TÉCNICAS E ESTRATÉGIAS DE

NEGOCIAÇÃO TRABALHISTA

Com Apêndice sobre Negociações Coletivas e Noções de Cálculos

1ª Edição – 20162ª Edição – 2017

Rogerio Neiva PinheiroJuiz do Trabalho da 10ª Região. Pós-graduado em Administração Financeira (FGV). Mestre e

doutorando em Psicologia – Ciências do Comportamento (UnB). Membro da Academia Brasiliense de Direito do Trabalho – ABRADT. Membro da Comissão Nacional de Promoção à Conciliação do Con-selho Superior da Justiça do Trabalho. Membro do Comitê de Gestor de Incentivo à Conciliação do Conselho Nacional de Justiça. Juiz Auxiliar da Vice-Presidência do TST, foi Coordenador do Núcleo de Incentivo à Conciliação do TRT da 10ª Região e Coordenador do Fórum Nacional de

Coordenadores de Núcleos e Centros de Conciliação da Justiça do Trabalho.

TÉCNICAS E ESTRATÉGIAS DE

NEGOCIAÇÃO TRABALHISTA

Com Apêndice sobre Negociações Coletivas e Noções de Cálculos

2ª Edição

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-003São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brJunho, 2017

Versão impressa — LTr 5746.3 — ISBN 978-85-361-9190-4Versão digital — LTr 9168.7 — ISBN 978-85-361-9293-2

Todos os direitos reservados

Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Pinheiro, Rogerio Neiva Técninas e Estratégias de Negociação Trabalhista: Com Apêndice sobre Negociações

Coletivas e Noções de Cálculos /Rogerio Neiva Pinheiro. – 2. ed. – São Paulo : LTr, 2017.

Bibliografia

1. Dissertação ou Tese 2. Ambiente de trabalho 3. Convenções coletivas de trabalho – Brasil 4. Justiça do trabalho 5. Negociações (Negócios) I. Título.

17-02646 CDU-34:331.1(81)

1. Brasil : Negociação trabalhista : Direito do trabalho 34:331.1(81)

Dedico este trabalho às seguintes pessoas:

Aos meus filhos Bento e Benício e minha esposa Nathalia, fontes per-manentes de inspiração e disposição.

Aos amigos e amigas que se dispuseram ao esforço e consideração de ler previamente este trabalho para apresentar sugestões e elaborar os textos de apresentação, prefácio e comentários da 1ª edição, Flavia Fragale Martins Pepino, Juliano Costa Couto, Osmar Paixão e Maria Inês Targa; bem como ao amigo Ronaldo Trad, que elaborou texto de comentário à 2ª edição;

Ao professor Jorge Mendes de Oliveira Castro, que foi meu orientador no Mestrado e continua no Doutorado, do Departamento de Processos Psico-lógicos Básicos do Instituto de Psicologia da Universidade de Brasília, tendo valorizado a interdisciplinariedade, me incentivando e contribuindo com meu avanço nos estudos voltados à compreensão do comportamento das partes nas audiências de conciliação;

Aos amigos e amigas do grupo de pesquisa do qual faço parte no Departamento de Processos Psicológicos Básicos do Instituto de Psicologia da Universidade de Brasília, em especial, Ariela Holanda, Ana Paula Silva e Paulo Cavalcanti, que se dispuseram a contribuir e revisar este trabalho na parte de Psicologia Comportamental aplicada à negociação;

Ao amigo Eduardo de Oliveira Ramos, chefe da Secretaria de Cálculos Judiciais e Assessoramento Econômico do TRT da 10ª Região, seguramente um dos mais experientes calculistas de toda a Justiça do Trabalho, o qual contribuiu revisando e apontando sugestões quanto ao capítulo sobre a quan-tificação de propostas de acordos judiciais;

Aos militantes da causa da conciliação, em especial os colegas Juízes e Desembargadores do Trabalho, coordenadores dos Núcleos e Centros de Conciliação da Justiça do Trabalho, bem como ao amigo Andre Gomma de Azevedo, ao Ministro Douglas Rodrigues e ao ex-Conselheiro do CNJ Emmanoel Campelo;

Aos amigos do Straus Institute da Pepperdine University School of Law, professores Marcelo Rosadilla e Peter Robinson, grandes incentivadores do estudo de Resolução de Disputas;

Por fim, e de forma não menos importante, a todos aqueles que acre-ditam na construção de consensos como forma de solução de conflitos judicializados.

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SUMÁRIO

Apresentação.............................................................................................................9

Prefácio......................................................................................................................11

I − Introdução............................................................................................................13

II − Por que é importante a negociação como forma de resolver processos?..........15

III − Os modelos de negociação: duas formas de negociar......................................22

IV − Noções de Psicologia Comportamental aplicadas à negociação em

sala de audiência..................................................................................................... 40

V − Técnicas de negociação cooperativa ................................................................ 49

VI − A dinâmica da negociação em sala de audiência ............................................ 64

VII − A estratégia da gestão de risco fragmentada .................................................. 79

VIII − Considerações finais ......................... ............................................................ 95

Apêndice I − Como quantificar propostas: noções básicas de cálculo trabalhista

aplicadas....................................................................................................................97

Apêndice II − Ética da negociação..........................................................................125

Apêndice III – Noções de Negociação Coletiva......................................................129

Referências Bibliográficas......................................................................................155

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APRESENTAÇÃO

As técnicas de negociação, seus dilemas e aplicações práticas foram homenageadas nesta didática obra. Como o título já indica, o presente livro escrito pelo talentoso professor e dedicado (e apaixonado) juiz Rogerio Neiva foca o trabalho no desenvolvimento da negociação em sala de audiência. E o faz de forma bastante técnica, de modo a qualificar a negociação, o que é muito bom para todos os leitores, em especial os profissionais da advocacia.

A apresentação das técnicas e da dinâmica da negociação, por exemplo, são capazes de fazer toda diferença para os advogados que sentam à mesa da sala de audiência, não só nas tentativas de conciliação judiciais como também nas diversas esferas da vida, profissional e até mesmo pessoal. O domínio de como calcular a proposta de acordo, bem como fazer sua ava-liação em termos quantitativos, o que é tratado de forma bastante didática e de fácil compreensão no livro, ajuda bastante.

Termos acesso às técnicas e às diferenças entre as negociações com-petitiva e colaborativa nos faz compreender melhor a alma humana, inclusive de nossos interlocutores. A visão acurada, junto com a correta análise do con-texto e a utilização das técnicas no momento apropriado são contundentes na formação de um BOM acordo, justo, equilibrado e que produza a solução judiciária mais próxima possível da verdadeira solução do litígio social.

Importante registrar os exemplos práticos utilizados no livro, inserindo o leitor no mundo real da negociação, fazendo com que, junto com o aprendizado, reflita e aplique de forma pragmática as lições aqui didaticamente explicitadas.

Não é de hoje a minha preocupação com a preparação dos advogados para saberem negociar, seja em uma sala de audiência, seja no curso dos processos. Desenvolver a capacidade de buscar e discutir um bom acordo para o cliente é, atualmente, imprescindível para os militantes, estejam ini-ciando ou sendo mais experimentados na advocacia. Muitos dos que se consideram experientes não conhecem as teorias das negociações, com as quais poderiam ser melhores negociadores e obter melhores resultados, para si e seus clientes.

E também não é de hoje que testemunho o empenho do autor em torno do tema. Seja como estudioso e pesquisador, seja como gestor de políticas judi-ciárias voltadas à conciliação, trata-se de um verdadeiro militante e batalhador da matéria tratada no livro. Faz anos que acompanho os cursos e pales-tras sobre negociação e conciliação organizadas e ministradas pelo amigo

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Rogerio Neiva, já levadas a termo na OAB/DF, Faculdades e diversos outros Fóruns de debate.

Portanto, não tenho dúvida de que a leitura da presente obra é IMPRESCINDÍVEL e contribui bastante com todos os atores do processo de negociação, em especial os colegas advogados que sentam à mesa para buscar um bom acordo para o cliente. Trata-se, na realidade, de obra de leitura obrigatória!

Parabéns aos que estão com esse livro em mãos, principalmente os advogados!

Tenho certeza de que, ao final da leitura, estarão em melhores condi-ções de atuar nas negociações que a vida nos impõe, em especial as reali-zadas em sala de audiência.

Por fim, recebi com muita alegria a oportunidade de escrever essas palavras de apresentação da presente obra. Dando uma olhada nos origi-nais tive a oportunidade de, antes do público leitor, maravilhar-me com o que aqui vai escrito. Vida longa às técnicas de negociação e ao professor e juiz Rogerio Neiva!

Juliano Costa Couto Advogado, professor universitário,

Mestre em Direito, Presidente da OAB/DF (2016/2018).

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PREFÁCIO

Conheci o colega e hoje amigo Rogerio Neiva quando estava me afas-tando da jurisdição para ir cursar o L.L.M. (mestrado) em Resolução de Dis-putas na Universidade do Missouri-Columbia, em meados de 2004. Nosso rápido contato, motivado pelo fato de que Rogerio era recém-chegado ao TRT da 10ª Região e iria me substituir na Vara em que à época eu atuava, justamente naquele momento, fez com que o tema nos conectasse até os dias de hoje.

Ao retornar do meu ano de estudos nos EUA, logo soube que o Rogerio estava elaborando um treinamento inédito para advogados sobre técnicas de negociação e conciliação. Sem ainda conhecê-lo bem, mas motivada pela paixão pelo tema em comum, me propus a com ele trabalhar no projeto. Surgiu daí uma parceria em uma série de cursos e estudos, e então a amizade e o respeito que hoje nos envolve.

Acompanhei de perto toda a sua trajetória na incansável busca por apro-fundar seus estudos acerca da negociação, e sua obstinação por encontrar modelos razoáveis e acadêmicos nessa arte que tramita entre uma tênue linha entre o empírico e sensorial, e o científico e racional. Rogerio é, sem dúvida, um dos maiores entusiastas do tema que já conheci e vem, ao longo de sua história, procurando não só se aperfeiçoar nesse encantador assunto, mas também tentando transformar a nossa comunidade jurídica, tão tradi-cional e arraigada no modelo adversarial, em uma comunidade aberta a novos conceitos e a uma visão colaborativa da possível solução dos conflitos.

É com enorme prazer e responsabilidade que traço algumas palavras sobre este trabalho.

Me resumo a dizer, de início, que o tema é, no mínimo, instigante.Ao tratar de um assunto até certo ponto banalizado pelo argumento de

que “a conciliação está no cerne da Justiça do Trabalho” e de que “sempre soubemos como utilizar a negociação nas salas de audiência”, o autor traz no texto a clara noção de que há muito a se estudar e entender e que a con-ciliação na Justiça como um todo, mas em especial na Justiça do Trabalho, pode e dever ir muito além das práticas quase que puramente empíricas até hoje utilizadas.

De fácil e prazerosa leitura, sem apelo a termos extremamente técnicos e jargões jurídicos, Rogerio nos leva a uma reflexão sobre os motivos das posições assumidas pelos participantes na mesa de negociação, passa pelos

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modelos de negociação, apresenta conceitos da economia e da psicologia comportamentais e leva o operador do direito a refletir sobre um novo modo de pensar aquilo que “sempre fizemos”.

O texto vem ainda recheado de exemplos práticos e de uma interessante parte acerca de cálculos trabalhistas para fins de, superada a tão importante discussão sobre os interesses e critérios na negociação, se possa construir pro-postas baseadas em dados reais do processo. O livro se revela também, assim, um manual de ferramentas indispensável ao dia a dia da prática trabalhista.

Que o leitor se delicie ao encontrar aqui novos conceitos, novas formas de olhar para o universo da conciliação e, mais, que possa disseminar a cultura da pacificação social e da utilização da negociação pautada em for-mulações razoáveis, éticas e humanas.

Parabéns, Rogerio! Parabéns também a você que tem em mãos tão valiosa obra!

Flávia Fragale Martins Pepino Juíza do Trabalho no TRT da 17ª Região

Mestre em Resolução de Disputas pela University of Missouri-Columbia, EUA.

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I − Introdução

Algumas primeiras perguntas para começar a leitura: (1) na nossa for-mação educacional fomos ensinados a negociar para solucionar conflitos? (2) nas Faculdades de Direito, os alunos de graduação assistem aulas e fazem provas sobre como negociar para solucionar conflitos? (3) o bacharel no Exame da OAB é cobrado sobre como proceder numa audiência de conciliação ao negociar para a solução do processo? (4) nos concursos da Magistratura, os juízes são cobrados sobre como deve agir um mediador ou conciliador, da mesma forma que são cobrados quanto ao domínio das matérias tradicionais que compõem o programa do edital? (5) e no caso do concurso do Ministério Público, é diferente?

Acredito que as suas respostas, para todas ou quase todas as per-guntas, será um convicto não!

Nossa formação educacional não nos ensina a negociar para solucionar conflitos. Nas Faculdades de Direito, os alunos de graduação não assistem aulas, tampouco fazem provas, sobre como negociar para solucionar con-flitos. O bacharel no Exame da OAB não é cobrado sobre como proceder numa audiência de conciliação para negociar a solução do processo. Nos concursos da Magistratura e do Ministério Público, os candidatos não são cobrados sobre como deve agir um mediador ou conciliador, ainda que exista tal previsão na norma que disciplina o programa.

Os motivos para este cenário são vários e rendem uma longa conversa, a qual envolve desde a avaliação de aspectos culturais até diretrizes do ensino jurídico e políticas públicas judiciárias.

Por outro lado, sistematizar e transformar em conhecimento formal o conteúdo voltado à referida finalidade também não é algo fácil. Seja pelo fato de que haveria uma inegável necessidade de abordagem interdisciplinar, no sentido de demandar a mobilização de vários campos do conhecimento e da ciência, seja pelo fato de que haveria uma enorme dificuldade de busca de legitimação e de fonte de legitimação do conteúdo, na medida em que os conceitos utilizados não estão em códigos, leis ou súmulas. Além disso, atualmente é difícil fazer com que se perceba a importância desse tema.

Muitas pessoas consideram tal conteúdo irrelevante. Principalmente por acharem que o dominam de forma intuitiva e podem aprender facil-mente na prática.

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A prática é importante, não há duvida. Mas a técnica não é menos impor-tante. Inclusive para que a prática a ser dominada seja a prática correta.

Tentando contribuir com o domínio técnico da negociação, voltado à aplicação prática, a proposta desse livro é de facilitar a compreensão de como negociar para solucionar os conflitos em sala de audiência, com ênfase nos processos submetidos à Justiça do Trabalho.

Para tanto, o livro é estruturado em oito partes, correspondentes às seguintes:

− Porque é importante a negociação como forma de resolver processos; − Os modelos de negociação; − Noções de Psicologia do Comportamento aplicadas à negociação

em sala de audiência; − Técnicas de negociação; − A dinâmica da negociação em sala de audiência; − A estratégia da gestão de risco fragmentada; − Como quantificar propostas: noções de cálculo trabalhista aplicadas; − Ética da negociação.Trata-se, portanto, da sistematização de vários conteúdos, a partir de

abordagem interdisciplinar. E, assim, conta com perfil técnico, teórico e prático. Sou um estudioso de longa data do conhecimento técnico e teórico

aplicável às negociações. E também sou um prático, que vive o dia a dia das negociações em sala de audiência. O esforço foi reunir aqui estes dois conteúdos e, assim, contribuir para que os negociadores que atuam nas salas de audiência (advogados e partes) o façam da melhor forma pos-sível, buscando os melhores resultados possíveis, os quais, de preferência, tragam a percepção de satisfação para ambas as partes.

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II − Por que é importante a negociação como forma de resolver processos?

Um dos grandes desafios sobre o tema da conciliação, assim enten-dida em sentido amplo, passa pela compreensão do que é o melhor para as partes do processo judicial. No caso e para os fins do presente livro, o melhor seria alcançar o resultado que seja o mais útil e eficiente possível. Útil aqui tem o sentido de utilidade, nos termos das ciências econômicas, também se relacionando com a ideia de maximização.

Portanto, a noção de utilidade, principalmente no contexto do processo judicial, a partir da perspectiva econômica, teria relação com a noção de oti-mização, ou seja, a escolha pela alternativa que mais maximiza o resultado, o ponto ótimo que se consegue alcançar em termos de custo e benefício, risco e retorno (1).

É bem verdade ser cabível o desenvolvimento de debates sobre o objeto da utilidade, na medida em que existem compreensões no sentido de que é preciso considerar o valor subjetivo dos resultados e recom-pensas. Isto é, determinada quantia a ser recebida em determinado tempo em termos de atraso, ainda que sendo a mesma quantia e o mesmo atraso, não terá o mesmo valor para diferentes pessoas.

E esta assimetria de valor subjetivo é objeto de debates no âmbito das diferentes vertentes da Economia Comportamental(2), a qual consiste em área interdisciplinar estabelecida sob influência da economia e da psicologia. Em tal campo do saber há uma vertente que ignora tal valor subjetivo dos resultados e outra que procura considerá-lo. Segundo Howard Rachlin, uma das maiores referências da Economia Comportamental (alinhada com a Psi-cologia Comportamental), é preciso considerar o valor que cada recompensa tem para cada pessoa, considerando a sua história de vida e circunstâncias.

(1) Conforme afirmam os professores Cláudio Henrique da Silveira Barbedo e Eduardo Camilo da Silva, “segundo Bernoulli, a utilidade é que rege a tomada de decisão. Tomadores de decisão associam uma utilidade a um resultado e suas decisões passam a buscar a maximização da utilidade em vez do valor esperado. Isso por si só já é revolucionário, mas Bernoulli foi mais longe ao afirmar que ‘a utilidade resultante de qualquer pequeno aumento da riqueza será inversamente proporcional à quantidade de bens anteriormente possuídos (...)”. BARBEDO, Cláudio Henrique da Silveira; SILVA, Eduardo Camilo. Finanças comportamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 10.(2) A Economia Comportamental consiste em área interdisciplinar, articulada a partir da Economia e da Psicologia, que tem como um dos principais objetos o estudo de atos de escolha que violam o paradigma da utilidade esperada. Conforme será melhor desenvolvido mais adiante, tal área conta com dois tipos de abordagens, uma mais alinhada com a Psicologia Comportamental, a qual se preocupa com variáveis subjetivas e ambientais, e outra com a Psicologia Cognitiva, mais associada às relações entre escolhas e inteligência.