sistema jurídico, ter- -se-ia de dizer: não há duas ou mais apelações interuoníveis pela mesma parte sobre a matéria do mérito (injustiça da sentença). Posto que a experiência tenha mostrado Que se pode dar exceção ao princípio da devolução irreversível ainda quando se haja entrado no julgamento do mérito, e. g., se o juiz deixou de julgar o outro pedido ou os outros pedidos.

Se a apelação ou o agravo não sobe devidamente instruído, no que o juiz deverá providenciar (e. g., não houve contraminuta do agravado, ou sustentação do juiz), já a Casa do Porto, em seus Estilos, mandava que se procedesse como a respeito de nulidades sanáveis, a fim de se completar. Mas a Casa do Porto achava que a fórmula do julgamento era o udo-conhecimento do agravo, o que não estava certo; aquela providência supunha exame interno, já depois de apreciação do objetivo cabimento do recurso, da legitimação subjetiva recursal e do prazo (tem pus) para o recurso. Conhece-se, para que se converta em diligência o julgamento; salvo se houve inversão anormal da ordem das preliminares. 7)NULIDADE DO PROCESSO, TAL COMO CHEGOU À INSTâNCIA SUPERIOR, OU DO PRóPRIO RECURSO. ~Sáo insupríveis as nulidades decorrentes de omissão dos requisitos do art. 514? Deram resposta afirmativa, já ao tempo do Código de 1939, art. 821, sem distinção, a Seção Civil (13 de abril de 1945) e as Câmaras Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 1.0 de setembro de 1944 (R. dos T., 159, 264). Mas a nulidade é nulidade não-cominada (art. 244), e tem-se de seguir o sistema de Código. Fora dai, é injusto decretar-se a nulidade do recurso. Aliás, há o art. 245. 8)QUESTÃO PRELIMINAR E DECISAO A FAVOR DA PARTE. No art. 249, § 2.0, diz-se que, quando o juiz puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, não a pronunciará, nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta; e o art. 560 manda que se decidam, primeiro, as preliminares. Se, na superior instância, se invoca o art. 249, § 2.0, ou se deixa, por implícita aplicação de pronunciar nulidade, por ser favorável a quem alegou a decisão do mérito, e sobrevém outro recurso (embargos infringentes do julgado, ou recurso extraordinário) em que a decisão vai ser desfavorável, deve o tribunal, antes de se proclamar o resultado, ou antes de se chegar a ele, julgar o recurso de agravo retido nos autos ou a parte de outro recurso em que se arguiu nulidade processual. Tiveram ensejo de apreciar um desses casos as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, a 17 de abril de 1953 (Paraná J., 58, 330), que no julgamento se saíram com toda exatidão: “O art. 275 do Código do Processo Civil” de 1939, entenda-se, e hoje art. 249, § 2Y “autoriza que o juiz, quando puder decidir do mérito em favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, não pronuncie, nem mande repetir o ato, ou lhe supra a falta. Certa, por conseguinte, a decisão de segunda instância, que deixe de dar provimento a agravo no auto do processo, interposto por uma das partes, sob fundamento de haver ocorrido nulidade processual, quando a decisão do mérito for favorável a essa parte. Desde, porém, que nos embargos haja razões para se reformar a decisão não embargada, o agravo no auto do processo tem de ser reexaminado para ser decidido, como for de direito”. Acolhida a preliminar do recurso, em que se argüia incompetência, os autos têm de ser remetidos ao órgão competente (cp. art. 113, § 2.~’, in une). Volvem ao juízo recorrido, se inadmitido. 9)CONEXÃO E JULGAMENTOS DE REcuRsos. Se o mesmo julgado decide matérias de que cabem recursos diferentes, e. g., agravo de instrumento e apelação, conhece de ambos, na superior instância, o corpo competente para julgamento das apelações (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1946. A. J., 78, 190). Se houve apensação por conexão e as decisões nos processos conectados são diferentes, prevalece o recurso de apelação (4a Câmara Cível, 17 de julho de 1945, O D., 47, 364), ou o de agravo de instrumento, ou outro, que caiba, conforme a espécie. Não há prevenção de competência por ter um corpo julgador conhecido de recurso na mesma causa, ou em causa

semelhante (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de setembro de 1945, R. dos T., 159, 722). Art. 561. Rejeitada a preliminar 1), ou se com ela for compatível a apreciação do mérito, seguir-se-ão a discussão e julgamento da matéria principal, pronunciando-se sobre esta os juizes vencidos na preliminar2). 1)JULGAMENTO DAS PRELIMINARES PROCESSUAIS E DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS. Se a decisão na preliminar processual ou na questão prejudicial elimina o julgamento ao mérito, claro que não mais se prossegue; julgado está o feito; a decisão, por si só, é terminativa. Se a decisão não é terminativa, ainda se pode dar que permaneça o processo até a sentença, ou que fique faltando: no primeiro caso, o processo está íntegro, e julga-se o mérito; no segundo, não: ou os autos descem ao juízo recorrido, ou no próprio tribunal do recurso se completa. Surge, então, a questão de se saber quais são os casos em que se pode, no grau do recurso, completar o processo. No julgamento da apelação, o tribunal pode determinar diligências que sirvam ao esclarecimento da causa. Se algum fato novo ocorreu, inclusive se algum documento apareceu, que possa ser produzido, podem os interessados requerer a diligência ou a juntada. Não se pode afirmar, a priori, que não a possa requerer, por dever estar devidamente instruída a causa, como fez a l.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 29 de outubro de 1945 (D. da J., de 12 de julho de 1946). A 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 21 de de novembro de 1946 (J., 29, 64), pretendeu distinguir admissão da apelação em grau de recurso e cognição da apelação, o julgamento do tribunal, por um dos seus corpos digamos a 2.~ Câmara Cível no recurso de agravo de instrumento, seria de cognição incompleta como o despacho do juiz denegante (despacho de recebimento, art. 518). Poderia outro corpo, digamos a 1.a Câmara Cível, julgar não ser caso de apelação (decisão de não-cognição). A decisão no agravo de instrumento seria sem eficácia de coisa julgada material. Não está certo. A cognição na instância em que se recorre é incompleta; não, na instância para que se recorre. O agravo de instrumento é recurso a favor do titular da pretensão recursal, ataca o ato de cognição incompleta, mas pede que seja completada a cognição. O reexame do que decidiu a câmara, turma ou outro corpo de modo nenhum se pode admitir: não se permite que não se acatem as decisões proferidas antes, no feito, pelo mesmo, ou por outro corpo de julgadores. A independência entre os corpos julgadores é tal, que tem o tribunal que vai examinar o mérito de se informar do que ocorreu com algum recurso antes interposto. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 21 de julho de 1947 (D. da J. de 16 de fevereiro de 1949), disse que “no agravo de petição, previsto pelo art. 846 do Código de Processo Civil de 1939, a matéria é substancialmente prejudicial ou preliminar”, “defeso é o exame de outras questões, compreendidas no feito”. A primeira proposição era sem sentido: o agravo de petição tinha as suas preliminares, a matéria sobre que se vai decidir, quanto ao mérito do recurso, pode ser composta de questões prejudiciais e questões cerne; mas o agravo de petição, em si, não era preliminar. Tratava-se de recurso interposto de decisões terminativas, sem julgamento do mérito da ação; dizer-se que era preliminar ou prejudicial era revelar-se confusão e ignorância de comezinhos princípios de direito. O art. 513 afasta discussões. Por defeito de técnica legislativa, algumas leis, redigidas por mentalidades anteriores ao Código, ou de pouca meditação dos problemas de direito, ainda algumas leis falavam de recurso de agravo a propósito de sentenças sobre mérito, como de agravo de petição o Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, art. 45, 1. Em prática legislativa, que esperamos que cessasse e cessou estabelecia-se a dualidade “agravo de petição, interponível de decisões terminativas do feito sem que lhes julgue o mérito” e “agravo de petição, interponível de decisões terminativas do feito com julgamento de mérito”. E. g., Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 18, § 3•O, 19, 56, § 4~o, 79, § 2.0, 137, § 4~0, etc. Tudo aconselhava e conseguiu que os legisladores afeiçoassem ao sistema, quase perfeito, do Código de Processo Civil de 1973, os recursos que existem fora dele. Cf. Lei n. 6.614, de 27 de dezembro de 1973. 2)JUIZES VENCIDOS NA PRELIMINAR. Os juizes vencidos na preliminar, segundo os mais rudimentares princípios de lógica e de processualística, têm de votar sobre o mérito. A lei foi explícita, porque a isso obrigaram o legislador certas atitudes de julgadores que pretendiam contar como voto no mérito o que concernia a alguma questão prévia de processo ou mesmo de parte do mérito (prejudicial ou não). “Se julguei prescrita a ação”, dizia um deles, ~,“como posso condenar a pagar?” Outro: “Se julguei nulo o processo, ~,como posso votar pela procedência do pedido?”

As preliminares levantadas no recurso podem ser de competência do órgão julgador, ou de admissibilidade do próprio recurso; bem como da incompetência do próprio juiz de cuja decisão se recorre. E podem ser do mérito da causa. As preliminares têm de ser postas separadamente para a votação. Art. 562. Preferirá aos demais o recurso cujo julgamento tenha sido iniciado 1) 2)• 1) JULGAMENTO INICIADO. O art. 562 concerne ao procedimento do recurso em sessão, se já iniciado o julgamento. Se o julgamento não se iniciou, é adiável, se assim decide o presidente do corpo julgador, ou o próprio corpo julgador, conforme regra jurídica da lei de organização judiciária ou do regimento interno. A ordem legal só se refere às sessões ordinárias. Se foi convocada sessão extraordinária, tem-se de inquirir da razão da convocação: ou a) foi para diminuição do trabalho em pauta, e então tem-se de abreviar, rigorosamente, a ordem legal; ou b) foi para determinados feitos, que podiam ter adiantado a data do julgamento, e então somente desses feitos se há de cogitar. Se não ficou explícito b) entende-se a). Nesse sentido havemos de entender a Resolução do Supremo Tribunal Federal, a respeito (D. da J. de 18 de maio de 1948). 2)RECURSOS CUJO JULGAMENTO FOI INICIADO OU ADIADO. Havemos de entender que têm preferência os julgamentos iniciados ou que foram adiados, salvo se persiste a razão do adiamento ou nova razão surge, porém não incide se há razão para ser, de novo, adiado o julgamento. Esse novo adiamento depende de votação do tribunal. O presidente não tem competência para o conceder, sem consulta ao tribunal. Por mais relevante que seja o motivo, é o tribunal que pode adiar, mandar que se tire da pauta, ou que se dê preferência a outra causa. Se a lei estabelece alguma preferência, o tribunal tem, ainda assim, de se pronunciar. O adiamento não pode ser a arbítrio do presidente do corpo julgador, ou do próprio corpo julgador. Há de ser fundamentada a deliberação daquele ou desse, conforme a lei de organização judiciária ou o regimento. No Código de 1973, há o art. 562, que não corresponde ao Código de 1939, art. 879, parágrafo único (“O julgamento, uma vez iniciado, ultimar-se-á e não será interrompido pela hora regimental de encerramento do expediente”). Mas pó-se no Código de 1973 o que estava no art. 879 do Código de 1939 (“Preferirá aos demais o recurso que tenha tido adiado o seu julgamento”); mas a regra jurídica do art. 562 é bastante: o que foi adiado necessariamente já estava iniciado. Têm de ser respeitados os arts. 559 e 560 e parágrafo único. São fundamentos suficientes para se inverter a ordem da antiguidade: a) estar ausente algum dos juizes que tenham de tomar parte no julgamento; b) estar iminente a ausência de algum desses, por licença ou outro motivo, de modo que teria de ser prejudicado o julgamento; c) não houve, por impedimento de algum dos juizes, número suficiente para o julgamento; d) ocorreu outra circunstância extraordinária que, a juízo do corpo julgador, exija a inversão. As deliberações b) e d) não podem atingir as posições que não sejam. por antiguidade ~e. g., habeas-corpus, salvo dentro da mesma classe). Surgiu o problema dos julgamentos que têm prioridade sobre quaisquer outros. Foi o caso da ação de mandado de segurança (Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 17), que teve de ser julgada antes de quaisquer outras. ações, exceto as de habeas-corpus. Julgamentos sem prioridade foram adiados. Na pauta incluiu-se a ação de mandado de segurança ou de habeas -corpus. ~Quais as ações que se têm de julgar primeiro: as d& habeas-corpus, as de mandado de segurança e as adiadas; ou as adiadas e, depois, as de habeas-corpus e as de mandado de segurança? A resposta há de ser no sentido da primeira proposição. Se tivessem de ser julgadas, em primeiro lugar, as ações adiadas e sem prioridade, poderia retardar-se, demasiadamente, o julgamento dos pedidos de habeas-corpus e de mandado de segurança. Isso há de entender-se para os recursos do autor em ações de habeas-corpus e de mandado de segurança como para os pedidos originários. Se os julgamentos foram de habeas-corpus ou de mandados de segurança, esses hão de ter prioridade sobre os pedidos de habeas-corpus e de mandado de segurança posteriormente postos em pauta. Árt. 563. O acórdão será apresentado para a conferência 1), na primeira sessão seguinte à do julgamento, pelo juiz incumbido de lavrá-lo2). 1)CONFERÊNCIA DO JULGADO. O art. 563 fala da conferéncia do acórdão. Tal conferência não é a da publicação do julgamento, nem a da ata da sessão em que se julgou o caso. Trata-se da conferência do acórdão mesmo, isto é, dos dizeres da decisão escrita, tal como foi redigida, com o resultado da decisão em tribunal. É possível que essa não coincida com a da aprovação da ata, que é a resposta afirmativa de exatidão, após a conferência

da ata com o que se passou. Mas é frequente que só após essa o juiz, incumbido de lavrar o acórdão, o apresente à conferência. Aí, o art. 133 é invocável; bem assim o art. 187. Se, por ocasião da conferência do acórdão, surge alegação de não corresponder ao julgado, ou aos fundamentos da decisão, distribuído ou lido aos membros dos tribunais, ou, o que é de praxe, lido por eles, tem o tribunal de atender às observações que sejam justas. Se o relator concorda com a emenda, sem que os outros juizes divirjam do que se argüiu , há de ser feita a retificação. Se o relator discorda do que se exprobrou à redação do acórdão, tem de ser submetida ao tribunal a espécie como se se tratasse de julgamento de embargos de declaração. O que for assente não impede que os interessados exerçam, depois, a pretensão aos embargos de declaração, porque a discussão e a votação a propósito dos termos do acórdão foram deliberação interna dos juizes. O que, no art. 563, se chama “acórdão” é o futuro acórdão, a peça que se escreveu para ser conferida. Foi pré-lavrado, mas pode haver divergência no tocante a algum ou a alguns pontos da escrita. Fixou-se prazo para o juiz a que incumbe a pré-lavratura: até a primeira sessão seguinte. Esperemos que se observe, rigorosamente, o que o art. 563 estabelece, tanto mais quanto ele afastou o que se permitia no Código de 1939, art. 880 (“na primeira sessão seguinte à do julgamento, ou no prazo de duas sessões”). Os Regimentos Internos devem e, melhor, as leis de organização judiciária devem prever as sanções para os juizes, que sem alegação e prova de força maior (motivo justificado, art. 187), deixam, na próxima sessão, de apresentar a peça. Alguns demoram mais; outros aproveitam o intervalo das férias. O próprio juiz que vai entrar em férias deve comparecer mesmo se somente se procede à conferência. Se o redator do acórdão não mais pode comparecer (e. g., foi internado, em estado grave), a solução é substitui-lo, com resolução do corpo julgador, a fim de que se não prejudique a eficácia da decisão. Ao futuro acórdão somente se pode alterar o que não coincide com o que foi julgado. Ao julgamento nada se pode mudar. Após a conferência, assinam-no os que estiveram presentes no julgamento, ou somente aqueles a que o Regimento Interno exigiu as assinaturas. A técnica legislativa federal não se referiu às assinaturas, de modo que a legislação de organização judiciária e os Regimentos Internos podem dar a solução ou as soluções. Qualquer juiz que tenha sido vencido, ou apenas tenha divergido quanto aos fundamentos, ou que entenda que conste do acórdão o que foi base do seu voto, pode entregar o escrito a ser anexado. Tudo isso convém que seja assunto minuciosamente exposto nos Regimentos Internos. 2)VANTAGEM DA CONFERENCIA. A conferência tem a vantagem de evitar que se levantem dúvidas, ou se embargue de declaração, depois de se lavrar o acórdão. Evitar, porém não impedir. Se não há alteração, a pré-lavratura torna-se lavratura. Art. 564. Lavrado o acórdão, serão as suas conclusões publicadas no órgão oficial dentro de dez (10) dias’) 2) 3) 1)PUBLICAÇÃO E PRAZO DE PUBLICAÇÃO. A publicação de que se fala, no art. 564, é a publicação no órgão oficial. É essencial: antes dela não corre prazo para os outros recursos. O tribunal pode deliberar, in casu, que a publicação, ainda dentro do prazo de dez dias, seja do inteiro teor, e não só das conclusões. O prazo de dez dias é estabelecido em regra jurídica dirigida aos juizes e às secretarias. A falta não atinge, de modo nenhum, a decisão; mas a eficácia, se já a decisão recorrida não a tinha, somente começa com a publicação no órgão oficial. No caso de divergência entre o acórdão e o que informam as notas taquigráficas, prevalecem essas para conferência ou para a declaração ou desconstituição do acórdão. Entenda-se, porém, que há: a) a conferência, quando o relator na primeira sessão que se seguiu à conclusão, ou no prazo fixado por alguma regra regimental, apresenta o acórdão, podendo dar-se o caso de serem dispensadas as notas taquigráficas; b) a exaustão do prazo para se oporem embargos de declaração; c) a exaustão do prazo para se oporem embargos infringentes; d) o transito em julgado das conclusões. O que se publica no órgão oficial são as conclusões, e não as notas taquigráficas. A publicação na integra é em sessão especial, destinada à jurisprudência, e nada tem com os recursos e o trânsito em julgado. Se a publicação foi insuficiente, por ter sido omissiva, ou por ter sido defeituosa, faz-se outra, da qual há de correr o prazo para os recursos (cf. 2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de junho de 1950, R. dos T., 188, 95). Aliter, se a primeira publicação foi suficiente (= na segunda não ocorre alteração substancial, Tri bunal Federal de Recursos, 27 de agosto de 1951, R. F., 141, 228). Os meios que tem o interessado para que se dê por insuficiente a publicação são o requerimento, à semelhança do que se faz de acordo com o art. 463, a respeito de inexatidões materiais, devidas a lapso manifesto, ou erros de escrita ou de cálculo, ou os embargo de declaração, que é de toda conveniência oporem-se, para que, desatendido aquele, se foi feito, não preclua o prazo do art. 536.

A publicação supõe que tenha havido a conferência, a alteração (se houve) e a subscrição. A lei não exige que se publique a integra do acórdão, nem o que consta dos votos vencidos e mais escritos anexados. O que é essencial é que se publiquem as conclusões, que hão de ser o conteúdo exato dos julgamentos. Se incorreto o que se publicou, ou se houve omissão, ou erro ou obscuridade, é preciso que se faça nova publicação. Qualquer interessado pode requerê-lo, ou algum juiz, mas há de resultar de decisão do corpo julgador. Da data da republicação é que começa a correr o prazo para o recurso. Expirado o prazo para a interposição de recurso que se tenham como interponíveis, o escrivão ou a secretaria, independente de despacho, tem de providenciar, no prazo de cinco dias, a baixa dos autos no juízo de origem (art. 510). 2)MEDIDAS CAUTELARES E EXECUÇAO . Havendo algum dos pressupostos do art. 798, pode ser deferida medida cautelar. Se, porém, a execução da decisão no recurso pode ser provisória, ou se há alguma das causas de a caulelaçáo do art. 798, no próprio julgado, antes da publicação no órgão oficial, pode o tribunal, a requerimento de interessado, ou de ofício, se é o caso, mandar que se execute desde logo. Se a execução é daquelas que não dependem de descida dos autos, à decisão pode ser atribuida, pelo tribunal, eficácia desde logo. 3) JULGAMENTOS PREJUDICADOS EM CASO DE PLURALIDADE DE RECURSOS. Sempre que há dois ou mais recursos e o julgamento de algum ou de alguns deles se tem por prejudicado pelo julgamento de um deles, a reforma do julgamento prejudicante implica reforma da decisão que julgou prejudicado o julgamento do outro ou dos outros recursos. Por exemplo: se o julgamento de recurso extraordinário, na mesma assentada, foi dado por prejudicado por se ter julgado outro recurso extraordinário, o provimento dos embargos opostos à decisão desse tem como conseqüência caber à turma ou câmara recorrida a cognição do recurso extraordinário, cujo julgamento havia sido prejudicado (Supremo Tribunal Federal, 14 de agosto de 1945, D. da J. de 12 de setembro de 1946). A construção jurídica é a seguinte: tem-se como recurso, contra a decisão de estar prejudicado o recurso, aquele que se interpôs ou opôs à decisão prejudicante. De modo que nos autos do recurso em que se lançou estar prejudicado o julgamento, em virtude da decisão no outro recurso, se tem de lançar a reforma da decisão, porque assim é que se pode voltar ao status quo ante. Art. 565. Desejando proferir sustentação oral’), poderão os advogados requerer que na sessão imediata seja o feito julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais. Parágrafo unico. Se tiverem subscrito o requerimento os advogados de todos os interessados2), a preferência será concedida para a própria sessão. 1)SUSTENTAçÂO ORAL. Se os advogados querem sustentar oralmente o que lhe incumbe perante turma, câmara ou tribunal, pode pedir que, na sessão imediata, se dê preferência à causa em que é advogado de alguma das partes. Tal preferência de modo nenhum pode afastar a do processo cujo julgamento já se iniciara (art. 562), nem a do agravo de instrumento interposto no mesmo processo, ou retido nos autos (arts. 559 e 522, § 1.0), nem a das ações a que alguma lei tenha criado preferência legal. A preferência, a que se refere o art. 565, é apenas a da ordem da pauta, conforme a numeração para a distribuição, respeitadas as regras jurídicas do Regimento Interno. No art. 565 supõe-se a) que já esteja em pauta a causa ou o recurso, b) que na espécie haja sustentação oral, c) que o requerimento seja para a sessão seguinte onde a causa ou recurso será julgado em primeiro lugar, mas d) sem prejuízo das preferências legais. No art. 565, parágrafo único, são elementos a) que já esteja em parte a causa ou recurso, b) que o requerimento seja para a própria sessão em que se fez o requerimento, c) que os advogados de todos os interessados subscrevam o requerimento, o que não afasta as preferências legais (e. g., se na sessão se tem de prosseguir no julgamento de causa ou recurso que em sessão anterior fora suspenso). Todos os interessados: entenda-se todos os figurantes das causas e recursos que teriam de ser julgados na sessão, mas cujo julgamento ainda não fora anunciado. Se fora anunciado o julgamento da causa a ou do recurso a, os advogados de todas as causas ou recursos restantes é que podem subscrever o requerimento. 2)SUBSCRIÇÃO POR TODOS 05 ADvOGADOS. Se todos os advogados subscreverem o requerimento, a preferência será para a própria sessão, mas observando-se o que se estatui no art. 565, in fine. 1. Recursos e ações

O Título X trata de recursos, e não de ações. Ação, propõe-se. Já foi dito, no correr dessa obra, que alguns recursos foram ações: deixaram de o ser, passando de meios jurídicos proponíveis para meios jurídicos interponiveis. Em vez de alguém ir a juízo pro pondo; já em juízo, dentro do processo, se interpõem, ou se opõem, se embargos. Também é reminiscência de que se não pode livrar a terminologia jurídica o emprego das expressões “embargos” e “oposição” para ações e recursos e para o exercício das pretensões respectivas. Assim, opõem-se embargos do devedor e embargos de terceiro, que são ações, e opõem-se embargos infringentes do julgado, ou de declaração, que são recurso. Isso mostra que esses institutos são limítrofes: há algo de comum com os recursos, nos embargos de terceiro (aliter, nos embargos de obra nova), e nos embargos do devedor, a despeito de serem ação; e há algo do que fora ação, nos recursos de embargos infringentes do julgado, como há nos embargos de declaração. Recurso é impugnativa dentro da mesma relação jurídica processual. Recorre-se da decisão. Corre-se para outro ponto em que possa ser reexaminada e eventualmente reformada a decisão. O conflito de jurisdição não é recurso: é ação. Por ele, decide-se qual dos juizes é competente, ou se algum o é, ou se nenhum o é. Examina-se por fora da relação jurídica processual, porque o choque é entre juizes, e não dentro do processo, como ocorreria com a exceção de incompetência, ou de litispendência, e com os agravos que se inter-pusessem da decisão que as repelisse ou as acolhesse. A ação rescisória é ação, como a revisão criminal: instaura-se outra relação jurídica processual. A impugnatíva não é dentro, mas fora da relação jurídica processual em que se proferiu a sentença. Essa relação jurídica processual está, ex hypothesi, fechada. Ou se rescinde, ou se revê. Os embargos de declaração e o recurso extraordinário são recursos, como o agravo, a apelação, os embargos infringentes do julgado. Na história, encontram-se ações que se tornaram recursos e recursos que se fizeram ações. O recurso extraordinário é recurso. A reclamação não no é. Nem no é o mandado de segurança contra decisão judicial. Interpõe-se agravo. Interpõe-se apelação. Opõem-se embargos de declaração, ou embargos infringentes do julgado. Propõe-se ação rescisória de sentença. Propõe-se revisão criminal. Põe-se reclamação. A reclamação é sem subida, sem interposição; faz-se ao órgão corregedor. Os embargos de terceiro, esses, são ação. Opõem-se, a semelhança dos embargos recursais. Mas, ao passo que os embargos recursais se opõem enquanto não se fecha a relação jurídica processual (= não há coisa julgada formal), os embargos de terceiro abstraem de ter havido trânsito em julgado: o que lhes importa é o fato da incursão na esfera jurídica do terceiro. É de notar-se que a expressão “oposição” se manteve para os embargos-ação e para os embargos recursais: todos eles horizontalmente investem contra o ato processual do juiz, opondo-se a que persista. Mas a diferença é inapagável: quem declara, aclara, sentença está junto àsentença, dentro da relação jurídica processual; e quem julga procedentes embargos infringentes do julgado desconstitui sentença, sem que se haja saído da relação jurídica processual. Quem julga procedentes embargos de terceiro foi posto em outra relação jurídica processual, como órgão do Estado, para examinar o choque entre os figurantes da ação proposta e os figurantes da ação de embargos de terceiro. Há duas ações em contacto, duas relações jurídicas processuais, que se tocam. Em verdade, o terceiro embargante propõe (ação de) embargos. A referência a oposição é reminiscência, que ficou na linhagem. Diz-se que se pede habeas-corpus, e diz-se bem, por que habeas-corpus é ação. Pede-se mandado de segurança. Propõe-se, ali, ação de habeas-corpus; aqui, propõe-se ação de mandado de segurança. Na sistemática dos recursos, é preciso ter-se todo o cuidado quando se empregam os termos. Tudo no homem, como produto, que ele é, da cultura e sempre dependente desse lastro de passado (nunca, de todo, “passado”, pois que es-ponta, aqui e ali, em institutos de hoje, ou reformados e transformados em mais de dois mil anos), pode traí-lo com sombras de entidades que lhe serviram, e não lhe servem mais. Porém, por outro lado, bem fraco seria o seu conhecimento das instituições, e dele mesmo, se não pudesse obter perspectivas do seu ser: do presente para o passado; e do passado global para hoje, e até mesmo para o futuro. (a) Primeiro, é preciso saber-se que a recorribilidade das decisões foi conquista relativamente recente, que o direito romano republicano não concebia que se recorresse da decisão do iudex, porque o juiz era o povo. O nosso juiz, onde não é eleito, afastou-se da sua fonte, e já supõe, no direito romano e alhures, o magistrado, classe que não dizemos aristocrática, como RícHARD SCHMIDT (Lehrbuch, 41-42), porque mais nos parece política, burocrática, com os decreta e os interdicta, oriundos do imperium. A discussão sobre ter a irrecorribilidade, como fonte, o ser proveniente de magistrado a decisão, somente teria ganho de causa se se provasse que houve, antes, recurso contra as sententiae do iudex. Ora, o que se vê, nos sistemas de direito primitivos, inclusive romano, é a força formal de coisa julgada que toda sentença produz. (b) A diferença entre existência, nulidade ipso iure e anulabilidade, que é importante a respeito de atos jurídicos em

geral, cresce de ponto no tocante a sentenças. Não herdamos do direito romano o conceito nulo (= inexistente). Nulo, nulidade, em direito romano e no direito hodierno, são conceitos insuperponíveis. Nuílus, de ullus, diminutivo de unus (ne + ullus), é nenhum, nada, inexistente; ao passo que, para nós, o negócio jurídico nulo existe, posto que nulo, isto é, eivado de nulidade (cf. Osiiu BÚLOW, Die Lehre von den Prozesseinreden, 90). Já no século VII, nas fontes remotas do nosso direito, a Lex Visigothorum teve, além da querela por denegação de justiça, a ação contra o juiz suspeito, com restituição em íntegro, e a ação contra a sentença injusta, em caso de corrupção do juiz (per quodlibet commodum), ou de erro do juiz (per ignorantiam iniuste iudicaverit). Conforme já frisamos, o direito processual civil brasileiro não tem a anulabilidade das sentenças. Tem a nulidade e a rescindibilidade. Aqui, convém que se façam algumas precisões sobre sentenças inexistentes, sentenças nulas e sentenças rescindíveis. Temos contra a sentença inexistente (= não-sentença) a ação declaratória típica (art. 4.0), também utilizável para se declarar a inexistência de relação jurídica processual. Não é de se afastar invólucro mandamental. No processo de execução, os embargos do devedor podem conter alegações de falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, tendo havido revelia. b)Contra a sentença nula ipso iure, a ação de nulidade (constitutiva negativa), que toma maior carga de elemento mandamental, quando se trata de exceptio nuílitatis. c)Contra a sentença rescindível, a ação rescisória élimitada ãs espécies do art. 485. Também há a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que não têm sentença, ou em que essa é simplesmente homologatória, para os atacar onde seriam, fora do processo, inválidos. Tivemos o ensejo de mostrar que com isso se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos praticados em juízo (Código de Processo Civil, art. 486). Temos a distinção liminar~ sentenças inexistentes ou não-sentenças e sentenças nulas. A. Trata-se de não-sentenças quando o prolator não é o juiz, ou não é tribunal. Quem não recebeu do Estado a função de prestação jurisdicional não pode sentenciar. A “sentença”, que dê, não é sentença, é resolução de particular ou de autoridade estatal a que se não conferiu poder judicial. As simples decisões das autoridades administrativas não são sentenças, posto que se assemelhem às sentenças. Se ao juiz ou ao tribunal somente falta competência para a causa, a sua decisão é sentença: mesmo se a incompetência é ratione materiae, a nulidade desaparece com o trânsito em julgado, e apenas se permite, no sistema jurídico brasileiro, a respeito das sentenças proferidas por juiz ou tribunal incompetente ratione materiae ou pela hierarquia, a rescisão segundo o art. 485, II. O juízo arbitral é juízo eventualmente constituído, a que o Estado confere poder de julgar, se satisfeitos os pressupostos legais, inclusive o da homologação. A sentença proferida, em matéria criminal, por algum juiz ou tribunal do cível, é inexistente; não é nula, nem precisa ser rescindida. Só se desconstitui ou se rescinde o que existe. Não se desconstitui o que não fora constituído, nem se rescinde o nada. Alguns juristas consideram sentença nula a que dá, em matéria civil, o juiz ou tribunal criminal, ou vice-versa; mas devemos repelir a confusão (o casamento a que se procedeu em vara criminal, ou dos feitos da Fazenda Se a sentença ainda não foi publicada, na conformidade da lei, ainda não existe. Idem, se a publicação insuficiente, ou se falta a assinatura do juiz singular ou do presidente do tribunal ou corpo coletivo julgador, se necessária conforme a lei. A publicação da sentença do juiz singular é insuficiente se não foi lavrada no livro próprio, se a sentença não consta, por extenso, do termo lavrado no livro próprio, ou se o juiz não subscreveu o termo (arts. 457 e § § 1.0, 2.0 e 3•o, e 463). Se, tendo de haver debate oral, as partes não foram apregoadas, ou não o foram as pessoas cujo comparecimento era obrigatório (arts. 450 e 327), de modo que não se procedeu ao debate oral, a sentença é nula. A publicação teve os seus efeitos, inclusive a de recorribilidade. A publicação de sentença do juízo coletivo é insuficiente se do que se inseriu no órgão oficial não constam as conclusões. Se só em parte, sendo separável, constam as conclusões, a decisão só existe quanto à parte inserta (arts. 563 e 564). Se o caso é de inexistência, pode-se providenciar para que venha a existir o que faltou. Não há pensar-se em coisa julgada formal (ou, a fortiori, material) de não-sentença. A execução de sentença inexistente é de afastar-se, por inexecutabilidade (= falta de pretensão à tutela jurídica executiva e de título executivo).

B. As sentenças nulas existem, mas atinge-as sanção legal de nulidade (= não são válidas). Entraram no mundo jurídico, porém são deficientes. Algumas deixam de ser nulas, ao transitarem em julgado: dá-se a sanção, ou a preclusão que o determine. A composição do tribunal tem de ser com observância da lei (constitucional, processual e de organização judiciária). Há infração, se, por exemplo, tomou parte no julgamento juiz cujo impedimento está previsto em lei. Noutros sistemas jurídicos, tem-se por nula a sentença, mesmo se trânsita em julgado. O sistema jurídico brasileiro deu melhor solução: a sentença, com o trânsito em julgado, a despeito da infração, existe, vaie e é eficaz; apenas é resandível (art. 485, II). A finura da técnica jurídica brasileira distinguiu da prevaricação, da concussão e da corrupção a suspeição. O juiz suspeito tem de ser afastado em virtude de exceção, se possível, no prazo para a contestação, ou quando o interessado vier a conhecê-la (arts. 304 e 305). Se a sentença transitara em julgado, não mais a pode opor. Sempre que o ato de juízo singular ou coletivo se pratica com violação de regra jurídica de processo ou de lei de organização judiciária, ou ele é ferido de nulidade cominada, ou de nulidade não-cominada. Na doutrina das nulidades que o Código, na esteira da tradição, estabeleceu, a distinção é de relevo, e dela já cogitamos. As vezes, porém, a própria lei cuja regra jurídica foi transgredida somente considera irregular o ato (= falta de correção). A irregularidade, rigorosamente, ocorre se o conteúdo do ato não corresponde ao que dele se esperaria. Os recursos supõem incorreções, j~nas por vezes são interponiveis por nulidades e até por inexistência. C. Em se tratando de sentenças, quase todas as violações de regra jurídica são cobertas por elas, ou as violações que nelas se produziram causam nulidade que se sanam, ou ficam inalegáveis com a preclusão resultante da coisa julgada formal. É o principio da superação das nulidades pela sentença. Tudo que é renunciável ou precluível, no tocante a pretensões de nulidade das sentenças, se tem como renunciado ou precluído. A própria incompetência, se não se trata de incompetência ratione materiae ou pela hierarquia, que dá ensejo à ação rescisória de sentença (art. 485, II, 2.~ parte), perde, com o trânsito em julgado, a relevância. Observe-se que em todas essas espécies se supõe ter existido sentença, só existe se existia relação jurídica processual. Os sistemas jurídicos conhecem sentenças inexistentes, ou, melhor, não-sentenças, como conhece lá fora fatos que não são jurídicos, isto é, que não entravam no mundo jurídico (= não se juridicizaram). (c) A lei processual baseia-se no princípio da pluralidade de graus de jurisdição (dois ou mais), de modo que se dê o reexame. O recurso extraordinário pode levar a quarto grau o reexame, posto que somente quanto à quaestio iuris. De regra, o duplo grau é assegurado quando se trate de decisão terminativa, com apreciação do mérito, ou sem ela, o que importa dizer-se que se adotou, a respeito, o princípio da recorribilidade de todas as decisões sobre mérito, ou dos atos processuais que terminem o feito. É, em determinação de âmbito, o principio do duplo grau, pelo menos, com a sub-rogação de um julgador a outro, na mesma relação jurídica processual. Esse princípio é ius cogens, a despeito da interferência de alguns erros, devidos à má classificação das resoluções judiciais (a terem-se como interlocutórias sentenças terminativas ou finais). No art. 463, estatui-se que com as sentenças de mérito, publicadas, acaba a jurisdicional do juiz, que só as pode alterar, para lhes corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou lhes retificar erros de cálculo, ou por meio de embargos de declaração. Não se excetuou o principio da recorribilidade de todas as decisões sobre o mérito ou sobre atos processuais terminativos do feito, ou princípio do duplo exame, pelo menos; mas afastou-se o principia do duplo grau, pelo menos. Permitiram-se a correção de inexatidões materiais e a retificação de erro de cálculo. E o recurso, aí, de mera declaração não sobe; não se apela, nem se agrava, embarga-se. Em todo caso, o recurso extraordinário é ineliminável pela legislação ordinária. (d)Não temos o *princípio da recorribilidade “omisso medio”, isto é, de se poder pular um dos recursos, ou mais. Quem poderia apelar, ou poderia agravar, ou embargar não pode na examinada questão interpor o recurso extraordinário, sem usar de recurso anterior. Porém a separabilidade das partes da decisão pode estabelecer preclusão para uma das partes, ou mais, da decisão; e para outras, não. E não infringe o princípio da proibição de duplicidade ou da multiplicidade de recursos interpostos o exercer-se a pretensão recursal quanto à parte que corresponde a um recurso e quanto à parte que corresponde a outro recurso. O recurso extraordinário mantém os seus limites objetivos de recurso confinado às questões de direito, quaestiones iuris, quando elas satisfaçam os pressupostos do texto constitucional. O que é relevante é frisar-se que não há, de modo nenhum, a respeito do recurso extraordinário regra jurídica ~ue corresponda à do art. 476 ou dos arts. 480 e 481. É possível que, resolvida a quaestio iuris, no julgamento do recurso extraordinário, nada mais haja por decidir-se no próprio tribunal ou juízo recorrido; mas isso é conseqúencial , pela exaustividade inerente à decisão (e. g., decretou a inconstitucionalidade da regra jurídica de que se teria irradiado a pretensão do autor, ou confirmou a decisão desconstitutiva da regra jurídica de que se irradiaria a objeção do demandado).

(Quanto ao recurso extraordinário, não há incidência do principio da irrecorribilidacte “omisso medio”. Quem pode interpor o recurso extraordinário, porque houve divergência de interpretação entre o julgado e o de outro corpo do tribunal, conforme a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, d), pode fazê-lo tenha ou não argúido inconstitucionalidade, para os efeitos dos arts. 480-482.) (e) A Constituição federal subentende a unidade territorial do Tribunal de Justiça, de Tribunal Federal de Recursos suscetível de pluralidade, e a unidade de Supremo Tribunal Federal. Quanto aos primeiros, cada unidade politica estadual ou semelhante a Estado-membro tem o seu, sem ser preciso que se divida em câmaras e turmas, porque essa divisão pertence à lei de organização judiciária; de modo que o Código de Processo Civil se tem de adaptar à Constituição. Há pluralidade de tribunais no território nacional e a Constituição permite, nos Estados-membros e no Distrito Federal, pluralidade de Tribunais Federais de Recursos. Assim, dentro da mesma unidade política, pode haver dois tribunais diferentes, como o Tribunal de Justiça e o Tribunal Federal de Recursos, ou o Tribunal do Trabalho, ou dois tribunais federais diferentes, como o Tribunal Federal de Recursos e o Tribunal Superior Eleitoral ou do Trabalho. O recurso extraordinário é interponível. (f) O provimento do recurso relativo a ato ou a atos,. de que é conseqüente ou dependente outro ato, ou são conseqüentes ou dependentes outros atos, a respeito dos quais se interpôs recurso, prec1ica o futuro julgamento, ou tira. a razão de ser ao julgamento já proferido quanto ao segundo recurso. É o princípio da conseqüência e dependência dos provimentos. E. g., a nulidade decretada em recurso extraordinário torna sem razão de ser, pela nulidade ad posteriora dos atos processuais, a sentença final; a nulidade que foi decretada em agravo de instrumento, atingindo os atos conseqüentes e dependentes, apanha a sentença posterior, ainda que dela não mais caiba recurso (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de setembro de 1942, R. dos T., 148, 346). (g) Com a prolação da sentença, a relação jurídica processual atinge a sua finalidade, que é a entrega da prestação jurisdicional; porém essa entrega não se fez de vez e por simples ato do juiz, como se ainda estivéssemos nos tempos em que sentenciar e exaurir a relação jurídica processual fossem um só acontecimento da vida social. O ato de sentenciação pode ser um momento na sequência de atos processuais até que a entrega se dê. Isto é, pode ocorrer que, após a sentença, a relação jurídica processual se estenda. O recurso é exercício de pretensão processual, nasce no processo e permanece dentro do processo. A ação declarativa de inexistência da relação jurídica processual, a ação constitutiva negativa da relação jurídica processual ou somente de sentença, a ação mandamental, de enchimento constitutivo negativo (e. g., art. 741, 1), e a ação rescisória nascem de regras de direito material pré-processual, que dão a regras jurídicas de processo ou de direito material a relevância de pressupostos para ações contra a relação jurídica processual ou contra a prestação jurisdicional entregue. Aqui, convém pormos em relevo. a) A propositura da ação é exercício de pretensão (pré-processual) à tutela jurídica. b) A interposição ou oposição de recurso é exercício de pretensão (processual) a reexame da prestação oblata, que ainda não foi definitivamente entregue (~= podia ser recebida e não foi), ou de ato intercalar, que é como passo no caminho para se chegar à decisão terminativa, com julgamento do mérito, ou de ato terminativo, sem julgamento do mérito. De qualquer modo, está-se dentro do processo. A sentença sujeita a recurso não é, ainda, a prestação jurisdicional entregue; é ato judicial, que pode ter alguma eficácia, não é, ainda, a sentença “final”. Se o tempo para o recurso se exaure, aquela situação jurídica, que o proferimento estabelecera, se perfaz em sentença; outrossim, sobre-vindo julgamento que não conheça do recurso que se interpôs. Se o grau superior a reforma, no todo, ou em parte, aquela situação jurídica se desmorona. O procedimento ulterior que os recursos suscitam são fatos do mesmo processo. O direito processual civil brasileiro evitou qualquer ambiguidade, ou equivocidade, de que se não livraram outros sistemas jurídicos, quanto às ações que impugnam as sentenças. A ação rescisória, que de tantos séculos nos vem, é, indubitavelmente, ação. O conflito de jurisdição, tal como o concebeu o nosso direito, é ação e não recurso. Em vez de ser recurso sobre competência, como o agravo de instrumento, contém ação tendente a se dizer qual o juiz ou tribunal que é competente. Cf. Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, art. 119, 1, f); Código de Processo Civil, arts. 115-123 e 124. A querela de nulidade sanável inseriu-se na apelação e nos outros recursos em que a quaestio iuris possa ser levantada. A querela de nulidade insanável, temo-la; mas, por força mesma do seu conceito, ficou por fora da relação jurídica processual, atravessando a coisa julgada formal. Donde, no sistema jurídico brasileiro, a ação de nulidade ipso iure da sentença, de que a ação de embargos do devedor, com fundamento no art. 741, 1, do Código de Processo Civil, é a espécie mandamental. A ação rescisória envolveu da restitutio in integrum; e tem no direito português fonte

conspicua, inclusive quanto à sentença proferida contra a res prius iudicata. A sentença, que não pode ser executada desde logo, porque seja recorrível, é sentença a que não se dá cumprimento enquanto não se alcança a coisa julgada formal. De modo que falar-se de recurso de efeito suspensivo não é exprimir-se bem o que se passa: não se deve a suspensão ao recurso, tanto assim que, antes da sua interposição, não se começa de cumprir; se, antes dela, pudesse ser executada a sentença, então sim, a interposição do recurso suspenderia. Na verdade, nada se suspende, porque a sentença mesma era, e é, da classe daquelas que se não podem cumprir antes de transitarem formalmente em julgado. A terminologia é admissível somente brevitatis causa. Mas há razão de ser para a abreviação. Primeiro se tem de pensar nos recursos; depois, na coisa julgada formal. Coisa julgada formal é a situação que se estabelece com a preclusão, a irreccxyibilidade e a incorre gibilidade pelo próprio juiz. As mudanças em correção, ou em mandado de segurança, são ataques ê coisa julgada formal. Ora, tendo-se de cogitar, antes tios recursos, é compreensível que se aluda ao possível cumprimento da sentença antes da coisa julgada formal. O recurso sem efeito suspensivo é o recurso que permite o cumprimento antes da coisa julgada formal; o recurso de efeito suspensivo é o que deixa para depois do trânsito em julgado o cumprimento da decisão, (h) A apelação, no direito brasileiro, é híbrida: contém o ataque à injustiça da sentença, aos er,rores in indicando, e a impugnação dos vícios da sentença, quer de construção, quer de conteúdo, razões que nada têm com a injustiça do julgado. Naturalmente, aí se alegam todas as nulidades da sentença, as sanáveis, isto é, as que se sanariam se não alegadas, ou não pronunciadas, e as insanáveis, ou que, decretadas, desconstituiriam a sentença, e, não decretadas, atravessariam éo termo a coisa julgada formal. Mais: ai se articulam as faltas de elementos essenciais à existência do ato como sentença. Bastaria essa duplicidade do conteúdo possível da apelação para se notar que o apelante pode ter sido vencedor e caber a sua apelação: ele tem interesse em que a sentença exista e valha. Alguns juristas não prestam atenção a essa inserção histórica da querela de nulidade no corpo da apelação. A apelação mantém, por força das suas fontes históricas, a estrutura e a eficácia de continuação do procedimento como se não tivesse havido sentença, ou a parte apelada da sentença (princípio da cognição transparente do juízo da apelação). Porém também são razões históricas que, ainda incólume, como fica, com os outros recursos, a relação jurídica processual, nos levam a conceber os outros recursos totais como em descontinuidade de procedimento. Em verdade, hoje em dia, há cognição transparente em agravos de instrumento que se interpõem de decisão que julga a incompetência, ou que não admitiu a intervenção de terceiro, que nomear ou destituir inventariante, tutor, curador, testamenteiro, ou liquidante, que decidisse a respeito de erro de conta ou de cálculo, ou que autoriza entrega de bens, e a permissão para que o tribunal revisional aplique a regra jurídica e resolva o caso concreto opera como se a cognição, em princípio opaca, porque limitada à quaesto juris, se tornasse transparente. A opacidade quase só se conserva a respeito do recurso extraordinário. Mais: persistiram nas legislações especiais recursos de agravo de petição, em se tratando de mérito, o que de certo modo complicava o sistema jurídico, sem conveniências práticas que o justifiquem. O Código de 1973 suprimiu o agravo de petição; e fez bem. Já aludimos a isso. De zure condendo, era de todo conveniente que se estendessem a todos os processos não reguladoS no Código, como o processo dos executivos fiscais, as regras jurídicas sobre recursos. Não somente se obtém uniformização facilitadora da teoria e da prática, como se limpa o processo dessas escórias e reminiscências, que afeiazn o sistema jurídico. Foi obra da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, e n. 6.071, de 3 de julho de 1974. Seja como for, a superposição dos recursos, em vez da continuação, que é peculiar à apelação, ou, melhor, aquela descontinuidade de procedimento, em vez dessa continuidade, não afeta a relação jurídica processual, que é uma só. Outra relação jurídica processual há quando se promove o conflito de jurisdição, a ação declarativa incidental, ou a ação de nulidade ipso fure da sentença, ou a ação rescisória, ou os embargos do devedor, espécie de ação de nulidade ipso fure da sentença, ou da decisão de acolhimento da execução, a ação niandamental desconstitutiva por ter faltado ou por ser nula a citação inicial, tendo havido revelia. Todos nós nos acostumamos a ver na apelação o recurso para o grau superior. Esse pressuposto, que é inexcetuado, de lege lata, no direito brasileiro, poderia ser, de lege ferenda, afastado: o procedimento do reexame, ainda quando se junte, na apelação, como é o caso do direito brasileiro, com a impugnativa por vícios da sentença, poderia ser no mesmo grau. Seria como a apelação de motu propno “Qua cura” de 8 de dezembro de 1938, posto que se confunda com os nossos embargos infringentes do julgado a chamada apelação da Rota romana para a própria Rota romana, variando os juizes (Codex Iztrw Canoníci, cânones 1.557, 1.598 s., e 1.599, § 2). Melhor é, porém, que se conserve a linha histórica.

A apelação não instaura novum fudici um; o reexame leva a outra decisão, que se substitui à. decisão apelada. Os poderes do tribunal de apelação são os mesmos do juiz do primeiro grau; e os mesmos deveres. (1) A experiência humana veio discernindo, aqui e ali, pela análise dos fatos, as causas de inexistência, de nulidade ipso fure, de anulabilidade ou de rescisão; e a processualística ocidental é o produto de dois milênios de vida jurídica, de extração de princípios e de descobertas de sinteses entre o princípio da força formal e o da discussão sobre as sentenças. Ou essas sínteses levavam aos recursos, o que era só se permitir o ataque antes de preclusão, ou a ações que abrissem brecha àquele princípio. Naturalmente, cometiam-se erros a respeito, como o de se admitir ação e não recurso pela infração na apreciação da prova, ou o de ter como causa de nulidade fpso fure, em vez de causa de rescisão, a violação do direito em tese. A concepção romana bastava a expressão nuíla sententia. Não se encontra nas fontes nullitas sententiae. Contra o julgado nulo (= inexistente) dava-se restituição, inclusive se era caso de sentença venal (JosEF KOHLEE, Prozess und Nichtprozess, 120 5.). lucticatum non est; isto é, tudo se passava no plano da existência (A. vox BF.THMANN-HOLLWEG, Der rômische Civilprozess, II, 273). Os expedientes variaram para a ação; e. g., o duplum a pagar-se, em caso de negação do julgado (ao tempo das legis actiones), a afirmação e prova da inexistência, pelo reu, na actfo fudicati, o revocare i?l~ duplum, se após ela, sem se tolher ao autor perdente a replicatzo nullitatfs (F1u~Do~N EXSELE, liber die acUo iudicati, Abhand-Zungen, 160-188; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 2 e 161). (j) A apelação sucedeu à irrecorribilidade da sentença; porém sucedeu a mais do que isso: à distinção entre sentença válida e sentença inválida. O direito romano conhecia a dicotomia “sentença inexistente, sentença”, porque ser nula, para ele, era não existir; de modo que a nova distinção, fruto do Império romano, aproveitou para a appellatio a intercessio tribunicia contra os decreta dos magistrados, que não se aplicavam aos julgados (senten.tiae) do fuder privatus (só sujeitos, às vezes, à restitutio, cf. E. LIEF~VRE, Du Rôle des Tribuns de la Ptêbe, 132 s.) e, já no plano do direito público, adaptou à monocrática estrutura hierárquica imperial a ação contra a sentença. A appellatio, para julgamentos pela mesma ou superior autoridade (par maiorve potestas), e a intercessio, contra as decisões dos magistrados, não eram recursos; eram ações. No período imperial romano, administrativo, despótico, a apelação transformou-se em recurso, em algo, pois, de burocraticamente organizado (cf. Moiu”rz WLASSAK, Rômische Prozessgesetze, 1, 219; RICHARO SCBMIDT, Lehrbuch, 48, e AUgemeine Staatslehre, II, Parte 1, 258 s.). O passo para o recurso propriamente dito estava dado; e essa concepção da sentença que ainda não é sentença enquanto não se esgotam os graus foi a antítese ao juiz único, o unus iudex, que fora a tese (democrática). As sínteses e tentativas de síntese tiveram de vir, conforme a altura da evolução liberal-democrática de cada povo; mas, também, as regressões. Psíquica e sociologicamente, o déspota tende sempre a fazer-se o último degrau de uma escadaria administrativa, como o Imperator. O que ressalta da história é que a apelação-recurso e o grau jurisdicional nasceram quase juntos, frutos ambos da desdemocratização da Justiça. A appellatio imperial nada mais teve da intercessio, mandamental negativa, de conteúdo declarativo: ‘Fcyí;decisão, que’ o Imperador ou sefls prepostos, ~omeados,’~ tinham ‘de pôr em lugar da decisão do magistrado: ~o. duplô grau baixava, mas continuava duplo grau. A discussão sobre se a origens da appeuatio imperial sucedera à provbeaUo ad populum (hipótese de PE.. E. HuscXKE), ou à intercessio tçribunicia (F. C. VoN SAvIGNY), é’ sobre falsa questão. O Imperador usurpou e apagou a sentença recorrida: o seu poder era o do povo, a que ele o usurpara; mas o instituto, criaram-no a circunstância da usurpação e a inserção do Imperador os seus prepostos na relação jurídica processual. (Assim, com pequenas diferenças J. MEEXEL, Abhandlungen, II, 43-44, 124 s., 134, e E. LEY~vRE, Du Rôle des Tribuns de la Plêbe, 220 e 225). Aliás, assim se explica que o Imperador, usurpando o poder, fizesse apelável o que não era suscetível, no período republicano, de ser declarado inexistente pelo mandamento da intercessio tribunicia: a sentença do iudex. Ta. MOMMSEN pensou em degradação do iudex privatus até ser o iudex pedaneus (funcionário delegado), sob o principado. Mas a appeflatio, em verdade, começou com abstração de limites à devolução (quippe cum iniquitatem iudicantium vel imperitiam recorrigat). A appellatio imperial devolvia e suspendia; tinha, porém, de ser interposta em dois ou três dias, prazo que Justiniano estendeu a quinze dias (Nov. 23, pr. e c. 1). Se não cabia, terma sententia ficava a primeira. Não se precisava desconstituir a sentença, nem se havia de declarar inexistente; porque, inter-posita appellatione, toda a cognição la ao grau superior. Foi isso o que nós herdamos e mantemos até hoje. Inclusive quanto à completa devolução. Apenas, a respeito de exequibilidade, o nosso direito é explícito quanto a não serem exeqúlveis, de regra, as sentenças apeláveis, ficando-nos ainda a expressão “efeito suspensivo”, que corresponde à interpretação da L. 1, pr. e §§ 1-5, D., nihil innovarl appellatlone inter-pos Ita, 49, 7, como sendo a interposição que’ suspende.

J. CuJÂcio e A. FAZER entendiam que, em direito romano,. a apelação apagasse a sentença de primeiro grau. Assim era, e não nos convencem aqueles que o negam (Di gesto Italiano, Appello Civile), com a tese oposta: só a nova sentença se substituiria à primeira. Â parte o não-cabimento, a apelação devolvia a cognição: o juízo da apelação era ez novo, como hoje; de modo que a confirmação era adoção da primeira sentença como conteúdo da nova, sendo do dia da prolação da segunda a eficácia. (TlI!~o»OR Kwi’, Appellatio, Realenzyklopãdie, 1, B, IV, 5, 208; L. 6, § 1, D., de his qui notantur infamia, 3, 2.). O recurso por denegação da apelação vem-nos do direito romano imperial (L. 5, § 1, D., de appellationibu.i recipwndis veZ non, 49, 5), já ao tempo em que o Imperador mesmo e não os prepostos conhecia da apelação. Não se pode dizer que tudo tenha sido contra a evolução político-social na burocratização imperial: houve evolução no tocante à unidade, sem os inconvenientes da monocracia, quando os Estados contemporâneos puderam encher de democracia esse aparelho administrativo, e judicializá-lo, mediante o principio da origem popular dos juizes, mesmo indireta, e o principio da separação dos poderes. A carreira judiciária, sem o juiz eleito de primeira instância, denuncia o romanismo de decadência, sinal de inferioridade, nesse ponto, do Brasil do século XX ao Brasil das capitanias e dos vice-reis. Por outro lado, tendo os Imperadores, e não só Justiniano (L. 2, § 21, O., de veteri iure enucleando et auctorit ate iuris prudentium qui in digestis referuntur, 1, 17), chamado a si a edicção das regras jurídicas (~leges interpretari solo dignum imperio esse oportet!), as estruturas democráticas contemporâneas distinguiram o condere e o interpretari leges. A audácia usurpadora era tão artificial que permaneceram nos textos referências ao poder interpretati~ dos juizes. Essa a explicação que devemos dar à aparente contradição, sendo fantasiosa a de Coz~~imo FEEiUNI (Manuale dt Pandette, 2.B ed., 28), que reduz a reserva imperial de Interpretar à interpretação com força de lei. Era possivel apelar-se, até se chegar ao Imperador. Enquanto a hierarquia judiciário-administrativa, monocrática, não se exauria, era possível a apelação. Quando Justiniano reduziu a duas as apelações (L. 1, O., ne liceat in una eadem que causa tertio provocare ‘veZ post duas sententias iudicum, quas definitio praefectorum roboraverit, eas retractare, 7, 70), não criou nova dicotomia: sentença inapelável e sentença não mais apelável; mas outras: a de sentença de que não se apelou e, pois, não mais apelável, e a de sentença não mais apelável porque dela se esgotara a apelabilidade. Num e noutro caso, preclusão. A sentença inapelável em si ainda não aparecia. A apelação imperial não supõe injustiça da sentença; mas exercício de pretensão recursal. As ações declarativas ou mandamentais-declarativas supunham a injustiça, ou a inexistência: a pretensão era a ver declarada a inexistência, em ação predominantemente declarativa, ou em ação manda-mental. Dai não ser necessário apelar da sentença nuUa, posto que fosse possível. Aliás, a apelação veio chamar a si o que antes pertencia às ações declarativas ou mandamentais-declarativas (alguns erros de direito). Noutros termos: os casos de inexistência da sentença diminuíram. Dai a confusão que ainda hoje reina entre os juristas quando lhes faltam meios para bem distinguirem as nulidades ipso iure (no sentido moderno), as sentenças rescindíveis e as nulidades que só se podem alegar, ao mais tardar, na apelação. Quando o pendente apela e alega a nulidade ipso inre, a apelação pode ser-lhe útil, e nunca servir à preclusão: as nulidades, que se sanariam, seriam, por definição, outras. A apelação também era momento, como outro qualquer, para o pronunciamento. O poder régio; que ~se substituiu aos poderes feudais e locais, em sentido de maior integração dos círculos sociais, porém maior soma de despotismo, em certos países propícios ao sufocamento das liberdades, teve a oportunidade de invocar a armação imperial romana, o que prejudicou a linha evolutiva desses países até hoje. Desse reforçamento de poder nasceram recursos ou ações perante o rei, que destoariam das fontes germânicas e das concepções pré-imperiais romanas. (1) A devolutividade é o que se pode chamar efeito comum dos recursos. Ainda quando a lei conceba, excepcionalmente, o recurso para o mesmo juiz, singular ou coletivo, há atribuição de novo exame; portanto, devolução. Não só se devolve verticalmente; há também a devolução horizontal, como se passa com o recurso de embargos de declaração e com os embargos infringentes do julgado de que cogitam os arts. 530-534. A suspensividade é suscetível de ser pré-eliminada pela lei (art. 520, 2.~ parte), ou pela natureza do recurso, tal como ocorre com o agravo de instrumento. Se o recurso tem efeito suspensivo, a sentença não pode ser executada. Para que haja execução de sentença, é preciso que haja título e precutivo judicial, e a sentença que não transitou em julgado, não no é, salvo se a lei à semelhança do que ocorre com os títulos executivos extrajudiciais permite o adiantamento de execução, em virtude de non plena cognitio. Só a lei pode estabelecer tal executividade excepcional. Quando a antiga Introdução do Código Civil brasileiro, art. 3~0, § 3~O, dizia que se chama “coisa julgada a decisão judicial de que não mais caiba recurso”, e quando a Lei de Introdução (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), art. 6.0, § 3~O (texto da Lei n. 3.238, de 1.0 de agosto de 1957), enunciou que se chama “coisa julgada ou caso

julgado a decisão judiciária de que já não caiba recurso”, tem-se de interpretar que o legislador supôs não caber o recurso com ete4o suspensivo, que é a regra, nem caber o recurso sem-efeito suspensivo. Porque eficácia de coisa julgada somente pode ter a- sentença de que não cabe recurso, sem se distinguir do recurso que tem efeito suspensivo o que não tem efeito suspensivo. O legislador pôs-se no plano da aplicação da lei: ou o prazo transcorreu, ou não havia prazo, por se tratar de decisão irrecorrivel. Num e noutro caso, o recurso não cabe. (No Projeto primitivo do Código Civil, art. 5~o, era defeituosa a definição, pois que se falava de “recurso ordinário”, como se pudesse haver coisa julgada se cabe qualquer recurso dito extraordinário.) Alguns juristas confundem trânsito em julgado, coisa julgada, com pendência de recurso. A pendência de recurso é estado do processo em que ainda se vai julgar note-se: ainda se vai julgar se cabia, ou não, o recurso interposto. Trânsito em julgado, coisa julgada, pode já ter havido: se não cabia o recurso que se interpusera; como pode não ter havido: se cabia o recurso que se interpusera. A sentença ou acórdão não deixa de passar em julgado porque dela se recorreu, mas sim porque, cabendo recurso, foi ele interposto. Não é o recorrer-se em tempo hábil que pré-elimina o trânsito em julgado; é o caber recurso e ter-se recorrido. Se cabia o recurso, e não se recorreu tempestivamente, não mais cabe recurso: transitou em julgado a decisão. Se não cabia recurso, ou se não mais cabia recurso, e se interpôs recurso, houve trânsito em julgado: a decisão, na instância recursal, em que se diga que não cabia recurso, ou que não mais cabia recurso, é decisão apenas declarativa. Cabendo recurso extraordinário, a execução somente pode ser provisória. Os arts. 587 e 588 do Código de Processo Civil são Invocáveis (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1940, R. de J. B., 48, 276, quanto aos textos anteriores). Se, no julgamento do recurso, dele não se conheceu (= se disse que não cabia ou não mais cabia o recurso interposto), a execução que se acreditava provisória em verdade foi definitiva. Conseqüências: e. g., a aparente nuUdade da decisão sobre levantamento de depósito, sem caução, desaparece; foram eficazes os próprios atos que importaram alienação. II.Ações contra as sentenças (a) a) Temos contra a sentença inexistente (= não-sentença) a ação declarativa típica (art. 4.0), também utilizável para se declarar a inexistência de relação jurídica processual. Não é de se afastar invólucro mandamental. b) Contra a sentença nula ipso iure, a ação de nulidade (constitutiva negativa), que toma maior carga de elemento mandamental, quando se trata de embargos do devedor, que se funde no art. 741, 1; ou a exceptio nuilitatis. (Aqui convém precisão, que, antes, repetidas vezes, encarecemos. A sentença nula pode ter sido em processo válido, ou em processo ab initio não-válido. Se o processo foi, ab initio, inválido, por ser, por exemplo, com citação inicial nula, a relação jurídica processual não se estabeleceu. A ação declarativa de inexistência da relação jurídica processual seria cabível, mas teria a questão prévia da invalidade do ato processual de citação, questão evidentemente constitutiva negativa. Se o processo não foi ab initio nulo, a sentença nula é em processo a que corresponde relação jurídica processual: a ação declaratória negativa da existência da relação jurídica processual seria de todo incabível.) c) Contra a sentença rescindível, a ação rescisória é limitada às espécies dos arts. 485 e 486. O art. 485 é o de maior relevância. No art. 486, há a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que não têm sentença, ou em que essa é meramente homologatória, para os atacar onde seriam, fora do processo, Inválidos. Tivemos o ensejo de mostrar que, com Isso, se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos praticados em juízo. (b) a) O direito romano não considerava nula (= inexistente, na sua concepção de nuíla) toda sentença em que houvesse ocorrido erro de direito. Da. L. 1, § 2, D., qnae sententiae sine appellatione rescindantur, 49, 8 (MACER), vem a distinção entre sentença contra sacras constitutiones e sentença contra ius litigatoris. Foi o ponto de partida para o conceito de direito têtico, mais preciso e abrangente. As tentativas intercalares (direito expresso, direito literal, etc.) denunciaram a insuficiência da alusão romana ao mesmo tempo o pendor político dos redatores de leis. A inexistência do julgado infringente do direito em tese, que, para o direito romano, era fato normal e acorde com a sua filosofia e a sua estrutura político-social, para nós é menos fácil de entender -se. ~Zurzia-se o estar fora dos poderes do juiz, no dizer a lei, e fazia e chocante o erro (explicação de J. T. B. LINDE, Handbuch, 397 s.), ressaltante pela evidência (N. TH. GÕNNER, Handbuch, III, 388), ou contra o direito em abstrato (W.FRANci~, Beitrag, 397-400), ou excedente das regras jurídicas de competência (L. H. VON ALMENDINGEN, Metaphysik des Civilprozesses, 1, 281, o que só seria de aceitar-se no sistema formular)? Nenhuma dessas explicações satisfaz, pelo fato de nem todos os erros de direito obstarem à existência do julgado. Os

juristas romanos distinguiam o erro sobre fonte e interpretação e o erro de aplicação: o erro sobre a existência da regra incidente e o erro de aplicação dela. Apenas não haviam chegado às distinções científicas de hoje, conhecidas de reduzido número de juristas. Abriram caminho; não o percorreram todo. No fundo, porém, não é de se afastar a explicação de W. ENDEMANN (Das Prinzip der Reclztskraft, 152 5.), que, atendendo ao contratualismo restante do processo romano, via na sentença contra o ius litigatoris sentença, e na sentença contra o ius in thesl, não-sentença, que a falta de apelação não podia, contra o interesse supra-individual , fazer sentença; (ef. lias deutsche Civil processo, 646 si. Merece advertir-se em que, ainda assim, ficaria inexplicado erros de direito permitirem a existência, - e outros não. O que não deixa. dúvida é que operou longo processo histórico de luta entre o método que hoje chamaríamos positivista de fontes e interpretação da lei e o método de livre pesquisa, entre o literalismo e a interpretação construtiva. Onde essa. exorbitou, aquela reagiu com a afirmação de existência. A sentença contra sacras constitutiones advertia-se que não “existia” e assim o direito “imperial” sustava a expansão interpretativa (L. 2, C., quae sit longa consuetudo, 8, 52), com as doctrinae adulterin.ae, de procedência grega, e a pululação dos direitos locais (JosEF KOHLER, Pro~ess und Nichtprozess, 121 s.). Tanto Th. MOMMSEN quanto os demais investigadores não souberam classificar a intarcessio tribunicia contra os decreta dos magistrados. Viam-lhes uns a negatividade, estava certo, mas era insuficiente (há ações declarativas negativas, ações constitutivas negativas); outros, algo de rescisório; e não faltou quem lhe atribuísse constrição do magistrado e redecidir (J. MERKEL, Abhandlungen, II, 17), o que não está nas fontes. As novas indagações nos levaram à convicção de se tratar de ação mandamental negativa, que tinha conteúdo declaratório, e não constitutivo; e os casos de proibição, nos textos romanos antigos, de intercessiones contra decreta sem violação da lei (questões de direito), em vez de se entenderem como inovações, por ser ilimitado, antes, o poder intercessional (sem razão, PIREo CALA1VI&NDREI, La Cassazione Civzle, 1, 62), hão de ser interpretados como defensivos da pureza da concepção das intercessiones e exprobrativos dos abusos. Na intercessio não ia ordem de redecidir; ia a declaração, que estabelecta a tábua rasa e dava ensejo ao magistrado de ter, de novo, de decidir a causa (certo E. Izrkvi~, Du ROle des Tribuns de la Plêbe, 96). Os casos de intercessio por infração de regra sobre a constituição do processo e da redação da fórmula, sobre servirem de prova do tratamento que se dava às regras pré-processuais e processuais, não eram menos suscitadores de intercessiones mandamentais negativas, de conteúdo declarativo. b) O problema da sentença que condena a fazer algo de impossível, física ou guosiologicamente, passou por diferentes tratamentos. O direito romano tinha-a por inexistente; era a incerta sententia, a que faltava o requisito de resolver a controvérsia. Depois, o direito moderno fez tal sentença, não inexistente, mais eivada de nulidade. Para a ciência contemporânea, o praeceptum impossibile é ineficaz; não é inexistente, nem é nulo. Se também se compõe algum pressuposto para a rescisão (art. 485, V) é outra questão. c)A actio contra iudicem qui litem suam fecit era ação de condenação contra o juiz, para se haver indenização do dano, mesmo em caso de imprudência (cf. H. SANDER, Syndi.katsklage, 9 s.; L. BARTOLI, Du juge qui litem suam facit, 18 s. e 37 s.). Inconfundível com a ação do Estado contra o juiz funcionário (L. BARTOLI, 26 s.), que também era de condenação; e não constitutiva negativa, nem mandamental declarativa, pois a sententia venalis era inexistente, e a decisão, que podia ser declarativa negativa, ou mandamental de conteúdo negativo, não no era, por ser seu objeto o ato do juiz, e não a sua sentença. A apelação, que era querela iniquitatis .sententiae, e também as ações, a provocatio ad populum e a intercessio tribunicia, tinham por objeto a sentença em si mesma; não assim as duas ações acima referidas, condenatórias. d) Desde Domiciano, pelo menos, havia uma espécie de restitutio in inteçrum contra sentenças não mais apeláveis, que se pretende tenha sido constitutiva negativa, devido a texto de SuETôNIO, em De Vita Caesarum, Domitianus, interpretado por Tu. MOMMSEN. Mas E. PERROT (L’Appel dans la procédure de l’ordo iudiciorum, 81) mostrou que a expressão “a.mbitiosas”, que está no texto, significa excedente da competência, e não eivada pelo vício da corrupção. Em verdade, porém, não era senão declaração de inexistência, por parte do Imperador (A. vo~ BETHMM~-HOLLWEG, Der rómische Civilprozess, II, 726; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 118). (c)Segundo o princípio da força formal da sentença, que dominava o processo germânico, antes de se proferir a sentença havia de ser deduzido contra ela tudo que pudesse ser impugnação; de modo que sentença prolatada era sentença inatacáveL Seria como a lei, vindo, como a lei, do~ povo: e a lei, mesmo nova, estava contida nela (democracia. pura). Muito diferente fora o que se passara entre os Romanos, ainda quando o Império tudo concentrou nas mãos do’ Imperador (monocracia). Regia o processo germânico a sanabiidade de todos os defeitos e vícios da sentença. Longe~ se estava do iudex privatus romano, e a imunidade à impugnação era mais cerrada. A opinião de W. SEELMM.rn (Der Rechtszung, 102 s.) contra o princípio da força formal da sentença e a sua afirmação de que todos os julgados germânicos fossem reformáveis, tese, também, de A. ESMEIN (Nou-velle Revue Historique, 11, 546),

cometem o anacronismo de atribuir à fonte germânica evolução posterior àquele princípio. O assunto é-nos de importância, pela origem romano-. visigótica do nosso direito e pela necessidade de levarmos em conta os dois elementos. Já então o juiz, de que se cogita,. é o juiz de tipo romano: de regra, a sentença é irrevogável; mas admite-se a apelação, que é reexame, e não revogação,, e a revocatio in duplum, segundo o direito pré-justinaneu (A. VON BETHMANN-HOLLWEG, Der germanisch-rcnnanisc~~ Civzlprozess, 1, 172, 288). A Lex Visigothorum (Recesvindo, no ano de 654) continha a querela por denegação de justiça (II, 1, 20), o processo contra o juiz suspeito (II, 1, 24> e a ação contra a sentença injusta (II, 1, 21), no caso de cor rupçáo e no caso de erro. Essa ação, si male iudicaverit, ou si per ignorantiam iniuste iudicaverit, era ação de nulidade. Donde o primeiro problema: ~nulidade, no sentido de sentença nuíla (=~ inexistente), ou nulidade no sentido de sentença eivada e impugnável? W. SEELMA~N (Der Rechtszung> 91) exatamente lançou mão de tal alusão a non valere, nos textos bávaros e burgúndios, para afirmar que, no direito germanico, era inexistente a sentença injusta. Ora, aí estaria o traço romano, e não o germânico. A verdade está em que da antítese germânica da força formal da sentença, com a tese romana da inexistência, surgiu o conceito de nulidade impugnabilidade, em vez de nulidade não-existência. A discussão que seria desnecessária, no direito romano (tese), e teria de ser antes da prolação, no direito germânico passou a ser depois, como em direito romano, porém já firme a sentença. Síntese: ações constitutivas negativas. A sentença que, para o direito romano, não seria, e seria de força formal portanto, incólume para o direito germânico, aparece como sentença que é, mas, por sua injustiça, in nihilo redeat. Daí vem, no sistema jurídico brasileiro, a ação rescisória das sentenças. (d) Os sistemas de direito germânico separavam o órgão que decidia encontrando a solução e o órgão que a impunha. Enquanto, para os outros sistemas, decidir e impor são uma e mesma operação, para aqueles à decisão faltava o elemento mandamental (ou outro qualquer) que tornasse obrigatória a decisão. Decidir era pouco mais do que responder a consulta, do que responsum, parecer, sobre caso concreto; e o plus estava na pessoa, ou grupo de pessoas, que respondia, e na transformabilidade dos pareceres em julgamentos obrigatórios. Os “achadores” de decisão eram os iguais das partes, pois que as partes eram, como eles, membros da assembléia judiciária. Dai poderem contradizer as sentenças, contraclícere sententiae (Lex Salica, 57, 4). Ainda no direito francês feudal se chamava “faussation de jugement”. são pontos que se podem aprofundar em H. BRUNNER (Deutsche Rechtsgeschichte, I,~ § 20, II, § 101), A. 5. SCHULTZE (Pruatrecht und Prozess, 97 s.) e J. W. (Die Lehre von dem Beweisurteil, 4-22, 32 5; Das deutsche Gerichtsverfahren, 1, 270). O autor, em vez de pedir, já enunciava, pro pondo, a decisão. Porque ele era par na assembléia, a despeito do seu interesse individual. Essa proposta podia ser acolhida, ou não, pelos achadores. A contradição ao não-acolhimento ia à assembléia, que dava como adotada aquela, ou essa, ou outra decisão (sem razão, H. SIEGEL, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahren, 148, que só entendia a escolha entre as duas; com razão, J. W. PLANcK, Die Lehre von dem Beweisurteil, 17 5.). A controvérsia podia estabelecer-se entre dois membros da assembléia sem serem já as partes. O mais leve exame dos sistemas germânicos basta para se ver que a apelação não poderia nascer ai. A sentença era popular e imune a recursos. Não havia decisão pelos achadores; havia algo de parecer, menos, portanto, do que na appellatio e muito menos ainda do que nos outros recursos do direito contemporâneo. Alguma coisa como relatório e a revisão antes dos nossos julgamentos em tribunais. Andava-se à procura da sentença, em vez de se estar a tentar reformá-la: não se reforma o que ainda não é (cf. R. SoH~I, Die altdeutsche Reichs- und Gerichtsverfassung, 374; A. S. SCHtILTz~, Privatrecht und Prozess, 147; E. BRUNNEB, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 357; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 8 s.). Se alguma parte saia, não mais podia contradizer; conclusa a discussão, nenhuma contradição cabia. (e) Quanto às nulidades ipso iure (no sentido moderno), não as vemos na Lez Visigothorum; o elemento germânico opunha-se a isso. O art. 741, 1, do Código de 1973, igual à do direito anterior, e outras regras jurídicas sobre nulidades ipso iure têm fonte diversa. Porém o elemento germânico atuou para que o nulo ipso iure fosse causa para ação de desconstituição, embora sem processo ordinário, e não para declaração. O direito canônico muito auxilou, com a distinção entre casamento inexistente, casamento nulo ipso iure e casamento anulável, a classificação das sentenças em inexistentes (conceito que o direito romano identificava com o de sententiae nullae), nulas ipso iure e anuláveis (e. g., o HOsTIENsE, na Summa). O influxo germânico em Portugal, embora misturando termos e conceitos romanos e medievais, concebeu a sentença como inexistente, nula ipso iure e “rescindível”, non irrita, sed irritanda. Donde sententia irritare sententia rescindere. Por outro lado, a invocação do direito natural servia para se traçar a linha discretiva entre a sentença nula ipso iure e a apenas rescindível: defectus iurisdictionis iudicantis, defectus citationis. Foi isso que nos trouxe ao art. 471, 1, e aos outros casos de nulidade ipso iure. O direito canônico foi veículo para as nossas sínteses do encontro entre as teses romanas e as antíteses germânicas.

(f)a) Na actio nuílitatis e na actio rescissoria, desapareceu a declaração de inexistência: ali, pela ação constitutiva negativa, sem forma especial; aqui, pela ação constitutiva negativa, em que se evita, a despeito da persistência da expressão “nula”, posposta a “sentença”, alusão à nulidade. Quanto aos motivos ou causas de nulidade ipso iure e de rescisão, o direito comum passou à frente do direito germânico; mas precisou-se que a nulidade ipso iure só seria quanto à estrutura da relação jurídica processual. Os errores in iudicando ficaram fora. Daí a limitação que se contém no Código de Processo Civil, art. 471, 1: citatio, legitima citatio, defectus iurisclictionis; e os outros casos, de defectus solennitatis ac formae sententiae, como, ainda hoje, é o caso da sentença publicada fora da audiência, ou não reduzida àforma escrita (cf. A. RENAUD, Lehrbuch, 359), que é hoje sentença inexistente. A política legislativa foi diminuindo os casos de nulidade ipso iure e, até mesmo, os de rescisão, que tinha, e tem, a causa assaz larga da ofensa contra ius in thesi, provinda do direito comum alemão, herdeiro do romano. A expressão contra literam legis não seria empecilho à rescisão da, sentença contra rationein legis, como aos povos europeus doutrinou o jurista português BENTO PIxa~L (Selectarum luris Interpretationum, 1, c. XIX, n. 36). b)A querela nuílitatis dos estatutos italianos foi uma das sínteses entre o princípio germânico da força formal da sentença e a distinção romana entre sententia nuila e sententia iniusta. O direito romano não chegara à concepção da querela constitutiva negativa, porque não conseguira desvencilhar-se da sua equação “nuilus inexistente”. Tem-se por instituto nascido no século XII (A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 54 s.). O elemento romano assalta no direito estatutário a cada momento, inclusive pela influência de regras jurídicas referentes à appellatio. Aos poucos os estatutos foram diferenciando os prazos para o exercício da pretensão a apelar (dez dias) e para o exercício da pretensão a querela (trinta dias, Módena; um ano, Roma; Albenga, dois anos; etc.). c) A ação rescisória de sentença nada tem com a querela nullitatts do direito italiano. ~ instituto nosso, em síntese nossa. Aquela fora, no direito comum, recurso. Quando se começou a ler a literatura italiana, 5. ScAccíp~, à frente, sobre a actio nuílitatis, que a doutrina construíra, já tínhamos a ação rescisória, mais auxilium extraordinarium que a actio nuílitatis italiana. Essa tão perto estava da querela recursal que o próprio S. ScAccíA ainda a chamava remedium ordinarium: assim, cabia contra a sentença ainda não trânsita em julgado. Percebe-se a querela a transformar-se, bifurcadamente, em ação. No direito comum alemão e no português a nulidade sanável e a insanável foram tratadas de modos distintos, ali, recurso; aqui, ação. A ação rescisória mantém muito da restitutio in integrum, mas assimilou a nova teoria da nulidade da sentença, pós-romana e pós-germânica: o iuclicium rescindens e o iuclicium rescissorium aludem a que esse só se abre quando há a eficácia formal de coisa julgada daquele; de modo que: a)recurso sobre o julgamento daquele prejudica o julgamento desse; b) pode haver recurso daquele e não desse; c) pode haver recurso desse, e não daquele; d) pode haver os dois recursos, o que se subentende, na dúvida. O direito luso-brasileiro, em vez de usar a distinção italiana de nuílitates iuris naturalis e nuílitates iuris positivi, que envolvia discriminação do que era direito natural e do que não no era, portanto descida à teoria do conhecimento, evitou essa dicotomia gnosiológica (e até certo ponto teológica) e preferiu a distinção processualística pura, entre nuílitates insanabiles e nuílitates sanabiles. Sente-se o “acordo” sintético entre a tese romana da inexistência, que era a da “nulidade = não-existência”, e a antítese germânica da força formal de todas as sentenças. As nulidades sanáveis apagam-se com a sentença; as insanáveis, atravessando-a, dão ensejo a nulidades pleno iure da sentença. Aquelas hão de ser argüidas nos recursos em que caibam; essas, ainda na execução (art. 741, 1), ou em actio nuilitatis, ou, e. g., em simples exceção de nulidade da sentença quando a outra parte entenda excepcionar de coisas julgada. O direito brasileiro não se empregou, como o direito comum alemão, no discutir se o erro contra ius in thesi havia de ser, ou não, causa de nulidade, ou só de anulabilidade. A nossa tradição foi no sentido da rescindibilidade da sentença, o que era, e é, o meio-termo, e mais sábio, entre a nulidade e a simples alegalidade recursal. Essa solução oferece a conveniência de se poder alegar nos recursos, e. g., no recurso extraordinário, satisfeitos os pressupostos, na actio nuílitatis, quando a infração for de regra sobre substantialia processus, e na ação própria, ampla, de rescisão do julgado. Para se bem avaliar do acerto da solução luso-brasileira e brasileira, basta atendermos a que, no próprio direito francês, em que tanto resistiu o princípio germânico da força formal da sentença (Voies de nullité n’ont point lieu en France), se meteu a infração do direito expresso como causa de nulidade ipso iure (“. . . la sentence est nuíle... quand elie est donnée contre droit écrit et ancien usage du pays”). Aliás, a classificação da ação de nulidade (Nichtiglceitsklage~ como declarativa negativa (W. ENDEMANN, Das deutsche Zivilprozes3recht, 961, nota 14), regressão ao direito romano, foi repelida pelo processualista filósofo L. H. VON ALMENDINGEN (Metaphysilc des Civilprozesses, 1, 313), o que, sobre ser a tradução do que se passara na história da actio nuílitatis, foi contribuição relevante para o estudo e a classificação das ações segundo a sua eficácia. É esse um dos pontos em que mais temos insistido, através de muitos decênios, e folgamos de ver que a doutrina brasileira se foi limpando de erros resultantes da assimiliação inadmissível do nulo ao inexistente. No sistema jurídico brasileiro e noutros sistemas em que os juristas não perderam o fio histórico, mas anotaram os momentos evolutivos,

o nulo existe; existe nulamente, mas existe. Portanto, a ação a respeito de nulidade é constitutiva negativa, e não declarativa. Mesmo porque o ataque é ao ato jurídico, e não ao efeito. Quem quer que peça declaração de não existir determinado efeito, por ser nulo o ato jurídico, necessariamente faz dois pedidos: o de se desconstituir o ato jurídico, que, por ser nulo, não produz de regra efeitos, e declarar a inexistência dos efeitos. É ineliminável o primeiro pedido. A querela nuílitatis não nos deu a ação rescisória. A ação rescisória é oriunda da concepção romana da sentença mais a concepção da sententia nuíla, perante o juiz privado, recompostas pelos glosadores e canonistas do século XIII, mais a correção produzida pelo princípio germânico da força formal. Foi a síntese, quanto a esse principio; menos “romanística”, doutrinâria, a actio nuílitatis douta, em vez de querela nuílitatis italiana, costumeira e localistica. A actio nuilitatis, em casos de infração grave de regras jurídicas processuais, e. g., formação da relação jurídica processual, conservou mais da concepção da sententia nuila, e menos admitiu do princípio germânico da força formal da sentença. A doutrina dosou os elementos, em receitas apropriadas aos casos típicos. Continuou a rescindibilidade das sentenças contra rem prius iuciicatam, que note-se bem é ofensa do juiz àJustiça, em suas linhas de competência (a exceção de coisa julgada é processual). O direito comum, com VANZI e D. B. ALTIMARO, cometia a cincada de catalogar a infração da coisa julgada como causa de rescisão (ou de nulidade) nos errores in iudicando, em vez de a pôr no rol dos erro~es in procedendo. Ainda hoje se encontram juizes e juristas que pensam ser de direito material a exceção de coisa julgada, ou por superficialidade de estudos jurídicos, ou porque, fazendo a sentença de forte elemento declarativo ius inter partes (coisa julgada material), entendem que a infração da coisa julgada é sententia contra ius expresse lata. Ora, a sentença contra rem iudicatam não ofende direito material, direito concernente à res in iudicium deducta et iudicata, e sim regra processual de se não rejulgar o julgado (força formal do primeiro julgado, que está onde há e onde não há eficácia de coisa julgada material). A ofensa é à primeira sentença, não à lei que foi aplicada por ela. O abade PANORMITANO, FELINO e outros sentiram que se estava em erro; e recorreram ao fundamento, também falso, da notoriedade da sentença: *Sententia facit notorium et sententia lata contra notorium est nuila. Foi a doutrina alemã, desde J. T. B. LINDE, A. RENAUD e G. W. WETZELL, que reagiu, corrigindo-se o erro; mas a completa recomposição dos fundamentos da rescisão por infração da coisa julgada é recente. Quanto ao fundamento da falsa causa, as legislações variaram. Era reminiscência da indistinção entre erro de direito e erro de fato. No Código, quer no de 1973, quer no de 1939, desapareceu. A sentença ex falsa causa, sem envolver o pressuposto do art. 485, V, ou o pressuposto do art. 485, VI, não é rescindível; a fortiori, não é nula ipso iure. Apagou-se, assim, essa influência do direito canônico. Voltou-se à doutrina de PAULO DE CASTRO, quanto a não atingir a existência nem a validade da sentença o erro de fato, riscando-se o princípio canônico generalizado: *Sententia est nuila si lata uit ex falsa causa expressa in sententia. Se legisladores de hoje ainda são vítimas da ilusão de se poderem separar, distinta e precisamente, a interpretação criativa e a não-criativa, não seria de se esperar que os juristas romanos estivessem de posse de conceitos e expedientes eficientes e exatos para a discriminação do que caía sob a proteção das ações declarativas e o que ficava para aplicação concreta e, pois, objeto de apelação. O que não estava ali, havia de estar aqui. Esse raciocínio que se encontra à base das regras jurídicas dos textos sobre quando não se necessita ou se necessita de apelar. A interpretação judiciária não tinha a importância que hoje tem; maior era a autoridade dos responsa prudentium. Pela razão, certamente, de se estar a desfrutar material já suscetível de trato lógico e científico, em que a doutrina havia de passar à frente da limitada atividade intelectual e prática dos juizes. A organização administrativa imperial fazia mais feição, pois que non exemplis sed legibus iudicandum est (L. 13, C., de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum, 7, 45), que o juiz, na dúvida ou dificuldade, consultasse o Imperador, como faziam os particulares. (g) A revisão de alguns sistemas jurídicos, a que correspondia a revista luso-brasileira, limitada a questões de direito, procurou-se dar como origem a Urteilsschelte germânica ou escolha da melhor decisão pela assembléia popular. Porém seria difícil mostrar-se a ligação histórica. O interesse em ressalvar-se a pureza da revelação do direito é também de fonte romana. A assembléia popular germânica era julgadora e elaboradora do direito, porque o direito, que aplicava, consuetudinário, como era, jazia na consciência jurídica do povo. A sentença pode ser eficaz antes de ter, ou mesmo se não tem, a eficácia de coisa julgada material. Está certo. Mas isso ocorre porque a coisa julgada material é uma das eficácias. Trata-se de proposição evidente: há eficácias da sentença, a res iudicata é uma delas; há eficácia antes de haver, ou mesmo se não há, eficácia de coisa julgada material. No estado da sociedade humana, nos povos de civilização ocidental, já não é mais possível tratar-se a relação jurídica processual, nem a sentença, como em plano igual àquele em que se situam os negócios jurídicos privados. A mentalidade, a que essa equiparação correspondeu, passou para sempre; salvo regressão psíquica e social. A sentença

é, hoje, prestação de direito público, que se deve e se entrega em virtude de se haver estabelecido relação de direito público. O julgado romano viciado podia não ser; em verdade, em caso de nulidade, iudicatum non est. Para nós, a sentença emana de poder, que a tira da sua legitimidade consentida: a sentença viciada é: e nulidade significa ser e não valer; ou poder ser atacada para ser “rescindida”, situação para a qual não há melhor símile que o da redibição, que também cinde. (h) O mandado de segurança pode ser pedido contra decisão judicial se dela não cabe recurso, nem pode ser desfeita por meio de correção. Demos exemplos típicos. No direito brasileiro, não há ação de suspensão ou remoção de órgãos estatutários das fundações, salvo se se faz lex specialis federal, ou se tal foi estabelecido nos estatutos. Se algum juiz suspende ou remove órgãos estatutários das fundações, não se pode ver nisso apenas “inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo” (e. g., Decreto-lei estadual de São Paulo n. 14.234, de 16 de outubro de 1944, art. 25), de jeito que a correção possa bastar: nem se poderia pensar em medida cautelar onde não pode o juiz determinar a medida definitiva, de modo que se pudesse pensar em agravo de instrumento. A ofensa a direito certo e líquido não podia ser desfeita na Justiça do Estado de São Paulo, em correção, porque há mais do que erro ín procedendo. Se o juiz não se atém ao processo cautelar, não há pensar-se em medida cautelar pré-pendencial ou pendente a lide. Se o juiz não poderia deferir o pedido da medida definitiva, como se não podia decretar a prisão do devedor, ou a constrição à cópula (Juízo da Coroa, em Lisboa, 26 de abril de 1766), ou o castigo corporal da mulher casada, ou o claustro privado pelo empregador, ou a remessa do menor para o estrangeiro, ou tatuagem como marca de profissão, ou a suspensão ou remoção dos membros dos órgãos das fundações, não pode determinar medida cautelar que nisso consista. A constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 21,, diz: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas-corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso do poder.” Uma vez que houve ofensa a direito certo e líquido, e não é o caso de habeas-corpus, têm os juizes de deferir o pedido de mandado de segurança, seja qual for a autoridade. administrativa ou judicial; desde o mais humilde cidadão até o Presidente da República ou o presidente do Supremo Tribunal Federal. Só se tem de indagar se caberia habeas-corpus. Não há direito certo e liquido, se o problema é só de correção, ou só de recurso: porque a correção não apura se há direito, se é certo ou se é liquido; o recurso versa sobre fatos ou sobre questões processuais, e não há, então, certeza e liquidez do direito. Se há, o mandado de segurança se impõe, como se imporia o habeas-corpus se o juiz houvesse determinado prisão. Se o juiz, na ação de cobrança de dívida, manda.cautelarmente, prender o devedor, nenhum argumento pode haver contra o habeas-corpus, inclusive o de caber recurso. Seria desrespeitar-se a Constituição, art. 153, § 20. Se o juiz impõe, por exemplo, à mulher casada que durma no quarto do marido, não é a interponibilidade de recurso, que pode afastar, conforme a espécie, o deferir-se o pedido de habeas-corpos, ou de mandado de segurança. Se o juiz manda castigar, cautelarmente, o menor, ou a mulher casada, ou o empregado, não é a recorribilidade, que pode dar fundamento para que se denegue o habeas-corpus, ou o mandado de segurança, conforme a espécie. Se o juiz, em ação de contrato de locação de serviços ou de trabalho, defere, cautelarmente, a medida da tatuagem como marca de profissão, ou de claustro privado, não é com a alegação de haver recurso que evita o mandado de segurança, ou o habeas-corpus contra o seu ato de violência. Se o juiz, em qualquer ação, defere, como medida cautelar, a suspensão de membros de órgãos de pessoa jurídica, não é com o argumento de haver recurso que afasta o deferimento do pedido de mandado de segurança. As situações são, preci5ameflte~ as mesmas. Recursos A decisão de não-admissão do recurso (e. g., de não-recebimento de apelação) é negativa da extensão, é óbice à constituição da nova extensão da relação jurídica processual. A decisão, na segunda instância, declara que se constituiu, ou que se não constituiu a extensão. Se não se constituiu a extensão e outro recurso não cabe, ou já não cabe, a decisão transitou formalmente em julgado. Se a decisão era terminativa do feito, cessou a relação jurídica processual, ou ex nunc, se não foi desconstituída, ou ex tunc, se houve desconstituição desde o início. A terminologia tem ai de se esmerar. Porque, se “não admitir” é o termo que serviria a qualquer despacho que obstasse à extensão recursal, ainda quando o julgador não o pudesse, em direito, fazer, não se passa o mesmo com o “não-receber”, que se limita à apelação e aos embargos infringentes do julgado, devido a razões históricas que ainda pesam na estrutura dos dois recursos. O direito processual, como todas as ciências, tem de lançar mão dos fatos, data, e atender a que é com esses dados, suscetíveis de serem conteúdo de enunciados de fato, que se compõem os sistemas jurídicos, que são sistemas lógicos como outros quaisquer. Daí o erro de só se usar o método histórico, ou de só se usar o método lógico. O homem mesmo é história e lógica, ser e razão; e nada mais profundamente humano do que a ciência. O despacho que não admite o agravo de instrumento é extralegal, e não basta a que o escrivão deixe de enviar o

instrumento: o efeito mandamental positivo 4, imediato, diminuído de 1, é assaz para que se remeta, como efeito mediato (3). Ao despacho que não admite o agravo na espécie do art. 522, § 1.0, ocorre o mesmo, porém a parte tem de reagir contra a ilegalidade, de maneira que o tribunal ad quem o atenda na sua reação e no seu agravo, ou por protesto, ou em mandado de segurança. (Mais uma vez insistamos em que não se admitir e julgar improcedente, ou admitir e julgar procedente a ação, sãO conceitos precisos, e certos, da terminologia portuguesa, da luso-brasileira e da brasileira. A propósito dos recursos, dá-se o mesmo: admitir o recurso é dele conhecer, ou recebê-lo; ao mérito concerne o provimento, que é o julgamento da procedência das afirmações do recorrente, no que toca ao mérito. Por isso mesmo, nos recursos que se opõem, em vez de se interporem, ainda por vezes se diz que se julgam procedentes. [“Julgo procedentes os embargos de declaração”; “Julgo procedentes os embargos infringentes do julgado”, o que é a forma, “regressiva”, mais velha, de lhes dar provimento]. Não se poderia empregar “provimento”, em se tratando de embargos do devedor ou de terceiro, que não são recursos.) (b) Os embargos de nulidade andaram unidos aos de declaração, no primeiro grau, o que bem se vê das Ordenaçóes Filipinas, Livro III, Titulo 88, e do aresto 57 das Decisiones, II, de JORGE DE CABEDO. Eram o momento de transição entre a querela de nulidade e a sua inserção na apelação. A cumulação fora para evitar multiplicação de recursos. Os embargos de nulidade, no primeiro grau, desapareceram, porque a matéria deles passou à apelação (ou a algum agravo de instrumento); ficaram os embargos de declaração. Naturalmente, também os embargos de terceiro, que não são recurso (MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 91). Os então embargos de nulidade e os infringentes já antes de se inserir na apelação a matéria deles eram recebidos> como as apelações. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 88, pr. e § 1, falaram de recebimento como sinônimo de admissão. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 378) verteu “receber” por “acceptare”, “recipere”. A querela de nulidade inseriu-se na apelação e juntou-se aos embargos infringentes, na segunda instância. Daí o seu tratamento liminar diferente dos agravos e do recurso extraordinário, recursos para os quais receber e rejeitar seriam verbos impróprios: nem se usaram, nem se usam. Recebe-se apelação e recebem-se embargos. E verdade é que, a despeito da.devolução não ser comum nos embargos, de embargos deserta o embargante, como da apelação o apelante, enquanto do recurso extraordinário não há deserção antes do registro no Supremo Tribunal Federal. A sentença, nos embargos, é dita sobre-sentença (Repertório das Ordenações do Reino, II, 118); porque embargar é menos do que apelar: quem apela não aceita a prestação jurisdicional, e quer outro juiz, outra resolução judicial, que seja “a” sentença; quem embarga vai contra a sentença, que não perde toda a opacidade que tem e apenas se torna embaraçada, embargada, pelo recurso oposto, melhor do que interposto, originariamente contraposto. Embargos opõem-se. ainda que se tenham feito menos recursos, portanto interponíveis. O misto de oposição e de interposição, que aí perdura, fica-lhes bem, quer histórica quer sistematicamente. Quando os nossos maiores, falando de embargos, diziam que eles se põem, se apresentam, empregavam verbo sem prefixo que os dispensassem de classificar os embargos como recurso ou ação: “não se poderão pôr e alegar” (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87, § 2), “que se podem pôr à execução” (§ 4), “não lhe puser embargos, ou se lhos puser” (§ 5), “que a parte condenada puser à execução” (§ 7). Já as Ordenações Afonsinas (Livro III, Título 89, que é lei de Afonso IV) diziam “quando poem as ditas rezoeens... pera embarguar as ditas execuçoens”, “que poem essas rezoeens maliciozamente”, “que poem a ello perante o Juiz da terra huúas rezoe~s” (§ 1), “que as poem bem, e direita-mente” (§ 2), “e se podem poer e aleguar contrella” (§ 6). Embarga-se a sentença, o acórdão, a execução. ou algum ato constritivo; apela-se da sentença, agrava-se da sentença ou decisão. Revistas, recurso extinguido pelo Código de 1973, concediam-se (Ordenações Filipinas, Livro IiT, Título 95) e dependiam de mandamento, que, “per graça especial”, ou “especialíssima”, abrisse a relação jurídica processual, atendido haver razão “pera o Nós mandarmos rever” (§ 1). Não se pediam embargos, menos ainda apelações; pedia-se revista (§ 2), requeria-se. Sob o Código de 1939, interpunha-se por direito, em exercício de pretensão recursal, tal como se concebera depois, sem se ter apagado a referência à concessão que traduzia e traía a sua procedência. “E quanto às outras revistas, que não são por especial graça, poderão as partes alegar e provar as cousas, per que lhe foi concedida (sic) a revista, e sejam sobre isso ouvidas com seu direito” (§ 15). Posto que as revistas “per graça” precisassem de mandado, a praxe naturalmente intrigada com a carga constitutiva negativa, de que ~e enchia o mandado para abrir a relação jurídica processual entendia que o caso era de alvará (cf. ANTÔNIO VANGUERvE CABRAL, Prática Judicial, 1, 43:“P. a V. Majestade lhe faça mercê de conceder alvará de revista”). A composição (carga estrutural) da revista “per graça” era 3, 4, 1, 5, 2. O mandado-alvará ad evidencias sententias desapareceu, quando, em vez da concessão, surgiu, para todos os casos, a pretensão recursal à revista. Deixou de depender do Príncipe, ou dos prepostos “letrados”, o exame revisional; revista só há de institia, “in casibus certis”. Mas, hoje, o sistema jurídico brasileiro extinguiu a revista. A evolução operou-se, no sentido das leis sociológicas, pelo aumento da declaratividade e da constitutividade

(dependente, essa, pelo aumento daquela, da vontade do recorrente). Porém o intercalamento histórico do alvará foi como a ponte para se vir do mandado à interposição-direito. Os que pretendem, contar o pensamento, sem apreender, sem possuir o material histórico, sem os resultados que outros conseguiram resolver problemas jurídicos, dão prova de audácia e impertinência; os que, sem investigação, sem esforço intelectual, apenas aplicam o que lêem, reduzem-se a automáticos, desumanizam-se: passam a ser rolados pelo histórico. Nada mais nos ensina a ver história e lógica do que esse instrumento rente à vida: processo. Tinha-se afirmado, sob o Código de 1939, que da decisão que “rejeita” liminarmente embargos de terceiro o recurso é o de agravo. A resposta, a priori, podia ser falsa, porque a expressão “rejeição de embargos Jiminarmente” tinha e tem, logicamente, duplo conteúdo; era preciso, pois, saber-se por que se rejeitaram in limine. A razão pode ser de ordem processual, isto é, não se constituir a relação jurídica processual (embargante-terceiro e Estado), e pode não ser; tal como ocorre com o indeferimento liminar de petição inicial de qualquer ação. Pode dar-se julgamento após o despacho, quando já existe a relação jurídica processual. Mas o Código de 1973, art. 267, 1, não distinguiu; cabe, sempre, apelação (arts. 513, 295, 296, 284, parágrafo único; 267, 1; 268 e 616). Há sutilezas nos recursos que exigem a máxima atenção dos estudiosos do processo como ciência e instrumento na luta pela vida. Sirva de exemplo a que se revela nas Tabelas: a renúncia é declarativa, porque nada se constituíra, que tenha de ser desconstituído, salvo a pretensão recursal (coisa diferente da pretensão ao julgamento do recurso interposto), aliter, as deserções. (d)Nunca é escusado insistir-se em que a técnica legislativa pode adotar: a) unicidade de recurso (se recorrível a decisão, há um recurso para qualquer que ela seja); b) dualidade de recursos, devido a distinção material entre as decisões terminativas sobre o mérito ou as decisões terminativas que não entram no mérito e as decisões interlocutórias (== que não extinguem o processo), de modo que seriam a apelação e o agravo de instrumento; c) pluralidade de recursos, quebrando-se, ou não, a distinção material. O direito processual brasileiro seguiu a solução b), diferente da trindade de recursos que havia no Código de 1939, por pendores históricos (pouco investigados) e perigosas sugestões de juizes, arvorados em legisladores, e advogados que gostam de fazer leis. Os arts. 513 (arts. 267 e 269), 522 e 504 esgotam a matéria. (e) Os fatos jurídicos, inclusive os fatos jurídicos processuais, passam-se dentro do tempo. Dentro do tempo eles se produzem, permanecem e acabam. De ordinário, o homem sabe quando se dá o início, quanto dura o fato jurídico e qual o momento em que ele desaparece, como elemento do mundo fático e do mundo jurídico, ou somente do mundo jurídico. Se o homem ignora se houve, ou se há, o fato jurídico, os sistemas jurídicos têm de atender à relevância do desconhecimento por parte de quem se refere ao fato jurídico, ou a quem o fato jurídico se refere. A ciência do direito e a técnica legislativa não poderiam desinteressar-se da situação das pessoas, no tocante ao que elas ignoram se aconteceu e no tocante ao que pode acontecer. A atitude de quem há de aludir ao fato jurídico muito importa para as conseqüências dos seus atos jurídicos, principalmente dos negócios jurídicos, unilaterais, bilaterais ou plurilaterais, que se concluem, razão para a técnica legislativa tanto se haver preocupado com o conhecimento do que se passou, ou se passa e, por vezes, do que se vai passar, ou pode ser que se passe. No plano do direito processual civil, a coisa julgada formal suscita investigações que tiveram de influir nas legislações, para que as regras jurídicas não fossem nocivas às pessoas que têm de praticar atos jurídicos processuais e ignoram se a coisa julgada formal ocorreu. No momento em que se profere uma sentença, a parte não sabe se a outra parte vai recorrer, nem o que é mais delicado se do recurso, interposto pela outra parte, vai tomar conhecimento o corpo ad quem, ou se o corpo ad quem vai conhecer do próprio recurso que ela interpõe. As preliminares, levantadas no julgamento dos recursos, exercem função pré-elidente, que deixa margem à imprevisi bilidade: se o corpo julgador ad quem não admite o recurso, e não há outro recurso interponível, a decisão de que se recorreu, esperando-se reforma ou confirmação, transitou em julgado. Mesmo se o corpo julgador errou. Não se ignoram somente fatos extraprocessuais (e. g., o testador não sabe se a pessoa que ele nomeou herdeiro lhe sobreviverá, ou se ainda vive), ignoram-se efeitos de fatos jurídicos processuais (e. g., se o tribunal para o qual se recorre admitirá o recurso, se a outra parte deixará de preparar o recurso que interpôs, ou se já deixou de prepará-lo). As regras jurídicas incidem e são aplicadas. O interessado pode saber que o caso é de recurso, ou que o não é, pois tal convicção depende da ciência jurídica, que ele tem ou que os seus assessores têm, porém. não sabe não pode saber, com absoluta certeza se os juizes vão admitir, ou não, recurso interposto. Todos os que lidam, atenta e aprofundadamente, com o direito sabem quais as espécies de sentenças de que não cabe

recurso sem efeito suspensivo, porém não sabem não podem saber, com absoluta certeza se os juizes da via recursal vão admitir, ou não, o recurso interposto. Assim, ao lado do desconhecido factico futuro (e. g., morte de pessoa instituída herdeira, ou legatária; perecimento do objeto vendido ou comprado), há o desconhecido faíctico passado ou presente (e. g., se a pessoa nomeada no testamento já tinha falecido, ou falece ao assinar-se o testamento; se o bem vendido, ou comprado, já havia perecido, ou se perece no momento mesmo da conclusão da compra--e-venda). Devido a serem os julgamentos judiciais aplicações de regras jurídicas, pode haver discordância entre a incidência da regra jurídica (a verdade jurídica) e os enunciados das sentenças, que são aplicações. Por exemplo: não era caso de qualquer recurso (= a sentença passara em julgado) e o tribunal conheceu do recurso interposto. Se esse recurso interposto era o de embargos infringentes, a parte que deixara de interpor o recurso extraordinário tem oportunidade para recorrer. Se, em vez disso, era interponível o recurso de embargos infringentes e o corpo coletivo não o admite, o interessado na reforma da sentença fica tolhido diante da coisa julgada formal, que, segundo o julgado, ocorreu no passado, sem qualquer remédio jurídico que o recurso extraordinário sobre a preliminar de não-cabimento dos embargos infringentes, ou o da ação rescisória, se os seus pressupostos se compõem . A respeito do que acima escrevemos, lembramos a Súmula 354 (“Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação”); e a Súmula 355 (“Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”). (f) Na técnica legislativa da interposição de dois recursos cabíveis, há soluções diversas, em que se atendem os interesses dos litigantes e a necessidade da tutela jurídica: a)A solução da interponibilidade única: se se interpõe um recurso, escolheu-se, e não se pode interpor o outro. Tal solução é mesmo um dos princípios, sempre que não se trata de recurso para tribunal que esteja acima de outro, competente para o outro recurso. Todavia, diante de certos inconvenientes práticos do principio da inter ponibilidade única, pode a lei processual atenuá-lo. b)A solução de interposição do recurso absorvente: se da decisão cabem recurso de agravo de instrumento e recurso de apelação, porque há os pressupostos para cada um deles, o recurso que se há de interpor é o de apelação, para que não se esgote o prazo e então o corpo coletivo conheça das duas matérias. Decisões defeituosas podem ter resolvido pelo não-conhecimento da ação, ou por outra preliminar, e, a despeito disso, ter tocado no mérito, o que dá ensejo aos embargos de declaração. c)A solução da interponibilidade plural: o legislador não poderia adotar tal solução sem ter razões para tão anormal pluralidade de interposições e as razões, que teria, não podiam ir até a permissão dos julgamentos sem ordem no tempo. Tal a solução certa; diante dos prováveis erros do juiz.