Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da Coleção

Paula Sarno BragaProfessora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito

da Universidade Federal da Bahia (UFBA), da Faculdade Baiana de Direito

e da Universidade Salvador (UNIFACS).

Professora e Coordenadora do Curso de Especialização

em Direito Processual Civil (JusPODIVM).

Especialista em Direito Processual Civil (FJA/jusPODIVM).

Mestre e Doutoranda (UFBA). Advogada.

paulasarnobraga@lagoesarno.com.br

COLEÇÃO S INOPS E SPA R A CON CUR S OS

DIREITO PROCESSUAL

CIVll TEOR IA GE RAL DO PROCESSO CIVIL

3ª edição

2014

1 ); ' EDITORAf JUsPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA fasPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br

Conselho Editorial: Antônio Gidi, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia,

Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)

Diagramação: Maitê Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br)

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.

Copyright: Edições JusPODIVM

É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou

processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos

autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis

cabíveis.

li Sumário

Coleção Sinopses para Concursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Guia de leitura da Coleção .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Nota da autora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Capítulo 1 �INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 i . Conflito de i nteresses e l ide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2 . Funções do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2.i . Direção de condutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2.2. Tratamento dos confli tos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

3. Modos de tratamento dos conflitos . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 3 .1 . Autocomposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

3 . i .1. Autotutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 3 . i .2 . Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação. . . . . . . . . 21

3.2 . Heterocomposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 4. Direito material e direito processual.

l nstrumentalidade do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 5 . Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo .. . . . . . . . . . 28

Capítulo l i � NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 i . Norma processual: objeto e natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Fontes de norma processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 39 3 . Lei processual no espaço . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4. Lei processual no tempo. Sistema

de isolamento dos atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Capítulo Ili � PRINCÍPIOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Noções i niciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Contraditório e ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Boa-fé e cooperação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5 . l nafastabilidade da jurisdição.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6. Efetividade .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 7 . Duração razoável do processo . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

s

PAU LA SARNO BRAGA

8. Adequação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 9. Igualdade . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 10. Publicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 li. Ju iz natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 12. Motivação das decisões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Capítulo IV � JURISDIÇÃO··········································································· 93

i. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

2 .i . lmpartialidade e imparcial idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2.2. Substitutividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2.3. Imperatividade e inevitabil idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2.4. Criatividade judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2.5. Inércia (dispositivo e inquisitivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lOO

2.6. Litigiosidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2.7. l nsusceptibi l idade de controle externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2.8. Definitividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

3 . Escopos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3 .i . Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.2. Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3.3. Político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

4. Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4.1 . Estatal e arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 10 4.2. Comum e especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 2 4.3. Civil e penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 13 4.4. Contenciosa e voluntária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 13

5 . J urisdição voluntária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 14

Capítulo V � AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 L Evolução do conceito de ação. Principais teorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 1

1 . 1 . Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 22 i .2 . Teorias autonomistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

i .2 . i . Teoria do direito concreto de agir . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 i.2.2. Teoria do direito abstrato de agir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

i .3 . Teoria Eclética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 i .4. Teoria da asserção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 i.5 . Quadro sintético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

2. Ação abstrata e concreta. Demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3 . Elementos da demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

6

3 .i . Noções iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3.2. Parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3.3. Pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

S U MÁRIO

3.3.i. Pedido imediato e mediato. As modalidades de tutela jurisdicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

3.3.2. Importância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 147 3.4. Causa de pedir.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

3.4. i. Conceito. Teoria adotada . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3.4.2. Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota . . . . . . . . . . . . . . 152

4. Condições da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4. 1 . Noções in iciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4.2. Possibi l idade jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4.3. Interesse de agir .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4.4. Legitimidade ad ca usam.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Capítulo VI � PROCESSO E PRESSUPOSTOS . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 L Conceito de processo. Principais teorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

LL Processo como contrato ou quase-contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 i.2. Teoria do processo como relação jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 i.3. Teoria do processo como situação jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 i.4. Teoria do processo como procedimento em contraditório . . . . . . 180 i.5. Teoria do processo como procedimento

animado por relação jurídica . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2 . Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

2.1 . Conceito. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2.2. Características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2.3. Sistematização. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

3 . Pressupostos de existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3.L Subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

3.1.L Capacidade de ser parte. Abrangência e controvérsias . . . 186 3.i .2 . Investidura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

3.2. Objetivo. Provocação in icia l, demanda ou pedido?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3.3. Citação do réu como pressuposto de existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

4. Pressupostos de validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4.1. Subjetivos . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 192

4.1.L Capacidade processual (ou de estar em juízo). . . . . . .. . . . . . . 192 4.i.2. Capacidade postulatória . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4.i .3 . Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 202 4.i .4. Imparcialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

4.2. Objetivos. . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 4.2. 1 . I ntrínseco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 4.2.2. Extrínseco (ou negativos) . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

5. Leitura constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 6. Análise do seu preenchimento. Art. 267, §3.º,

Art. 268 e Art. 301, §4.º, CPC. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

7

PAULA SARNO B RAGA

7. Superação da ausência do pressuposto processual para análise do mérito. Art. 249, §2º, CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Capítulo VII � ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 i . Conceito de atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2 . Características dos atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3. Classificação dos atos processuais . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

3.i. Atos das partes . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3.2. Atos do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

3.2.i. Decisões e despachos . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3.2.2. Decisões do j uízo singular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3.2.3. Decisões do j uízo colegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3.2.4. Importância da classificação .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3.2.5. Quadro sinótico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3 .2.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC . . . . . . . . . 231

3.3. Atos dos auxiliares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 4. Formas dos atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 5. Lugar dos atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 6. Tem po dos atos processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 7. Vícios processuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

7 .i . Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 7.2. Classificação dos defeitos e nul idades . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Regime jurídico . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 7.2 .i . Galeno Lacerda .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 7.2.2. Classificação de Teresa Arruda Alvim Wambier . . . . . . . . . . . . . . 246 p.3. Classificação de Fredie Didier J r. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

7.3. Princípios correlatos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 7.3.i . lnstrumen talidade das formas (ou transcendência).

Arts . 244, 248, segunda parte, 249, §1 .0 e 250, CPC . . . . . . . . . 249 7.3.2. Aproveitamen to dos atos processuais.

Fungibi l idade. Art. 244, CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 7.3.3. Lealdade ou proteção. Vedação ao

venire contra factum proprium. Art. 243, CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Capítulo VIII � COMPETÊNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 i. Conceitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2. Determinação da competência. Discipl ina lega l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3. Competência absolu ta e relativa . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 4. Competência internacional e interna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

4.i. Noções introdutórias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4.2. Competência internacional concorrente ou cumulativa . . . . . . . . . . . 267

4.2.1. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

8

SUMÁRIO

4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 4.2.3. Hipóteses legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 270 4.2-4. Li tispendência. Art. 90, CPC.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

4.3 . Competência internacional exclusiva .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 4.4. Incompetência internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 4.5. Competência interna. Critérios determinativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

4.5.i. Critérios Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 4.5.2. Critério subjetivo. Competência em razão da pessoa ... 279 4.5.3. Critério Funciona l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 4.5.4. Critério Territorial . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

5. Competência territoria l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 5 .i . Foro das ações pessoais

e reais mobiliárias (comum ou geral). Art. 94, CPC... . . . . . . . . . . . . . . . . 283 5.2. Foro das ações reais imobil iárias. Art. 95, CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 5.3. Outros foros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

7. Perpetuação da competência. Art. 87, CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 8. Modificação de competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

8.1 . Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 8.2. Modificação voluntária tácita. Não-oposição

de exceção de incompetência. Art. 1 14, CPC. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 8.3. Modificação voluntária expressa.

Foro de eleição. Art. 1 1 1, CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC . . 303

9. Conflito de competência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 11 9 . i . Conceito e cabimento . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 11 9.2. Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 9 .3 . Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 9.4. Procedimento .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

10. Competência da J ustiça Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 318 10.L Competência dos juízos federais (ia instância) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 319

10.i . i . Em razão da pessoa . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 10.i.2. Em razão da função. Art. 109, X, segunda parte, CF . . . . .. . 324 10.i.3. Em razão da matéria . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

10.2. Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF........ 329 l0.3. Competência do Tribunal Regional Federal

(2• i nstância). Art. 108, CF. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Referências bibliográficas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

9

Coleção Sinopses para Concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem por final idade a prepa­ração para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos.

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin­cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é' mais importante dentro de cada matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memori­zação do leitor.

Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspo­divm apresenta.

11

PAU LA SARNO BRAGA

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada.

Bons estudos!

72

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA leonardo@leonardogarcia.com.br

www.leonardogarcia.com.br

Guia de Leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assu ntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atu­ais, de suma importância para uma boa preparação para as provas.

Registre-se, por f im, ser intensa a polêmica em torno desse pressuposto processual (capacidade de ser parte), pois :

i) há quem o negue, enquanto pressuposto processual autônomo (DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61);

ii) há quem silencie quanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273);

iii) há quem o considere requisito de validade (LA CERDA, 1953, p. 60-68).

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

� Atenção!

I nsta conferir alguns posicionamentos do STF e ST�

O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prática, pois, na forma do art. 93, I l i , CF, órgãos jurisdicionais são estruturados de forma hierarquizada, havendo hierarquia entre os membros dos tribunais e os j uízes de primeira instância e, por isso, não é cabível revisão de j ulgados de j uízes de primeira instância por outros j uízes de primeira instância - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como se deu no HC n.0 9.405-SP, 6.• T., Rei. para acórdão Min. William Patterson, j. 11.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n . 0 72.941-SP, 6.• T., Rei. Min . Maria Thereza de Assis Moura, j. 11.09.2007, DJ 19.11.2007; e HC n . 0 98.796-SP, 5.• T., Rei. Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).

13

PAU LA SARNO BRAGA

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais faci lmente.

Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao emprego daqueles previstos em lei estrangeira, por predomina r em nosso ordenamento o princípio da atipicidade (art. 332, CPC). Admite-se o emprego de meios atípicos de prova, des de que legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei processual brasileira.

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais faci lmente os principais assuntos tratados no livro.

Ação Direito

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO T EXTO

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assu nto nas provas .

14

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VI I I concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho - MPT, foi reconhecido o equívoco da assertiva de que "a j urisdição é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".

li Nota da autora

Esse trabalho é o resu ltado de um levantamento dos principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno da Teoria Geral do Processo Civil, considerando os conhecimentos que têm sido exigidos nas mais variadas provas de concurso públ ico.

Foi elaborado à luz do Código de Processo Civil de 1973, mas traz algumas das propostas de m udança do Projeto de Novo Código de Processo Civil (n.0 8.046/2010).

Contribuíram para sua realização e merecem meus sinceros agradecimentos os alunos e ex-alunos Fel ipe Baptista, Taísa Reis, Marcel la Pinto e Emílio Britto, com suas sugestões, opin iões e pes­quisas. O auxíl io de Cristina Santana com o trabalho de digitação foi, também, imprescindível. Fredie Didier J unior é presença constante com influência marcante em todos os traba lhos, seja com palavras, seja com escritos - e neste não foi diferente. O incentivo e sereni­dade de Ricardo Didier foram determinantes. A famíl ia e os amigos sempre ajudam com o seu apoio e compreensão. Mas o amor e com panheirismo do marido, pessoal e profissional, é fundamental. . .

Cabe, ainda, esclarecimento final. O objetivo, aqui, não é firmar posicionamentos teóricos e doutrinários próprios, nem desenvolver abordagem crítica dos temas enfrentados - postura adequada para outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras. O que se pretende é preparar o concursando para provas objetivas e subjetivas dos mais diversos tipos de concursos públicos, aperfeiço­ando seus conhecimentos e capacitando-o para o exercício da pro­fissão desejada.

Estou à disposição para sugestões e esclarecimentos, que sem­pre serão bem-vindos (paulasarnobraga@lagoesarno.com .br).

Salvador, Bahia, em abril de 2012.

PAULA SARNO BRAGA

15

C a p í t u l o 1

Introdução ao Direito Processual Civil Sumário • 1. Conflito de i nteresses e l ide - 2. Fun­ções do direito: 2.i. Direção de condutas; 2.2. Tra­tamento dos conflitos. - 3. Modos de tratamento dos conflitos; 3.i. Autocom posição: 3.i.i. Autotu­tela; 3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação; 3.2. Heterocom posição - 4. Direito material e direito processual. lnstrumentalidade do processo - 5. Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo.

1. CONFLITO DE INT ERESSES E LIDE

Todo sujeito tem necessidades. O bem é o ente capaz de satis­fazer tais necessidades com suas uti l idades (tal como um medica­mento atende ao homem adoecido ou o desagravo público satisfaz aquele cuja honra foi ofendida).

E quando o sujeito com dada necessidade é colocado diante de bem apto a satisfazê-la surge o interesse. Daí dizer-se que o i nte­resse (primário ou final) é a situação favorável à satisfação de uma necessidade (CARNELUTTI, 2006, p. 85-88).

Mas os bens, muitas vezes, são l imitados, enquanto as neces­sidades não o são. Vive-se uma i nsuficiência dos bens para satisfa­ção das necessidades, o que leva aos conflitos i ntersubjetivos (entre sujeitos) de interesses.

Além disso, há bens que, embora não tão l imitados ou simples­mente disponíveis, despertam i nteresses que se chocam entre si (ex. : a honra lesada com reportagem difamatória ou o meio ambiente desequi l ibrado com atividade produtiva poluente).

E tais conflitos, quando não se di luem na sociedade, podem levar à disputa entre os interessados, marcada por atitudes de pre­tensão e resistência.

17

PAU LA SARNO BRAGA

A pretensão é a exigência de prevalência do i nteresse próprio em detrimento do i nteresse do outro. É exigência de subordinação. Mas se aq uele cujo interesse se pretende su bordinar resiste, diz­-se, instala-se uma lide, que, na mais clássica defi nição, é conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (CARNELUTTI, 2006, p. 102).

É tradicional a lição de que o mérito (conteúdo) do processo juris­dicional é sempre uma lide, visando ele a justa composição da l ide. Essa posição foi adotada pelo autor do CPC/1973, Alfredo Buzaid, que, na sua exposição de motivos, explicita que o termo l ide é usado na lei como sinônimo de mérito da causa (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 188).

Entretanto, trata-se de ensinamento que merece releitura crítica.

De um lado, porque nem todo processo contém uma lide . Versa, mu itas vezes, sobre situação jurídica não-l itigiosa:

i) seja por ser d ireito estritamente relacionado a um só sujeito (ex.: d ireito de alterar seu nome) (DID IER JR., 2011, p. 97);

ii) seja por tratar-se de direito ainda não violado, não havendo, por enquanto, pretensão a ser resistida - sendo este um caso em que se quer evitar e não reprimir a violação ao direito e, portanto, o próprio litígio (ex.: ações preventivas, como aquela em que se quer impedir a inserção do nome do consumidor no SERASA);

iii) seja por cuidar-se de di reito potestativo que não conduz à pre­tensão a ser resistida, porquanto seja dispensada atitude, com­portamento de outrem, para a sua realização (ex. : d ireito de anu lar um contrato ou de separar-se judicialmente) (MITID IERO, 2005, p. 116 e 117).

O processo é, enfim, método de exercício da jurisdição e visa tutelar situações jurídicas concretamente consideradas que não são necessariamente litigiosas.

De outro lado, nem toda lide está contida em um processo . É fenômeno sociológico que pode dissipar-se no próprio meio social: i) ou de forma bel icosa, através da chamada vingança privada; ii) ou de forma pacífica, com atitudes de renúncia à sua pretensão ou submissão à pretensão do outro, senão, s implesmente, com uma composição amigável .

18

I NTRODU ÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL C IV IL

A despeito de tudo isso, partindo da l ição carneluttiana incor­porada em nosso CPC/1973, a l ide, quando trazida ao processo - e, portanto, processualizada -, é vista como seu mérito (conteúdo). E o processo jurisdicional, em casos tais, teria como um dos seus fins a justa composição da lide, contribuindo para harmonização socia l .

2. FUNÇÕES DO DIREITO

O homem é um animal social. Onde há homem, há sociedade. Onde há sociedade, há direito. ("Ub i homo, ibi societas; ubi societas, ibi j us").

Resta defin ir quais são as funções mais necessárias e universais do direito no seio da sociedade.

2.1. Direção de condutas

A primeira grande função do direito é de direção de condu­tas . Estabelece normas que determinam pautas de comportamentos tidos como socialmente desejáveis (ex.: o pagamento de IPVA pelo contribuinte proprietário de automóvel, a troca de produtos avaria­dos pelo seu fornecedor etc.). Revela, pois, a aptidão do direito de fazer com que grupos sociais aceitem os modelos normativamente estabelecidos (ROCHA, 2003, p. 28-29).

Mas nem sempre tais normas são s implesmente cumpridas. Há casos em que o seu cumprimento depende de intervenção esta­tal (ex. : i nterdição do pródigo ou alteração de nome) e há casos em que seu cumprimento depende de comportamento não adotado pelo adversário (ex. : não pagamento do IPVA ou recusa à troca do produto avariado).

E do seu não-cumprimento podem surgir problemas/conflitos concretos, que desarmonizam o grupo social.

2.2. Tratamento dos conflitos

Em sendo o conflito inerente à vida social, a segunda função pri­mordial do direito é o tratamento de tais conflitos. Estabelece nor­mas voltadas a gerir e solucionar essas situações confl ituosas.

19

PAU LA SARNO BRAGA

Nesse particular, cabe ao direito estabelecer tanto as normas que servem de critério para resolver o conflito (chamadas normas mate­riais), como, também, normas que servem para discipl inar a forma como será resolvido o conflito (chamadas normas processuais).

Assim, é a categoria do conflito que vai possibilitar uma explicação racional da diferença entre os dois t ipos de nor­mas do sistema jurídico: normas substanciais e normas pro­cessuais (ROCHA, 2003, p. 27-29).

O conflito a ser administrado por esta fu nção do direito nasce exatamente da inefetividade das normas de di reção, da falha de sua função di retiva, e visa, em últ ima instância, dar-lhes efetividade.

3. MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS

O "direito é essencialmente violável" (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 7), é falho, e o grupo social não pode ignorar essa real idade.

A proteção do direito é indispensável para que se garanta a con­vivência humana. Por isso, o Estado, por meio de um longo processo histórico, foi tomando para si a função de "restabelecer a ordem juríd ica quando violada, ou mesmo de preservá-la, se apenas ame­açada de violação, ou s implesmente de integrá- la" (CALMON DE PAS­SOS, 1957, p. 7).

Mas nem sempre houve um ente estatal soberano para tomar para si a titu laridade deste poder de resolver conflitos. Esse poder não nasce com o Estado nem é essencialmente estatal, podendo ser exercido pelas próprias partes em conflito ou por terceiro desinte­ressado.

Assim, os modos de solução de conflitos devem ser classificados de acordo com a titu laridade do poder de decidi- los. Se o titu lar do poder de decidir são as partes, isolada ou conju ntamente, tem-se a autocom posição (ou autonomia). Se o titular desse poder é terceiro, tem-se a heterocom posição (ou heteronomia) (ROCHA, 2003, p. 30).

3.1. Autocomposição

Primitivamente, não havia propriamente uma autoridade ou poder soberano apto a fazer valer o d ireito (a ordem jurídica esta­belecida) e resolver conflitos sociais entabulados de forma impera-

20

I NTROD UÇÃO AO D I RE ITO PROCESSUAL C IV I L

tiva. A solução era dada pelos próprios litigantes - fosse de forma pacífica, pela chamada conci l iação (ou autocomposição no seu sen­tido mais estrito), fosse de forma bel i cosa, pela autotutela.

É o que ocorre, atualmente, com os conflitos i nternacionais. Na ausência de uma autoridade supra-estatal, resta, muitas vezes, o recurso às formas de autonomia (acordos i nternacionais, guerras, cessar fogo) - não raro, com uso da figura do mediador (terceiro i ncentivador da solução).

Mas, ainda hoje, a autocomposição e a autotutela são inseridas dentre os meios alternativos (e não-jurisdicionais) de solução dos conflitos e subsistem em nosso ordenamento.

3.1.1. Autotutela

A autotutela, também chamada de autodefesa, é meio egoísta de solução do conflito, em que a parte mais forte e sagaz, imposi­tivamente, faz prevalecer o interesse próprio em prejuízo do inte­resse alheio.

É vedada, com o regra, nos ordenamentos jurídicos civilizados. Aqui, foi erigida à condição de crime, tendo sido tipificada como exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP) e exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP). Se a autodefesa foi um dia me io quase solitário de solução dos conflitos, hoje a lógica se inverte, criminal izando-se esse t ipo de com portamento indesejado para a manutenção da paz e harmonia social.

No entanto, considerando a relevância de dados direitos e a impossibi l idade de o Estado sempre socorrer seu titular em tempo e de forma satisfatória contra a agressão i njusta (CALMON DE PASSOS, i957, p. 12), há casos excepcionais em que se l egitima a autodefesa, submetendo-a, contudo, a controle jurisdicional posterior. São exem­plos: a greve, o direito de retenção, estado de necessidade, a legí­tima defesa, o desforço imediato etc.

3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação

A autocomposição em sentido estrito (ou concil iação) é meio abnegativo de solução do conflito, em que uma ou ambas as partes

21

PAU LA SARNO B RAGA

aceita voluntariamente abrir mão, total ou parcialmente, do inte­resse próprio em benefício do interesse alheio .

Pode ser atitude unilateral quando uma das partes abre mão do seu interesse, seja com a renúncia à própria pretensão, seja com a submissão (ou reconhecimento) à pretensão do outro.

Pode ser atitude bilateral, quando ambas as partes abrem mão de parte do seu próprio interesse, fazendo concessões mútuas, quando se tem a chamada transação.

Trata-se de forma legítima e, até mesmo, estimu lada para solução de conflitos que envolvem interesses passíveis de conciliação, a ser realizada judicial ou extrajudicialmente - como se percebe, por exem­plo, dos arts. 12 5, IV, 331, 447, 448, 47 5-N, Ili e IV, 585, li, todos do CPC.

Enfim, pontue-se ser possível que a autocom posição (em sentido estrito) conte com a colaboração de um terceiro (mediador ou con­ciliador) que exerça o papel de estimular as partes a que cheguem a uma solução do conflito.

• Atenção!

o art. 129, do Projeto de NCPC (n. 8046/2010), insere o conciliador e o · mediador dentre os auxiliares de justiça, mas não distingue suas funções.

No Capítulo Ili, do Projeto de NCPC, foi inserida a Seção V, que conta com dez artigos (art. 144-153) exclusivamente dedicados à disciplina da mediação e conciliação, prevendo que a sua realização deverá ser esti­mulada por magistrados, advogados, defensores públ icos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Além disso, interessante pontuar que o art. 145, §§ 1.0 e 2.0, define a atuação do conciliador e do mediador. Ambos são colocados como ter­ceiros imparciais que visam a autocomposição. Mas o conciliador tem como foco a solu ção do con flito e o mediador o conflito em si - para que as partes cheguem à sua solução. O conciliador propõe soluções (art. 145, §Lº, Proje to de NCPC), já o mediador auxilia as partes na compreen­são do conflito para que elas identifiquem e proponham soluções (art. 145, §1.0, Proje to de NCPC).

3.2. Heterocomposição

Se na antiguidade a autotutela era indesejável, por pressupor força e violência, e a autocomposição nem sempre viável, por depen-

22

I NTRODUÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL C IV I L

der da boa vontade e altruísmo de u m ou ambos os litigantes, sentia­-se a necessidade de transferir-se a titularidade do poder de resolver o conflito para um terceiro, desinteressado e imparcial .

Nesse terceiro, estaria o embrião dos institutos jurisdicionais.

In icialmente, "essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas l igações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social i ntegrado pelos i nteres­sados" (CINTRA; D INAMARCO; GR INOVER, 2009, p. 27 e 28).

Já no contexto do direito romano arcaico e clássico, é o árbitro que assume esse papel, real izando a chamada arbitragem faculta­tiva, que só seria exercida se as partes, diante do pretor, concor­dassem em abrir mão da defesa privada, transferindo para árbitro de sua confiança o poder de resolver o conflito (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14) - o que faziam através da chamada litiscontestatio.

Com o fortalecimento do Estado, aumentou a sua participação na solução de conflitos, agora com o poder de nomear o árbitro -quando a arbitragem, de facultativa, passa a ser compulsória. Essa arbitragem obrigatória conta com a força do Estado para assegurar sua imperatividade, dar-lhe cumprimento, como garantia de efetivi­dade. (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14)

A evolução (não- l inear, mas de idas e vindas) termina com a chegada da fase da cognitio extra ordinem, em que o pretor passou, ele próprio, a proferir a sentença, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de u m árbitro. Dá-se, assim, a transição efetiva de uma justiça privada para uma justiça pública, pois o Estado, por inter­médio de· seus ju ízes, impõe imperativamente a solução do conflito independente da vontade das partes, no exercício do que já se pode chamar de jurisdição (CI NTRA; D I NAMARCO; GR INOVER, 2009, p. 28).

A arbitragem não se perdeu no tempo. É hoje considerada mais um meio a lternativo de solução dos conflitos, definida, por mui ­tos, como espécie de jurisdição privada, e disciplinada pe la Lei n.0 9-307/96, como se verá no capítulo dedicado ao tema.

Pode-se dizer que, atualmente, o Estado monopoliza o poder de solução imparcial e imperativa dos conflitos e de realização do

23

PAU LA SARNO B RAGA

direito, através da jurisdição, e, exatamente por isso, pode autori­zar, por lei, que esse poder seja exercido por um agente privado, como o árbitro. Ao lado da jurisdição estatal, subsistiria uma jurisdi­ção privada (arbitragem).

� Atenção!

Subsistem, em nosso ordenamento, modos alternativos de regulação dos conflitos i ntersubjetivos fora dos processos jurisdicionais (equiva­lentes jurisdicionais), como a conciliação e mediação.

Mas não se deve confundir a jurisdição (seja ela pública ou privada) com os chamados e quivalentes j u risdicionais, que são formas não-j uris­dicionais de solução dos conflitos - e, pois, não-definitivas.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto, do TRF5, de 2011 , foi exigida a seguinte questão.

"Paulo e Hélio, maiores de idade e capazes, não tendo entrado em acordo quanto ao pagamento de dívida que o segundo contraíra com o primeiro, concluíram que seria necessária a intervenção de terceiro, capaz de propor solução para o problema. Levaram, então, o caso ao conhecimento de Lúcio, professor emérito da faculdade onde Paulo e Hélio estudavam, que propôs que apenas dois terços da dívida fossem pagos no prazo de trinta dias, o que foi aceito pelos interessados.

Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta.

a) Ao aceitarem a solução intermediária, os i nteressados realizaram autocomposição.

b) Configura-se, no caso, a autotutela, dada a inexistência de interven­ção do Estado-juiz.

e) A figura do terceiro que conduz os i nteressados a solução indepen­dentemente de i ntervenção judiciária i ndica a ocorrência de media­ção.

d) Como a solução proposta se fundamenta na regra jurídica aplicável e tem executividade própria, trata-se de verdadeira jurisdição.

e) Dada a ocorrência de solução por i ntervenção de te rceiro, f ica carac­terizada a arbitragem".

24

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item.

I NTRODUÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL CIVIL

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Agente de Defensoria - Psi­cólogo, DPE-SP, de 2010, foi exigida a seguinte questão.

"Um meio de resolução de controvérsias, referentes a direitos patrimo­niais disponíveis, no qual ocorre a intervenção de um terceiro indepen­dente e imparcial, que recebe poderes de uma convenção para deci­dir por elas, sendo sua decisão equivalente a uma sentença j udicial é denominado de

a) Mediação.

b) Arbitragem.

e) Conciliação.

d) Audiência.

e) Avaliação.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete as l ições desse item.

4. DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

Os membros de uma sociedade se organizam para produzir e distribu ir os bens (materiais e imateriais) necessários para sua sobrevivência. Instituem, assim, uma ordem social que proporciona uma convivência harmônica e pacífica. O Estado é o poder que vem garanti r essa ordem.

Para assegurar e proteger a vigência da ordem social, o Estado, através de sua função legislativa, institui normas gerais e abstratas que regem as mais variadas relações jurídicas, ditando modelos de condutas desejadas ou reprovadas (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44).

Constrói-se, assim, o d ireito material e o d ireito processual .

O direito material costuma ser definido como o conjunto de nor­mas que regulam as relações jurídicas referentes aos bens da vida (direito civil, direito do consumidor, d ireito administrativo etc.).

No entanto, não observadas as normas materiais (ou depen­dendo sua observância da intervenção estatal), su rgem problemas/ conflitos concretos a serem solucionados pelo Estado, através do exercício da sua função jurisdicional. Há quem d iga que a jurisdi­ção é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de

25

PAU LA SARNO BRAGA

que uma de suas final idades é garantir a atuação prática das nor­mas materiais, ao resolver conflitos (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44).

Imperioso é discip l i nar o exercício da jurisdição através do pro­cesso. Cum pre ao Estado determinar os órgãos que vão exercê-la, os procedimentos que i rão seguir, os poderes, deveres, d ireitos, facu ldades e ônus dos diferentes sujeitos processuais (sobretudo, partes e juiz). E esta tarefa é cumprida com a produção de normas processuais.

É, pois, o direito processual o complexo de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, discip l inando essa realidade que chamamos processo:

i) em sua perspectiva i nterna, quando se regula a relação jurídica processual travada entre partes e juiz, bem como a sucessão de posições jurídicas por eles assumidas (poder, dever, facu ldade, d ireito, ônus etc.); e

ii) em sua perspectiva externa, quando trata do procedimento enquanto série coordenada de atos de vontade tendentes à pro­dução de um efeito jurídico final, que, no caso do processo juris­dicional, é a decisão judicial e sua eventual execução.

Enfim, enquanto as normas materiais servem de critério para resolver os conflitos (normas de ju lgamento), as normas processu­ais ditam a forma como eles serão resolvidos (normas de procedi­mento).

� Atenção!

Mas há casos em que da não observância de normas processuais sur­gem os problemas/conflitos concretos de natureza processual. Nestes casos, a norma processual pode também despontar como critério para solução (julgamento) de um problema/conflito concreto.

É o que se dá, por exemplo, com processos que versem sobre bens jurídicos estritamente processuais, tal como a ação rescisória que visa desconstituir decisão transitada em ju lgada proferida em processo ori­ginário por ter sido prolatada por j u iz impedido, caso em que se quer dar cumprimento às normas dos arts. 134-136, CPC, e arf . 5.º, XXXVll e Lll, CF, que tratam da imparcialidade do j u lgador natural.

26

I NTRODUÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL C IV I L

O direito processual é uma ciência autônoma. Contém objeto específico, é informada por princípios próprios, e costuma ser estu ­dada como ramo do direito público por reger o exercício de função estatal (jurisd ição).

Suas raízes deitam-se no direito constitucional . O d i reito cons­titucional firma suas bases ao i nstituir e estruturar os órgãos juris­dicionais, consagrar seus princípios fundamentais, firmar garantias dos magistrados, prever remédios constitucionais para a defesa das l iberdades púb li cas.

É comum, ainda, a l ição de que, com os demais ramos do direito material, o direito processual tem uma relação genérica de instru­mentalidade, vez que institui e regu la remédios jurídicos que visam dar-lhes efetividade, solucionando problemas/conflitos concretos e promovendo a pacificação social. Nesse sentido, o Código Civil regula o d ireito de posse, e o Código de Processo Civil discipl ina as ações possessórias, por exemplo.

� Atenção!

Para Teoria Dualista de Chiovenda (considerada minoritária), o orde­namento jurídico sofre uma cisão nítida entre direito material e direito processual. O direito material estabelece normas abstratas e genéricas que se concretizam com a ocorrência da hipótese fática nelas descrita (é o fenômeno da subsunção). Ocorrendo o fato nela previsto, a norma material imediatamente incide, atribuindo-lhe ju ridicidade - a princípio, sem qualquer interferência estatal.

Já o direito processual tem função completamente distinta. Através do processo, visa-se, tão-somente, a atuação (realização prática) do direito material, não colaborando de forma alguma para a produção de normas concretas, que regulam casos concretos. A decisão finai do processo não inovaria, não criaria norma alguma, cingindo-se a aplicar normas preexis­tentes, atribuindo direitos, poderes e obrigações nela previstas.

Para Teoria Unitarista de Carnelutti, contudo, o direito material não teria como prever e regular todas as possíveis condutas socialmente desejadas ou indesejadas. Não poderia prever todos os possíveis con­flitos de interesses que podem ocorrer no seio da sociedade.

Assim, o processo viria preencher essas lacunas, servindo não somente como um método de aplicação da norma (atuação), mas também como um método de complementação desses comandos legais.

27

PAULA SARNO BRAGA

O processo teria por efeito jurídico final a prolação de uma sentença, que nada mais é do que uma norma jurídica concreta que serve para regular a solução para o litígio concreto. E é com o advento de uma sen­tença judicial que nascem, de fato, os direitos e obrigações.

Assim, o processo participa da criação de direitos e obrigações, não existindo, portanto, uma cisão nítida entre direito material e direito processual (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 20 e 21).

Exsurge, em tem pos de neoconstitucionalismo, aquela que optamos por denominar de Teoria Neoprocessualista . Colocada em destaque a cria­tividade e normatividade da função jurisdicional, o processo jurisdicio­nal é reconhecido como procedimento democrático produtor de nor­mas, não só ao criar a norma jurídica do caso concreto (no dispositivo da sentença), como também ao interpretar textos normativos (na sua fundamentação), e, a partir daí, deli near a norma geral que deles deve ser extraída, e que poderá ser invocada como precedente no julga­mento de casos futuros e semelhantes - como se verá em aprofunda­mento no capítulo dedicado ao estudo da jurisdição.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VI I I Concurso Público para MPT, na questão 61, a assertiva "a jurisdi­ção é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso con­creto" foi considerada incorreta.

5. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E NEOPROCESSUALISMO

Usualmente, são apontadas três grandes fases históricas de desenvolvimento metodológico do direito processual.

Na fase sincretista ou praxista (até meados do sécu lo XIX), o direito processual não era visto como ciência autônoma, mas, sim, como mero capítulo do direito material .

Na fase autonomista, científica, processualista ou conceituai , (de meados do século XIX até meados do século XX, tendo como precursor Oskar Von Bul low), o direito processual passa a ser visto como ciência autônoma (integrante do direito públ ico), não se con­fundindo com direito material . É fase de grandes construções cientí­ficas e do aparecimento de históricos processualistas.

28

I NTRODUÇÃO AO D IREITO PROCESSUAL C IV IL

Na fase instrumentalista ou teleológica (a partir de meados do século XX, por in iciativa dos italianos Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), o d ireito processual continua sendo visto como ciência autô­noma (integrante do direito público), muito embora se ressalve ser instrumento a serviço do direito material, que deve conferir- lhe efetividade (escopo jurídico).

Não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relação circular de i nterdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que con­fere ao primeiro o seu sentido (DID IER, 2011, p. 31).

Destarte, não há entre o processo e o d ireito material relação de neutralidade, mas, sim, de instrumental idade. Considerando que o processo serve de i nstrumento de tutela do direito material, deve ser à luz dele construído, i nterpretado e realizado.

Indo além da visão técnico-científica do processo, prega-se, outrossim, a necessidade de um estudo sócio-político e sob bases constitucionais , visualizando-se, no processo j urisdicional, ao lado do escopo jurídico (realização do direito material):

i) escopos sociais, consistentes na pacificação social e na educa­ção para o exercício de direitos próprios e o respeito aos direi­tos alheios; e

ii) escopos políticos, traduzidos no intento de firmar o poder do estado, com o respeito ao ordenamento jurídico estabelecido, bem como garantir a participação popu lar nos seus destinos políticos - através de remédios constitucionais como a ação popu lar, as ações de controle concentrado etc.

Tem-se, observado, contudo, número crescente de doutrinado­res sustentarem o a lvorecer de u ma quarta fase da evolução do direito processual, por alguns já denominada de neoprocessualismo ou formalismo valorativo .

Nessa quadra, o direito processual mantém a cond ição de ciên­cia autônoma, estudada sob bases científico-dogmáticas (típico da fase autonomista) e constitucionais (típico da fase instrumental ista), mas com um novo enfoque (e, daí, o "neo"):

29

PAU LA SARNO BRAGA

a) de um lado, porque a análise, i nterpretação e apl icação do direito processual se dá com bases constitucionais contempo­râneas, i nvocando-se as premissas metodológicas do chamado neoconstitucionalismo, para admitir-se: a força normativa da Constituição - máxime dos seus princípios -, aplicando a teoria dos direitos fundamentais, a expansão da jurisdição constitucio­nal com o controle de constitucionalidade difuso e concentrado, o desenvolvimento da hermenêutica constitucional (com valo­rização dos princípios e destaque para a proporcional idade e razoabi l idade), a proliferação de textos normativos abertos, a criatividade judicial;

b) de outro lado, porque suas bases científico-dogmáticas são revisitadas com a releitura teórica das categorias e institutos processuais (DID I ER JR, 2011, p. 29 ss.).

Tem sido considerados ícones dessa nova fase metodológica do direito processual LU IZ GU ILHERME MARINON I, MARCELO LIMA GUERRA, EDUARDO CAMBI, FREDIE D ID I ER JUN IOR, DAN I EL MIT ID IERO, CARLOS ALBERTO ALVARO, dentre outros.

Em um esquema sintético:

direito processual não é ciência autônoma, confunde-se com direito material

direito processual é ciência autônoma

direito processual mantém-se como ciência autônoma, mas com relação de instrumentalidade com direito material e ana­lisado sob bases constitucionais

direito processual desenvolve-se como ciência autônoma, ainda com relação de instrumentalidade com direito mate­rial, e analisado sob bases constitucionais contemporâneas

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ/CE, de 2011, foi exigida a seguinte questão.

"O Estado contemporâneo, como expressão do Estado Social, tem den­tre os seus embasamentos os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. Nesse contexto, aponte a alternativa INCORRETA:

30

I NTRODU ÇÃO AO D IRE ITO PROCESSUAL C IV IL

a) Nenhuma lei processual pode contrariar os princípios constitucionais e os di reitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade.

b) No caso de lei processual cuja aplicação conduz a um juízo de inconstitucionalidade, o juiz de primeiro grau poderá declará-la ou, mediante a técnica da interpretação conforme a Constituição, aplicar a técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto.

e) As normas processuais, por sua natureza, submetem-se ao prin­cípio da supremacia da lei e à vontade do legislador, criador da norma geral e, portanto, do direito positivo no Estado democrático de direito.

d) A lei processual deve ser compreendida e aplicada de acordo com a Constituição. Por isso, havendo mais de uma solução, na interpre­tação da lei, a decisão deve optar por aquela que outorgue maior efetividade à Constituição".

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item.

Gabarito oficial, letra "C"

37

C a p í t u l o 1 1

Norma processual. Aplicação da lei processual no tempo e no espaço Sumário • i. Norma processual: objeto e natureza - 2. Fontes de norma processual - 3. Lei processual no espaço - 4. Lei processual no tempo. Sistema de isolamento dos atos processuais.

1. NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA

Norma processual é o preceito jurídico que visa discipl inar o exercício da função jurisdicional e do seu método de trabalho que é o processo.

� Atenção!

Nesse contexto, há doutrina tradicional que opta por defini-la como "todo preceito jurídico regulador do exercício da jurisdição pelo Estado, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado - três ativida­des que se desenvolvem num só ambiente comum, que é o processo" (DINAMARCO, V. 1, 2009, p. 68)

Usualmente, diz-se que as normas processuais (em sentido lato) são de três classes:

a) normas de organização judiciária: responsáveis pela criação e estruturação dos órgãos jurisdicionais e seus auxil iares.

b) normas procedimentais: que regram o procedimento e todo o conju nto de atos coordenados e destinados à produção de efeito jurídico final que é a decisão e seu cumprimento. Isto é, dispõem sobre o modo pelo qual se deve proceder em juízo -

33

PAU LA SARNO BRAGA

ex.: protocolo de petição, forma de citação/intimação, modo de cumprimento de precatória.

c) normas processuais em sentido estrito: que regram a relação jurídica processual, atribu indo aos seus sujeitos poderes, facul­dades, d ireitos, deveres, ônus.

Partindo da consagrada premissa de que o processo é entidade complexa que tem como elemento interno a relação processual e como elemento externo o procedimento - daí o costume de defini­-lo como procedimento que se desenvolve animado por relação jurídica -, é doutrinariamente reconhecida a dificuldade de diferen­ciar-se, sobretudo, norma procedimental e norma processual em sentido estrito. Essa divisão é difícil de ser visual izada e, por isso, criticada, afinal, as normas de procedimento são, também, logica­mente, processuais.

Contudo, a CF de i988 acolhe as distinções aqui expostas, espe­cialmente ao tratar da competência legislativa, quando:

a) confere competência privativa à União para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. 1) - isto é, produzir normas pro­cessuais em sentido estrito.

b) atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Dis­trito Federal para legislar sobre "procedimentos em matéria processual" (art. 24, inc. XI) - ou seja, produzir normas procedi­mentais -, bem como sobre criação, funcionamento e processo nos j uizados (art. 24, X).

� Atenção

"Os §§ Lº, 2.º e 3 -º deste art. 24 prevêem que, nos casos de competência concorrente, à União caberá estabelecer normas gerais, tendo os Esta­dos (e DF) competência suplementar para editar normas procedimen­tais não gerais. Caso não haja leis federais, de caráter geral, os Estados (e DF) exercerão competência legislativa plena. Se não existirem normas gerais, a título de exceção, têm os Estados federados competência para editar normas gerais" (ARRUDA ALVIM, 2003, p. i49).

34

São dados como exemplos de normas não gerais aquelas que estabe­lecem novas formas de citação ou de intimação, normas respeitantes a cartas precatórias, a cartas de ordem etc.

NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

c) dá competência à União para organizar sua Justiça e do Dis­trito Federal e aos Estados-membros, em relação à sua própria Justiça Estadual (arts. 22, XVII, 107, §i.0, 113, 121, 124, parágrafo único, 125, caput e §i.0, CF).

Por isso, verifica-se i ntenso esforço doutrinário e jurisprudencial de segregá-las.

� Atenção

Em lição bem vista nos nossos tribunais, Dinamarca tem a preocupação de extremar o conteúdo das normas que definem o procedimento. Para o autor o regime legal do procedimento se cinge à regulamentação do seguinte quadrinômio: a) a indicação dos atos a realizar; b) a forma que revestirá cada um desses atos - como, quando e onde se realizarão; c) a ordem seqüencial a ser observada na prática dos atos - definindo-se o roteiro a ser seguido, o percurso a ser realizado; d) enfim, a plura­lidade de procedimentos, conforme o tipo de tutela jurisdicional pre­tendida. Enfim, as normas procedimentais responderiam às seguintes perguntas: quais atos serão realizados? Como? Onde? Quando? Em que ordem? (DINAMARCO, V . 2 , 2009, p. 454-455).

Rosemiro Pereira Leal faz a distinção, que também se reflete em deci­sões de nossos tribunais, em poucas palavras: "A norma processual, em se definindo pelos conteúdos dos princípios da ampla defesa e con­traditório, distinguir-se-ia, a rigor, da norma procedimental que corres­ponderia a comandos de construção dos procedimentos em que fossem dispensáveis o contraditório e a ampla defesa" (LEAL, 2004, p. 1 19)

Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, normas processuais seriam aque­las referentes às condições da ação e pressupostos de admissibilidade, ou, ainda, que tenham direta relação com os princípios da isonomia e uniformidade do processo em todo território nacional. Normas proce­dimentais não importam ofensa a princípio processual e, ainda, não exigem uniformidade em todo território nacional, porque não implicam perda de garantia processual, sustenta. (RODRIGUES, 2003, p. 28)

Assim, a le i processual será, em princípio, federal (art. 22, 1, CF).

A lei processual será, contudo, estadual quando tratar de: a) organização judiciária estadual (art. 125, §i.0, CF), matéria de compe­tência exclusiva do Estado; b) criação, funcionamento e processo dos Juizados; e) bem como de procedimentos em matéria processual (art. 24, X e XI, CF), tema de competência legislativa concorrente do Estado.

35

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

Nossos tribunais superiores eventualmente se deparam com a neces­sidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual (em sentido lato), com base nas regras de competência legislativa.

Eis os principais casos:

i) O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Cor­pus n.0 90900-SP, cujo relator para o acórdão foi o Min . Menezes Direito (j. 30.10.2008, DJe 2po.2009), decidiu, em controle difuso, pela inconstitucionalidade formal da Lei n.0 11.819/2005 do Estado de São Paulo, que institui a possibilidade de interrogatório por sistema de videoconferência.

O fundamento foi a violação do art. 22, inciso 1, da CF, que prevê a com­petência exclusiva da U nião para legislar sobre matéria processual. A matéria em discussão foi considerada processual também por estar disciplinada no art. 185, CPP, que não trataria de simples modo como se pratica ato processual. Segundo Min. Ricardo Lewandowiski, o interro­gatório é meio de prova e meio de defesa, integrando a noção do que seria um processo devido. Há divergência, contudo, capitaneada pela Ministra Ellen Grade, propug­nando que não há modificação na natureza do ato, mas, só, na forma de sua concretização, tratando-se, pois, de matéria procedimental. Nesta senda, o Min. Carlos Brito concorda tratar-se de simples modus proce­dendi, que seria virtual e, não, físico, presencial.

ii) Ainda o Tribunal Pleno do STF, ao ju lgar a ADI n. 3394-AM, de relataria do Min. Eros Grau (j. 02.04.2007, DJe 23.08.2007), del iberou no sentido da i nconstitucionalidade formal do art. 2.0, inciso 1 e IV, Lei n .o 50/2004 do Estado de Amazonas.

De um lado, por prever a concessão definitiva do benefício da assis­tência Judiciária gratuita em processos de investigação de paternidade - que é matéria processual, sobre a qual só a União poderia dispor -, quando, i nclusive, há lei federal (art. 7.0, da Lei n.01.060/50) dispondo que o benefício pode ser revogado a qualquer tempo.

De outro, por impor prazo de dez dias para o sucumbente ressarcir as despesas realizadas pelo Estado, atentando contra normas federais relativas: ao efeito suspensivo dos recursos, que subtraem a eficácia da decisão impugnada por recurso que condena o sucumbente em tais custos, que não são, pois, imediatamente exigíveis; e à execução das decisões judiciais, que pressupõem ausência de recurso com efeito sus­pensivo.

36

NORMA PROCESSUAL. APL I CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

iii) O STF, através do Pleno, em sede da ADln n.o 2052-BA, cujo relator foi o Ministro Nelson Jobim (j. 17.12.1999, DJU 1po.2000), também delibe­rou que: "É inconstitucional o Decreto J udiciário n.0 6/99, expedido pelo TJBA, que estabelece que a fiscalização do valor da causa pelo serventuário na distribuição, com recurso para o juiz de direito, porque tal norma cria juízo preliminar de admissibilidade da ação, que é matéria de direito processual, de competência exclusiva da União - CF 22 I".

iv) O mesmo STF, em decisão dada por sua 2.• Turma, de relataria do Min . Marco Aurélio, nos autos do AI n .0 210068 AgR -se (j. 28.08.1998, DJ 30.10.1998), entendeu formalmente inconstitucional a criação de recurso por norma local, no âmbito dos ju izados especiais, por tra­tar-se de matéria processual de competência privativa da União.

v) J á o STJ, em julgamento da sua 2• Turma, em sede do EDcl no Ag n .0 710585-BA, cujo relator foi o Min. Francisco Peçanha Martins (j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006), reconheceu que a CF, art. 24, XI, confere competência concorrente para estados-membros disporem normas de procedimento em matéria processual, mas entendeu que aí esta­riam abrangidas aquelas relativas à tempestividade dos recursos. Destarte, na ausência de lei federal, reputou-se constitucional lei local baiana (Lei n.0 8.207/2002 - Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, art. 58, 1 1 1) que institui a prerrogativa de intimação pes­soal aos procuradores estaduais dos atos processuais relativos aos processos em que atuem, inclusive para fins de contagem de prazo recursai.

É corrente a lição de que as normas processuais em sentido lato têm natureza jurídica de normas de direito público. Isto se dá por regerem relações jurídicas travadas com o Estado, enquanto no exercício de poder (ju risdicional). Prevalece o interesse público de resolver o litígio (el iminar insatisfações sociais) sobre o i nteresse particular das partes litigantes. No processo jurisdicional, tem-se uma relação de poder e sujeição e, não, de coordenação.

São, em regra, normas cogentes (obrigatórias para as partes e o juiz), mas isso não impede que, em certos casos, a sua incidência fique na dependência da vontade das partes, quando se têm nor­mas disposltivas - a ex. das normas sobre foro de eleição (art. 111, CPC), convenção em matéria de ônus da prova (art. 333, parágrafo ú nico, CPC), e competência relativa (arts. 112 e 114, CPC).

37

38

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Promotor de Justiça do MPE/SP, de 2010, afirmou-se que as normas processuais são de Direito Público pelo fato de regerem relação com o Estado e, questionou-se, diante disso, qual seria a assertiva correta:

a) Elas são todas cogentes.

b) Elas são todas dispositivas.

e) Elas podem ser tanto cogentes como dispositivas.

d) São supletivas e integrativas.

e) Nenhuma das anteriores.

Foi considerada correta a letra "c", seguindo-se lições acima já expostas.

Nesse mesmo contexto, no concurso para provimento no cargo de Ana­lista de Promotoria 1, do MPE/SP, de 2010, anunciou-se que:

As normas processuais, em sua maioria, são normas cogentes. No entanto, é possível reconhecer normas de caráter dispositivo em algu­mas normas processuais. Tendo em vista essas afirmações, e, conside­rando os dispositivos constantes do Código de Processo Civil vigente, pode-se afirmar que um exemplo de norma processual cogente é a previsão do

a) art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibilidade de inversão convencional do ônus da prova, desde que a causa não verse sobre direitos disponíveis ou torne excessivamente difícil à parte o exercício do direito.

b) art. 265, inciso li, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a suspensão convencional do processo, a qual, no entanto, deve pre­ver que o período de suspensão não exceda 6 (seis) meses.

e) art. 453, inciso 1 , do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a pos­sibil idade de adiamento, uma única vez, de audiência de instrução e ju lgamento, por convenção das partes.

d) art. 111 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibili­dade de eleição de foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, desde que essa convenção conste de contrato escrito e se refira expressamente a determinado negócio jurídico.

e) art. 318 do Código de Processo Civil, que dispõe que a ação e a reconvenção deverão ser julgadas na mesma sentença.

NORMA P ROCESSUAL. APL ICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

Considerando que nas assertivas "a" a "d" as normas mencionadas são dispositivas, a única cogente, que não pode ser afastada pela vontade das partes, é a prevista na letra "e", reputada correta.

2. FONTES DE NORMA PROCESSUAL

As fontes formais da norma processual são os modos pelos quais elas se manifestam, os canais pelos quais se exteriorizam e vêm ao mundo jurídico.

E as fontes formais concretas de norma processual, em nosso ordenamento jurídico, são:

a) a Constituição Federal, dentro da concepção de lei em sentido lato, que é sede de:

a.i.) garantias e princípios processuais, que compõem a cha­mada tutela constitucional do processo;

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.º 8046/2010), no seu art. i.0, prevê que o "processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código".

a.2.) normas básicas de organização judiciária, que criam e estruturam órgãos e tribunais, dispondo sobre sua compe­tência;

aj.) regras da jurisdição constitucional, com a prev1sao de remédios jurisdicionais que servirão para tutelar as l iber­dades, a exemplo do habeas corpus, habeas data, ação popular etc.

b) os Tratados e Convenções I nternacionais, no mesmo nível da legislação em geral, como aqueles relacionados ao cumpri­mento de atos de cooperação jurisdicional - a exemplo das cartas rogatórias, do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras.

39

PAU LA SARNO B RAGA

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu art. i3, prevê a regência de nossa jurisdição civil também por tratados ou convenções internado· nais de que o Brasil seja signatário.

E, mais adiante, no seu art. 25, especifica que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual a República Federativa do Brasil seja parte. Agora, na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifes­tada por via diplomática.

Nos dispositivos seguintes, são discipl inados aspectos processuais dessa cooperação jurídica internacional .

J unto a isso, o art. s .o, §2.0, CF/88, considera i ntegradas aos direi­tos e garantias fundamentais nela expressos, outras consagradas em tratados i nternacionais em que a República Federativa do Bra­sil seja parte. Um bom exemplo é o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, i ncorporada pelo Decreto n .0 678/92).

Por mu ito tempo, defendeu-se, em doutrina, que tratados e con­venções i nternacionais sobre di reitos humanos ingressariam em nosso ordenamento com status constitucional . E o art. s .o, §3. 0, CF/88, inserido pela EC n .0 45/2004, ao condicionar seu recon hecimento como norma de hierarquia constitucional (equ ivalente à emenda constitucional), à aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos de seus membros, em dois turnos de votação, não int imidou a todos. Ainda subsiste doutrina defendendo que tais tratados continuam sendo fonte de normas materia lmente constitucionais - ainda que formalmente não o sejam -, bem como que a novel exigência constante no art. s.o, §3. 0, CF/88, i ncorporada em 2004, não pode retroagir para rebaixar tratados i nternacionais dantes já recepcio nados com status constitucional .

� Atenção!

o STf, por seu órgão plenário, optou por recepcioná-los como normas supralegais, nos seguintes termos: "(. . . ) o caráter especial desses diplo­mas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especí­fico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém

40

NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LE I PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO

acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão(. .. )" (RE n .0 466.343, Rei. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j . 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6 .2009.)

No mesmo sentido: RE n.0 349.703 (Rei. p/ o ac. Min . Gi lmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009). Em sentido contrário: AI n.0 403.828

.·AgR (Rei. Min. Celso de Mel lo, j . 5 .8.2003, v Turma, DJE 19.2.2010.

e) as Leis Federais - complementares e ordinárias - consistem uma das principais fontes de norma processual em nosso ordena­mento.

Dentre as Leis Federais Complementares, tem-se a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei n .0 35/79) que, por força do art. 93 da CF, deverá ser substituída pelo Estatuto da Magistratura, de inicia­tiva do Su premo Tribu nal Federal - com regras acerca da carreira da magistratura, de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados, vencimentos, aposentadorias etc. Outros exemplos são o Estatuto do Ministério Públ ico da União (Lei n .0 75/93, art. 128, §s.o, CF), a Lei Orgânica Nacional da Advocacia Geral da União (Lei n.o 73/93, art. 131 da CF), a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei n.0 80/94, art. 134, §I.0, CF).

Dentre as Leis Federais Ordinárias, destacam-se o Código de Processo Civil e as Leis de Ju izados Especiais (Leis n .0 9099/95, l0.259/2001 e 12.153/2009), acompanhadas de leis processuais extra­vagantes portadoras de normas voltadas para regência de proce­dimentos especiais, como as Leis de Mandado de Segurança (Lei n .0 12.016/09), Ação Civil Pública (Lei n.0 7347/85), Ação Popular (Lei n .o 4717/65).

Há, ainda, leis que mesclam regras materiais específicas, com importantíssimas regras de caráter processual (ex. : Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente etc.).

Há menção doutrinária às chamadas normas processuais hete­rotópicas. São normas processuais inseridas em dip loma essencial­mente material. O próprio CC/2002 traz normas processuais em seu

41

PAU LA SARNO BRAGA

bojo, mas que não tem sua natureza alterada em virtude da sede em que se encontram - a ex. da regra que autoriza as partes a reque­rerem separação de corpos antes da separação j udicial ou divórcio (art. 1562, CC/2002) (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). Existem diplomas de direito material que podem ser considerados, de certa forma, fonte concreta de direito processual .

Já os institutos "bifrontes" são aqueles cuja regência advém tanto de normas materiais como de normas processuais - no con­texto de um direito processual material. É o que se diz da prova (art. 212 ss., CC/2002), da hipoteca (art. 1419 ss., CC/2002), da legitimi­dade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, §i.0, CC/2002). Mas há os que negam a existência de um direito processual material e que entendem que tais institutos são estritamente processuais e a normas que o regem, quando constantes em diploma material, são, portanto, heterotópicas. (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79).

d) as Medidas Provisórias que, segundo art. 62, CF, o Presidente poderá editar com força de lei, em caso de urgência e rele­vância, devendo submetê-las de imediato ao Congresso, sendo vedadas, contudo, sobre matéria relativa a d i reito processual civi l (art. 62, §i.0, 1, b, CF).

Foi com o advento da Emenda Constitucional n.0 32/2001 que se tornou defesa a edição de medida provisória em matéria processual (processo penal e processo civil). Entretanto, na forma do art. 2.0 desta mesma emenda, as medidas provisórias editadas até a data da sua publ icação permanecerão em vigor até que medida provisó­ria u lterior as revogue explicitamente ou até del iberação definitiva do Congresso Nacional.

Em razão disso, há medidas provisórias sobre matéria proces­sual que ainda sobrevivem em nosso ordenamento, à espera de decisão do Congresso Nacional (tal como a Medida Provisória n .0 2.180-35), em que pesem terem sua constitucionalidade doutrinaria­mente questionada, por não atenderem aos requ isitos da urgência e relevância, e por instituírem benefícios despropositados para a Fazenda Públ ica, em ofensa ao princípio da igualdade. Por exemplo, a Medida Provisória n .0 i.570, convertida na Lei n .0 9494/97, restringiu a possibi l idade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda.

42

NORMA PROCESSUAL. APL ICAÇÃO DA LE I PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

� Atenção!

O STF, na ADI n.0 2736-DF, rei. Min. Cezar Peluso, j. em 8.9.2010, ju lgou pro­cedente pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advo­gados do Brasil para decretar, com efeito ex tunc, a inconstitucionali­dade do art. 9° da Medida Provisória 2.164-41/2001, que acrescentou o art. 29-C à Lei n .0 8.036/90, excluindo a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e os titulares de contas vinculadas (ou os respectivos represen­tantes ou substitutos processuais). Entendeu-se que a matéria relativa à condenação em honorários sucumbenciais seria tipicamente proces­sual, bem assim ser i ncompatível a medida provisória em matéria rela­tiva a direito processual, tendo em vista a definitividade dos atos pra­ticados no processo, destacando-se a regra da EC n.0 32/2001 (CF, art. 62, § 1°, 1, b).

e) as constituições estaduais, que criam os tribu nais do estado e regulam as respectivas competências, na órbita que lhes é reservada (art. 125, §i.0, CF);

f) as leis estaduais que podem instituir normas de organização judiciária do estado, com criação e distribuição de órgãos, a determinação da sua competência - podendo discipl inar a divi­são judiciária do estado, com definição e classificação de comar­cas, férias forenses, carreira da magistratura, órgãos de foro extrajudicial (conforme Lei n.0 5 .621/1970) -, bem como normas suplementares sobre procedimentos e sobre criação, funciona­mento e processo dos Juizados Especiais.

g) o Regimento I nterno dos Tribunais, tendo em vista ser confe­rida a eles (tribunais) com petência normativa sobre sua própria organização e funcionamento.

A Constituição Federal atribui poder normativo aos tribunais em geral, para que editem seu regimento interno, discipl inando ques­tões interna corporis (art. 96, inc. 1, a, CF). Os regimentos tratam das competências internas do tribu nal - dos órgãos admin istrativos e jurisdicionais (câmaras, gru pos, turmas, seções) -, das atribuições jurisdicionais do presidente, do vice-presidente e relator, de recur­sos contra decisões monocráticas, critérios para prevenção de seus próprios juízes etc.

43

PAULA SARNO BRAGA

Tais regimentos não podem, contudo, violar a legislação proces­sual. Malgrado haja quem admita que normas regimentais integrem lacunas procedimentais constantes em nossa legislação, devem ser observadas as leis processuais. Surgindo dip loma processual que traga regra incompatível com disposição regimental, esta ú ltima será revogada. É o que se extrai do art. 96, 1, a, CF, e do art. 1214, CPC. (MAGRI, 1997, p. 75-78).

� Atenção!

Encontra-se, no entanto, manifestação do STF equiparando regimento interno de tribunal à lei.

Sustentou-se que a lei (inciso IX do art. 7° da Lei n.0 8.906/1994) que interferisse na ordem do julgamento, pospondo a sustentação oral do advogado ao voto do Relator, violaria a independência do judiciário e sua conseqüente autonomia: "Aos Tribunais compete elaborar seus regimentos internos, e neles dispor acerca de seu funcionamento e da ordem de seus serviços. Esta atribuição constitucional decorre de sua i ndependência em relação aos Poderes Legislativo e Executivo. (. .. ) A Constituição subtraiu ao legislador a competência para dispor sobre a economia dos tribunais e a estes a imputou, em caráter exclusivo. Em relação à economia interna dos Tribunais á lei é o seu regimento. O regimento interno dos Tribunais é lei material. Na taxinomia das nor­mas jurídicas o regimento interno dos Tribunais se equipara à lei. A prevalência de uma ou de outro depende de matéria regulada, pois são normas de igual categoria. Em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionamento dos Tribunais o regimento interno pre­pondera. (. .. ) Razoabilidade da suspensão cautelar de norma que alte-

- rou a ordem dos julgamentos, que é deferida até o ju lgamento da ação direta." (ADI n.º i.105-MC, Rei. Min . Paulo Brossard, j . 3.8.1994, Plenário, DJ 27.4.2001) (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/ artigoBd.asp#visualizar>. Acesso em 05 )u i 2011).

h) os negócios jurídicos processuais, a despeito da polêmica a res­peito, são fontes de norma processual.

Discute-se se o negócio jurídico é ato ou norma - parecendo melhor a visão de que uma coisa não exclu i a outra, sendo, pois, ato normativo (assim como a decisão judicial e a própria lei).

Partindo do pressuposto de que é ato normativo, há forte ten­dência doutrinária em negar-se a existência de negócios jurídicos

44

NORMA PROCESSUAL. APL ICAÇÃO DA LE I PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

processuais, sob o argumento de que todos os atos processuais teriam seus efeitos previamente definidos em lei, não sendo esco­lhidos ou determinados pelos sujeitos envolvidos. Contudo, "para quem admitisse a existência de negócios jurídicos processuais (a tendência é negá-los), estes também podem ser fonte da norma pro­cessual, como na e leição do foro, na convenção sobre a distribuição do ônus da prova, na suspensão convencional do processo etc." (CI NTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 100).

i) a jurisprudência (e as súmulas), cuja condição de fonte de norma processual é, em verdade, polêmica. Enquadram-na dentre tais canais normativos, aqueles que enxergam que a decisão judicial cria d i reito, del ineia uma norma geral que poderá ser invocada como precedente no julgamento de casos futuros e semelhan­tes. Se reiterada, nasce jurisprudência que, u ma vez dominante, pode gerar entendimento sumulado - dotado de força vincu­lante, sobretudo se firmado pelo STF, em matéria constitucional, cf. EC n .0 45/2004 e Lei n .0 11.417/2009, que se impõe a ju ízes de todos os níveis.

Já há, inclusive, súmula vinculante em matéria processual como o enunciado de n .0 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder púb l ico, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

j) os costumes, muito em bora, no campo do direito processual, sejam para alguns de relevância questionável, pois o exercício da função jurisdicional já estaria detalhadamente regrado por outras fontes (ROCHA, 2004, p. 56).

Já para outros, o costume é de especial im portância para o di reito processual civil, porque existe uma série de atos não regi­dos por lei (ARRUDA ALVIM, 1980, p . 63) ou outras fontes. O art. 4.º da Lei de Introdução às Normas de Di reito Brasi le iro - L IN DB, e o art. 126, CPC, diz-se legitimarem sua uti lização como fonte do direito em geral e, outrossim, do próprio d ireito processual. Ressalva-se, no entanto, que não poderia violar a lei que é quem conferiria val i ­dade ao costu me.

45

PAU LA SARNO B RAGA

Daí dizer-se lícita "a formação de certas l inhas de condução do processo caracterizadoras de verdadeiras praxes forenses capazes de produzir efeitos jurídicos". É apontado como exemplo de usos e costumes judiciários (do foro), nos casos em que há litisconsórcio (plural idade de autores e/ou réus) a indicação do nome do primeiro litisconsorte seguida do termo "outros", ao longo do feito (DINA­MARCO, 2009, p, 85).

Percebe-se, pois, que direito não se confunde com lei, nem a lei se reduz ao direito. Mas, em nosso sistema, é corrente a idéia de que reina o princípio do primado da lei sobre as demais fontes do direito. Entende-se, assim, que outras fontes do direito só produ­zem norma jurídica eficaz se estas não afrontarem os mandamentos expressos de lei .

Mas também se ressalva que esta regra não é absoluta, pois demais fontes podem produzir norma de efeito ab-rogatório (CIN­TRA; D INARMARCO; GRINOVER, 2009, p. 98).

3. LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

De acordo com o princípio da territorialidade, com prev1sao expressa no art. i.0 do CPC, a lei processual, ao discip l inar função estatal (jurisdicional), é aplicável exclusivamente no território do estado que a editou (apl icação da lex fori). É máxima inerente à soberania dos estados, cuja função jurisdicional será regida por lei nacional e, jamais, por lei estrangeira.

Assim, prevalece a lei processual brasi le ira para a realização de atos processuais no Brasil, a inda que estrangeiras as partes, que estejam sub judice fatos ocorridos no exterior, ou que sejam aplicá­veis normas estrangeiras de direito material (art. 337, CPC).

O princípio absoluto da territorial idade exclu i a possibi l idade de edição de normas de direito processual i nternacional e im pede que normas estrangeiras de cunho processual sejam apl i cadas pelo juiz nacional. Mas, em dados casos, o ju iz não deve ignorar as regras estrangeiras de processo, tem até dever de referi- las, quando isto for pressuposto para a apl icação da lei nacional (ex. : art. 231,§i.0, CPC).

46

NORMA PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LE I PROCESSUAL N O TEMPO E NO ESPAÇO

Merece certa atenção o art. 13, LINDB - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que poderia ser apontado, excepcio­nalmente, como fonte de um ilegítimo "direito processual interna­cional", no contexto probatório. Prevê que a prova do fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei naquele estado vigente, quanto ao ônus de prova e o meio de prova. O citado dispositivo imporia ao ju iz brasileiro a observância de normas processuais estrangeiras.

Mas não é bem isso que dali se pode extrair.

Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao emprego daqueles previstos em lei estrangeira, por predominar em nosso ordenamento o princípio da atípicidade (art. 332, CPC). Admite-se o emprego de meios atípicos de prova, desde que legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei processual brasileira.

A questão é mais complexa no âmbito do ônus de prova. Pode parecer uma violência institucional exigir que o juiz brasileiro ju l­gue com base em regras processuais estrangeiras de ônus de prova. Porém, partindo do pressu posto de que o instituto (prova) é bifronte, há quem reconheça que a regência do ônus de prova se dá por norma material. I sso se justifica por tratar-se o ônus de prova de regra subsidiária de julgamento (e, não, de procedimento) - que impõe ju lgamento desfavorável àquele que não atendeu o encargo probatório que lhe fora atribuído -, e, para alguns, porque o dito ônus "já se define e pode ser conhecido antes mesmo da realiza­ção do processo" (DINAMARCO, 2009, p. 96). Submetida ao juiz brasi­leiro causa relativa a fato (ato ou negócio) ocorrido no estrangeiro, deverá ser apreciada, em sua i nteireza, considerando norma mate­rial sobre onus probandi da lei estrangeira (DINAMARCO, 2009, p. 96).

Já o procedimento de realização da prova é regido exclusiva­mente por lei processual brasileira, considerada em sua estrita ter­ritorial idade.

� Atenção!

No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), foi inserido no Livro 1, Título 1, um Capítulo l i, entitulado "Das Normas Processuais e da sua Apl icação", quem contém o art. 1 13, prevendo expressamente que: "A jurisdição

47

PAU LA SARNO B RAGA

civil será regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, res­salvadas as disposições específicas previstas em tratados ou conven­ções i nternacionais de que o Brasil seja signatário".

Percebe-se que o Projeto de NCPC não se restringe a prever o exercí­cio da jurisdição em território nacional com base no quanto previsto na própria lei processual codificada (tal como faz o CPC/n em seu art. l.º, e reproduz o art. 116 do Projeto de NCPC). Prevê, no art. 1 13, acima transcrito, regência por "normas processuais brasileiras", expressão que abrange toda e qualquer modalidade normativa nacional, junta­mente com tratados e convenções internacionais então incorporados.

4. LEI PROCESSUAL NO TEMPO. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PRO­CESSUAIS

Os princípios básicos que regulam a apl icação da lei processual no tempo são o da apli cação imediata da lei nova (art. i211, CPC. art. i .0, Lei de Introdução ao CPP, art. 2.0, CPP) e da sua não-retroati­vidade (art. 6.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi leiro - LINDB e art. s,o, XXXVI, CF). Vigente, a lei nova produzirá efeitos ime­diatamente, mas devem ser respeitadas as situações consumadas sob o império da lei anterior - o direito adqu irido, coisa ju lgada e ato jurídico perfeito -, que não poderão ser por ela atingidas.

O direito i ntertem poral, no âm bito das normas processuais, tem recebido especial atenção da doutrina e jurisprudência, que se per­gunta: havendo sucessão de leis processuais no tempo, qual delas (lei nova ou lei antiga) deverá reger os processos findos, pendentes e iminentes?

Simples é a resposta de que a lei nova não regerá os processos findos sob a vigência da lei antiga (princípio da irretroatividade), mas regerá os processos im inentes, a começar sob sua vigência (princípio da apl icação imediata).

o que é considerado pecul iar no direito i ntertemporal proces­sual é possibil idade de incidência da lei nova nos processos penden­tes, que estão em curso quando passa a viger. Subsistem, em tese, três sistemas oferecendo soluções.

48

N O RMA PROCESSUAL. APLI CAÇÃO OA LE I PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO

o primeiro é o sistema da unidade processual, pelo qual o processo, apesar de se desenrolar através de uma sucessão de atos processuais, é u no. Deve ser considerado em sua unidade, só podendo, por isso, ser regido por uma única le i : a le i antiga, que deve se impor para impedir que a lei nova retroaja.

o segundo é sistema das fases processuais, segundo o qual se distinguem, dentro do processo, fases processuais autônomas (pos­tulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursai), e cada uma delas é susceptível de ser discip linada por uma le i distinta.

O terceiro é o sistema do isolamento dos atos processuais, que é o prevalecente em nosso ordenamento, tendo contado com ade­são da maioria da doutrina, e com consagração legislativa no art. 2.0 do CPP e no art. 1211 do CPC. Seria, para a doutrina, princípio geral de direito processual intertem poral, preceito de superdireito.

De acordo com esse sistema, a lei nova não atinge atos já prati­cados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a pra­ticar e seus efeitos. Em outras palavras, não se apl ica lei nova aos atos já realizados nem a situações já consumadas a cada passo do procedimento (regra do tempus regit actum), ainda sob a égide da lei antiga.

A lei nova não pode prejudicar ato jurídico perfeito (já finali­zado) e não deve atingir o d ireito adquirido a praticar um novo ato processual. O ato processual produz efeitos imediatamente (art. 158, CPC), nascendo e adqu irindo-se, pois, de plano, o direito à prática de um novo ato processual.

Por exemplo:

a) a lei nova não incide sobre prazo cujo curso começou sob impé­r io de lei antiga;

b) a lei nova não atinge validade/invalidade de ato já praticado sob regime de lei antiga;

c) a lei nova não atinge admissibilidade e efeitos de recurso a ser interposto contra decisão publicada sob a égide de lei antiga (assim, STJ, no AgRg no Ag n.0 566.108-SP, Rei. Min . Castro Fi lho, 3.• Turma, j. 21/3/2006 DJ l0.04.2006 e REsp n .0 1132774-ES, Rei . Min. Lu iz Fux, Lª Turma, j . 09.02.2010, DJe 10.03.2010);

49

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­tuto do MA (CESPE) de 2013, foi cobrada a segu inte questão:

"No que concerne à lei processual civil superveniente, assinale a opção correta.

a) Encontrando-se o processo em curso, é facultado ao juiz aplicar a lei nova ou a lei anterior que melhor atenda à rápida solução da lide, amparado no princípio constitucional da celeridade processual.

b) Nesse caso, aplica-se a regra do isolamento dos atos processuais, de modo que a lei nova é aplicada aos atos processuais pendentes, tão logo entre em vigor, respeitados os já praticados e seus efeitos.

c) Os efeitos dessa lei atingem os processos ajuizados após a edição da lei, não se aplicando a nova lei processual aos processos em curso.

d) A nova regra processual editada no curso do processo não se aplica no grau de jurisdição em que o processo tramita, repercuti ndo-se os seus efeitos nos graus de jurisdição subsequentes."

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "b".

� Atenção!

Relativizando a regra, encontram-se precedentes do STJ, no sentido de que, em nome da segurança jurídica e da razoabilidade, a lei nova (Lei n .0 11.232/2005) que institui a impugnação de executado e prevê o cabi­mento de agravo de instrumento contra a decisão de seu indeferimento não afasta o cabimento de apelação contra decisões de indeferimento dos antigos embargos à execução, ajuizados sob a égide da lei antiga, ainda que tais decisões tenham sido publicadas na vigência da lei nova. A despeito disso, tem-se admitido o recurso interposto, com base no princípio da fungibilidade. Assim, AgRg no REsp n.0 1109004-RS, Rei. Min. Fernando Gonçalves, 4.• Turma, j . 19.05.2009, D]e 08.06.2009 e REsp n .0 963977-RS, Rei . Min. Nancy Andrighi, 3.• Turma, j. 26.08.2008, DJe 05.09.2008, EREsp 1043016 / SP, Rei. Min. Massami Uyeda, 2.• Seção, j . 10.03.2010, DJe 27.05.2010, REsp n.o i.062.773, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• T., j . 7.6.2011, DJe 13.06.2011.

a) a Corte Especial do STJ, no j ulgamento de incidente de recur­

sos especiais repetitivos, esposou o entendimento de que a lei

nova que dispensa a remessa necessária não atinge proces-

50

NORMA PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LE I PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

sos cuja sentença foi prolatada na vigência da lei antiga. (REsp n .0 1.144.079, Rei . Min . Luiz Fux, Corte Especial, j. 2.3.2011, DJe de 06.05 .2ou);

b) a lei nova que estabelece nova regra de distribuição por depen­dência para o mesmo juízo de causa anteriormente extinta sem exame do mérito, na forma do atual art. 253, l i, CPC (redação da Lei n .0 11.280/2006) - dotando-o (o juízo) de competência funcio­nal absoluta para processá-la e ju lgá-la -, não pode retroagir de modo a disciplinar a competência dos processos distribu­ídos antes de sua promulgação. Ou seja, não pode ati ngir ato de distribuição consumado sob égide da lei antiga (STJ, REsp n . i.027.158, Rei . Min . Nancy Andrighi, v T., j . 15.4.10, DJe 04/05/2010). Registre-se, contudo, que o princípio do ju iz natural, por si só, já autorizava extrair essa regra diretamente da Constituição, antes mesmo do advento da citada lei reformista, porquanto o juízo para o qual fora in icialmente distribuída a ação seja o natural e para ela competente, inc lusive quando reproposta depois de extinta sem resolução do mérito.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF 33.• Região, de 2006, indagou-se qual seria a regra básica da eficácia da lei processual no tempo:

a) cada ato processual se rege pela lei de seu tempo;

b) a lei processual é retroativa;

e) cada fase processual se rege pela lei de seu tempo;

d) a lei nova se apl ica a todo o processo enquanto não estiver extinto.

Aplicando o sistema de isolamento dos atos processuais, a resposta apontada como correta foi a letra a.

51

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No REsp n. i.205.946, representativo de controvérsia repetitiva e sub­metido ao regime o art. 543-C, CPC (STJ, REsp n . 1.205.946, Corte Especial, Rei. Min. Bendito Gonçalves, j . 19.10.2011, publicado no DJe de 02.02.2012), firmou-se orientação no sentido de que normas que tratam dos aces­sórios de condenação judicial (juros moratórias e correção monetária) tem natureza processual, razão pela qual incidem de imediato nos processos em curso, não retroagindo aos processos anteriores à sua vigência. Sustentou-se a aplicação do sistema de isolamento dos atos processuais acima comentado.

Malgrado pareça entendimento teoricamente equivocado, tendo em vista tratar-se de norma material - que determina o conteúdo da deci­são e não o procedimento de produção dela -, foi firmado pela Corte Superior e deu ensejo à resposta dada à questão abaixo, constante na prova do Concurso Público para provimento do cargo de Procurador do Estado de São Paulo, de 2012 (FCC):

As regras de correção monetária e juros de mora incidentes nas con­denações judiciais impostas à Fazenda Pública foram alteradas pela Lei Federal n° 1i.960/09. Considerando-se o reconhecimento pelo Superior Tribunal de justiça da natureza instrumental de referida norma, a sua apl icação a) ocorre para os processos em curso, mas desde que não tenha

havido sentença de mérito. b) ocorre somente para as ações ajuizadas após entrada em vigor da

referida lei. c) alcança os processos em curso, respeitados os atos processuais já

praticados. d) não é prevista para as execuções de títu lo extrajudicial. e) depende da fase procedimental em que se encontre o processo,

apenas alcançando a partir da fase seguinte à postulatória. A resposta considerada correta foi a constante na letra C.

Particularmente no que se refere ao novo regramento da execu­ção (Leis n.o u.232/2005 e ll-382/2006), encontram-se alguns posicio­namentos do STJ dignos de nota:

a) fi rmou-se o posicionamento de que a lei nova (Lei n .o 11.382/2006, que altera art. 655, 1, e art. 655-A), que não mais exige compro­vação de exaurimento das diligências administrativas para a penhora pelo Sistema Bacen Jud, não deve atingir decisão dada sobre a matéria (e penhora realizada) na égide da lei antiga,

52

NORMA PROCESSUAL. APL ICAÇÃO DA LE I PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

"aplicando a lei nova imediatamente, com a só consideração do tempo da decisão". A le i nova deve ser observada se vigente na data da decisão judicial respectiva - mesmo que o requeri­mento de penhora tenha sido formulado sob égide da lei antiga - e ó ato processual (penhora) será concretizado sob o império da lei nova (Assim, EREsp n .0 1052081, Rei . Min. Hamilton Car­valhido, i.a Seção, j. 12.05.2010, DJe 26.05.2010; AgRg no AgRg no Ag n .0 961578-MG, Rei . Min . Luiz Fux, l.ª Turma, j . 02.12.2008, DJe 17.12. 2008, AG RG no REsp n .0 1077240-BA, Min . Rei . Castro Meira, 2.• Turma, j. 19.02.09, DJe 27.03.09, e REsp n .0 1112943-MA, Rei. Min . Nancy Andrighi, Corte Especial, j . 15.09.2010, DJe 2pi.2010, ju l ­gado no rito dos recursos repetitivos);

b) há, ainda, precedente no sentido de que a le i nova (Lei n .0 11 .382/2006, arts. 738 e 739-A), que coloca a ju ntada do man­dado de citação como termo inicial para o novo (e maior) prazo de 15 dias que tem o executado para apresentar embargos à execução de título extrajudicial, despindo, ainda, tal med ida de efeito suspensivo automático - só podendo ser concedido pelo juiz - , não deve alterar o termo in icial do prazo do devedor já citado na vigência da l egislação anterior, malgrado se apl iq u e o prazo da le i nova (maior e mais bené­fico) e o regramento do efeito suspensivo também previsto na lei nova (MC n .0 13951, Rei . M in, Nancy Andrighi , 3 . • Tu rma, j . 11 .03.2008, D Je 01 .04.2008; STJ, REsp n . 1 .124.979, s.a T. Rei. M in . Lau rita Vaz, j . 3 . 5 .2011, DJ e de 18.05 .2011).

c) firmou-se, também, o entendimento de que os embargos do deve­dor opostos após o -início da vigência da Lei 11.232/2005devem ser recebidos como impugnação, nos casos em que o ju iz não tenha, em nome da segurança jurídica, convertido expressa­mente o procedimento executivono novo rito de cumprimento de sentença (STJ, p T., REsp n . 1.185 .390-SP, rei. Min . Nancy And­righi, j . em 2r8.2013, pub licado no DJe deo5.09.2013).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento do Cargo de Promotor no MPE de Sergipe, de 2010, questionou-se como se daria a discipl ina jurídica da lei processual no tempo, no contexto do regime de cumprimento da sentença e da execução de títulos extrajudiciais.

53

PAULA SARNO BRAGA

Foram consideradas incorretas as assertivas:

a) "A multa de 10ºk sobre o montante da condenação, prevista no art. 475-J do CPC, aplica-se também às sentenças condenatórias transita­das em julgado antes da sua vigência, pois as leis processuais têm aplicação imediata", afinal, conforme entendimento esposado em julgado do STJ, o "art. 475-J do CPC aplica-se, tão-somente, às senten­ças que transitaram em ju lgado em data posterior a sua entrada em vigor, pois este é o termo inicial para a contagem do prazo de quinze dias" (REsp n.0 1143362, v Turma, Rei. Min. Mauro Campbel l Marques, j. 16.12.2010, D)e 08.02.2011 e outros ju lgados).

b) "O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o pro­vimento . é assegurado, im portou em que não são devidos hono­rários advocatícios na fase de cum primento da sentença", por­quanto já defi nido, inclusive em ju lgado do STJ que: "Conquanto a nova sistemática imposta pela Lei n° 11 .232/05 tenha alterado a natureza da execução de sentença que passou a ser mera fase complementar do processo de cognição, deixando de ser tratada como processo autônomo, não trouxe nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios" (AgRg no Ag n.0 1 174877-RS, 3.• Tu rma, Min istro Sidnei Beneti, j . 2po.2009, DJe 06.1i .2009 e outros j u lgados).

e) "O novel art. 655, 1, do CPC, com a redação dada pela Lei n° 11 .382/2006, exige que o credor comprove haver procurado outros bens penho­ráveis para, só então, requerer a penhora de depósito ou aplicação em instituição financeira", tendo em vista que a dita regra foi revo­gada e o atual art. 655, 1, c/c 655-A não impõe semelhante exigência, na esteira da jurisprudência acima citada.

d) "Na execução de título extrajudicial, a concessão, pelo ju iz, de efeito suspensivo aos embargos do executado impede a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens", tendo em vista que um dos pressupostos na legislação atual para a concessão judicial de efeito suspensivo é a prévia garantia do juízo.

Há exceção à regra.

Existe doutrina defendendo a inaplicabil idade da lei nova: de um lado, quando puder comprometer a garantia de acesso à jus­tiça, falando-se em direito adquirido à via processual prevista na lei antiga; de outro lado, quando puder prejudicar o direito material

54

NORMA PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO

que busca tutelar - o que é visto como decorrência da instrumenta­l idade do processo, mas não de imposição absoluta.

Há, ainda, decisão do STJ no MC n.0 13951, Rei . Min, Nancy Andrighi, 3.• Turma, j . i i .opoo8, DJe 01.04.2008, admitindo o afastamento da lei nova quando o ato a praticar possui nexo imediato e inafastável com o ato praticado sob a égide da lei antiga e seus efeitos - no caso, a citação do executado (realizada na vigência da lei antiga) e o i nício do prazo para embargar Oá na égide da lei nova, Lei n .0 11 .382/2006).

Além disso, predominou na jurisprudência a eficácia retroativa da Lei n.0 8.009/90, inc lusive para desconstitu ir penhoras já realiza­das quando a lei entrou em vigor. É o teor do enunciado n .0 205 da súmula da jurisprudência predominante do STJ ("A Lei 8009/90 apl ica­-se à penhora realizada antes da sua vigência").

Por fim, pontue-se que o art. 216 da Lei de Falências prevê que: "a falência já declarada e a concordata já req uerida ao entrar em vigor a presente lei obedecerão, quanto ao seu processo, à le i ante­rior", incl inando-se para um sistema de unidade processual.

� Atenção!

No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), arts. 14 e 1000, mantém-se o sistema de isolamento dos atos processuais .

Mas o próprio Projeto de NCPC prevê exceções à regra.

O art. lOOO, § lº, do Projeto de NCPC, aplica o sistema de fase (recursai) processual para os extintos procedimentos sumários e especiais: "As regras do Código de Processo Civil revogado relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais não mantidos por este Código serão aplicadas aos processos ajuizados até o início da vigência deste Código, desde que não tenham, ainda, sido sentenciados".

Já o art. 1001, do Projeto de NCPC, opta pelo sistema de unidade proces­sual para disciplinar a extensão da coisa julgada às questões prejudi­ciais em causas ajuizadas depois da vigência desse código: "A extensão da coisa ju lgada às questões prejudiciais somente se dará em causas ajuizadas depois do início da vigência do presente Código, aplicando­-se às anteriores o disposto nos arts. 5°, 325 e 470 do Código revogado". O art. 1002, do Projeto de NCPC, prevê exceção à aplicação imediata da lei nova, no que diz respeito aos tribunais sem Diário de Justiça Eletrô­nico e a publicações de editais: "Nos tribunais em que ainda não tiver sido instituído o Diário da Justiça Eletrônico, a publicação de editais observará as normas anteriores ao início da vigência deste Código".

55

PAULA SARNO BRAGA

Interessante o texto do art. 1003, do Projeto do NCPC, que merece refle­xão mais profunda, mas desperta a curiosidade em torno do que parece ter sido a adoção do sistema de isolamento dos atos processuais em matéria de prova : "As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas que tenham sido requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início da sua vigência"

O deferimento (e, não, requerimento) ou determinação da prova gera o direito adquirido a ela, bem como direito de que seja realizada de acordo com a lei de regência da data em que deferida/determinada. Por exemplo, se na vigência do CPC/73 foi determinada a prestação de depoimento da parte em mesa de audiência, com o advento do NCPC não se admitirá que seja feita por videoconferência (art. 371, §3 .0), havendo o direito adquirido da parte à realização da prova de acordo com o direito probatório vigente na época em que deferida.

56

Por fim, o art. 1007, do Projeto de NCPC, prevê norma de direito inter­temporal dispositiva, no contexto do sistema de unidade processual, para execução contra devedor insolvente : "As execuções contra deve­dor insolvente propostas até a data de entrada em vigor deste Código permanecem reguladas pelo Livro li, Título IV, do Código de Processo Civil instituído pela Lei n° 5 .869, de 11 de janeiro de 1973, ressalvada a possibilidade de os interessados, de comum acordo, requererem a conversão do concurso universal e concurso particular, nos termos do art. 865".

C a p í t u l o I l i

Princípios .

processuais Sumário • i. Noções iniciais - 2. Devido processo legal - 3. Contraditório e ampla defesa - 4. Boa-fé e cooperação - 5. lnafastabilidade da jurisdição - 6. Efetividade - 7. Duração razoável do processo - 8. Adequação - 9. Igualdade - 10. Pu blicidade - 11. Ju iz natural - 12. Motivação das decisões.

1 . NOÇÕES INICIAIS

Não há uniformidade em doutrina em torno do conceito de prin ­cípio. E a abordagem das teorias existentes sobre a matéria foge à proposta da presente.

O objeto desse capítulo é o estudo dos princípios constitucionais que abrangem, sistematicamente, os principais e mais basilares direi­tos fundamentais a serem observados no processo jurisdicional.

� Atenção!

Há doutrina que destaca os chamados "princípios informativos" do pro­cesso, que seriam regras técnicas (ideais) de melhoramento estrutural do processo, que, apesar de distintas dos princípios gerais do direito processual, ora examinados, influenciam-nos. Quatro regras são citadas:

a) "o princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de pro­curar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o princípio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo de garantia social com o mín imo de sacrifício individual da l iberdade); d) o princípio econômico (processo acessível a todos, com vista ao seu custo e à sua duração)" (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 56).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema acima, no XI I I Concurso para provimento do Cargo de Juiz doTRT - 9• REGIÃO (PR), de 2003, constou a questão abaixo.

57

PAU LA SARNO BRAGA

"Existe uma categoria de princípios de direito processual, que, segundo a doutrina, são denominados princípios informativos ou formativos. Na lição de NELSON NERY JÚNIOR 'são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São princípios universais e praticamente incontrovertidos'.

Assinale a alternativa que não contém nenhum desses princípios:

a) lógico, persuasão racional, ampla defesa.

b) devido processo legal, ju rídico, contraditório.

e) publicidade, econômico, verdade real.

d) inafastabilidade da jurisdição, inércia da jurisdição, político.

e) contraditório, ampla defesa, oralidade"

Pelo gabarito oficial a resposta correta é a letra "e".

2. DEVIDO PROCESSO LEGAL

o primeiro e mais fundamental princípio processual é o devido processo legal (cf. sobre o tema BRAGA, 2008, p. 155 ss.).

Trata-se de conqu ista histórica da humanidade, originariamente prevista, para a maioria dos estudiosos, na Magna Carta de 1215,

selada pelo rei inglês joão Sem-Terra, em ato de comprometimento com o respeito aos di reitos e l iberdades da comunidade pol itica­mente articu lada.

I n icia lmente recon hecida na expressão law of the land, só substi­tuída pelo vocábulo due process of law (devido processo legal) em lei inglesa de 1254 - por obra de um legislador desconhecido-, foi gra­dativamente i ncorporada nos mais diversos ordenamentos jurídicos em todo mundo, tardando a ser adotada no Brasi l .

E foi só a CF/1988 que trouxe a primeira previsão explícita do devido processo legal em nosso ordenamento, estabelecendo, no art. 5.º, uv, CF. que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Assim, o princípio do due pro­cesso of law resta positivado como limite ao poder estatal de produ-

58

PR INCÍPIOS PROCESSUAIS

zir leis e decisões judiciais e administrativas, que deve ser exercido por um processo devido (legi�lativo, j urisdicional ou administrativo) (BRAGA, 2008, p. 180, citando outros).

Mas o princípio do devido processo legal deve ser analisado em duas diferentes dimensões: a processual (ou procedimental) e a substancia/ (ou material) (assim e citando outros, BRAGA, 2008, p. 182 ss.).

o devido processo legal processual/procedimental (procedu­ral due process) confina os poderes estatais no que tange à forma

como produz seus atos normativos/decisórios (leis e decisões admi­nistrativas ou jurisdicionais), exigindo-se que se siga um percurso pautado nas formalidades legais, respeitando-se as garantias míni­mas de um Estado Democrático de Direito. Vem sendo associado à noção de u m processo que conte com ampla participação das partes e tutela justa e efetiva dos seus direitos.

o devido processo legal substancial (substantivo ou material) restringe o exercício de tais poderes no que se refere à substância

(matéria ou conteúdo) de seus atos normativos/decisórios (leis e decisões administrativas ou jurisdicionais), reclamando resultados essencia lmente corretos, justos e razoáveis.

O devido processo legal, em sua origem (Inglaterra Medieval e Cartas Coloniais), só era concebido em uma dimensão estritamente processual - inicialmente para o processo criminal, estendendo-se, após, ao cível . Mas não ficou restrito aos processos jurisdicionais. Com o tempo, abrangeu, outrossim, os processos administrativos e legislativos - como já se percebe, aqui, por exem plo, a partir do enunciado n .0 312 da súm ula do STJ, do Resp n .0• 6601, L ª T., Min . Rei. Pedro Acio li, j . 18.9.1991 e Resp n.0• 536463, Lª T., Min. Rei. Luiz Fux, j . 25.11.2003.

Sobrevieram, séculos mais tarde, as menções iniciais ao subs­tancia/ due process, no seio da doutrina e jurisprudência norte-ame­ricanas. Teve como marco inicial a decisão da Suprema Corte norte­-americana no caso Calder x Buli, em i798, com o voto do Juiz Chase, que fala em controle jurisdicional do conteúdo de atos normativos (que ferirem os d ireitos fundamentais), com base no due process. Mas a faceta material do due process começou a se desenvolver, de

59

PAULA SARNO BRAGA

fato, entre o fim do século XIX - - quando se sobressai o case Al/geyer v. Louisiana - e o in ício do século XX.

No Brasil, encontra-se doutrina e, também, desde a década de 1970, decisões do STF, com menção à razoabi l idade, invocando-se como fundamento seu a cláusula do due process do ordenamento norte-americano (STF, Rp n .0 930-DF, Pleno, Rei. Min . Cordeiro Guerra, j. 05.05.1976, pub li cado no DPJ de 02.09.1977; e nas ADlns n .0 958-3-RJ, n.0 966-4-DF).

Perceba-se que, a princípio, o devido processo legal substancial foi concebido primordialmente para o controle da justiça e razoa­bi l idade de atos legislativos (leis). Modernamente vem balizar qual­quer ato estatal (legislativo, administrativo e j urisdicional), de forma a impedir que viole abusivamente direitos fundamentais do homem.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema acima, no XII I Concurso para provimento do Cargo de Juiz doTRT - 9ª REGIÃO (PR), de 2003 , constou a questão abaixo.

"Existe uma categoria de princípios de direito processual, que, segundo a doutrina, são denominados princípios informativos ou formativos. Na lição de NELSON NERY JÚN IOR 'são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São princípios universais e praticamente incontrovertidos'.

Assinale a alternativa que não contém nenhum desses princípios:

a) lógico, persuasão racional, ampla defesa.

b) devido processo legal, jurídico, contraditório.

e) publicidade, econômico, verdade real.

d) inafastabilidade da jurisdição, inércia da jurisdição, político.

e) contraditório, ampla defesa, oralidade"

Pelo gabarito oficial a resposta correta é a letra "e".

� Atenção!

A doutrina encontra outros fundamentos constitucionais para o reco­nhecimento da razoabilidade e proporcionalidade em nosso ordena­mento, tais como:

60

PR INCÍPIOS PROCESSUAIS

a) Estado de Direito - como defendem Wil l is Santiago Guerra Filho e Gus­tavo Ferreira Santos;

b) Isonomia - na l inha de Paulo Bonavides, Humberto Ávi la e Wil lis San­tiago Guerra Filho (cf. apanhado de BRAGA, 2008, p. 188 e 189);

e) Liberdade - como defende Humberto Ávila, denunciando inclusive, ser construção teórica nacional extraí-lo do devido processo legal substantivo - que sequer é reconhecido pelo autor nessa dimensão material, afinal no Brasil (sob a égide de constituições anteriores) e em outros países (como na Lei Fundamental Alemã), mesmo sem pre­visão expressa do devido processo legal, são reconhecidas as exi­gências de razoabil idade (ÁVILA, 2008, p. 56 e 57; d. críticas de DIDIER, 2011, p. 52).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Promotor Público do MPE/MS, de 2006, percebe-se que foi admitido o emprego da propor­cionalidade e razoabilidade para afastar obstáculos irrazoáveis à efe­tivação de outros direitos fundamentais processuais - ainda que no âmbito penal -, exigindo-se justiça e ponderação no conteúdo das deci­sões judiciais que deliberem sobre tal matéria (choque de direitos fun­damentais processuais). Por isso, considerou-se incorreta a seguinte assertiva: "Os princípios da publicidade, ampla defesa e devido pro­cesso legal, por traduzirem garantia constitucional ao processado, no âmbito do processo penal brasileiro, não admitem interpretação limita­tiva ou valorada pela proporcionalidade".

Já no Concurso Públ ico para provimento do Cargo de Juiz do Traba­lho Substituto (TRTS), de 2012, foi considerada correta proposição que reconhece a faceta material do devido processo legal - em que pese tratando-a como postulado, na l inha de expressiva doutrina brasileira -, com o seguinte texto: "Origina-se da expressão inglesa due process of law um dos postulados fundamentais do processo, que, em sentido material, revela-se em uma decisão substancialmente razoável e cor­reta, o chamado princípio do devido processo legal substantivo e, em sentido formal, constitui-se, basicamente, no direito a ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas".

É firme na doutrina e na jurisprudência brasileiras o reconhe­cimento do devido processo legal como garantia de contenção do poder estatal (jurisdicional, legislativo e administrativo), no contexto das relações jurídicas públ icas.

67

PAU LA SARNO BRAGA

Tem sido cada vez mais comum, contudo, a menção ao devido processo legal como direito fundamental oponível aos particula­res, que contém/limita o exercício do poder privado (autonomia pri­vada), estendendo-se a garantia para as relações particu lares. É o que se diz ao exigir-se contraditório e ampla defesa para a associa­ção expulsar o associado (cf. art. 57, CC/2002), ou para o condomínio punir o condômino, por exemplo (cf. Enunciado n .0 92, Conselho de Justiça Federal) (cf., por todos, BRAGA, 2008, p. 203 e 213).

Nesse sentido, ao lado dessa incipiente preocupação doutriná­ria, tem-se significativo número de ju lgados em tribunais locais, já acompanhados por precedentes do STJ e STF - como, por exemplo, o STJ no REsp n .0 50543, 3.• T., Rei. Min . Ni lson Naves, j. 2i .05 .1996, e o STJ no AgRg no Agi n .0 34650.1, l,a T., Rei . Min . Sepúlveda Pertence, j. 16.12.2004.

Mas paradigmático é o acórdão dado pela Corte Suprema no julgamento do RE n.0 201.819, i.a T., rei. Min. El len Gracie, j . 11.10.2005.

Atendo-se à aplicação do devido processo legal na esfera juris­dicional, percebe-se ser corriqueiramente identificado como o prin­cípio-base (supraprincípio ou postulado fundamental) do direito processual, de conteúdo complexo, por sedimentar em seu conceito (indeterminado), de forma harmônica, os mais variados princípios cons­titucionais - como o acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, ju iz natural, razoabilidade/proporcionalidade, igualdade, publ icidade etc.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Procurador Municipal de São Paulo - SO, de 2002, VUNESP, entendeu-se correta a assertiva de que "a garantia do jus actionis é manifestação do devido processo legal", ratificando-se o conteúdo complexo do princípio.

No concurso público para o provimento no cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, esperou-se que o candidato assinalasse como alternativa correta, a seguinte: "O devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legi­timam a própria função jurisdicional". Já no Concurso Público para o provimento no cargo de Defensor Público de DPE-AM, de 2011, considerou-se i ncorreta a afirmativa de que "o

62

PR IN CÍPIOS PROCESSUAIS

princípio do devido processo legal significa, em processo judicial, a garanta ao contraditório e à ampla defesa, bem como às regras pre­viamente estabelecidas sobre o modo de solução judicial do conflito".

Em que pese parecer suficiente a previsão e concretização do devido processo legal para que se tenha acesso a uma ordem jurídica justa, optou-se pela consagração constitucional explícita ou implícita (cf. art. s.o, §2.0, CF) dos direitos fundamentais dal i decorrentes.

São explicitamente previstos na Constituição, por exemplo, o contraditório, a ampla defesa (art. s .o, LV), a duração razoável do processo (art. 5.0, LXXVll l), a publ icidade (art. s .o, LX) etc.

São implicitamente extraídos da CF, com base no art. v, §2.0,

pela doutrina, a efetividade, a adequação e a boa-fé, por exemplo, como decorrência do regime e dos princípios constitucionalmente adotados (direitos implícitos internos), ou dos tratados internacio­nais em que a Repúbl ica Federativa do Brasil seja parte (direitos fundamentais implícitos externos) - cujo status supralegal ou consti­tucional, a depender da visão adotada, fora comentado no capítulo dedicado à norma processual.

Segue-se com sua abordagem.

3 . CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

O princípio do contraditório, também chamado de princípio da audiência bilateral, está expl icitamente consagrado no art. 5 .0, LV, CF, ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou adminis­trativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Revela-se como direito fundamental à participação das partes do processo de produção e cumprimento da decisão judicial, como a mais pura manifestação da democracia no exercício do poder juris­dicional, que lhe confere legitimidade. É tão intimamente relacionado ao exercício do poder que a doutrina moderna considera inerente à própria noção de processo (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 61).

E se costuma dizer que caminha lado a lado com a isonomia das partes e o d ireito de ação (e a correlata exceção/defesa), por traduzir-se na prerrogativa dos litigantes de serem ouvidos parita-

63

PAULA SARNO BRAGA

riamente no processo, em igualdade de condições, deduzindo pre­tensões e defesas, bem como produzindo provas.

Hodiernamente o princípio do contraditório também tem sido estudado em duas diferentes dimensões: formal e material.

O contraditório formal assegura o direito de participação do processo, através do clássico binômio: obrigatoriedade de informa­ção dos atos e termos processuais e possibilidade de reação/mani­festação. Para o pensamento mais tradicional é o que basta para que o princípio se efetive.

O contraditório material, reconhecido por alguns como a veda­ção à decisão-surpresa, é o que a doutrina alemã chama de "poder de influência" - e que vem sendo acolhido em legislações proces­suais estrangeiras como a alemã, portuguesa e francesa. Não basta que a parte, obrigatoriamente informada, tenha assegurada a sim­ples possibilidade de reagir (manifestar-se). É necessário que essa reação/manifestação se dê em tempo e em condições de influenciar no convencimento do magistrado (OLIVEIRA, 1999, p. 143 e 144; MARl­NON I, 1999, p. 258 e 259; D ID I ER, 2on, 56).

Fala-se em um "poder-dever" judicial - ou sim plesmente poder, como preferem alguns - de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, inclusive aq ueles que serão resolvidos por ele, de ofício ou a requerimento.

Partindo dessa premissa, em que pesem as divergências, há quem defenda:

a) que o juiz pode impor sanções de ofício (ex.: arts. 14, parágrafo único, 16 e 18, CPC), desde que, antes, ouça as partes, quando ainda possível i nterferir na sua convicção em torno do ocorrido - como sugere o art. 599, l i, CPC, a doutrina de RUI STOCO (2002, p. 101), FREDIE DID I ER JR (2on, p. 57) e o STJ no REsp n .0 250781-SP, l.ª T., rei. Min . JOSÉ DELGADO, j. 23.05.2000, DJ. 19.06.2000, sendo os demais omissos ou contrários (como SPADONI, 2002, p. 191; e OLIVEIRA, 2000, p. 78);

b) que o juiz pode examinar questão de fato ou de direito de ofício, (a teor dos arts. 131 e 462, CPC, e dos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius), desde que, antes, ouça as par­tes, quando ainda possível i nterferir na sua convicção em torno do ocorrido - na l inha do art. 40, §4.º, da Lei n .0 6.830/1980, que

64

PR INCÍPIOS PROCESSUAIS

impõe esse lim ite para o reconhecimento de prescrição de ofí­cio contra a Fazenda Pública, e de crescente parcela doutrinária;

c) que o juiz pode examinar parecer do Ministério Público (custos legis) ou de jurista, memoriais da parte ou de amicus curiae, que suscitem questão nova, desde que, antes, ouça as partes, quando ainda possível interferir na sua convicção em torno do ocorrido - o que é i nteressante pontuar porque o M P normal­mente fala depois das partes (art. 83, CPC) (NERY, 2010, p . 230).

� Atenção!

No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), art. 10, encontra-se essa vedação à decisão surpresa: "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdi­ção, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Promotor Público do MPE/MS, de 2006, foi reputada correta a afirmação de que: "O princípio do contraditório significa que somente a alegação de fato ou apresen­tação de prova, por uma das partes, permite que o adversário tenha o direito de manifestar-se, sendo que somente de modo excepcional é aplicável quando houver alegação de direito, pois nesse caso, de regra, o juiz pode decidir sem ouvir a parte contrária, bastando que se apli­que a lei ao caso concreto". Percebe-se que o examinador segue a parcela doutrinária (a ex. de NERY, 2010, p. 231) que defende que a vedação à decisão-surpresa só é apl icável às questões de fato (e de prova), mas não como regra às questões de direito, em razão na máxima da iura novit curia.

A despeito d isso, subsiste a possibi l idade excepcional de contra­ditório diferido (ou postergado).

Em regra, viu-se que o juiz deve ouvir as partes antes de resol­ver qualquer questão. Mas o tempo necessário para garantir o con­traditório pode colocar em risco a efetividade da jurisdição, gerando situações de desequi líbrio e injustiça. Por exemplo, imagine-se que, p leiteada providência l im inar no sentido de obrigar a operadora de p lano de saúde a cobrir cirurgia de emergência, o tempo necessário para ouvi-la, pode gerar perigo de vida para o paciente beneficiário.

65

PAU LA SARNO BRAGA

Por isso, admite-se, em casos excepcionais, o contraditório dife­rido. Não é suprimido, mas, só, postergado, em nome da efetividade da jurisdição. É o que se autoriza no contexto das tutelas de urgên­cia liminares. Não ofendem o contraditório, seja por sua emergen­cialidade, seja por sua provisoriedade e precariedade, seja pela necessidade de garantir a paridade de armas que seria ofendida se comprometida a eficácia da prestação jurisdicional requerida.

� Atenção!

No Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. io, parágrafo único, encontra­-se autorização expressa para contraditório diferido na concessão de tutelas de urgência e para a prolação de sentença de i mprocedência liminar de demandas repetitivas ou com base em prescrição/decadên­cia: "O disposto no caput não se aplica aos casos de tutela de urgência e nas hipóteses do art. 307".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Juiz do TRT da 9• REGIÃO - PR, de 2006, em questão sobre princípios de direito processual civil, considerou-se incorreta a assertiva de que "O Direito Processual Civil brasileiro não admite procedimentos ou provimentos específicos funda­dos em técnicas de contraditório diferido, de reação aos atos proces­suais já praticados, pois o contraditório é elemento inerente ao devido processo legal, alçado a nível constitucional", o que se compreende com base nos ensinamentos supra.

O princípio da ampla defesa é o responsável pela materiali­zação do contraditório. Confere aos litigantes em geral o d ireito de alegar, provar, recorrer, e empregar os meios necessários para fazer valer sua pretensão/resistência, assegurando, assim, o exercí­cio adequado do contraditório (participação efetiva).

Se o contraditório, enquanto obrigatoriedade de informação, viabil iza a ampla defesa, como um "gatil ho", este mesmo contraditó­rio, enquanto oportunidade de manifestação (reação), é viabil izado pela am pla defesa que, uma vez exercida, concretiza-o de forma efetiva (e material).

Daí é possível perceber ser a ampla defesa intimamente rela­cionada com o contraditório, a ponto de alguns doutrinadores dize-

66

PRINCÍP IOS PROCESSUAIS

rem, implícita ou explicitamente, que com ele se confunde - sobre­tudo com sua faceta material (DIDI ER, 2011, p. 60; BEDAQUE, i999).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Parece ter sido com base nessa visão de ampla defesa (como sendo imbricada com o contraditório) que, no Concurso Público para provi­mento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto - TRT8 - de 2012, consi­derou-se incorreta a assertiva de que: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5°, inc. LV, da Constituição Federal, apesar de serem figuras conexas, distinguem-se entre si, pois a ampla defesa é o instrumento de atuação do direito ao contraditório."

Mas subsistem, ainda, aqueles que sustentam ser possível dife­renciá-los (LOPES, 2008, p. 124 e 125; MESQU ITA, 2003, p. 186-188):

i) por seus destinatários, existindo a visão de que a am pla defesa (ao menos em seu sentido estrito) é garantia exclusiva do réu -apesar do costu me ser assegu rá-la, tal como o contraditório, a ambas as partes;

ii) pelo grau de dependência entre eles: seja defendendo-se que o contraditório (enquanto obrigatoriedade de i nformação) via­bi l iza a ampla defesa; seja defendendo-se que o contraditório (enquanto possibil idade de manifestação efetiva) exterioriza a ampla defesa, que qual ifica essa oportunidade de manifesta­ção/reação, em sua ampl itude, forma e teor.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Analista de Controle Externo, do TCU, de 2008, pelo gabarito oficial, foi considerada correta a afirmativa de que "Ao longo de toda a fase instrutória de uma com­plexa ação envolvendo apropriação indevida de direitos autorais, o ju iz deferiu todos os requerimentos que lhe foram dirigidos para j untada de documentos e outros elementos probantes aos autos, sempre con­cedendo vista às partes para sua manifestação nos termos da lei pro­cessual vigente. Nessa situação, ao oportunizar aos litigantes o pleno exercício do contraditório, o magistrado, s imultaneamente, também deu efetividade concreta ao princípio constitucional da ampla defesa.", o que condiz com o quanto acima exposto. No Concurso Público para provimento do Cargo de Juiz do Trabalho Substituto (TRT8), de 2012, consta como incorreta a seguinte assertiva: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5°,

67

PAU LA SARNO BRAGA

i nc. LV, da Constituição Federal, apesar de serem figuras conexas, dis­tinguem-se entre si, pois a ampla defesa é o instrumento de atuação do direito ao contraditório". Sua incorreção decorre, certamente, do fato de negar a íntima relação entre contraditório (material) e ampla defesa, sustentada por aqueles que dizem que se confundem entre si, nos ter­mos da doutrina acima citada.

A ampla defesa repercute de forma distinta a depender do tipo de processo e de direito material em jogo.

Por isso, ao contrário do processo penal, no processo civil, fala­-se em uma possibilidade de manifestação/reação efetiva da parte, com todos os mecanismos necessários para tanto. Trata-se, em regra, de uma faculdade sua (ou, mais especificamente, ônus), cujo não-exercício não conduz à nu l idade do processo.

A ausência de manifestação/reação efetiva do réu, por exemplo, configura a sua revelia, que só tem como efeito material a presun­ção de verdade do que foi dito contra ele (confissão ficta, cf. art. 319, CPC), sem que se fale em qualquer nul idade processual - salvo se réu preso, réu revel citado fictamente (por edital ou hora certa) ou parte incapaz não devidamente representada, quando a falta de um curador especial (em regra, defensor público), que cause prejuízo, conduz à nu l idade processual (art. 9.0, CPC).

A princípio, a defesa, para ser ampla, deve ser pronu nciada por profissional legalmente habi litado, com capacidade postu latória (advogados púb li cos e privados, defensores púb licos e membros do MP), na forma do art. 36 e 81, CPC. "A defesa leiga, sem advogado, não é ampla, mas restrita" (NERY JR., 2010, p. 251) e, por isso, só em casos excepcionais admite-se postulação pessoal.

Entretanto, no contexto cível, a defesa técnica, realizada por advogado regu larmente inscrito na OAB, também é ônus da parte (art. 36, CPC). Basta relembrar que o réu pode de ixar de repre­se ntar-se por advogado no ato de defesa, o q ue, outrossim, só conduz à sua revelia, não imped indo o prossegu imento do feito -d iferentemente d o âmb ito penal, em que a d efesa técnica é abso­lutamente ind ispensáve l, sob pena de nu l idade de processo (cf. art. 564, I l i , "c", CPP) .

68

PRI NCÍP IOS PROCESSUAIS

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XII I Concurso para provimento do Cargo de Auditor da Sefaz/AP, de 2010, foi formulada a seguinte questão:

"Caio, auditor fiscal estadual, é surpreendido com a instauração de pro­cesso administrativo disciplinar, contendo fatos que a Comissão enten­deu qualificar sanções administrativas. O acusado foi cientificado pessoal­mente e defendeu-se, sem a presença de advogado, dos fatos narrados, produzindo todas as provas necessárias ao deslinde da questão anali­sada, sendo a conclusão da Comissão de Inquérito, pela aplicação da pena de suspensão pelo prazo de trinta dias. Caio consulta alguns amigos e estes lhe informam de que haveria necessidade da presença de advo­gado na defesa dos seus interesses, mesmo em se tratando de processo administrativo. Diante de tais informações, procurou advogado para veri­ficar da possibilidade de revisão do ato punitivo, que reputou injusto. A esse respeito, analise as afirmativas a seguir:

1 . os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório exi­gem defesa técnica, mesmo no processo administrativo disciplinar.

li. o princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar permite que o próprio acusado apresente sua defesa.

Ili. exige-se a comunicação pessoal dos fatos ao acusado, permitindo­- lhe o exercício do direito de defesa, no processo administrativo dis­cipl inar.

IV. a lei pode dispensar a presença de advogado em determinados pro­cessos, inclusive administrativos, o que não macula o princípio do devido processo legal.

V. observado que o acusado defendeu-se e produziu provas, não há mácula no processo administrativo discipl inar.

Assinale:

a) se somente as afirmativas l i , I l i , IV e V forem verdadeiras.

b) se somente as afirmativas li e IV forem verdadeiras.

c) se somente as afirmativas 1, l i e IV forem verdadeiras.

d) se somente as afirmativas 1 e V forem verdadeiras.

e) se somente a afirmativa Ili for verdadeira.

No gabarito oficial, a opção correta foi a letra "a". E a percepção de que o item 1 seria o único equivocado, na forma do gabarito, certa­mente advém do teor do enunciado n.• 5 da Súmula Vinculante do STF que prevê que falta de defesa técnica de advogado em processo admi­nistrativo discipl inar não ofende a CF - malgrado exista doutrina que,

69

PAULA SARNO BRAGA

equiparando o processo penal ao administrativo discipl inar, defende tratar-se de norma inconstitucional, por ferir a dignidade da pessoa humana, o direito de ação, o devido processo legal, a ampla defesa e os predicamentos da advocacia (art. i33, CF), só merecendo aplicabil idade o enunciado n .0 343, da súmula do STJ, que adota entendimento oposto.

4. BOA-FÉ E COOPERAÇÃO

A boa-fé processual tem sido gradativamente reconhecida como máxima implícita em nossa Constituição:

a) seja como decorrência do devido processo legal (fairl triai, segundo o STF), que exige participação equânime e ética de todos os sujeitos do processo, impondo seja o processo leal, probo e pautado na boa-fé (cf. STF, RE n.0 464.963-2-GO, 2.• T., rei . Min . Gil­mar Mendes, j . 14.oz.2006, DJ 30.06.2006; D IDI ER, 2011, p. 66 ss.);

b) seja como decorrência do contraditório que, em uma faceta leal e cooperativa, vai além de ser d ireito subjetivo da parte (em sua dimensão subjetiva), para assumir a condição de dever (em sua d imensão objetiva e valorativa) de todos os participantes do processo, de agir de forma proba, dialógica, d i ligente e sol idá­ria, contribuindo para a solução justa da causa. Não se trata se mera participação, mas, sim, de co-participação ordenada a um mesmo fim, que seria alcançar um resultado justo;

c) seja como corolário da dignidade da pessoa humana, da igual­dade da solidariedade, que impõe boa-fé objetiva no seio das relações jurídicas em geral, inclusive, na processual - via mais raramente admitida. Exige-se também dos sujeitos processuais que ajam com a ética esperada de toda pessoa de cultura média, impondo- lhes deveres anexos de lealdade, confiança, coopera­ção, informação etc. (função instituidora de deveres), que tam­bém funcionam como limites à sua participação do processo, coi­bindo abusos de direito/poder (função l imitadora de direitos), tal como os comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium, a ex. do art. 243, CPC), obstados pela chamada preclu­são lógica, a litigância de má-fé (art. 17, CPC) etc.

J unto a isso, há quem encontre sede i nfraconstitucional, no art. 14, li, CPC, ao prever um dever genérico de boa-fé e lealdade

70

PRINCÍP IOS PROCESSUAIS

para todos aqueles que de qualquer forma participem do processo (D ID I ER, 2011, p. 66).

A despeito dessa farta argumentação, ainda são poucos em doutrina que falam em boa-fé objetiva no processo civi l - presos a uma visão su bjetiva e, pois, não principiológica do tema -, havendo aqueles que a ela só se refiram como norma de conduta unicamente oponível às partes.

Para quem a reconhece, uma das principais decorrências da boa-fé objetiva é o dever de cooperação - ou princípio da coopera­ção, como de preferência de alguns -, que exige colaboração inter­subjetiva dos sujeitos processuais para que se alcance solução justa e efetiva da causa.

Destaca-se, nesse contexto, o art. 14, V, CPC, manifestação do princípio da cooperação. Com o reconhecimento da interferência de uma infi nidade de atores no trâmite processual, observa-se a imputação, a cada um deles, do dever de cumprir e deixar cumprir os mais diversos tipos de decisões e ordens judiciais - cooperando, assim, para o bom resultado do processo. É a positivação de regra de inestimável valor para a garantia da ética e da efetividade do processo.

Mais especificamente para o juiz, há quem fale em poderes­-deveres a serem por ele observados, como:

i) expor suas dúvidas sobre as postu lações e posicionamentos das partes, sol icitando que forneçam as informações necessárias (dever de esclarecimento, que é recíproco), o que se lhe impõe por força dos arts. 340, 1, e 342, CPC, ou, até mesmo, nos arts. 130, 131 e 339, CPC;

ii) alertar as partes para a existência de irregu laridades em sua demanda ou defesa (e outras atuações em geral), e para eventual não atend imento de seu ônus de prova (dever de prevenção). O art. 284, CPC, pode ser considerado expressão dessa regra ao prever a determinação de emenda da i n i cia l irregular;

iii) viabil izar a manifestação das partes sobre dados novos antes de empregá-los definitivamente, em seus julgamentos (dever de

17

PAU LA SARNO BRAGA

consulta ou não-surpresa), com o exigem, por exemplo, o art. 40, §4 .º, LEF, o art. 296, CPC, e, até mesmo, o art. 599, li, CPC;

iv) assistir as partes, ajudando-as a superar obstácu los que exis­tam à sua atuação (dever de auxílio). É como deve agir diante de dificu ldades sérias e justificadas da parte para acessar docu­mentos ou informações importantes para defesa dos seus i nte­resses, como previsto nos arts. 355, 360 e 440, CPC. (cf. GOUVEIA,

2005, p. 283-300).

� Atenção!

Fala-se, i nclusive, no STJ, em dever de cooperação, esclarecimento recíproco (diálogo), prevenção e auxílio entre ju ízo deprecante e deprecado, quando há dificu ldades no cumprimento da di l igência, que gerem risco de nu l idade processual : "Assim, para que essa ati­vidade realizada por meio da carta precatória seja otimizada, de modo mais eficiente, é importante que o ju iz deprecado possa diri­gir-se ao ju iz deprecante para dir imir dúvidas sobre os termos da solicitação, i nformá-lo de a lgum fato que possa conduzir à nu l idade do ato processual requerido, requerer algum documento importante para a realização da providência sol icitada que não tenha sido enca­m inhado com a carta, suspendendo-se o cumprimento da carta p re­catória até a manifestação do ju iz da causa para confirmá- la ou não" (STJ, REsp n . uo3.840, 3.• T., Rei. M in . Nancy Andrighi, j . 6 .9 .2011, DJe 15/09/2011).

� Atenção! No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), arts. 5.0 e 8.0, encontra-se, de forma pretensamente pioneira em nosso ordenamento, previsão, respectiva­mente, para as partes do direito de participar ativa e cooperativa­mente, e para as partes e seus procuradores do dever de colaborar para solução rápida e justa da lide, com esclarecimentos tático-jurídi­cos necessários. Confira-se:

72

"Art. 5° As partes têm direito de participar ativamente do pro­cesso, cooperando com o ju iz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prá­tica de medidas de urgência".

"Art. 8°. As partes e seus procu radores têm o dever de contribuir para a rápida solução da l ide, colaborando com o ju iz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios".

PR IN CÍP IOS PROCESSUAIS

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do Cargo de Procurador da Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foram consideradas corretas as seguintes proposições: i) "A doutrina brasileira tem trabalhado, cada vez mais, o princípio da cooperação no processo civil, por meio do qual o magistrado e as partes devem estar em constante diálogo, auxiliando­-se mutuamente com o objetivo de esclarecimento, consu lta, auxílio e prevenção"; ii) "A proibição do venire contra factum proprium, corolário do princípio da boa-fé, impede que sejam adotadas posturas contra­ditórias no processo e constitui lastro para a teorização da preclusão lógica no processo civil".

5. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

Na forma do art. s .o, XXXV, CF, o princípio da inafastabilidade da jurisdição estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a di reito" (a seguir, lições de N ERY, 2010, p. 174 ss.; D ID IER, 2011, p. 111; RODRIGUES, 2003, p. 100 e 161 ss.).

Trata-se da consagração explícita, em sede constitucional, do direito fundamental de ação, de provocar a jurisdição ou de acesso à justiça - ao qual corresponde um dever correlato do Estado de pres­tar a jurisdição, por ele monopolizada - e que se caracteriza por ser:

i) um direito abstrato de ação, pois não im pl ica a procedência do quanto alegado e deduzido. É o direito a uma prestação juris­dicional, independentemente do seu conteúdo (procedência ou improcedência).

Está garantida a impossibil idade de exclusão de alegação de qualquer lesão ou ameaça de lesão, como fundamento da preten­são deduzida, independentemente do seu conteúdo (a matéria abor­dada) - salvo casos ressalvados pelo próprio Constituinte (ex.: art. 52, 1 e l i, CF, e os crimes de responsabil idade ju lgados pelo Senado) - e independentemente do seu acolhimento.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do Cargo de Juiz do TJ/PA, de 2002 (CESPE), foram consideradas corretas as proposições de que "A jurisdição é exercida pelos juízes, não sendo atividade exclusiva do Poder J udiciá­rio", bem como de que "A ju risdição pode excepcionalmente ser exer­cida pelo Poder Legislativo".

73

PAU LA SARNO BRAGA

ii) um direito oponível ao legislador e toda autoridade estatal, indiscriminadamente. Até mesmo o ju iz se submete, conside­rando-se a vedação ao non liquet, a negativa de prestação juris­dicional (art. 126, CPC).

� Atenção!

A despeito disso, não se trata de direito absoluto ou irrenunciável. Nada impede que as próprias partes titu lares de direito material dispo­nível abram mão do seu direito de ação (acesso à jurisdição estatal) e optem pela jurisdição arbitral.

O STF, inclusive, já se manifestou sobre a constitucionalidade dos dispo­sitivos (arts. 6.0, parágrafo único, 7.0 e seus parágrafos, 41 e 42 da Lei n.0 9.307/96 e arts. 267, VII, 301, IX, do CPC) que autorizam o afastamento do Judiciário, mediante escolha voluntária do Juízo Arbitral, reconhecendo que a CF assegura direito de ação e, não, dever de ação, e que o árbitro eleito é investido na jurisdição proferindo sentença com força executiva (STF, Pleno, AgR na SE n.0 5206- Espanha, Pleno, rei. M in . Sepúlveda Per­tence, j. 12.12.2001, DJ 30.04.2004).

Neste particular, o Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 3.0: "Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalva­dos os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei".

iii) um direito incondicionado, não comportando a exigência de prévio esgotamento da discussão do problema em vias não­-jurisdicionais (jurisdição condicionada ou i nstância administra­tiva de curso forçado) - como o exaurimento obrigatório das ins­tâncias administrativas antes do ingresso no Judiciário (ex.: art. 153, §4.0, da CF/69).

Ressalva-se, obviamente, exceção prevista na própria Constitui ­ção, como a Justiça Desportiva (art. 217, §i.0, CF), vez que se exige anterior esgotamento da discussão de questão desportiva como condição de acesso à justiça.

Nesse contexto, as comissões de concil iação prévia são meios alternativos de solução do conflito trabalh ista, mas não são vias de curso forçado, obrigatórias, impositivas, sob pena de admiti r­-se jurisdição condicionada. Daí ser reconhecida pelo STF, em l imi­nar dada nas ADIN n .0 2 .139-DF (Pleno, Rei . Min . Octavio Gal lotti, j .

74

PRI NCÍPIOS PROCESSUAIS

13.05.2009, DJe 22. 10.2009) e 2160-DF (Pleno, Rei . Min. Marco Aurélio, j . 13 .05.2009, DJe 22.10.2009), a inconstitucional idade, dando interpreta­ção conforme à Constituição ao art. 625-D, CLT (introduzido pela Lei n.0 9958/2000, art. i .o), colocando a comissão concil iação prévia como opção e, não, como imposição, no âm bito dos dissídios i ndividuais do trabalho (art. 114,§2.0, CF).

iv) direito universal, de titu laridade de todos quantos aleguem ter sido lesados ou ameaçados de lesão aos seus di reitos. Não ape­nas os indivíduos, mas também as pessoas jurídicas, algumas entidades despersonalizadas (PROCON, p. ex.) ou as chamadas pessoas formais (condomínio, massa falida, espólio etc.) têm o direito de formular pretensão perante o Poder J udiciário.

v) direito a uma prestação de conteúdo qualificado, por assegu­rar não o acesso formal a uma prestação jurisdicional qualquer, mas, sim, àquela que seja tempestiva (duração razoável), efe­tiva, justa e adequada.

Destarte, viabil izando a realização do ideal de oferecimento de prestações mais adequadas, efetivas e céleres, a Constituição de 1988 i nova ao prever a tutela dos direitos coletivos, bem como da tutela contra a ameaça (a tutela preventiva) e as tutelas de urgência.

6. EFETIVIDADE

O princípio da efetividade assegura o direito fundamental a uma tutela efetiva, que é aquela que, para além de reconhecer o direito material, seja apta a satisfazê-lo.

Exige-se um sistema de tutela jurisdicional cuja i nterpretação e apl icação se dê de forma a que o juiz adote todas as providên­cia executivas necessárias para transformar em real idade aqui lo que foi por ele reconhecido, com a pronta e integral satisfação do direito material (GUERRA, 2003, p. 105 e 106; D ID I ER, 2011, p. 73 e 74).

Deve ser assegurado ao litigante vitorioso "a concretização fática da sua vitória" (ZAVASCl�I, 2000, p. 64).

Por exemplo, de nada adianta o juiz reconhecer a obrigação de um fornecedor de trocar dado produto defeituoso vendido para o consumidor se não dispõe dos i nstrumentos de tutela necessários para dar cumprimento a essa obrigação, satisfazendo-a.

75

PAULA SARNO BRAGA

Perpassando os olhos nos i ncontáveis i ncisos do art. s.o da CF/88 não achamos uma disposição sequer que preveja expressamente um direito fundamental a efetividade. Mas isso não exclu i sua aco­lhida pela nossa Constituição na qual idade de direito fundamental implícito.

É direito fundamental implícito interno, decorrência direta do princípio do devido processo legal, afinal um processo devido dever ser efetivo, bem como do acesso à justiça, que assegura a todos cidadãos o direito a uma tutela efetiva.

7. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

A duração razoável do processo é conceito aberto e indeter­minado.

Tendo sido inauguralmente consagrado na Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Funda­mentais (art. 6.0, 1), foi a jurisprudência da Corte Européia dos Direi­tos do Homem que erigiu os critérios que devem nortear a deter­minação do que seria um lapso de tempo razoável - que foram adotados, também, pela Corte lnteramericana.

Percebe-se que não há um l im ite temporal abstrato e pré-esta­belecido para a duração razoável do processo, optando tais cortes por sua definição caso a caso, adotando-se a chamada doutrina do não-prazo. Assentou-se, assim, que o prazo justo seria aquele com­patível com o nível de complexidade do objeto litigioso, bem assim com o comportamento dos sujeitos do processo (partes, Estado­-Ju iz e órgãos auxil iares da Justiça) (cf. LOPES J R.; BADARÓ, 2006, p. 41; TUCCI, 1997, p. 69).

Apesar disso, há quem se inc l ine para uma doutrina do prazo, elegendo como mais um critério a ser observado "a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegurem efetiva­mente o direito contraditório e ampla defesa", ressaltando que tais prazos devem ser razoáveis e proporcionais (NERY JR., 2010, p. 321).

Posteriormente, o princípio da duração razoável foi contando com consagração expressa em alguns ordenamentos jurídicos, como a Constituição Espanhola (art. 24.2), o CPC Português (art. 2º, 2), a doutrina e jurisprudência dos sistemas do common law -

observando-se a preocupação norte-americana com a cláusula do

76

PR IN CÍPIOS PROCESSUAIS

ju lgamento rápido (speed triai e/ouse) constante da 6.• Emenda da sua Constituição.

No Brasil, já era considerado um direito fundamental implícito (cf. art. 5.0, §1.0, CF), ao menos, desde a década de 1990.

De um lado, era visto como direito fu ndamental implícito externo, decorrente da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), do q ual a Repúbl ica Federativa do Brasil é signatária, q ue, no art. 8.0, 1, prevê: "Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável ".

De outro, também era reconhecido como direito fundamental implícito i nterno, decorrente do regime e princípios expressamente adotados na CF, mais especificamente, do devido processo legal, do acesso à j ustiça e da dignidade da pessoa humana.

Com o advento da Emenda n.0 45/2004, que promove a reforma constitucional do Poder Judiciário, i nsere-se o inciso LXXVl l l no art. s.o da CF/88, tornando-o direito fundamental explícito: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável dura­ção do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tra­mitação". E a previsão constitucional brasi leira destaca-se por ser mais ampla, pois, enquanto em tratados i nternacionais é garantia exclusiva dos processos jurisdicionais, aqui se estende aos proces­sos administrativos (LOPES JR.; BADARÓ, 2006, p. 37).

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 4.0, propõe sua previsão, tam­bém, a nível infraconstitucional, nos seguintes termos: "As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa".

Interessante notar, também, que seu o art. i2, traz regra de ordena­mento impessoal e cronológico do julgamento dos processos, no intuito de moralizar e acelerar a atividade jurisdicional, nas seguintes palavras:

"Art. 12. Os juízes deverão proferir sentença e os tribunais deve­rão decidir os recursos obedecendo à ordem cronológica de con­clusão.

§1• A lista de processos aptos a julgamento deverá ser perma­nentemente disponibilizada em cartório, para consulta pública.

§2• Estão excluídos da regra do caput:

77

PAU LA SARNO BRAGA

1 - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência l iminar do pedido;

li - o ju lgamento de processos em bloco para aplicação da tese jurídica firmada em i ncidente de resolução de demandas repeti­tivas ou em recurso repetitivo;

Ili - a apreciação de pedido de efeito suspensivo ou de antecipa­ção da tutela recursai;

IV - o ju lgamento de recursos repetitivos ou de incidente de reso­lução de demandas repetitivas;

V - as preferências legais".

Uma ú ltima observação. Duração razoável não se confunde com celeridade.

O processo, para ser devido, precisa de tempo para realizar-se, o tempo adequado e necessário para que se assegurem as garan­tias mais basi lares de nosso Estado Democrático de Direito - isto é, para que as partes se defendam, produzam provas, valham-se dos recursos de lei, obtenham decisões fundamentadas etc. -, mas sem excessos e desproporcional idade (cf. LOPES JR.; BADARÓ, 2006, p. 44; NERY JR, 2010, p. 323; D ID IER, 2011, p. 64 e 65).

Daí entrar em cena a razoabil idade para balancear os valores em jogo, isto é: o tempo necessário para a realização do processo devido e a aceleração necessária para que seus resultados sejam jus­tos e efetivos, cuja ponderação resulta no que se espera ser o tempo razoável de duração do processo, constitucionalmente assegurado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

O Concurso Público para o provimento no cargo de juiz do TJ/MG, de 2008, constou a questão abaixo. "É INCORRETO afirmar que o i nciso LXXVlll do art. 5° da Constituição da Repúbl ica, acrescentado pela Emenda Constitucional n . 45, de 8 de dezembro de 2004, ao assegurar a razoável duração dos processos judicial e administrativo: a) constitucionalizou o princípio da celeridade. b) dispensou a observância do devido processo legal. c) gerou para o Estado brasileiro o dever de instituir os meios neces­

sários que assegurem a celeridade de tramitação dos referidos pro­cessos.

78

PR IN CÍPIOS PROCESSUAIS

d) atendeu os anseios da sociedade que reclama ser a justiça muito morosa".

Pelo gabarito oficial a resposta correta é a letra "b", ratificando, como dito acima, que a duração razoável não dispensa devido processo legal.

Entretanto, importante observar que o examinador, ao admitir como correta a idéia de que com a EC n .0 45/2004 foi constitucionalizado o "princípio da celeridade" só opta pela utilização de terminologia dife­rente daquela ora adotada, mas a substância da questão reflete as lições expostas.

8- ADEQUAÇÃO

O princípio da adequação assegura o direito fundamental a uma tutela adequada, isto é, que se amolde às pecul iaridades do direito material levado a juízo.

Dirige-se ao legislador e ao juiz .

Exige que o legislador, prévia e abstratamente, construa, nas leis processuais, tutelas jurisdicionais que se adéqüem às particu la­ridades do direito material que visa realizar - tal como foi concebida, por exemplo, a tutela monitória para direitos de crédito provados por escrito (despidos de força executiva) -, considerando a sua natu­reza, sua relevância, sua urgência, sua titu laridade etc.

Exige, ainda, que o j uiz, no caso concreto, adapte a tutela juris­dicional, de modo a melhor afeiçoá-la às especificidades do direito material deduzido - havendo quem opte chamá-lo, nesse particular, de princípio da adaptabil idade, elasticidade, adequação formal ou adequação judicial (DIDI ER, 2011, p . 74).

Em nosso ordenamento, não há dispositivo que confira ao juiz um poder geral de adaptação casuística do processo - a despeito da tímida recomendação doutrinária nesse sentido (OLIVEIRA, i999, p. 66), inspirada no art. 265-A, do CPC Português.

Há, isso sim, parca doutrina que defende ser possível o magis­trado corrigir o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir u m direito de fundamental processual, como contraditório não­-previsto, por exemplo (MARINONI, 2004, p. 233; D ID IER, 2011, p. 77).

79

PAULA SARNO BRAGA

É o que se dá com admissibi l idade, em sede de execução, de designação de terceira hasta púb lica, ainda que não prevista em lei, em nome da efetividade, pois "omissão legislativa, por si só, não constitui impedimento para que o ju lgador, diante das necessidades do caso concreto, disponibi l ize ao credor a técnica processual apta à satisfação de seu direito, pois o principal objetivo do Direito Pro­cessual Civil como um todo e da execução em particular consiste na tutela do direito material" (STJ, REsp n . 946.660, p T., Rei. M in . Paulo de Tarso Sanseverino, j . 1°.9.2011, DJe de 14.09.2011).

No mais, restam artigos de lei que autorizam, pontualmente, essa adequação jurisdicional - mediante prévio contraditório -, tal como o art. 6.0, V I I I, CDC, ao prever a inversão jud icial do ônus de prova, o art. 331, CPC, que autoriza a supressão da audiência preli­minar q uando o di reito material não for passível de conci l iação etc.

Também é princípio que não está explicitamente consagrado na CF, mas que se entende assegurar di reito fundamental implícito interno a uma tutela adequada, corolário do devido processo legal, do acesso à justiça e da própria efetividade (qu e pressupõe ade­q uação) (DID I ER, 2011, p. 75).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do Cargo de Juiz do Trabalho Substituto (TRT8), de 2012, consta como correta assertiva que reco­nhece os princípios da adequação e adaptabilidade, estabelecendo que: "De acordo com a doutrina processual civil, podemos visualizar os princípios da adequação e da adaptabilidade do procedimento, res­pectivamente, em dois momentos: o pré-ju rídico, como informador da produção legislativa do procedimento em abstrato; e o processual, que permite ao ju iz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às peculiaridades da causa".

9. IGUALDADE

O art. v, caput, da Constitu ição Federal, prevê expressamente que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de q ualquer natureza", ratificando, logo a seguir, o direito fundamental à igual ­dade, que é recon hecidamente assegu rado, também, na esfera processua l .

80

PRI N CÍPIOS PROCESSUAIS

É assegurada, assim, às partes (e seus procuradores) igualdade de tratamento perante o juiz (art. 125, 1, CPC). É garantida uma bata­lha processual com paridade de armas e instrumentos - que é o que viabil iza, também, um contraditório efetivo (NERY, 2010, p. 244).

Não se fala, contudo, em igualdade meramente formal, sob a falsa premissa de que as partes sempre estão em pé de igualdade e merecem tratamento idêntico. Deve prevalecer a igualdade mate­rial (substancial, real ou proporcional), para que as desigualdades entre as partes sejam enxergadas e superadas, colocando-as em condições paritárias.

Só se deve conferir tratamento igual aos substancialmente iguais. Já os substancialmente desiguais, merecem um tratamento desigual justamente para que, supridas as diferenças, se possa atin ­g ir a igualdade substancial, real.

Mas não é qualquer situação de igualdade que veda ou qualquer situação de desigualdade que autoriza tratamentos discriminatórios. Para que não haja quebra da isonomia, é necessária a existência de justificativa racional para o discrímen, assegurando-se uma igual­dade valorativa

Não é por outra razão que, no processo civil, são considera­das legítimas as normas e medidas que, racionalmente justificadas, visam reequi l ibrar as partes, garantindo- lhes a paridade de armas, sempre que uma circunstância exterior ao processo coloque uma delas em condição de superioridade. É o reequi líbrio substancial (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p . 60).

.

Por exemplo, o i ncapaz sem representação devida, o réu preso, e o réu revel citado por edital ou por hora certa, estão, a princípio, em situação de desvantagem e h ipossuficiência com relação à outra parte. J ustifica-se, assim, a le i, para garantir equi l íbrio e isonomia real, conferir- l hes o direito a um curador especial (que tem a função de proteger e resguardar seus i nteresses).

Observe-se, a inda exemp lificativamente, a tramitação priori­tária asseguradas pelos arts. 1211-A a 1211-C, CPC, ao idoso e ao gravemente enfermos, justificadas pela sua menor expectativa de (sobre)vida.

81

PAULA SARNO B RAGA

A partir daí, é possível perceber que, em nome da igualdade real, há casos em que a lei atri bu i ao nosso magistrado o poder de adaptação (adequação jurisdicional) do processo a pecu l iari­dades existentes em torno do titu lar do d i reito em jogo (DI D I ER, 2011, p . 65).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Procurador Municipal de São Paulo - SO, de 2002, VUNESP, foi considerada incorreta a assertiva de que: "as prerrogativas processuais contidas no art. 188 do CPC infrin­gem o princípio constitucional da igualdade".

Trata-se de afirmativa considerada equivocada, pelo fato de que o art. 188, CPC, confere prazos diferenciados para a Fazenda Pública e o Ministério Público, o que ordinariamente se considera um discrímen razoável e justificado, à luz da igualdade material, em nome do inte­resse públ ico e das alegadas dificuldades de tais entes promoverem sua defesa em juízo.

Inclusive, outras prerrogativas são consideradas justificadas sob os mesmos argumentos (ex.: arts. 475, e 20, §4.0, CPC), bem como em razão da suposta idoneidade financeira do Estado (ex. : arts. 27, 511 e 816, 1 , CPC) (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 60).

No Concurso Público para provimento no cargo de Defensor Público - SP (FCC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão:

"A prioridade na tramitação do processo judicial em todas as instâncias é expressamente garantida por lei federal às

a) pessoas com doenças graves.

b) crianças, adolescentes e idosos.

c) crianças, adolescentes e às mulheres vítimas de violência doméstica.

d) pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade social.

e) pessoas com deficiência . . "

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a".

No Concurso público para o provimento no cargo de Titular de serviços de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, considerou-se incorreta, a seguinte assertiva: "A igualdade das partes advém da garantia constitu­cional da qual goza todo cidadão que é a igualdade de tratamento de todos perante a lei, inclusive de tratamento desigual para os desiguais".

82

PR INCÍP IOS PROCESSUA IS

io. PUBLICIDADE

Os arts. s.o, LX, 93, IX e X, ambos da CF, e art. 155, CPC, consa­gram, explicitamente, o direito fundamental à publicidade dos atos processuais.

Os atos processuais são, em regra, pú blicos:

i) para as partes (e seus procuradores), em nome do devido pro­cesso legal, quando se tem a chamada publicidade restrita ou interna, o que é assegurado sem exceções; e

ii) para partes (seus procuradores) e terceiros, garantindo não só o devido processo legal, como também o contro le da opi ­n ião púb l ica sobre os serviços da justiça e o exercício da juris­dição, quando se tem a chamada publicidade irrestrita, popu­lar ou externa, que comporta exceções a serem anal isadas.

A pu bl ic idade i rrestrita, popu lar ou externa, permite, por exemplo, a presença do pú bl ico em audiências, o exame de autos de processos, a le itura do diário ofic ia l (i ncl usive eletrôn ico), a veicu lação de j u lgamentos do STF na televisão (com risco de sen­sacional ismo que merece reflexão) etc.. É importante instru mento de fiscal ização popu lar sobre a atuação dos magistrados, promo­tores, serventuários, afina l : "O povo é o ju iz dos ju ízes" (CI NTRA; D I NAMARCO; GR INOVER, 2009, p. 75).

Evitam-se, assim, os juízos secretos, i nqu isitivos, potencialm ente arbitrários, preservando-se a transparência, independência, impar­cia l idade, autoridade e respo nsabi l idade dos magistrados.

No entanto, aqueles mesmos dispositivos que prevêem a regra da publ icidade i rrestrita, popu lar ou externa, também ressalvam exceções. A Constituição e o Código de Processo Civil estabelecem a possibi l idade excepcional de restrição a esta publicidade, com o chamado "segredo de justiça": em nome da defesa da intimidade ou interesse social (art. s .o, LX, CF), inclusive, nas causas relativas ao casamento, fi l iação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, al imentos e guarda de menores (art. 155, CPC), bem assim quando o interesse público exigir (art. 93, IX, CF, e art. 155, CPC). São casos em que a publicidade passa a ser restrita às partes e seus procuradores.

83

PAULA SARNO BRAGA

Esclareça-se, por fim, que o art. 155, parágrafo ú n ico, CPC, ao l im itar o d ireito de consu ltar os autos e obter certidões dos seus atos às partes e seus procuradores, só pode ser considerado recepcionado pela CF/88 (art. s.o, LX e 93, IX e X) se apl icável aos casos excepcionais de pu bl ic idade restrita ou i nterna, em que o processo corre em segredo de justiça.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Juiz do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 2007, foi considerada incorreta a assertiva de que:

"O direito de consultar os autos de processo em geral, no cartório, é restrito às partes e aos seus advogados, que tenham procuração nos autos", certamente por tratar-se de regra que só se aplica aos proces­sos que correm em segredo de justiça.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Procurador do Estado da PGE/PB, de 2008, foi tomada como errada a assertiva de que: "O princí­pio da publicidade não impede que existam processos em segredo de justiça, no interesse das próprias partes. Esse sigi lo é restrito a estra­nhos, enquanto não prejudicar o interesse público à informação, assim, por autorização do juiz, os atos processuais podem ser investigados e conhecidos por outros, além das partes e seus advogados".

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Analista do MPE de Sergipe, de 2009, constou a se.guinte questão:

"Correm em segredo de justiça os processos

a) somente quando o exigir o interesse públ ico.

b) que dizem respeito a casamento, filiação, alimentos e guarda de menores.

e) apenas quando se tratar de ação de estado.

d) qualquer que seja a matéria neles tratada, se as partes, de comum acordo, requererem a manutenção do sigilo.

e) sempre que houver intervenção do Ministério Público, salvo nas ações coletivas".

A assertiva considerada verdadeira foi a "b".

84

PR IN CÍPIOS PROCESSUAIS

11. JUIZ NATURAL

O processo, para ser devido, deve ser conduzido por u m juiz natu­ral, que é aquele independente, imparcial e competente, de acordo com critérios objetivos e abstratos previamente estabelecidos em lei.

Trata-se do direito fundamental explicitamente previsto no art. 5 .0, XXXVll e Lll l, da CF, de ser processado e julgado pela autoridade com­petente, vedando-se os juízos ou tribunais de exceção. Não se pode criar órgão jurisdicional com objetivo de julgar determinado caso, fato ou pessoa, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso público para o provimento no cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, considerou-se incorreta, a seguinte assertiva: "O princípio do Juiz Natural pode ser encontrado na Constituição federal no artigo onde expressa que ninguém será proces­sado nem sentenciado senão pela autoridade competente ou por juízo ou tribunal de exceção".

Ju iz natural é o juiz devido e deve ser analisado sob duas dimen­sões: formal e material (DIDI ER, 2011, p. 115).

Em uma dimensão formal, o juiz natural é aquele pré-constitu­ído e individualizado - atendendo-se à exigência de determinabi­l idade (cf. N ERY J R, 2010, p. i35) - e com competência previamente estabelecida em lei, com base em critérios objetivos e abstratos. Em nosso ordenamento, imp lica duas vedações:

i) é vedado o poder de comissão (art. s .o, XXXVll, CF), isto é, de criação de ju ízos ou tribunais excepcionais e extraordinários, para o ju lgamento de questões ex post facto ou ad personam, ou seja, para o ju lgamento de determinado caso. São os ju ízos ou tribunais de exceção, transitórios, arbitrários, designados ad hoc (FERREI RA, 2004, p. 104) .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho -MPT, de 2008, foi considerada incorreta a seguinte proposição: "a idéia matriz do princípio do juiz natural legitima a instituição de juízos e tri­bunais especiais, destinados à solução de conflitos prévios e determi­nados, gravados de especial interesse social", por tratar-se de ilegítimo exercício de poder de comissão.

85

PAU LA SARNO BRAGA

ii) é vedado o poder de avocação ou evocação (art. s.o, Lll l, CF) e, com isso, a alteração de regras pré-determinadas de competên­cia. As regras de competência devem ser previamente fixadas, de acordo com a Constituição, não podendo ser alteradas ou derrogadas.

Não se admitem interferências discricionárias do Legislativo, que não pode criar l e i ordinária de competência que contrarie a CF, nem do Executivo, que não pode substituir juízes discricionariamente ou interferir na atividade jurisdicional (FERREIRA, 2004, p. io4). Não se admite, enfim, a alteração das regras predeterminadas de compe­tência, com a escolha de dado juízo/tribunal para julgar uma causa.

� Atenção!

Há certa doutrina que vem falando no juiz natural como cláusula de irretroatividade no processo civil - teoria que só é comum no processo penal. Parte-se da premissa de que o juiz natural é o juiz constitucio­nalmente competente. E ninguém pode ser subtraído do seu juiz cons­titucional. Assim, ressalvados os casos previstos em lei (como, por exemplo, a­supressão do órgão jurisdicional prevista no art. 87, CPC), a competên­cia fixada em nossa Constituição não poderia ser atingida por altera­ções constitucionais posteriores, que não poderiam retroagir (CUNHA, 2008, p. 64). Por exemplo, se uma emenda constitucional transfere a competência para julgar determinadas causas da Justiça Comum Estadual para a jus­tiça Especial do Trabalho, essa alteração constitucional de competência só poderia atingir processos futuros, não retroagindo para atingir pro­cessos já em curso, e instaurados e conduzidos pelo seu juiz natural, cuja competência sobre eles já fora perpetuada. Só alterações infraconstitucionais de competência (absoluta, cf. art. 87, CPC), diz-se, poderiam atingir processo já pendentes (GRINOVER, i983, p. 67).

Essa não é, contudo, a tendência predominante, inclusive em nossos tribunais superiores, onde se observa admitirem consonante com o juiz natural a aplicação de lei nova (independentemente de ser constitucio­nal ou infraconstitucional) que altere competência absoluta aos proces­sos em curso. Foi o que se observou ao longo da jurisprudência do STF que levou à edição do enunciado da Súmula Vinculante n.0 22: "A Justiça do Trabalho é competente para processar e ju lgar as ações de i nde­nização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de

86

PR IN CÍPIOS PROCESSUAIS

trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aque­las que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da prom ulgação da Emenda Constitucional 45/04".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Promotor do MPE/MS, de 2006, foi considerada correta a assertiva de que: "Não ofende o princí­pio do juiz natural se, ao criar uma nova Vara, especializada em deter­minada matéria, vários processos para ela são encaminhados, desvin­culando-se de outros juízos onde tramitavam", o que se justifica pelo texto do art. 87, CPC, na forma como aplicado P,elos nossos tribunais.

Já no concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substituto - GO (FCC) - de 2012,tomou-se como incorreta aseguinte assertiva: "As ações de i ndenização por acidente de trabalho ajuizadas por empregado contra empregador são de competência da Justiça do Trabalho, exceto as que não possuíam sentença de mérito quando da\

promulgação da Emenda Constitucional no 45/04"

É nesse contexto que se sobressai a indelegabilidade, como um subprincípio do juiz natural. Os órgãos que podem exercer a função jurisdicional são exclusivamente aqueles instituídos e autorizados pela Constituição Federal. Não se admite qualquer tipo de delega­ção de competência a outros órgãos ou entes não autorizados pela Constituição (BUENO, 2008, p. 252) - o que justifica, em contrapartida, delegação autorizada pela própria CF, a exemplo dos seus art. 93, XI, e 109, §3·º·

Em que pese ser vedada a delegação de poderes decisórios, por implicar alteração de regra de competência e ofensa ao j uiz natural, há casos excepcionais em que nosso ordenamento autoriza delega­ção de poderes instrutórios (ex.: carta de ordem, art. 492, CPC), execu­tivos (ex.: art. 102, 1, "m", CF), e administrativos e ordinatórios (ex.: art. 93, XIV, CF, e art. 162, §4.º, CPC) (DIDIER JR, 2011, p. 109 e 110).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso SF/Advogado/2008, indagou-se o seguinte.

"A expedição de carta de ordem para que o Juiz de Primeiro Grau cum­pra determinado ato é exceção ao princípio:

a) da demanda.

87

b) da indeclinabilidade.

e) da indelegabilidade.

d) da inércia.

e) do duplo grau".

PAU LA SARNO BRAGA

O gabarito oficial, na forma do quanto visto neste item, considerou cor­reta a letra e.

Não é vedado o poder de atribuição, sendo legítima e corri­queira a criação de justiças e juízos especializados para ju lgamento de matérias ou atos determinados (ex.: J ustiça do Trabalho e Varas de Defesa do Consumidor), visto serem previamente instituídos e com competência pré-definida.

Em uma dimensão material, o juiz natural é aquele imparcial e independente, que atua livre de quaisq uer pressões ou influên­cias, sujeitando-se apenas ao ordenamento jurídico. Garante "jus­tiça material" (N ERY JR ., 2010, p. 135). É o que se extrai do ju lga­mento do STF, pelo seu Pleno, da Rei n .0 417 (rei. Min . Carlos Velloso, j. 11.03.1993, DJ 16.04.1993) (DIDIER, 2011, p . 115; CUNHA, 2008, p . 73).

Visto o conteúdo do princípio do juiz natural, fica mais fácil per­ceber q ue:

i) Não viola o ju iz natural a defin ição de competência por prerro­gativa de função, desde que seja previamente fixada em lei, de acordo com a Constituição. Dá-se competência a certo juízo para ju lgar dada pessoa por prerrogativa de função, isto é, em razão do cargo que exerce (e, não, da pessoa que o ocupa), visando atender necessidade/interesse público.

i i) Não viola o ju iz natural a institu ição de câmaras de férias nos tribunais, desde que sejam instituídas de acordo com a lei e a Constituição, por regras gerais, abstratas e impessoais (Assim, D ID I ER, 2011, p. 116; STF, AI n .0 177-313-MG, l.ª T., rei . Min . Celso de Mel lo, j . 23.04.1996).

iii) não viola o juiz natural a convocação de juiz de primeira ins­tância para ser membro do tribunal, se isso se der também de acordo com a lei e a Constituição, por regras gerais, abstratas e impessoais.

88

PRI NCÍP IOS PROCESSUAIS

Nos tribunais, os ju lgamentos devem ser, em regra, colegiados -visando obter uma maior probabil idade de j ustiça na decisão final. O órgão colegiado deve ser composto por membros do próprio tri­bunal . M_as é comum a convocação de juiz de primeira instância para substituir desembargador licenciado ou afastado por mais de trinta dias. Ocorre que, em nome do princípio do juiz natural, é necessário o estabelecimento prévio de critérios objetivos, abstratos e im pes­soais para determinação do juiz a ser convocado. Não se admitem escolhas subjetivas, discricionárias e aleatórias do tribunal (CUNHA, 2008, p. 84 e 85).

Nesse sentido, o Pleno do STF, no ju lgamento da ADln n .o 1.481-ES, em 14.05.2004, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, decretou a inconstitucional idade de dispositivo do Regimento I nterno do TJ/ES por permitir convocação do juiz de primeira instância por indicação d iscricionária e subjetiva do próprio desembargador substituído -sendo irrelevante o referendo dos demais membros do tribunal .

iv) não viola o juiz natural o julgamento de tribunal feito por maio­ria de juízes convocados, desde que a convocação seja reali­zada de acordo com a lei e a Constituição, com base em regras gerais, abstratas e impessoais, apesar das controvérsias no STF e STJ . São casos em que a turma ou câmara (o órgão colegiado) é com posta por dois juízes convocados e um só desembargador e o ju lgamento é feito em maioria por juízes convocados primeira instância.

� Atenção!

Insta conferir alguns posicionamentos do STF e STJ.

O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prática, pois, na forma do art. 93, Ili, CF, órgãos jurisdicionais são estruturados de forma hierarquizada, havendo hierarquia entre os membros dos tribunais e os juízes de primeira instância e, por isso, não é cabível revisão de ju lgados de juízes de primeira instância por outros juízes de primeira instância - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como se deu no HC n.0 9.405-SP, 6.• T., Rei. para acórdão Min. William Patterson, j . 1i.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6.• T., Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 1i.09.2007, DJ 19.1i.2007; e HC n.0 98.796-SP, v T., Rei. Min . Laurita Vaz, j . 08.05.2008, DJe 02.06.2008).

89

PAU LA SARNO BRAGA

Já o STF firmou jurisprudência em sentido contrário, como se anuncia nos autos do HC n .0 81347-SP, 2.• T., Rei. Min. Carlos Velloso, j . oi.04.2003, DJ 09.05.2003.

Nos autos do HC n .o 96.821-SP, cujo relator foi o Min. Ricardo Levandowski (Tribunal Pleno j . 08.04.2010, DJe 24.06.2010\ por exemplo, é reconhecida a constitucionalidade do ju lgamento por maioria de convocados, que se deu com base em lei, que está de acordo com a Constituição, de forma objetiva e aleatória, criando-se câmaras extraordinárias integradas por dois juízes, voluntariamente i nscritos.

No STJ, desde 2008, novo entendimento foi firmado pela 3.• Seção no sentido admitir a constitucionalidade da prática, sob o argumento de que o poder decisório dos juízes convocados equipara-se ao dos desembargadores, desde que haja previsão legal nesse sentido. Não admitem, contudo, as câmaras extraordinárias paul istas, em razão do "sistema de voluntariado", sem concurso de remoção exigido pela lei e sem considerar antiguidade dos magistrados, também exigida pela lei (HC n .º 108425-SP, Rei . Min. Og Fernandes, j. 24.09.2008, DJe 12.11.2008).

N a medida em que o art. 53, Llll, CF, assegura que ninguém será "processado" senão por pela "autoridade competente", esta­ria garantindo uma acusação por promotor natural com petente e independente, que não poderia ser designado arbitrária e casuisti­camente, ad hoc, pelo Procurador-Geral de Justiça (a figura do acu­sador de exceção ou por encomenda). Diz-se consagrado, ainda, no art. 128, §s.o, 1, b, CF e no art. 38, LOMP (NERY JR., 2010, p. 168-170).

Trata-se de princípio que agrada a doutrina, mas que não tem a mesma acolhida em jurisprudência.

O Plenário do STF, em acórdão não-unânime, no HC n .0 67759-RJ, rei Min. Celso de Mel lo (j. 06.08.1992, DJ oi.op993), falava na subsis­tência do princípio do promotor em nosso ordenamento jurídico, sendo que, para o relator Min. Celso de Mel lo, sua incidência depen­deria de regramento em lei - e para quatro outros ministros não teria sido incorporado. O entendimento não foi afastado no ju lga­mento do HC n .0 84468-DF (i.• T., rei. Min. Cezar Peluso, j . 07.02.2006, Dje 28.06.2007). Contudo, mais recentemente, no julgamento do HC n .0 902n (2.• T., rei . Min . E l len Gracie, j. 17-06.2008, DJe 3i.or2008), rela­tivo à "Operação Anaconda", negou-se a acolhida do princípio do promotor natural em nosso ordenamento.

90

PR INCÍP IOS PROCESSUAIS

Fala-se, enfim, em uma exigência de "juiz" administrativo natu­ral. No contexto administrativo, a autoridade administrativa respon­sável pelo ju lgamento de requerimentos das mais diversas nature­zas, seja no âm bito de tribunais administrativos (ex. : CADE, Tribunal de Contas, Tribunal Marítimo), seja no âmbito de entes ou órgãos púb l icos (Secretarias, Ministérios, Autarqu ias etc.), deve ser inde­pendente, competente e im parcial (cf. art. 37, caput, CF, e arts. 2.0, 18-21, Lei n .0 8.429/92).

Na verdade, a pré-constituição, competência e imparcial idade administrativa é importante a ponto de a Lei n.0 9.784/99, arts. 18-21, enumerar hipóteses de impedimento e suspeição, e a Lei n .0 8.429/92, art. 11, tipificar como ato de im probidade administrativa aquele que atenta contra o dever de im parcial idade, quando se incorre nas san­ções do art. 37, §4.º, CF.

12. MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

Na forma do art. 93, IX, CF, a motivação das decisões judiciais é direito fundamental do jurisdicionado. Toda decisão judicial deve ser fundamentada, explicitando-se as razões em que se apóia, sob pena de nu lidade.

A exigência da motivação das decisões judiciais tem dupla fun­ção (cf. NOJ IRI, 1998, p. 32; e TARUFFO, 1975, 407):

a) a função endoprocessual, de controle interno, advindo não só das partes, como também dos tribunais. A motivação da deci­são judicial, levada a conhecimento das partes, permite que a avaliem e a questionem pelos recursos previstos em lei (ótica privada) e, levada a conhecimento dos tribunais, pela via recur­sai (ou outros meios de impugnação), viabil iza o ju lgamento de tais recursos, fornecendo- lhe as informações e dados necessá­rios para acolhê- los ou rejeitá-los, mantendo ou modificando a decisão atacada (ótica burocrática); e

b) a função extraprocessual (ou exoprocessual), de controle ex· terno, pela opinião pública. A motivação torna possível, ainda, a fiscalização das decisões jud iciais pelo povo ("juiz dos juízes"), em autêntico exercício da democracia (ótica democrática).

97

92

PAULA SAR NO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Juiz do TJ/SP, de 2008, no sen­tido da exposição acima, foi considerada correta a assertiva de que: "A fundamentação obrigatória das decisões ou sentenças tem em conta não apenas as partes e o órgão competente para julgar um eventual recurso, mas também qualquer do povo, com a finalidade de se aferir em concreto a imparcialidade do j uiz do ju lgamento, a legalidade e a justiça das decisões".

C a p í t u l o I V

Jurisdição Sumário • 1. Conceito - 2. Características: 2.i.

lmpartialidade e imparcialidade; 2.2. Substitutivi­dade; 2.3. Imperatividade e inevitabilidade; 2.4.

Criatividade judicial; 2.5. Inércia (dispositivo e inqu isitivo); 2.6. Litigiosid

"iae; 2.7. lnsusceptibi\i­

dade de controle externo; 2.8.· Defin itividade - 3.

Escopos: 3.i. J urídico; p. Social; 3.3. Político - 4.

Espécies: 4.i. Estatal e arbitral; 4.2. Comu m e espe­cial; 4.3. Civil e penal; 4.4. Contenciosa e voluntária - 5. j u risdição voluntária.

l. CONCEITO

O conceito de jurisd ição é variável, diz a doutrina. Depende do tempo em que se vive e da sociedade a que se refere (considerando o sistema adotado).

Em tempos de neoprocessualismo, no ordenamento jurídico brasileiro, é adequado dizer que a jurisdição é uma fu nção atribuída a um terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, para, mediante provocação do interessado, tutelar proces­sualmente direitos subjetivos concretamente deduzidos, por deci­são insusceptível de controle externo e apta a se tornar imutável (cf. D ID I ER, 2011, p. 89).

� Atenção!

Há a preocupação doutrinária em esclarecer que a jurisdição pode ser vista sob três perspectivas: a) Jurisdição enquanto poder: é um poder do Estado - ao lado do Legis­

lativo e do Executivo - de ju lgar imperativamente (de forma auto­ritativa), impondo decisões. Chiovenda refere-se mais à ju risdição enquanto poder.

b) Jurisdição enquanto função: é uma função do Estado de resolver os conflitos, promover a sua pacificação, mediante a realização do direito j usto e através do processo. Percebe-se que Carnelutti fala mais da j u risdição enquanto função (de justa composição da lide), sem preocupar-se com a jurisdição enquanto atividade.

93

PAU LA SARNO BRAGA

e) Jurisdição enquanto atividade: é o complexo de atos do ju iz no pro­cesso, no exercício do poder e no cumprindo da função que a lei lhe comete. É a jurisdição do ponto de vista dinâmico. (CINTRA; DINA­MARCO; GRINOVER, 2009, p. 147 e 148).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista, do TJ/PA, de 2009, foi dito que a jurisdição é

a) faculdade atribuída ao Poder Executivo de propor e sancionar leis que regu lamentem situações jurídicas ocorridas na vida em socie­dade.

b) a faculdade outorgada ao Poder Legislativo de regulamentar a vida social, estabelecendo, através das leis, as regras jurídicas de obser­vância obrigatória.

e) o poder das autoridades judiciárias regularmente investidas no cargo de dizer o direito no caso concreto.

d) o direito individual público, subjetivo e autônomo, de pleitear, perante o Estado a solução de um conflito de i nteresses.

e) o instrumento pelo qual o Estado procede à composição da lide, aplicando o Direito ao caso concreto, dirimindo os conflitos de inte­resses.

Parti ndo do pressuposto de que a jurisdição não é "faculdade", "direito", ou "instrumento", muito menos é atribuída ao Poder Legisla­tivo ou Executivo, percebe-se porque se considerou correta a letra e.

2. CARACTERÍSTICAS

2.i. lmpartialidade e imparcialidade

A jurisdição, como se disse, é "função atribuída a terceiro impar­cial", donde se extrai duas características essenciais:

i) numa perspectiva objetiva, a impartialidade, que seria a condi­ção de terceiro (e, não, de parte) do órgão ju lgador (SILVA, 2004, p. 410) e que autoriza a atribu ição, para ele, de amplos poderes jurisdicionais, sem que isso, por si só, comprometa sua impar­cialidade (CABRAL, 2007, p. 341);

ii) numa perspectiva subjetiva, a imparcialidade, que seria a condição de desinteressado na causa do órgão ju lgador, não

94

J U R I SD I ÇÃO

devendo ter interesse subjetivo no quanto deduzido (ex. : não seja ligado às partes por laços de parentesco, amizade ou ini­mizade), tampouco dar tratamento díspar às partes, que tem direito ao contraditório com paridade de armas.

E a imparcial idade do ju lgador pressu põe, naturalmente:

a) a independência e l iberdade funcional necessárias para jurisdi­zer/satisfazer/preservar direitos - que são fortalecidas com as garantias do magistrado à vitaliciedade, inamovibi l idade e irre­dutibi l idade de vencimentos;

b) a autoridade e imperatividade de sua atuação;

c) atuação essa que deve se dar sem excessos e abusos, donde reside a exigência de responsabilidade (CUNHA, 2008, p. 75).

Em síntese, a independência, a autoridade e a responsabil idade são pressupostos necessários da imparcialidade do ju iz.

Im parcialidade não se confunde, contudo, com neutralidade.

O juiz nunca será neutro. Como ser humano que é, a causa sem­pre o afeta, e razão e emoção inevitavelmente irão à mesa de julga­mento. Seu raciocínio assenta-se em todas as suas premissas ideoló­gicas, cu lturais, econômicas, religiosas etc., em toda sua experiência de vida, que podem fazer, inclusive, com que seja tentado a favore­cer o mais fraco ou o mais s impático. Não há esse tal "juiz neutro" e destituído de vontade que pudesse revelar a pura vontade do legis­lador - que sequer é unívoca e evidente em si mesma (BAPTISTA DA SILVA, 1997, p. 212).

E em nome dessa i nalcançável neutral idade não se justifica pre­conizar um juiz passivo, alheio, que figure como mero espectador da batalha processual, esperando que as partes se digladiem para, só após, e com base no que trouxeram a juízo, proferir sua decisão. Hodiernamente, o que se espera é um juiz di l igente e participativo, capaz de conduzir e dirigir o processo em busca da solução mais justa e efetiva.

2.2. Substitutividade

Já se viu que um dos modos mais prim itivos de solução dos con­flitos é a autotutela (vingança privada) e autocomposição, em que

95

PAULA SARNO BRAGA

a titu laridade do poder de resolver o conflito era conferida às pró­prias partes interessadas, que o exerciam de forma violenta/egoísta (autotutela) ou pacífica/altruísta (auto com posição).

Mas, por ser indesejável a violência e incerto/inconstante o altruísmo, o Estado gradativamente foi tomando para si a titu lari­dade desse poder de resolver os conflitos, através da jurisdição, substituindo a vontade das partes pela vontade da lei .

Em outras palavras, a atividade das partes é substituída pela atividade jurisdicional, que, na clássica lição chiovendiana, afi rma a vontade da lei, tornando-a, praticamente, efetiva.

Em tempos atuais, e à luz da doutrina de vanguarda, não parece adequado seguir à risca a idéia de Chiovenda de que a jurisd ição é apl icação concreta da vontade da lei, em atividade estritamente declaratória. Na verdade, o que se percebe é que, de fato, a jurisdi­ção é substitutiva. Mas se substitui a vontade das partes pela solu ­ção ditada pe la decisão judicial, que é norma jurídica individual criada pelo ju iz para resolver aquela situação concreta.

Em verdade, trata-se do verdadeiro critério diferencial dessa função estatal. No exercício da jurisdição, o interesse realizado pelo Estado-juiz não é seu, mas, sim, das partes (outros sujeitos). O Estado­-juiz não form ula juízo sobre a sua própria atividade, mas sobre ati­vidade alheia. É colocado como terceiro estranho aos interesses debatidos, para, ali, declarar e realizar o direito (PASSOS, 1957, p. 19).

2.3. Imperatividade e inevitabilidade

Não haveria uti l idade alguma em o Estado substituir as partes na atividade de solução dos conflitos, se a solução por ele ditada não fosse imperativa e inevitável.

Daí dizer-se que há imperatividade, porquanto a jurisd ição seja emanação de um Poder Estatal e, por isso, imponha-se de forma autoritativa e coativa, munindo-se os órgãos jurisdicionais dos i ns­trumentos necessários para produzir e fazer cumprir as decisões judiciais.

Demais disso, há inevitabilidade, pois, uma vez provocada a atuação jurisdicional, a imperatividade da solução daí decorrente é inevitável. A "situação de ambas as partes perante o Estado-ju iz (e

96

J U RISD IÇÃO

particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua von­tade e consiste na im possibi l idade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal" (CINTRA; DINA­MARCO; GRINOVER, 2009, p.155).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Procurador do Tra­balho - MPT - de 2013,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Pelo princípio da i nevitabil idade da jurisdição, garante-se a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a j uízo deduzir uma pretensão"

Nesse contexto, percebe-se que a jurisdição, enquanto manifes­tação de um Poder Estatal, até mesmo por uma questão de sobera­nia (art. i.0, CF):

a) é una e Indivisível (unidade), malgrado, para efeitos d idáticos ou para dar efetividade a esse poder, possa ser dividida em espécies - ou, para alguns, fragmentada em competências;

b) é monopólio estatal. o que torna possível que o próprio Estado autorize, por lei, seja ela exercida por agentes privados (com o se d á com a Lei n.0 9.307/96, q u e discip l ina a arbitragem, tipo d e jurisdição privada);

e) dependendo, para ser exercida, da lnve tldura de u m órgão ou ju iz nesse poder, encarnando-o - afinal o Estado é pessoa jurí­dica e precisa exercê-lo por pessoas físicas -, o que pode ser considerado exigência decorrente do princípio do juiz natural, vez que só pode ser competente aquele órgão que tenha sido investido na jurisdição (DID I ER, 2013, p. 131);

d) e revelando, enfim, d r nda o t rrlt6rlo, só podendo ser exercida nos l im ites territoriais do nosso país - e, por cada órgão/juiz nela i nvestido, nos l imites do território sujeito à sua jurisdição (ex: comarca, seção judiciária etc.), salvo exceções de le i , como art. 222 e 671, CPC.

Atenção!

Observa-se, em doutrina, a opção de colocar como princípios ln r nt s � Jurl dlç«a - e, não, características suas - a inevitabilidade, a aderên­cia ao território, a investidura e a inércia (esta última, vista adiante) (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 153).

97

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do TJ/PA, de 2002 (CESPE), ao pedir-se que o concursando examinasse proposições sobre a juris­dição, considerou-se correta aquela que dizia: "A jurisdição, monopó­lio do poder estatal, é una e indivisível, embora o termo possa didati­camente, diferenciar divisões da atividade jurisdicional em diferentes âmbitos", ratificando lições acima expostas.

Além disso, no concurso público para provimento no cargo de Procu­rador do Trabalho - PGT, de 2008, foi tida como certa a assertiva de que "por força do princípio da aderência, a jurisdição está l imitada ao espaço geográfico sobre o qual se projeta a soberania do Estado".

Por fim, no concurso públ ico para provimento no cargo de Procura­dor da Fazenda Nacional de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "De acordo com o princípio da territorialidade da jurisdição, a decisão judicial irá produzir efeitos nos l imites territoriais do órgão prolator. Por tal razão, faz-se necessária a utilização de cartas preca­tórias e rogatórias, a fim de que sejam praticados atos fora dos limi­tes territoriais daquele órgão que expediu a ordem a ser cumprida". O gabarito se justifica porque a territorialidade l imita a prática de atos e, não, os efeitos da decisão.

2.4. Criatividade judicial

A função jurisdicional é criativa. Duplamente criativa, dizemos.

De um lado, o juiz cria norma individualizada que discip l ina e resolve o problema concreto (dispositivo da sentença) e, de outro, para fundamentá-la, analisa as circunstâncias táticas vividas à luz do ordenamento vigente, e cria a norma geral e abstrata a ser apl icada à espécie (motivação da sentença).

Essa norma que compõe os fundamentos da decisão é a razão de decidir (ratio decindendi), que pode funcionar como precedente judicial i nvocado no ju lgamento de casos futuros e semelhantes àquele, tornando-se, quiçá, jurisprudência.

Por exemplo, o juiz que, em norma individualizada, criada em sede de ação monitória, condena devedor a pagar dívida, para fundamentá-la, pode criar norma geral e abstrata que admite um cheque prescrito como "prova escrita sem eficácia de título exe­cutivo", e que legitima, por lei, essa via judicial monitória (cf. art.

98

J U RI S D IÇÃO

uo2.a, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decindendi) em decisões dadas em outros casos afins, nasce jurisprudência sobre a matéria.

Mas nem sem pre se pensou assim. Espelhados nos valores do Estado Liberal, no positivismo jurídico, e na máxima da supremacia da lei, Chiovenda e Carnelutti criaram teorias diversas sobre a juris­dição.

Na visão de Chiovenda (teoria declaratória ou dual ista), a ativi­dade jurisdicional se l imita à apl icação da norma geral ao caso con­creto - partindo da premissa de que o ordenamento seria completo e coerente.

Na visão de Carnellutti (teoria constitutiva ou unitarista), o juiz, ao promover a (justa) com posição da l ide, cria norma individual que regula o caso concreto.

As duas teorias, vistas nessa perspectiva, variam apenas por­que em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma i ndividual, e na outra o ju iz cria uma norma ind ividual com base na norma geral declarada na sua fundamentação. De modo que as duas teorias estão igualmente subordinadas ao principio da supremacia da lei (MARINON I, 2006, p. 91).

Mas não se coadu nam com os valores do Estado Contemporâ­neo (Estado Constitucional), onde a lei é reconhecidamente lacu­nosa, em texto repleto de conceitos abertos e vagos, e tem sua substância condicionada pelos princípios e direitos fundamentais, a serem balanceados a cada caso concreto. O ju iz, através da ade­quada interpretação/integração da lei e do controle de sua constitu­cionalidade, à luz das pecul iaridades fáticas narradas, motiva suas decisões, em exercício de atividade essencialmente criativa.

E ao fazer essa i nterpretação criativa das leis, o ju iz está cons­tru indo a norma jurídica que justifica sua decisão. "Nesse sentido, o ju lgador cria uma norma juríd ica (= norma legal conformada à norma constitucional) que vai servir de fundamento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento" (que contém a chamada norma individual izada) (DIDIER, 2011, p. 94; confe­ri r MARINON I, 2006, p. 96-97).

99

PAU LA SARNO BRAGA

A criatividade jud icial é uma inerência à inafastabil idade da jurisdição e à vedação à recusa à prestação jurisdicional (non liquet). Se dos juízes exige-se justiça, exige-se decisão, é imperioso que se lhes dê uma margem de l iberdade para solucionar casos que não tenham sido abstratamente tratados pelo legislador (DID I ER, 2011, p. 95) - ou cujo tratamento tenha sido vago, insuficiente ou inconstitu­cional, por exemplo.

Mas não se trata de criatividade ou poder normativo i l im itado. O juiz deve respeitar dois grandes l imites: i) um l imite extraproces­sual (ou externo), que seria o d ireito objetivo abstratamente posto (CF, leis e outros enu nciados normativos), que não pode por ele ser contrariado; e i i) um l imite endoprocessual (ou interno), que é a causa concretamente su bmetida à sua apreciação - aqui lo que foi demandado e deduzido -, devendo ficar a ela adstrito (Cf. D ID I ER, 2013, p. 1 1 3), ressalvadas exceções de lei .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VI I I concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho - MPT, foi reconhecido o equívoco da assertiva de que "a jurisdição é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/2010), em seu art. 477. parágrafo único, con­tém regra que deixa ainda mais clara a existência de criatividade judi­cial e o ônus argumentativo que a acompanha para o juiz, nos seguin­tes termos: "Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos ju ridicamente i ndeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas".

2.5. Inércia (dispositivo e inquisitivo)

A jurisdição é inerte, dependendo de provocação do i nteres­sado para ser exercida (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio), através da propositura de uma demanda, ficando o órgão judicial preso ao que foi demandado.

Daí dizer-se, em lei, q ue, "nenhum juiz prestará a tutela j urisdi­cional senão quando a parte ou o i nteressado a requerer" (art. 2.0,

100

J U R ISD IÇÃO

CPC), razão porque o "processo civil começa por in iciativa da parte" (art. 262, CPC), sendo "defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem com o condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diversQ___Çfo_Q.l!_e lhe foi deman­dado" (art. 460, CPC).

Tratam-se, pois, de manifestações do chamado "princípio dispo­sitivo", que confere às partes o poder de:

a) iniciação do processo, com a propositura da demanda (princí­pio da ação e da demanda, arts. 2.0 e 262, CPC),

b) bem como de delimitação do objeto litigioso do processo, com indicação do seu pedido e da causa de pedir, ficando o juiz ads­trito a isso (princípios da adstrição ou congruência, arts. 128 e 460, CPC) - assim, precedente do STJ (REsp n .0 795348/RS, Rei . Min ., João Otávio Noron ha, 4 . • T., j . 18.5 . 2010, DJe 26.08.2010).

Opõe-se, nesse particular, à noção de processo inqu isitivo, onde o juiz poderia instaurar o processo de ofício.

Essa exigência de um processo dispositivo funda-se na (i) neces­sidade de preservar a imparcialidade do ju iz que, acaso pudesse instau rar o processo ex officio, acabaria l igado psicologicamente à pretensão, estando propenso a acolhê- la; e (ii) inconveniência social de realizar processos para u ma possível tutela a quem não se animou a pedi- la, fomentando conflito e d iscórdia, o que contraria o escopo da jurisdição de promover paz social (CINTRA; D INAMARCO; GRONOVER, 2009, p. 150 e 151).

Nesse contexto, exempl ifica-se com precedente do STJ que reco­nheceu a parcial idade do juiz que redireciona o processo em face de novos réus. Trata-se de caso em que o juiz que sugere citação de terceiros litisconsortes facu ltativos, determinando-a, após requeri­mento e concordância das partes. Entendeu-se que o juiz teria agido como se fosse parte, violando o princípio da demanda e da inér­cia (a seguir anal isados). A Min . Nancy Andrighi foi vencida em seu entendimento de que é válida a citação, já que proveniente da von­tade das partes (STJ, REsp n . i .133.706, 3.• T., Rei . Min . Massami Uyeda, j. 1°.3.2011, DJe de 13.05.2011).

Mas existem exceções.

707

PAU LA SARNO B RAGA

a) há casos em que é possível ao Judiciário dar início ao processo, mesmo sem propositura de demanda, justamente por não exis­tir um sujeito interessado, ou por não se apresentar algum, sendo que, sem a in iciativa oficial, providências importantes deixariam de ser tomadas. São exemplos inventário (art. 989, CPC), a exibição de testamento (art. 1129, CPC), a arrecadação de bens da herança jacente (art. 1142, CPC), a arrecadação dos bens do ausente (art. 1160, CPC) etc.;

b) há casos em que é possível o Judiciário julgar fora dos limites do que foi demandado (ou deduzido) com o, por exemplo, a con­denação em juros legais, prestações vincendas, custas e hono­rários (arts. 20, 290 e 293 CPC), sem que haja pedido, a aprecia­ção de fato simples ou de fato constitutivo/modificativo/extintivo superveniente de ofício (arts. 131 e 462, CPC) etc.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Defensor Público do Mato Grosso do Sul de 2012 (VUNESP), no que se refere ao "princípio da inércia", consideraram-se incorretas as assertivas de que "é absoluto, sem possibilidade de sofrer qualquer forma de mitigação", bem como de que "está presente mesmo na instauração de i nventário de ofício".

Muito embora, em regra, o processo comece e tenha seu objeto definido por i niciativa da parte "se desenvolve por impulso oficial" (art. 262, CPC). Uma vez rompida a i nércia in icial, o Estado-ju iz atuará de ofício, por impu lso oficial, inclusive na investigação dos fatos des­critos, determinando, de ofício, a produção das provas necessárias a formação da sua convicção (cf. art. 130, CPC, sede do princípio da livre i nvestigação judicial).

� Atenção! Observa-se, em doutrina e jurisprudência, q ue, em geral, todos reco­nhecem a iniciativa probatória oficial, do juiz, havendo, contudo, forte controvérsia em torno da amplitude dos poderes lnstrut6rios do magistrado, identificando-se duas grandes correntes: l) há aqueles que defendem que o ju iz teria uma Iniciativa proba·

tórla restrita às causas que versem sobre direitos indisponíveis, interesses públicos, interesses coletivos, ou em que haja um dese­qui líbrio entre as partes, sendo que essa iniciativa teria natureza supletiva e compleme11tar a das partes, havendo uma prioridade de

102

J UR I SD IÇÃO

iniciativa destas últimas (LOPES, 2007, p. 75; NERY JR.; NERY, 2003, p. 530 e 531; DINAMARCO, 2003, p. 51; STJ, em alguns ju lgados, como Recurso Especial n. 629312/DF, Recurso Especial n . 132065/PR, Recurso Especial n . 84561/SP e Recurso Especial n . 171429/RJ). É sustentada, aqui, a necessidade de preservação da esfera de dis­ponibil idade das partes sobre direito material em jogo e das provas a serem produzidas em torno dele, bem como da imparcialidade do juiz e igualdade das partes, que ficariam comprometidos caso o juiz se envolvesse no litígio a ponto de produzir provas em benefício deste ou daquele litigante, beneficiando-o;

ii) há outros que defendem que o juiz teria uma iniciativa probatória irrestrita e independente do objeto da causa e da atividade proba­tória já exercidas pelas partes (BEDAQUE, 2001, p. 93 ss.; AMENDOEIRA JR., 2003, p. 113; BARBIERI, 1999, p. 113 e 114; STJ, REsp n.0 651294/GO, AgRg no REsp n.0 738576/DF, REsp n .0 964649/RS), tendo em vista que a disponibil idade da relação material deduzida não i nterfere nos poderes probatórios do juiz conferidos no bojo da relação proces­sual, que é de direito público, e dada num contexto inquisitório, e que a determinação da produção de provas de ofício é medida que visa fazer com que o juiz fique o mais próximo da verdade possível, oferecendo solução justa para a causa, e não beneficiar desproposi­tadamente uma das partes, não o afastando, pois, das exigências de imparcialidade e isonomia processual. E isso fica ainda mais claro quando se percebe que os poderes pro­batórios do juiz encontram l imites na exigência de que fique adstrito às circunstâncias dos autos, fundamente a decisão que determina a produção oficiosa da prova, e, uma vez sendo ela produzida, ouça as partes sobre seu resultado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XI I I Concurso para provimento do Cargo de Juiz do TRT da 9• REGIÃO - PR, de 2006, em questão sobre princípios de direito processual civil, considerou-se correta a assertiva de que "O Processo Civil contemporâ­neo, de tendência publicista, abandona o rigor do pri ncípio dispositivo, eis que atribui ao juiz papel ativo na dinâmica processual, concedendo­-lhe in iciativa probatória e reforçando seus poderes na d ireção do pro­cesso", o que se compreende com base nos ensinamentos supra.

Mas a inércia, mesmo no curso do processo, ainda é intensa. Todos os interessados (partes e terceiros intervenientes) devem provocar o exercício da função jurisdicional também ao longo do

103

PAU LA SARNO BRAGA

processo - para que não prevaleça estado in icial de inércia (como no caso do abandono, art. 267, l i e I l i, CPC, por exemplo).

Daí falar-se que, nesse particular, há convivência harmônica entre os princípios dispositivo e inquisitivo.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII Concurso para provimento do cargo de Procurador do Traba­lho - MPT, foi tida como alternativa incorreta: "a tutela jurisdicional será prestada pelos Juízes quando a parte ou o interessado a requerer, significando dizer que o processo civil se desenvolve por i niciativa pri­vada", sendo que a in iciativa pode ser de parte estatal (agente público).

Nesta mesma questão, também foi considerada incorreto dizer: "no processo civil, o princípio dispositivo é absoluto, pelo que o J u iz não pode ju lgar senão de acordo com o que é alegado pelas partes", afinal, como se viu, o princípio não é absoluto e comporta exceções.

No concurso para provimento do cargo de Defensor Público da DPE-RS, de 2011, para responder a questão abaixo, exigiu-se que se assinalasse a alternativa que contivesse a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Princípio dispositivo no Direito Processual Civil. a) Contrapõe-se ao princípio inquisitivo, de modo que ao ju lgador é

vedada in iciativa na produção de provas e na investigação dos fatos da causa, sob pena de comprometimento da sua imparcialidade, buscando- se, no processo civil, apenas a verdade formal, com o reconhecimento do caráter mítico e utópico da verdade real.

b) Com a modernização do processo civil, voltada, sobretudo, para a rea­proximação entre direito material e processual, decorrência do movi­mento do acesso à justiça, o princípio dispositivo ganhou novos con­tornos, sendo permitido ao juiz determinar, de ofício, a produção de provas, mesmo que sejam determinantes para o resultado da causa.

e) Embora o princípio dispositivo possua limitações, não é dado ao ju l ­gador, sob pena de comprometimento da sua imparcialidade e de violação à característica da inércia da jurisdição, determinar, de ofí­cio, as provas necessárias à instrução do processo, devendo ju lgar com base na regra de distribuição do ônus da prova.

d) De acordo com o atual estágio do processo civil b rasileiro, marcado, notadamente, pelo caráter publicista, o princípio dispositivo, no que concerne à postura equidistante do ju lgador, está relacionado, tanto com a propositura da ação e com a fixação dos contornos da lide, quanto com a investigação dos fatos e com a produção de provas necessárias à instrução do processo.

104

J U RISDIÇÃO

e) A publicização do processo e o fenômeno da j udicialização da polí­tica imprimiram maior efetividade ao princípio dispositivo, tanto no seu sentido material quanto formal, reduzindo as possibi l idades de ser relativizado.

Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a letra b. No concurso público para o cargo de juiz do TRT2-SP, de 2010, foi cobrada a questão abaixo. "A jurisdição: a) Possui caráter substitutivo, uma vez que a atividade do Estado afasta

qualquer outra possibil idade de quem tem uma pretensão de invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se.

b) É função estatal cometida exclusivamente ao Poder j udiciário, de acordo com o critério orgânico.

c) Pode ser delegada de um juiz a outro por meio de carta precatória. d) Rege-se pelo princípio da inércia, excetuadas as hipóteses de atua­

ção ex officio expressamente previstas em lei. e) Quando provocada, impõe-se por si mesma, salvo cláusula contra­

tual em que se estipule sua i naplicabil idade ao caso concreto". Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta da letra "d"

2.6. Litigiosidade

Viu-se que a jurisdição visa "tutelar processualmente direitos subjetivos concretamente deduzidos", considerando-os, aqui, em seu sentido mais amplo, para abranger toda e qualquer situação jurídica ativa e concreta - como direitos individuais e coletivos, potestativos e prestacionais etc.

E isso abrange :

a) situações jurídicas litigiosas - daí Carnelutti definir a jurisdi­ção como justa composição da lide -, que pressupõem lesão a direito, que faça nascer pretensão a ser resistida/insatisfeita; mas, também,

b) situações jurídicas não-litigiosas, como u ma ameaça de lesão a direito (quando ainda não há pretensão a ser resistida), bem com o aquelas relativas u nicamente a um sujeito (ex. : direito de alterar o próprio nome) (cf. DIDI ER, 2011, p. 97; CINTRA; DINA­MARCO; GRNOVER, 2009, p. i50).

705

PAU LA SARNO B RAGA

Assim, apesar da controvérsia doutrinária, é possível concluir que a litigiosidade não é característica universal da jurisdição.

Agora, independentemente de haver ou não litigiosidade, a tutela jurisdicional do direito deve ser oferecida através de um pro­cesso devido e legal (processualmente), podendo ser: i) de conhe­cimento, que promove a certifi cação (reconhecimento) do direito subjetivo; ii) de execução, que proporciona a efetivação/real ização do direito subjetivo; ou iii) cautelar, que preserva/conserva o direito subjetivo a ser objeto de uma das tutelas anteriores. Com todas elas, o Estado concorre para a realização do direito.

2.7. lnsusceptibilidade de controle externo

Observe-se, ainda, que, no exercício da função jurisdicional, o Estado-juiz dá a decisão final, derradeira, sobre o direito afirmado em juízo, que não é passível de controle em nenhuma outra esfera estatal (legislativa ou executiva).

E essa é característica exclusiva da jurisdição.

No exercício de outras funções estatais (legislativa e executiva), são produzidos atos e decisões que se submetem a controle jurisdi­cional - ex.: exame de constitucionalidade das leis e da legalidade de ato administrativo. Já no exercício da função jurisdicional são produ­zidos atos e decisões que só podem ser revistos pelos próprios juízes e tribunais, e que são imunes a questionamentos e revisões externos.

A decisão jurisdicional tem, ainda, a pecul iaridade de ser capaz de alcançar o mais alto grau de imun idade, em que nem mesmo os juízes e tribunais podem revisitá-la, quando torna-se definitiva e imutável em razão da coisa ju lgada material .

2.8. Definitividade

A coisa ju lgada é a imutabil idade da parte dispositiva da sen­tença, em que está contida a norma jurídica individualizada que dis­cipl ina a situação jurídica concretamente deduzida.

Só o ato jurisdicional tem aptidão para fazer coisa julgada material - o que, em nosso ordenamento, pressupõe seja tal ato uma sentença, de mérito, dada com conhecimento profundo da causa (cognição exauriente), e não mais passível de recurso (irrecor-

106

J U R ISD IÇÃO

rível) (arts. 467 e 468, CPC). Essa propensão à definitividade/imutabi­lidade o caracteriza e o distingue de todos os demais atos estatais.

Mas isso não significa que todo ato jurisdicional é imutável/defi­nitivo. Em nosso ordenamento, os atos não-decisórios (despachos) e aqu eles que não examinam o mérito, por exemplo, não fazem coisa ju lgada material . Tudo depende do Di reito Positivo.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Procurador do Tra­balho - MPT - de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A definitividade e a inércia são características da jurisdição, mas ambas admitem exceção no exercício da tutela jurisdicional"

3. ESCOPOS

3.i. Jurídico

Tradicionalmente, vigia a crença de que o exercício da jurisdição pelo processo só mirava escopos eminentemente jurídicos, funcio­nando como um i nstrumento a serviço do direito materia l - fosse para atuar a vontade concreta da lei (Chiovenda), fosse para criar a norma ind ividual do caso concreto (na sentença) e promover a justa composição da l ide (Carnelutti).

Os adeptos de uma visão instrumentalista do processo adotam a teoria chiovendiana, sustentando ser o seu escopo jurídico a rea­lização do direito material, a atuação das normas substanciais con­tidas em nosso ordenamento (DINAMARCO, 2009, p. 139 e 140; CI NTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 149) - não reconhecendo a criativi­dade judicial, em nenhuma das suas perspectivas (carneluttiana ou neoprocessualista, com o visto no item dedicado ao tema).

� Atenção!

Parti ndo de uma visão neoprocessualista e de vanguarda, a lição tende a ser revista, para reconhecer-se que o juiz, ao realizar o direito, cria a norma individual para o caso concreto (dispositivo da sentença), bem como a norma geral e abstrata que servirá de fundamento jurídico para seu entendimento (motivação da sentença), e poderá ser invo­cada como precedente para julgamento de casos futuros e semelhan­tes àquele.

107

PAU LA SARNO B RAGA

Demais disso, observe-se que a aplicação ou a realização do direito objetivo não é uma atividade privativa ou específica da jurisdição. Os particulares, quando cumprem a lei, realizam o direito objetivo. O mesmo se pode dizer do administrador. A jurisdição tem por objetivo editar (e realizar) a norma jurídica que venha atender as necessidades do direito material, tutelando concre­tamente o direito material - e, apenas como conseqüência disso, pode gerar efeito pacificador (MARINONI, 2006, p. 109 ss.).

Entretanto, reconhecem ser essa uma definição pobre dos fins da jurisdição que devem ser analisados sob ótica externa e metaju­rídica, para visualizar-se que o escopo jurídico convive lado a lado com escopos sociais e po líticos.

3.2. Social

o escopo social fundamental é "pacificar pessoas mediante a el iminação de conflitos com justiça" (DINAMARCO, 2009, p. 132). A existência de insatisfações é uma real idade e ignorá-la com promete o bem-estar social. Daí o compromisso do Estado de, através da jurisd ição, promover a pacificação social. (D I NAMARCO, 2009, p. 131).

O escopo social "secundário" a educação. O adequado e conti­nuado exercício da jurisdição "educa as pessoas para o respeito a direitos a lheios e para o exercício dos seus". Se a máquina jud iciá­ria funciona bem, o jurisdicionado pensa duas vezes antes de lesar ou ameaçar de lesão o direito de outrem, bem assim tem a expec­tativa real de tutelas justas e adequadas dos seus próprios direi­tos. Caso contrário, os transgressores não a temeriam, e os lesados nada esperariam dela (DINAMARCO, 2009, p. i32 e i33).

1 � Atenção!

Com olhar crítico sobre essa lição tipicamente instrumentalista, diz-se que a pacificação pode ser vista como um objetivo a ser perseguido, mas não serve para caracterizar a jurisdição, sem saber-se como a pacificação é alcançada, sob pena de admitir-se que qualquer poder instituído, ainda que agindo de forma ilegítima e contrária aos princí­pios materiais da justiça, exerce jurisdição. Sem isso, teríamos que acei­tar que todo poder direcionado à pacificação é jurisdicional (MARINONI, 2006, p. 109 ss.).

108

J U R ISD IÇÃO

3.3. Político

Por fim, o escopo político é contribuir para a "estabilidade das instituições políticas e para a participação do cidadão na vida e nos destinos políticos do Estado" (D I NAMARCO, 2009, p. i33).

De um lado, a real ização continuada do direito material (escopo jurídico), em larga escala, estabil iza e consol ida o ordenamento jurídico e a própria autoridade estatal. Afi rma-se a ordem jurídica vigente, que é "projeção positivada do poder estatal" (D INAMARCO, 2009, p. i34).

De outro, assegura-se a participação política e o exercício da cidadania pelo jurisdicionado, concedendo- lhes remédios de defesa das l iberdades públicas contra as arbitrariedades e abusos de poder estatal (habeas corpus, mandado de segurança, habeas data etc.), remédios para a preservação da moralidade administrativa e do patrimônio pú blico como a ação popular, e, até mesmo, remédios para garantia da fidelidade das leis à nossa Constituição, como as ações de controle concentrado.

� Atenção!

Ainda em uma análise crítica dos ensinamentos i nstrumentalistas, diz­-se que para além de estabilizar o ordenamento (e suas leis postas), afirmando o poder do Estado, deve-se identificar e concretizar os valo­res constitucionais. Assim, "o juiz, consciente do significado da Consti­tuição, deve atribuir sentido ao caso concreto e, a partir daí, dar tutela concreta ao direito material", buscando o que "é verdadeiro, correto ou justo a partir do texto da Constituição, da história e dos ideais sociais" (MARINONI, 2006, p. 106 e 107).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No prova subjetiva do 20.° Concurso Público para provimento de car­gos de Procurador da República (MPF), foi exigido do concursando dis­sertar, à luz da visão instrumentalista do sistema processual, sobre o conceito e os objetivos sociais, políticos e jurídicos da jurisdição, o que exige os conhecimentos acima expostos. O maior representante da concepção i nstrumentalista do direito pro­cessual, Cândido Rangel Dinamarca, conceitua a j u risdição como "fun­ção do Estado, desti nada à solução im perativa de confl itos e exer­cida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos" (DINAMARCO, 2009, p. 3 15). Já os escopos sociais, pol íticos e j u rídicos da j u risdição foram objeto de abordagem neste mesmo item.

709

PAU LA SARNO BRAGA

4. ESPÉCIES

4.1. Estatal e arbitral

Apesar da jurisdição ser monopól io do Estado, seu exercício não é, pois há norma constitucional (art. 144, §§ 1° e 2.0, CF) e infracons­titucional (Lei n .0 9.307/96) autorizando seu exercício por agente pri­vado (juízo arbitral).

Assim, ao lado da jurisdição estatal, tem-se a jurisdição arbitral, exercida por árbitro, que é pessoa de confiança das partes, por elas escolhida.

Enquanto a jurisdição estatal é permanente (e legal), exercida por ju iz i nvestido no cargo púb lico, a jurisdição arbitral é momen­tânea e convencional, exercida por árbitro nela investido pelas próprias partes (pessoas capazes), através da chamada conven­ção de arbitragem, para resolver conflito potencial ou já existente entre e las, sobre direito estritamente disponível (RODRIGUES, 2008, p. 72 e 73).

Atualmente com a previsão na Lei de Ju izados Especiais e Lei de Arbitragem (Lei n .0 9.307/96), a jurisdição arbitral pode ser caracte­rizada da seguinte forma:

a) Objeto: só é admissível em matéria não-penal, para conflitos que envolvam direitos disponíveis;

b) Sujeitos: as partes devem ser pessoas capazes, que atribuirão o poder de resolver o conflito a um árbitro, terceiro imparcial, de confiança de am bas - que pode ser leigo, desde que pessoa física e capaz (art. 13, caput, §6.º, Lei n .0 9.307/96).

c) Forma (investidura e exercício): é instituída pelas próprias par­tes, com o selamento de uma convenção de arbitragem, que, na forma do art. 3 .0, da Lei n .0 9.307/96, compreende:

110

c.i .) a cláusula compromissária que é disposição contratual em que as partes acertam que litígios eventualmente oriundos de negócio existente entre elas serão resolvidos pela juris­dição arbitral; e

c.2.) o compromisso arbitral que é contrato em que as partes acertam que litígio concreto, já existente entre elas, será resolvido pela jurisdição arbitral

J U RISD IÇÃO

d) Resultado: a solução do conflito se dará com a prolação da sen­

tença arbitral que produz os mesmos efeitos que a sentença judicial, independente de prévia homologação pelo j udiciário (art. 31, Lei n .0 9.307/96), e que tem força de título executivo judi­cial (art. 475-N, IV, CPC) - salvo nos Ju izados Especiais, que, para tanto, na forma do art. 26 da Lei de Juizados, devem ser submeti­das à homologação judicial. O ú nico controle j udicial posterior a que se submete é da sua validade da decisão (art. 32 e 33, Lei n .0 9.307/96), a ser requerido até noventa dias após o recebimento da notificação, sob pena de imutabil izar-se.

e) Limites: os árbitros resolvem o conflito por sentença arbitral, certificando ou não o direito material deduzido, mas não tem poderes de execução da sua própria decisão, nem poderes de

acautelamento do direito material em jogo (art. 22, §4.º, Lei n .0 9.307/96). A tutela executiva e a tutela cautelar devem ser reque­ridas ao Poder Judiciário. Em sentido diverso, precedente do STJ vai a lém da literal idade da le i para definir que o árbitro é competente para o ju lgamento de pedido tutela caute lar, por decisão que, uma vez descum prida, só pode ser executada pelo Poder Jud iciário. Entretanto, quando ainda não escolh ido o árbitro - ou, esco lh ido, esteja sem cond ições imediatas de atuar -, a parte pode form ular seu pleito acautelatório perante o Jud iciário, que o apreciará precária e provisoriamente, por decisão que poderá ser revista pelo árbitro, que assumirá o feito quando fina lmente estiver no exercício de suas ativida­des (STJ. REsp n . 1297974/RJ. p T., rei . Min. Nancy Andrighi, j . 12 .06.2012, DJe de 19.06.2012; s implesmente reconhecendo a com petência arbitral para tutela cautelar, STJ. 2.• S., CC n. 1 1i .230-DF, rei . Min. Nancy Andrighi, j . em 8.po13, publicado no D Je de 5.6.2013).

f) Disciplina: a jurisdição arbitral é regida, como já dito, pela Lei de Ju izados Especiais e pela Lei de Arbitragem (Lei n . 0 9307/1996), sendo que, segundo a Súmula n. 485, STJ, de 2012, a Lei de Arbi­tragem se apl ica "aos contratos que contenham cláusula arbi­tral, a inda que celebrados antes da sua edição".

711

PAU LA SARNO BRAGA

Está sendo reconhecida, aqui, a natureza jurisdicional da arbi­tragem (tal como CARMONA, 2004, p. 46; FIGUEIRA JR., 1999, p. 154; KRO­ETZ, 1997, p. 176 ss.; D ID I ER, 2011, p . 104 ss.).

Ressalve-se, contudo, ser questão controversa em doutrina que, em parte, nega jurisdicional idade à arbitragem, invocando, dentre outros argumentos, que é simples manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro impl ica renúncia à jurisdição, tanto que essa escolha só pode ser feita por pessoas capazes e para tutela de direitos patrimoniais disponíveis (por todos, MARINONI, 2006, p. 147 ss.).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJ/SP, de 2006, foi exigido que o concursando apontasse a declaração correta dentre as que seguem: a) A parte i nteressada pode pleitear, ao Poder Judiciário, a análise do

mérito da sentença arbitral. b) Ao juiz é dado, em face de nulidade do procedimento, determinar, por

sentença, que o árbitro ou tribunal profira nova sentença arbitral. c) Inadmissível execução judicial de sentença arbitral . d) Para ser árbitro, é preciso ter formação jurídica e gozar da confiança

das partes. Considerou-se correta, no gabarito oficial, a letra B.

4.2. Comum e especial

Com base em um critério orgânico (quanto ao órgão exercente), extraído da CF, há certa doutrina que distingue:

i) Justiças que exercem a jurisdição especial, que é aquela voltada para a apreciação de causas fundadas em ramos específicos do direito material; e

ii) Justiças que exercem jurisdição comum, que é aquela que se destina à apreciação das causas remanescentes (por exclusão).

As Justiças Especiais são a Justiça Eleitoral (arts. 118-121, CF), do Tra­balho (arts. 111-116, CF) e Mi litar (art. 122-125, CF). Já as Justiças Comuns são a Federal (art. 106-110, CF), e as Estaduais (art. 125 e 126, CF).

112

J UR I SD IÇÃO

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento de cargo de Analista Judiciário do TST, de 2008, tomou-se como certa a proposição de que: "Conside­rando-se a sistemática federativa vigente no Brasil, a justiça comum é dividida em federal e estadual". Por outro lado, foi dita errada a asser­tiva de que: "Por seu inegável alcance social, a justiça trabalhista é exemplo claro de j u risdição comum".

4.3. Civil e penal

Com base em um critério objetivo (quanto ao objeto litigioso), há doutrina que distingue:

a) a jurisdição penal, que recai sobre pretensões pu nitivas, i sto é causas estritamente penais, e é exercida pela justiça Mi l itar Estadual, Justiça Mi l itar Federal, Justiça Eleitoral e pela Justiça Comum Estadua l e Federal. Em suma, só a J u stiça do Trabalho é comp letamente desprovida de competência penal .

b) a jurisdição civil em sentido lato, que, por exclusão, se exerce sobre causas não-penais, pela Justiça E leitoral, justiça do Traba­lho e Justiça Comum Estadual ou Federal. Só a j ustiça Mi litar não tem competência cível .

Observe-se que a jurisdição cível em sentido estrito é exercida com exclusividade pela justiça Comum (Estadual ou Federal) (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p.158 e 159).

4.4. Contenciosa e voluntária

Na forma do art. i.0, CPC, está previsto que a jurisdição pode ser contenciosa ou voluntária.

A regra geral é a jurisdição contenciosa, sendo exceção a jurisdi­ção voluntária que, para m uitos, sequer teria natureza jurisdicional - como se verá. Resta entendê-las e diferenciá-las.

Há atos jurídicos da vida dos particu lares que se revestem de importância transcendente aos l imites de sua esfera privada, inte­ressando e repercutindo também para toda coletividade (ex.: alte­ração de nome, casamento, separação consensual, constituição de

113

PAU LA SARNO BRAGA

sociedade etc.). Por isso, para sua validade e eficácia, o legislador impõe a participação do Poder Públ ico, que deve fiscalizar e integrar a vontade das partes na prática do ato.

É o que se faz também através da jurisdição voluntária. Diz-se em doutrina que a jurisdição voluntária (ou integrativa) visa promo­ver a integração de atos jurídicos de direito privado, de interesse social, para conferir-lhes validade e eficácia (ex.: separação consen­sual, interdição, alienação de bens de i ncapaz). Seria, para doutrina clássica e majoritária (mas não-unânime), uma administração pública de interesses privados, sendo comum caracterizá-la, genericamente, por ser:

a) Necessária, pois se diz indispensável a intervenção do Estado-juiz para o alcance do bem da vida visado - para a validade e eficá­cia do ato de direito privado. Nada teria, portanto, de voluntária.

Mas há quem questione a universalidade dessa característica, apontando casos em que a participação do Estado-juiz não é obriga­tória, por opção legislativa, a exemplo do inventário, parti lha, sepa­ração e divórcio consensual, pela via extrajud icial.

b) Inquisitorial, ou, ao menos, dotada de maior carga de inqu isito­riedade, no que se refere à in iciação, desenvolvimento e ju lga­mento da causa. Isso porque há muitos casos em que o proce­dimento se instaura de ofício (ex.: arts. 1129, 1142 e 1160, CPC), podendo o juiz produzir provas e decidir contra a vontade das partes, ju lgando com base na equidade (art. 1 .109, CPC), sem observância da legalidade estrita.

E, por fim, toda jurisdição que não é voluntária, é contenciosa.

5. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Existem duas grandes teorias acerca da natureza jurídica da jurisdição voluntária.

Para a Teoria Administrativista, segu ida pela maior parte da doutrina, a j urisdição volu ntária não seria propriamente juris­d ição, m as, sim, adm in istração pú bl ica de i nteresses privados (segu ndo Frederico Marques, é materia lmente admin istrativa e

714

J U R ISD IÇÃO

subjetivamente jud iciária). Não há j ulgamento de co nflito de i nte­resses - que é pressuposto da jurisdição -, mas, s im, vontades convergentes, que se pretende sejam i ntegradas e revestidas de eficácia j urídica.

É partindo dessa premissa que concluem, acriticamente, que (MARINONI, 2006, p. 142):

a) não há ação, pois seria direito de provocar exercício da juris­dição enquanto função de composição de conflito - mas mero requerimento;

b) não há processo, pois o juiz não atua jurisdicionalmente de modo a julgar um conflito - só mero procedimento administra­tivo (que não pressupunha, segu ndo eles, contraditório);

c) não há partes, que são sujeitos em conflito, em posição antagô­nica - havendo tão-somente interessados;

d) não há coisa julgada, por ser atributo de decisão que resolve conflito, discussão sobre existência de direito, e declara o direito;

e) não há atuação de direito preexistente a caso concreto, mas só constituição de situações jurídicas novas, com a i ntegração do acordo de vontade das partes, de forma a permitir que produza regu lares efeitos jurídicos;

f) não há substitutividade, pois juiz não substitui a vontade das partes - que não são conflitantes entre si -, mas só i ntegra para que produza os efeitos jurídicos a lmejados.

Para a Teoria Jurisdicionalista, que vem ganhando número cres­cente de adeptos, a jurisdição voluntária seria típica função juris­dicional, exercida, inc lusive, por juízes. Não pressupõe a existência de conflito, podendo recair sobre situações jurídicas u ni laterais ou não-l itigiosas - sem excluir-se, no entanto, a possibi l idade de i nstau­ração de conflito entre sujeitos envolvidos (quando pródigo resiste à i nterdição ou há questionamento em torno da emancipação, por exemplo) (assim, STJ, REsp n . 942.658, 3.• T., Rei . Min . Paulo de Tarso Sanseverino, j. 2.6.2011, D)e 09.06.2011).

775

PAULA SARNO BRAGA

É partindo dessa premissa que, concluem, criticamente, que;

a) há ação, enquanto d i reito de provocar exercíc io da j u risd i ­ção - havendo quem fale, até m esmo, em condições dessa ação;

b) há processo, porquanto seja exercida por procedimento de pro­dução de norma jurídica (categoria de teoria geral do direito) que conte com a participação dos interessados (q ue integram relação jurídica travada entre si), com respeito às formas e garantias processuais (cf. D ID I ER J R., 2011, p. 123) - havendo quem fale, até mesmo, na necessidade de preenchi mento dos pressu­postos processuais;

c) há partes, que devem ser defi nidas de forma estritamente processual, como os sujeitos que figuram no processo com parcia l idade, com i nteresse no seu resu ltado;

d) não sendo a aptidão para coisa julgada material critério dife­renciador, pois nem todo ato jurisdicio nal - mesmo na juris­dição contenciosa - faz coisa j u lgada material . Mas vale citar, a inda, aqueles doutrinadores que dizem que há, s im, coisa ju l ­gada material, nesse contexto, e que o art. 1111 , CPC confirma isso, quando d ita que tais decisões só podem ser modifi cadas por fato superveniente, o que significa que, "se nada mudar, a decisão tem que ser respeitada" (DI D IER JR., 2011, p. 124);

e) há atuação de direito de natureza constitutiva (constituição de situações jurídicas novas), assim como pode ocorrer na j u risdição contenciosa (ex. : decretação de n u l idade de con­trato). Daí a im portância da assertiva de que "o j uiz, na juris­dição vol u ntária, é incontestavelmente chamado para dar proteção aos d ireitos" (MARI N ON I, 2006, p. 143). Independen­temente disso, esse é o escopo juríd ico da jurisdição, visando e la, também, o social e pol ítico;

f) há substitutividade, pois substitui-se a vontade das partes pela so lução do ju iz, que i ntervém para assegurar a tutela de um i nteresse a que ele se mantém estranho, como terceiro im parcial e mantendo sua i ndependência. Enquanto a jurisdi­ção vo luntária é exercida por autoridade im parcial e desinte­ressada (juiz), a ad m inistração age no seu próprio i nteresse, no i nteresse do Estado.

176

J U R ISD IÇÃO

Majoritária (Ada Pelegrini Grinover, Dinamarca, Frederico Marques, Lopes da Costa, Cássio Scarpinella)

Inexistência de lide.

Não haveria partes, mas interessados.

Não haveria ação, só mero requeri­mento_

Não há processo, mas mero procedi­mento.

Não haveria produção de coisa ju lgada material.

Não atuação do direito, mas sim à cons­tituição de situações jurídicas novas.

Não haveria substitutividade .

Minoritária (Ovíd io Baptista, Marinoni, Calmon de Passos, Fredie Didier, Leo­nardo Greco e Flávio Gomes).

Lide não é pressuposto da jurisdição (seja contenciosa, seja volu ntária) - e pode vira existir najurisdiçãovoluntária.

Há partes - que é conceito processual, e não material.

Há ação, como direito de provocar a função jurisdicional .

Há processo_

Produção de coisa julgada não é trata de critério diferenciador do ato jurisdicional.

Há atuação do direito.

Há substitutividade.

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Procurador do Município de São Paulo, de 2002 (VUNESP), foi formulada questão em que se exige o conhecimento do examinando da teoria clássica e administrativista da jurisdição voluntária. Assim, no que tange à jurisdição contenciosa e voluntária, dentre as assertivas abaixo, considerou-se correta a letra C: a) o objeto da jurisdição voluntária é um conflito de interesses entre as

partes, assumindo um caráter repressivo. b) a jurisdição contenciosa presta-se à formação de atos e negócios

jurídicos, tendo função constitutiva. e) na jurisdição voluntária, o j u iz intervém necessariamente para a

consecução dos objetivos dos titulares dos interesses, sem caráter substitutivo.

d) enquanto a jurisdição voluntária se traduz em uma maneira de atu­ação do direito objetivo, a contenciosa tem o fim de realização de determinados interesses públicos.

e) tanto a jurisdição contenciosa como a voluntária produzem coisa jul­gada material.

777

PAU LA SARNO BRAGA

A mesma tendência se observou no concurso para provimento no cargo de procurador do TCE/PI, de 2005, em que se considerou incorreta a afirmativa de que: "a jurisdição, contenciosa ou voluntária, se caracte­riza pela substitutividade, lide, imparcialidade, imperatividade e defi­nitividade".

No Concurso Público para provimento no cargo de Procurador do Trabalho - MPT - de 2013, foi cobrada a seguinte questão:

"A respeito dos procedimentos de jurisdição voluntária ou graciosa, também conhecidos como administração judicial de i nteresses privados, considere as seguintes afirmações:

i) Caracterizam-se pela inexistência de lide no conceito clássico de Francesco Carnelutti, como conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida, não obstante possa haver certo grau de controvérsia entre os envolvidos.

ii) Não possuem partes na concepção técnico-processual do instituto, mas somente interessados, conquanto estes possam produzir provas das suas alegações, sendo lícito, entretanto, ao juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas.

iii) Em regra, suas decisões não podem ser objeto de ação rescisória, tendo em vista que não constituem decisões de mérito.

iv) O ju lgador não está adstrito à observância do critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Assinale a alternativa CORRETA:

a) todas as assertivas estão corretas;

b) apenas as assertivas 1, li e 1 1 1 1 estão corretas;

e) apenas as assertivas 1, li e IV estão corretas;

d) todas as assertivas estão i ncorretas;

e) não respondida." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a". Parte-se, também aqui, de visão clássica e administrativista da jurisdição voluntária.

Na l inha da teoria administrativista, encontram-se questões de con­curso, que consideraram corretas as assertivas abaixo:

i) "Na jurisdição voluntária, não há lide, tratando-se de forma de admi­nistração públ ica de interesses privados" (Concurso Público para provimento no cargo de Analista judiciário do TRT19, de 2008);

118

J U RI S D IÇÃO

ii) "A jurisdição civil pode ser contenciosa ou voluntária, esta também denominada graciosa ou administrativa. Ambas as j u risdições são exercidas por juízes, cuja atividade é regulada pelo Código de Pro­cesso Civil, muito embora a j urisdição voluntária se caracterize pela administração de i nteresses privados pelos órgãos jurisdicionais, ou seja, não existe l ide ou litígio a ser dirimido judicialmente" (Concurso Público para provimento no cargo de Analista j udiciário, do Tj-ES, de 2011);

iii) "Nos procedimentos não contenciosos, há função j urisdicional ape­nas sob um ponto de vista estritamente formal" (Concurso Públ ico para provimento no cargo de juiz do Trabalho Substituto 11.ª Região, de 2012).

119

C a p í t u l o v

Ação Sumário • 1. Evolução do conceito de ação. Prin ­cipais teorias: 1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica); i.2. Teorias autonomistas: i.2.i . Teoria do direito concreto de agir; i.2.2. Teoria do direito abstrato de agir; i.3. Teoria Eclética; i.4. Teoria da asserção; 1.5. Quadro sintético - 2. Ação abstrata e concreta. Demanda - 3. Elementos da demanda: 3.i. Noções iniciais; 3.2. Parte; 3.3. Pedido: 3-3·1. Pedido imediato e mediato. As modalidades de tutela jurisdicional; 3.p. Importância; 3.4. Causa de pedir: 3.4.i. Conceito. Teoria adotada; 3.4.2.

Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota - 4. Condições da ação: 4.1. Noções in iciais; 4.2. Possi­bi l idade jurídica; o. I nteresse de agir; 4.4. Legiti­midade ad causam.

1. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO. PRINCIPAIS TEORIAS

O conceito de ação é tema polêmico e sem consenso doutrinário_ Há inúmeras teorias, m uitas delas superadas e que, hoje, possuem valor m eramente histórico.

Em uma evolução sintética, originariamente, parte-se de um conceito de ação que se confunde com o direito material.

Ação = Direita

Gradativamente, caminha-se para o extremo oposto, quando se defende a autonomia da ação, já desvinculada do direito material - identificando-se, nela, um "direito subjetivo processual" (ARAGÃO, 2002, p. 09)_

Ação Direito

Para, enfim, chegar-se a um meio-termo em que se reconhece que ação e direito são noções distintas, mas estão vinculadas entre

121

PAU LA SARNO BRAGA

si, afinal, o direito é exercido através da ação e a ação tem por con­teúdo o direito.

Ação Direito

Em uma evolução analítica, interessante fazer breve exposição das principais teorias que marcaram o desenvolvimento histórico do conceito de ação.

1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica)

É a visão primitiva da ação.

I dentifica-se a ação com o direito su bjetivo material . A ação é considerada o próprio direito material depois de violado, reagindo à violação, em movimento, já em sua "fase ativa e agressiva" (ARA­GÃO, 2002, p. 09), em estado de guerra e não mais em estado de paz.

A ação é tida, enfim, como "mera variante, suplemento, anexo, acessório, função, elemento i ntegrante, aspecto ou momento do direito material" (FREIRE, 2001, p. 47).

Por exemplo, se o credor levasse o seu direito de crédito violado a juízo, o que se via, aí, era o próprio direito de crédito reagindo à sua violação, em movimento, e, não, um direito autônomo de acionar o Judiciário para sobre ele obter uma prestação jurisdicional .

Logo, não há ação sem direito, nem direito sem ação. E a ação segue a natureza do direito (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268).

Formou-se, assim, a teoria civi l ista do direito de ação, consoli­dada com Savigny, e seguida pela generalidade dos juristas até mea­dos do século XIX.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPEAL - de 2012 , foi cobrada a seguinte questão:

No que concerne à natureza jurídica da ação, as afirmativas de que "não há ação sem direito", "não há direito sem ação" e de que "a ação segue a natureza do direito" são consequências do conceito formulado pela teoria

122

AÇÃO

a) do direito subjetivo instrumental.

b) do direito autônomo e concreto.

e) do direito autônomo e abstrato.

d) clássica ou imanentista.

e) do direito de fazer agir o Estado e não do direito de agir.

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra l'e".

Mas ainda há resq uícios seus em nosso ordenamento. Deu ori­gem ao art. 75 do CC/1916 ("a todo direito corresponde a uma ação que o assegura") e ainda se reflete, de certa forma, no CC/2002, como se extrai dos arts. 80, 1, 83, li e I l i, dentre outros.

Mas a teoria não tardou a ser criticada, sobretudo por não expli­car a ação improcedente, que nega o direito - afinal seria um caso de ação sem direito ou como não se reconheceu o direito não teria havido ação? (ASSIS, 2002, p. 56). E, na mesma l inha de raciocínio, por não explicar a ação declaratória negativa procedente (negativa do direito).

Essa teoria imanentista começou a ser superada com a famosa polêmica Windscheid x Mütter, ocorrida em meados do século XIX, sobre a correta compreensão da actio romana:

1. para Windscheid a actio romana era a pretensão material diri­gida contra o réu. Defendia que o direito material faz nascer uma propensão do seu titular de fazer prevalecer o interesse próprio, sujeitando o interesse alheio, que é a chamada preten­são (Anspruch);

ii. para Mütter a actio romana era o direito público de demandar dirigido contra o Estado (K/agerecht);

iii. Windscheid não abre mão de sua tese (actio romana = pre­tensão), mas não nega mais a existência de direito públ ico de demandar contra Estado.

E, ao fim, a única conclusão possível é que os autores chegam a uma distinção entre a pretensão material (Anspruch) e o direito de ação (K/agerecht), sendo este ú ltimo o direito de provocar exercício de jurisdição.

123

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de promotor público - SC/ 2010 -MPE - se, é reconhecida a superação das teorias que vinculam a exis­tência do direito de ação à existência do direito material, tomando-se como i ncorreta a assertiva de que: "A não demonstração do direito substancial invocado para a movimentação da máquina judicial culmina na ausência do direito de ação, porquanto interdependem o direito subjetivo substancial e o direito subjetivo processual".

1.2. Teorias autonomistas

Foi assim que, a partir de meados do século XIX, começaram a surgir teorias defendendo a autonomia do direito de ação em relação ao direito material, reconhecendo, a princípio, seu caráter de direito público e subjetivo (CINTRA, D INAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268).

Mas tais teorias acabaram se bifu rcando em duas visões antagô­nicas: a concretista e a abstrativista.

2.2.1. Teoria do direito concreto de agir

A teoria do direito concreto de ação foi concebida por Adolf Wach, na Alemanha, e seguida por nomes como Goldschimidt, Hel lwig, Pohle, Chiovenda e, no Brasil, José I nácio Botelho de Mesquita. Trata­-se de teoria, hoje, praticamente descartada, sendo raros os auto­res que a defendem em sua forma pura, mais ainda é relevante para compreensão da visão atual da ação.

Foi pioneira na idéia do direito de ação como um direito autô­nomo, defin indo-o como o direito subjetivo a uma sentença favorá­vel do Estado, estando a parte adversária sujeita a isso. Seria direito dirigido não só contra o Estado (do qual se exige prestação favorá­vel) como também contra o adversário (do qual se exige sujeição).

Entretanto, o d ireito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável e, pois, o direito material fosse reconhecido. Assim, a ação seria direito públ ico, autônomo (relativamente, ao menos), porém concreto, por só existir quando existisse o direito material (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 269).

Naturalmente, a teoria foi alvo de duas grandes críticas, quais sejam:

124

AÇÃO

i) não explica a hipótese de sentença desfavorável (que nega direito material), furtando-se em esclarecer se, aí, não teria havido ação, nem processo (ASSIS, 2002, p. 58-60). Isto é, "se a ação é um direito autônomo, como afirmar que o autor não possui este direito diante de uma sentença que conclui pela não existência do d ireito materia l afirmado pelo autor em juízo? E como explicar os atos praticados até a sentença que ju lgou improcedente o pedido do autor?" (FREIRE, 2001, p.50);

ii) além disso, segu ndo Chiovenda, seria duvidosa e inexata a idéia de que o sujeito passivo deste direito seja o Estado. Se aceita a premissa de que o sujeito passivo é o Estado, sustenta, impõe-se a conclusão de que não se trata de um direito à sentença favo­rável, mas, sim, à sentença pura e simples, favorável ou desfavo­rável . Assim, para o autor, ação não se trata de um direito cujo sujeito passivo seja o Estado (cf. ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).

Essa foi a dissidência doutrinária que deu origem à chamada teoria do direito potestativo de agir, concebida por Giuseppe Chio­venda, que defende que a ação seria u m direito potestativo cujo sujeito passivo é o réu, que estaria em estado de simples sujeição à sentença favorável, e à atuação da vontade concreta da lei (cf. CHIO­VENDA, V. 1, i969, p. 24; ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova I l i Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF3, exigiu-se que o concursando soubesse que a teoria da ação como direito potestativo é creditada a Giuseppe Chiovenda - e, não, à Adolf Wach, Carnelluti ou Calamandrei. Além disso, no Concurso Público para Juiz Federal do TRF/4• Região de Janeiro/2008, mais uma vez, exige-se que o candidato saiba que: "Atri­bui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado, na Itália, a autonomia da ação, enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em face do adversário, uma atuação concreta da lei". No Concurso Público para provimento no cargo de Procurador da Fazenda Nacional de 2012, foi cobrada a seguinte questão: "O direito de ação sempre foi um dos mais polêmicos temas da ciência processual, proliferando-se, ao longo da história, inúmeras teorias para explicá-lo. Sua importância se destaca, em especial, pois corresponde a um ini ludível ponto de contato entre a relação jurídica material e a relação j urídica processual, sobretudo quando analisado sob a ótica do

725

PAULA SARNO BRAGA

ato que dá início ao processo e delimita seu objeto litigioso. No Brasil, o direito positivo sofreu nítida influência da doutrina de Enrico Tul l io Lie­bman, que, com sua teoria eclética da ação, propôs a categoria das con­dições da ação, alocadas entre os pressupostos processuais e o mérito da demanda. Sobre o tema, identifique a opção correta. a) O direito de ação pode ser atualmente identificado como um direito

público subjetivo, abstrato, autônomo da relação jurídica material, cuja existência dependerá da procedência da demanda proposta em juízo.

b) Friedrich Carl Von Savigny, notável jurista alemão que se dedicou ao estudo profundo do direito romano, é citado pela doutrina como um adepto da teoria abstrativista, em decorrência da concepção de que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado, transformando- se, assim, na actio.

e) É da famosa polêmica entre Windscheid e Muther que percebemos significativo avanço na ciência processual . Associou-se a ideia da actio romana com a da pretensão de direito material, o que definiu a autonomia entre o direito material e o direito de ação, consubstan­ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria abstrata da ação.

d) Enrico Tullio Liebman propôs a categoria das condições da ação, afirmando que, se não fossem preenchidas as três condições ini­cialmente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ação. Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação são examinadas a partir das alegações do autor (in status assertionem). Caso fosse necessária a dilação probatória para aferir a presença das condi­ções da ação, estaríamos diante de um julgamento de mérito e não mais de pura carência de ação.

e) Um dos maiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorização da ação declaratória. Para nosso autor, o direito de ação efetivamente é autônomo em relação ao direito material, porém só existirá se a sentença ao final for de procedência".

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "e".

2.2.2. Teoria do direito abstrato de agir

Surge, em posição diametralmente oposta, a teoria do direito abstrato de ação, concebida por Heinrich Degenkolb em i877 (ale­mão) e Alexander Plósz (húngaro) e perfi lhada por autores como Alfredo Rocco e Viohler.

726

AÇÃO

A ação, aqui, é vista como um direito públ ico, subjetivo e abs­trato a um pronunciamento do Estado-juiz, por uma sentença favo­rável ou desfavorável. Assim, pouco importa se existe ou não, in concreto, o direito material.

Seria d ireito conferido a todos (sujeito ativo), indiscriminada­mente (universal e genérico), e d irigido somente contra o Estado (sujeito passivo) a quem incumbe prestar o serviço jurisdicional, proferindo uma decisão judicial qualquer, independente do seu con­teúdo.

A teoria é seguida, com variação de fundamentos, pela maior parte dos estudiosos contemporâneos do processo, com um ou outro desvio do que foi dito por Plósz e Degenl�olb.

Nesse contexto, observa-se que, para muitos dos seus defen­sores, o direito de ação é incondicionado, não se admitindo a exis­tência de nenhum requisito para sua existência - senão, na pior das hipóteses, requisitos para seu exercício.

Rejeitam, assim, a idéia do direito de ação como direito ao jul­gamento do mérito, condicionado à presença de requisitos, no caso, as chamadas condições da ação (legitimidade, i nteresse e possibil i­dade). Consideram, inclusive, que o seu preenchimento (das condi­ções da ação) seria aferido, em concreto, à luz do direito material em jogo - o que se afasta do abstrativismo propugnado para a ação -, por pressupor que se verifique:

i . se a parte é titular do direto material ou tem poder para defendê­- lo (exigência de legitimidade);

ii. se é necessária e útil a tutela do direito materia l (exigência de i nteresse);

iii. se é j u ridicamente possível a pretendida tutela do direito mate­rial (exigência de possibi l idade jurídica).

Não reconhecem as condições da ação, muito menos que sua ausência conduz ao fenômeno da "carência de ação" e conseqüente extinção do processo sem exame do mérito. As condições da ação, dizem, confundem-se com o mérito, por já haver, na sua aferição, de alguma forma, análise da própria pretensão de tutela do direito material (sua titularidade, necessidade, uti l idade e possibi l idade). E

127

PAU LA SARNO BRAGA

a carência de ação confunde-se, pois, com a im procedência da ação, conduzindo à extinção do processo com exame do mérito.

E esse entendimento gera repercussões de duas ordens:

t. teórica, pois se considera inexpl icável o fenômeno que teria ocorrido no caso da chamada carência de ação. Se o autor é carecedor de ação e não houve ju lgamento de mérito, não teria havido ação? Não teria havido processo? E o que teria ocorrido até o momento da prolação da sentença?

il. prática, pois se a sentença de carência de ação (em verdade, improcedência macroscópica da ação) é de mérito, e não está mais sujeita a recurso, tem aptidão para fazer coisa ju lgada material, na forma dos art. 467 e 468, CPC, impedindo a repropo­situra da mesma demanda (cf. S ILVA; GOMES, 1997, p. 117, n8, 125 e 129; PASSOS, 1960, p. 67-69; MARINON I, 2006, p. 181; DID IER, 2on, P. 204; MITID IERO, 2005, p. 109).

A par dessas teorias, aos poucos foram surgindo posições inter­mediárias, a exemplo da teoria eclética e da asserção.

1.,. Teoria lêtlc<\ É usual a lição de que a teoria eclética é a própria teoria abstra­

tivista, em bora com o "tempero" que lhe foi ministrado pelo Enrico Tu Ili o Liebman (ARAGÃO, 2002, p. 10-12). Mas, na verdade, essa nomen­clatura se deve ao fato de ser uma tentativa de conjugar, conformar, as teorias concreta e abstrata, chegando-se a u m meio-termo (MITl­D IERO, 2005, p. 104). E Alfredo Buzaid, ao elaborar o Código de Pro­cesso Civil de 1973, optou por adotar esta terceira teoria (art. 3-° e 267, VI, CPC), que seria a síntese de um exercício d ialético em torno das duas (autonomistas) anteriores.

� Atenção!

O Proj�to do NCPC (n.� ftM�/iOl@), art. 3.º, parece adotar teoria abs­trata da ação, mas o art. 472, mantém o tQffif)�rªm@nto di\ t@arlí.\ od@, tleí.\, excluindo, contudo, do rol de condições da ação a possibi l idade jurídica, nos seguintes termos:

128

"Art. 3-º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios volu ntariamente submeti­dos à solução arbitral, na forma da lei".

AÇÃO

"Art. 472. O j uiz proferirá sentença sem resolução de mérito quando: (. .. )

VI - o juiz verificar ausência de legitimidade ou de i nteresse pro­cessual".

Para a teoria eclética de Liebman, o direito de ação é consi­derado autônomo e independente, mas não universal (genérico) e incondicionado. Isso porque só é considerado seu titular o autor que, em concreto, tem direito a um j ulgamento de mérito, o que só ocorrerá se preenchidas as chamadas condições da ação (legitimi­dade, i nteresse e possibi l idade).

Seus adeptos sustentam que o direito de ação é o direito a uma prestação jurisdicional do Estado com u m provimento sobre o mérito. É direito ao julgamento do mérito da causa, de forma favo­rável ou desfavorável. Daí dizer-se que o direito de ação não pres­supõe a existência do direito material (autonomia), mas, isso sim, do preenchimento de dados requisitos (condições da ação), que tornam possível o j ulgamento, em concreto, do mérito.

As cond ições da ação não se confundiriam, portanto, com o mérito, sendo estranhas e prelim inares a ele - requ isitos de admis­sibi l idade do seu exame, diz-se. Assim, ausente uma condição da ação, seria caso de carência de ação e extinção do processo sem exame do mérito, decisão esta que, por não ser de mérito, não faz coisa j ulgada material, e, a teor do art. 268, CPC, não im pediria a repropositura da mesma demanda.

� Atenção!

A Corte Especial do STJ considerou inadmissível a repropositura de demanda extinta por carência de ação (ilegitimidade), sem que se cor­rija o equívoco, preenchendo-se a condição da ação faltante (STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência em REsp n .0 160.850-SP, rei. p/ acór­dão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.02.2003, publicado no DPJ 29.09.2003; também assim, REsp n.0 103.584-SP, 4.• T, rei . Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j . 05.06.2001, DJ 13.08.2001 e REsp n.0 45.935-SP, 3 .• T, rei. Min. Nilson Naves, j. 04.10.1994, DJ 3uo.1994, por exemplo). Mas a doutrina alerta que, para preencher a condição da ação ausente, é necessário alterar um dos elementos da ação, o que não é, exata­mente, repropor a mesma demanda. É propor nova demanda! (cf. FABRÍ­CIO, 2002, p. 393)

729

PAU LA SARNO BRAGA

A despeito da crítica, é o que se adota no Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 473, §i.º:

"§ 1° No caso de i legitimidade ou falta de interesse processual, a propositura da nova ação depende da correção do vício".

É dada tanta relevância à categoria das condições da ação, que são consideradas matéria de ordem pública (art. 267, §3.º, CPC), cujo preenchimento pode ser averiguado a qualq uer tempo e grau de jurisdição.

Assim, é perfeitamente possível perda ou preenchimento superveniente de condição da ação. Segundo Liebman, "é suficiente que as condições da ação, eventualmente i nexistentes no momento da propositura desta, sobreven ham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa é decidida" (LIEBMAN, 2005, p. 204). Pelo mesmo motivo, seria indiferente que elas estivessem satisfeitas no momento da propositura da demanda se, no curso dela, vieram a faltar.

� Atenção!

Nesse sentido, encontram-se julgados do STJ admitindo perda ou pre­enchimento superveniente de condições da ação, como, por exemplo: i . "(. . . ) Se a pretensão deduzida tinha por objeto a substituição de

membro eleito para o conselho fiscal, a expiração do mandato para o exercício do cargo, antes do julgamento da causa, acarreta a superveniente perda do interesse de agir". (REsp n.0 471048-PR, 3 .• T., rei. Min . Nancy Andrighi, DJ 04.08.2003).

ii. "Perda da condição de proprietário pelo locador. (. .. ) Ilegitimidade ativa superveniente · Revogação da dação em pagamento por deci­são judicial, não constitui al ienação de coisa litigiosa a título particu­lar. (. . . ) Destituído da propriedade do imóvel, o ex-locador não podia permanecer na lide vindicando indenização que, a rigor, não lhe é devida". (REsp n .0 10676-SP, 2.• T, Rei. Min . Peçanha Martins, publicado no DPJ de 05.08.1996)

i i i . Reconhecendo possibilidade jurídica superveniente, também se disse que: "A Lei n° 7.841/89 revogou, expressamente, o art. 358 do Código Civil, que vedava o pedido de investigação de paternidade pelo filho dito adulterino, com o que deu ensanchas a que fosse revisto o des­pacho que considerou, quando do ajuizamento da ação, não exis­tir possibilidade jurídica" (REsp n.0 257580- PR, 3.• T., Rei. Min . Carlos Alberto Menezes Direito, j . 29.05.2001, publicado no DPJ de 20.08.2001)

730

AÇÃO

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Juiz do TRT2, de 2009, considerou-se correta a afirmativa de que "As condições da ação são consequentes e não antecedentes, ou seja, devem ser veri­ficadas pelo juiz no momento em que a sentença será proferida. Assim, é possível, por exemplo, que o autor tivesse interesse de agir ao pro­por a ação e já não tenha mais quando do momento em que for ju lgada esta ação, quando, então, o juiz deverá extinguir o feito sem resolução do mérito".

Afirma-se, ainda no contexto dessa teoria, que o direito cons­titucional e incondicionado de ação (com sua extrema abstração e generalidade) não tem nenhuma relevância para o processo, sendo um simples pressuposto (mero direito de agir, peticionar) em que se baseia a ação concreta e exercida (MARI NON I, 2006, p. 168 e 169; CIN­TRA, D INAMARCO, GR INOVER, 2009, p. 271).

E mais, para Liebman, a ação seria um poder correlato com a sujeição estatal e i nstru menta lmente conexo com uma pretensão material; não seria um s imp les d i reito, por não haver dever do Estado correspondente, vez que Estado tam bém teria i nteresse na so lução do conflito (CI NTRA, D I NAMARCO, GRI N OVER, 2009, p. 271).

• Atenção!

Hoje não há quem discuta que a Constituição Federal, ao consagrar a inafastabilidade da jurisdição (art. 5.0, XXXV), confere a todos um direito fundamental, público, subjetivo, abstrato e incondicionado de exigir do Estado a prestação jurisdicional.

Ao lado da ação condicionada de Liebman, não há quem negue a ação abstrata, incondicionada e constitucional, que, . para essa doutrina dominante, seria não um poder, mas um direito subjetivo a uma presta­ção jurisdicional. A configuração de conflito de i nteresse jamais poderá ser tida como essencial para a noção de obrigação do Estado de pres­tar a jurisdição. O obrigado pode ter o i_nteresse em cumprir a obriga­ção e nem por isso ficará dela isento.

Por isso, é comum falar:se em ação sob duas perspectivas: abstrata (incondicionada) e concreta/processual (condidona_da), como adiante se verá.

737

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Defensor da DPE/SP, de 2007 (FCC), foi cobrada questão sobre a visão eclética de Liebman, abaixo transcrita.

"Segundo Liebman, 'somente poderemos falar em ação quando o pro­cesso terminar com um provimento sobre o caso concreto, ainda que desfavorável ao autor'. Essa asserção prende-se à qual teoria concei­tuai do direito de ação?

a) Concretista relativa.

b) I nstrumental da ação.

c) Abstrata pura.

d) Concretista do direito de ação.

e) Privatista do direito de ação".

Considerando que teoria l iebmaniana é usualmente considerada publi­cista e abstrata com temperamentos, foi considerada correta a letra b, tendo em vista ser a ação considerada um poder instrumentalmente conexo à pretensão material.

Por outro lado, considerando as críticas dos abstrativistas puros à teo­ria eclética, no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRT5, de 2008, considerou-se correta a assertiva de que: "Segundo os postulados da teoria eclética (Liebmam), adotada pelo CPC brasileiro, o direito de ação não está vinculado a uma sentença favorável, mas tam­bém não está completamente independente do direito material".

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Promotor de Justiça do MP/GO, de 2009, constou questão sobre a natureza do direito de ação, abaixo transcrita.

"Das teorias sobre a natureza jurídica da ação é correto afirmar:

a) A teoria civilista de Savigny considera que o direito de ação tem autonomia em relação ao direito material.

b) A teoria do direito concreto (Bu l low e Wach) não reconhece a auto­nomia do direito processual em relação ao direito material, de maneira que para a mesma tais direitos se identificam no exercita­mento da pretensão.

c) Para Enrico Tulio Liebman (teoria eclética), o direito de ação tem dois aspectos, o direito de demanda ou de acesso ou petição (incondicionado) e o direito de ação propriamente dito, que exige o preenchimento de condições a viabi l izar o ju lgamento efetivo da pretensão deduzida.

732

AÇÃO

d) A teoria do direito abstrato (Degenkolb e Plósz) preconiza que somente terá havido o exercício da ação se a tutela jurisdicional invocada for concedida".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "c", considerando a exposição das teorias mencionadas feita nesse item.

i.4. Teoria da asserção

Tendo em vista o acirramento de ânimos entre abstrativistas puros e ecléticos na forma como deve ser visto o direito de ação e o seu condicionamento legal pela exigência de legitimidade, possibi­l idade e interesse (arts. 3.0 e 267, VI, CPC), mais recentemente, surgiu e tem se difundido uma teoria de espírito conformador: a chamada teoria da asserção (ou prospecção) (vide MARINONI, 2006, p. 181 e 182; CÂMARA, 2002, p. 127; STJ, REsp n .0 832.370-MG, 3ª T., Rei. Min . Nancy Andrighi, j . 02.08.2007, DJ 13.08.2007, e REsp n.0 265.300-MG, 2• T., Rei. M in . Humberto Martins, j . 2i.09.2006, DJ 02. 10.2006; STJ, REsp n . u57.383-RS, 3 .• T., re i . Min . Nancy Andrighi, j . 14.8.2012, pu bl icado no D Je de 17-08.2012, dentre outros).

Preservando a opção legislativa, reconhecem as condições da ação como categoria estranha e preliminar ao mérito, diferenciando a carência da ação (extinção da ação sem exame do mérito) da improcedência da ação (extinção da ação com exame do mérito), tal como consta em lei .

Entretanto, enxergam as dificuldades doutrinárias existentes para extremar as condições da ação do mérito da causa, bem como a carência da improcedência, e explicar as repercussões práticas e teóricas dessa visão. Por conseguinte, propõem uma leitura diferen­ciada da le i , nos seguintes termos:

i . Se as condições da ação forem aferidas no início do processo, à luz das primeiras afi rmações do autor (in statu assertionis), em sua petição in icial, tomando-as como abstratamente verdadei­ras, devem enquadrar-se como matéria estranha ao mérito, e, uma vez ausentes, conduzir à carência de ação e extinção do processo sem exame do mérito. Insista-se que a aferição pro-

133

PAULA SARNO B RAGA

posta é em abstrato, sob pena de reconduzir-se a uma visão con­cretista da ação.

i i . Se as cond ições da ação forem aferidas no curso do processo, sobretudo depois da produção de provas sobre o a legado, quando já investigada concretamente sua veracidade, devem enq uadrar-se como matéria de mérito, e, uma vez ausentes, conduzir à improcedência de ação e extinção do processo com exame do mérito, por decisão agora apta a fazer coisa j u lgada.

O enquadramento da legitim idade, possi bi l idade e i nteresse como condição da ação ou com o mérito é a lgo que depende, para todos, do modo corno são aferidas (em abstrato ou em concreto)

e do momento em que são aferidas (existência ou não de di lação probatória) e, para a lguns, do grau de cognição do ju iz (superfi­c ia l ou profundo). Para estes ú lt imos, quando a cognição j udicial é sumária e superfic ial, reca indo sobre o quanto afirmado em tese pelo autor, enquadram-se como condições da ação; quando sua cognição é mais aprofu ndada, recaindo so bre afi rmações cuja veracidade já fora verificada mediante prod ução de provas, a anál ise já é de mérito (conferir visão crítica de D ID I ER, 2011, p. 204).

Para seus adeptos, a teoria da asserção tem o valor de revelar a verdadeira função das cond ições da ação, enquanto matéria estra­nha ao mérito, que é rejeitar o exercício manifestamente infundado da ação, evitando-se atividade processual i nútil, em franco prestígio ao princípio da economia processual .

Parece-nos, contudo, uma tentativa bem intencionada de pre­servar um instituto que não se sustenta. I ndependentemente de como e quando são anal isadas, as condições se confundem com o mérito.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto ia Região, de 2010 (CESPE), exigiu-se conhecimento das teo­rias da ação, em especial, da asserção, na questão a seguir:

134

AÇÃO

"O réu de ação de cobrança alegou que não era devedor, pois não tinha com o autor relação de cunho negocial capaz de justificar a demanda.

Ao analisar a defesa, o juiz afastou a prel iminar sob o argumento de que, conforme narrativa do autor, era possível entender que o réu fosse, em tese, devedor. Além disso, o juiz considerou que o exame detido do tema demandava dilação probatória e que, portanto, seria atinente ao mérito. Com base na situação descrita, é correto afirmar que o juiz aplicou a teoria

a) abstrata da ação.

b) do direito potestativo de agir.

e) concreta da ação.

d) imanentista.

e) da asserção".

Foi considerada correta a letra "e".

No Concurso Público para provimento no cargo de Procurador da Fazenda Nacional de 2012 (ESAF), constou a questão abaixo.

O di reito de ação sempre foi um dos mais polêmicos temas da ciên­cia processual, pro liferando-se, ao longo da h istória, i númeras teo­rias para explicá-lo. Sua im portância se destaca, em especial, pois corresponde a um in i l udível ponto de contato entre a relação ju rí­dica material e a relação j u rídica processual , sobretudo quando ana­l isado sob a ótica do ato que dá início ao processo e deli mita seu objeto l itigioso. No Brasi l , o d ireito positivo sofreu nítida influência da doutrina de Enrico Tu l l io Liebman, que, com sua teoria eclética da ação, propôs a categoria das condições da ação, alocadas entre os pressupostos processuais e o mérito da demanda. Sobre o tema, identifi que a opção correta.

a) O direito de ação pode ser atualmente identificado como um direito público subjetivo, abstrato, autônomo da relação jurídica material, cuja existência dependerá da procedência da demanda proposta em juízo.

b) Friedrich Carl Von Savigny, notável jurista alemão que se dedicou ao estudo profundo do direito romano, é citado pela doutrina como um adepto da teoria abstrativista, em decorrência da concepção de que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado, transformando- se, assim, na actio.

e) É da famosa polêmica entre Windscheid e Muther que percebemos significativo avanço na ciência processual. Associou-se a ideia da

135

PAULA SARNO BRAGA

actio romana com a da pretensão de direito material, o que definiu a autonomia entre o direito material e o direito de ação, consubstan­ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria abstrata da ação.

d) Enrico Tu llioliebman propôs a categoria das condições da ação, afi rmando que, se não fossem preenchidas as três condições ini­cialmente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ação. Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação são examinadas a partir das alegações do autor (in status assertionem). Caso fosse necessária a di lação probatória para aferir a presença das condi­ções da ação, estaríamos diante de um julgamento de mérito e não mais de pura carência de ação.

e) Um dos maiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorização da ação declaratória. Para nosso autor, o di reito de ação efetivamente é autônomo em relação ao direito material, porém só existirá se a sentença ao final for de procedência.

Segundo o gabarito oficial, a resposta correta consta na letra e.

� Atenção!

Há quem distinga: a) Teoria da Apresentação, segundo a qual se a ausência de condições

da ação for aferida no curso do processo (sobretudo depois da pro­dução de provas), a decisão do juiz deve ser de carência da ação. Defende-se que a presença das condições da ação deve ser demons­trada, inclusive com provas. Confunde-se com a Teoria Eclética e com o previsto em lei.

b) Teoria da Prospectação, segundo a qual se a ausência de condições da ação for aferida no curso do processo (sobretudo depois da pro­dução de provas), a decisão deve ser de mérito. Tem prevalecido, e é representada por grandes nomes como Marinoni e Bedaque, Kazuo Watanabe. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 279). Con­funde-se com a Teoria da Asserção.

1.5. Quadro sintético

Considerando as três ú lt imas teorias, mais abordadas na atua­lidade, é possível fazer o seguinte q uadro sintético de suas diver­gências:

136

AÇÃO

- - --- - - - -• 1:J1 :i1f";9';)�11r.1r. .. [!.li 11"1••"": • li • • •• • . .

-

Conceito Oireito Direito condicio- Direito condicionado

incondicionado nado a uma a uma decisão de ação

a uma decisão decisão de mérito de mérito

Depende:

Matéria Matéria i) Se aferidas no início do

Condições de mérito estranha

processo, matéria estra-da ação

(para alguns) ao mérito n ha ao mérito.

ii)Se no curso do processo, mérito.

Improcedência Depende: Consequên- da ação

Carência de ação i) Se aferidas no início do

eia para (extinção (extinção sem

processo, carência de sua com exame

exame de mérito) ação.

ausência de mérito), i i)Se no curso do processo, para alguns improcedência da ação.

Faz coisa Faz coisa ju lgada

lmutabili-ju lgada

Não faz se dada, no curso d ade

(para algu ns) coisa ju lgada do processo, decisão

de improcedência

2. AÇÃO ABSTRATA E CONCRETA. DEMANDA

É possível falar, em nosso ordenamento, na ação sob urna pers­pectiva abstrata e sob uma perspectiva concreta.

A ação abstratamente considerada é direito fundamental, autô­nomo, abstrato, público, su bjetivo, incondicionado e universal (gené­rico), de provocar o exercício da jurisdição. A Constituição Federal, quando garante o acesso à justiça (inafastabil idade da jurisdição), no art. 5º, XXXV, assegura a todos esse direito de exigir do Estado uma prestação jurisdicional, em qualquer situação.

E a ação, enquanto direito, reveste-se de certa:

i) complexidade, por assegurar o exercício jurisdição, através de um processo devido (democrático, equ il ibrado, leal, efetivo, tempestivo, adequado) - não sendo, pois, garantia formal, mas, sim, qual ificada; e

737

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

Por ser um direito de conteúdo complexo e de exercício dinâmico, abrange inúmeras outras situações jurídicas (ora prestacionais, ora potestativas) que podem ser:

i) "pré-processuais", como o direito prestacional de provocar a juris­dição e o direito potestativo de escolher o procedimento adequado; ou

ii) "processuais", como o direito a uma prestação jurisdicional j usta, efetiva, em tempo razoável, o direito à prova, o direito de recorrer (cf. DIDI ER, 2013, p. 227 ss.).

ii) dinamicidade, por desdobrar-se em outras "posições de van­tagens e defesa", ao longo do processo, dela derivadas e a todos asseguradas, como, por ex., a reconvenção, a oposição, o recurso etc. (BUENO, 2008, p 343-345).

A ação concretamente considerada já não é mais direito, mas,

sim, ato jurídico. É o ato de exercício daquele d ireito abstrato de ação, para veicular a pretensão a uma tutela jurídica do Estado-juiz. É a "ação exercida", "ação concreta", "ação processual", "demanda", "pleito''., "causa", que veicula e afirma determinada relação material concretã

'mente deduzida em Ju ízo (D ID I ER, 2011, p. 200).

A doutrina dominante diferencia a ação constitucional (abstrata) da ação processual (concreta), dizendo ser esta a verdadeiramente relevante para o direito processual, mas que teria como funda­mento aquela (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 274).

E, de fato, ao longo do estudo de todo o direito processual é a ação concreta, processual e exercida que se invocará para a com­preensão de temas como os elementos da ação e as condições da ação a serem estudadas nos itens a seguir.

Natureza Exercício Autonomia Relevância

Direito sub- l n condicio- Desvinculado do Direito Cons-jetivo nado direito material titucional

Vinculado ao

Ato j urídico Condicionado direito material Direito - que compõe o Processual seu conteúdo

138

AÇÃO

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso públ ico para provimento do Cargo de Analista Judiciário da TRT23, de 2007, constou questão sobre a natureza do direito de ação, abaixo transcrita.

"É totalmente correto afirmar que o direito de ação é um direito

a) subjetivo, privado, autônomo e concreto.

b) subjetivo, público, autônomo e abstrato.

c) objetivo, público e vinculado ao resultado do processo.

d) objetivo, privado e vinculado ao resultado do processo.

e) objetivo, privado, concreto e abstrato".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "b", o que reflete lições acima expostas.

3. ELEMENTOS DA DEMANDA

3.1. Noções iniciais

Na concretização do seu direito de ação, o autor formula u m pedido em face do réu, com base e m dado fundamento (causa d e pedir). Desses dados, encontrados, e m regra, nas ações concretas e exercidas, podem-se extrair seus elementos: a) partes (principais), aquele que pede e aquele em face de quem se pede; b) pedido. aqui lo que se pede; c) causa de pedir, os motivos ou fundamentos do seu pedido.

A ação concreta e exercida, por sua vez, é sinônimo de "demanda", e tem duas acepções:

a) é o ato jurídico de postular em juízo, provocando a atividade jurisdicional - em regra, através de uma petição in icial (instru­mento da demanda);

b) é, também, o conteúdo dessa postulação - que pressupõe iden­tificação da demanda e seus elementos (partes, pedido e causa de pedir).

Neste ú ltimo sentido, demanda (conteúdo) - e, portanto, a ação concreta e exercida - é a própria relação material (direito mate­rial) levada a juízo, deduzida, processual izada. "É o nome proces­sual que recebe a relação jurídica substancial posta à apreciação

139

PAULA SARNO BRAGA

do Poder Jud iciário" (DID I ER, 2011, p. 201 e 202) - com todos os seus elementos (fato, sujeitos, objeto).

E os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir) são extraídos a partir dos próprios elementos da relação substan­cial (sujeitos, objeto e fato), numa correlação quase perfeita (cf. D ID IER, 2011, p. 201 e 202):

i) as partes normalmente coincidem com os sujeitos (ativo e pas­sivo) da relação material - salvo exceções de lei;

ii) o pedido, que é o efeito jurídico pretendido, recai sobre o bem objeto da relação material; e

iii) a causa de pedir (fundamento do pedido) é o próprio fato jurí­dico que dá origem à relação material afirmada.

Por exemplo, levada a juízo uma relação jurídica locatícia em sede de demanda ele despejo por falta de pagamento, percebe-se que: as partes são o locador e locatário (sujeitos da relação mate­rial), o pedido é a condenação na restituição da coisa imóvel locada (bem objeto da relação material), e a causa de pedir, ou fundamento do pedido, é a existência do contrato de locação e seu inadimple­mento que geram o direito a uma prestação de restituição da coisa locada (fato jurídico e di reito que dele nasce).

- -..._,Ili '=l ILlft -

Elementos Sujeitos

da relação material

Elementos Partes

da demanda

(t t �:.llf L'ltll -

Bem

Pedido

1�1 flTIL"ít 11 - -

Fato jurídico

Causa de pedir

Os elementos da demanda permitem a sua identificação e indi­vidualização, para que não se confunda com nenhuma outra - assim como uma impressão digital ou um RG (Registro Geral). Tornam possí­vel a comparação de demandas, verificando se são idênticas, seme­lhantes, ou simplesmente diferentes - viabil izando o estudo de ins­titutos como litispendência, coisa julgada, perempção, conexão etc.

É tão importante a identificação/individual ização da demanda, que a lei já exige a indicação de seus elementos na petição inicial (art. 282, CPC), como se estudará.

140

AÇÃO

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento de cargos de Juiz Substituto do TJ/MS, de 2010 (FCC), questionou-se: "Fala-se que uma ação é idêntica à outra quando tiver a) a mesma natureza. b) o mesmo pedido e as mesmas partes. e) o mesmo pedido, as mesmas partes e mesma causa de pedir. d) o mesmo pedido e mesma causa de pedir. e) fundamentos e pedidos de mesma natureza" A letra e, como se pode extrair dos ensinamentos acima, foi conside­rada correta.

3.2. Parte

A rigor, parte da demanda é aquela que pede e aquela em face de quem se pede, segundo clássica definição de Chiovenda, seguida por muitos (BUENO, 2003, p. 3 ss.).

Também se adota em doutrina o conceito puro (e mais amplo) de parte processual, trazido na obra l iebmaniana, como aquela que figura na relação processual com parcial idade, em contraditório, em defesa de dado interesse (THEODORO JR . , 2009, p. 77 e 78) - mas não necessariamente pedindo ou tendo formulado contra si um pedido. São titulares de situações jurídicas ativas e passivas (direito, ônus, poder, dever faculdades etc.) i nerentes à relação processual (DINA­MARCO, V. 2, 2009, p. 252 e 253).

Essas não são, como se percebe, noções excludentes entre si, havendo doutrina que as com patibi l ize (DI NAMARCO, V. 2, 2009, p. 279 e 280).

Na verdade, parece-nos que a parte processual é gênero que abrange como espécies:

a) Partes principais (ou da demanda): aquele que pretende e aquele em face de quem se pretende algo;

b) Partes auxiliares: que só ajudam ou assistem uma das partes principais no seu ato de pretender ou resistir (ex.: assistente s imples, tal como o sublocatário que assiste locatário em ação de despejo).

747

PAU LA SARNO BRAGA

Figura diversa é a parte material (sujeito da relação material ou do litígio) que, em regra, coincide com a parte processual princi­pal (da demanda), salvo duas situações:

i) quando é parte processual ilegítima, que vai a juízo discutir rela­ção material que não integra (interesse que não lhe pertence) sem autorização legal para tanto - caso em que sua i legitimi ­dade não a faz perder a condição de parte, enquanto não enjei­tada do processo;

ii) quando é parte processual legítima, que vai a juízo como substituta processual, discutir relação material que não integra (interesse que não lhe pertence), mediante autorização legal para tanto.

Assim, alguém que não seja parte material, do litígio, pode ser parte no processo (cf. DIDIER, 2011, p. 202 e 203).

3.3. Pedido

o pedido é a solicitação de uma providência jurisdicional sobre dado bem da vida.

3.3.1. Pedido imediato e mediato. As modalidades de tutela jurisdi­cional

O pedido desdobra-se em imediato/processual e mediato/mate­rial.

o pedido imed iato ou processual é a providência/tutela juris­dicional pretendida, que se classifica em: cognitiva (condenatória, constitutiva ou declaratória), executiva e cautelar.

A tutela cognitiva (de conhecimento) é aq uela que visa à certifi­cação do di reito material .

A tutela executiva tem por fim a efetivação de di reito material a uma prestação, certificado em título judicial (ex.: sentença conde­natória) ou extrajudicial (ex.: títu lo de crédito), com força executiva atribuída por lei.

E a tutela cautelar predispõe-se à preservação do direito mate­rial a ser futuramente certificado e/ou efetivado, resguardando o resultado útil de tutela de conhecimento e/ou execução (ex.: arresto

142

AÇÃO

de dinheiro do devedor inso lvente para garantir pagamento de dívida).

Nesse contexto, destaque-se a tutela cognitiva (de certificação), que se submete à tradicional subdivisão, podendo ser:

i . Condenatória, que certifica direito a uma prestação de fazer, não-fazer, pagar quantia ou dar coisa distinta de dinheiro, auto­rizando, em caso de inadimplemento, sua imediata execução (a sanção executiva), com as providências materiais necessá­rias para tanto (ex.: condenação em prestação contratual ou ao pagamento de indenização).

� Atenção!

Invocar a classificação qu inária das ações para, ao lado, das tutelas condenatória, constitutiva e declaratória, falar, também, em tutela mandamental e executiva lato sensu, perdeu muito do seu sentido com as últimas reformas.

Usual era a lição de que existiriam três diferentes tipos de tutela dos direitos a uma prestação: condenatória, mandamental e executiva lato sensu.

Enquanto a tutela condenatória l imitava-se a certificar o direito a uma prestação, para autorizar a sua execução por processo autônomo (exe­cução ex intervalo), as tutelas mandamental e executiva lato sensu iriam mais além, para certificar e efetivar o direito a uma prestação em um mesmo processo, que contaria com fase de conhecimento e fase de execução, o que só se admitia para determinados direitos "prestacio­nais", submetidos a alguns procedimentos especiais (ex.: al imentos, possessório, mandado de segurança etc.).

E a diferença entre a mandamental e executiva lato sensu residiria nos meios de execução empregados: i) a tutela riíandamental seria aquela em que a execução é indireta, porquanto se dê com a participação do devedor, empregando-se medidas de coerção e pressão psicológica (ex.: multa diária, prisão civil) para que cumprisse a obrigação com seu pró­prio comportamento; ii) e a tutela executiva lato sensu seria aquela em que a execução é direta, por se dar sem a participação do devedor, já que é o próprio Estado que se subroga no seu lugar e dá cumprimento à prestação, com o uso das chamadas medidas de coerção direta ou de subrogação (ex.: busca e apreensão, expropriação patrimonial etc.). Todavia, com as reformas ocorridas entre i994 e 2005, un iformizou-se o regime jurídico de tutela dos direitos a uma prestação. E, hoje, toda

743

PAU LA SARNO BRAGA

tutela de certificação de um direito a uma prestação, j á autoriza, em um mesmo processo, sua imediata execução - sendo a regra a possibili­dade de o processo contar com fase de conhecimento e fase de execu­ção. A tendência, pois, é que se adote a expressão tutela condenatória para definir toda aquela prestada sobre direitos desse viés.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para o provimento do cargo de Juiz de Direito Substituto - PR, de 2012 (UFPR), considerou-se correta a assertiva de que: "A reforma do Código de Processo Civil de 1973, levada a efeito pela Lei 11.232/2005, que acrescentou o cumprimento de sentença ao diploma legal, reduziu a importância da classificação quinária e deu lugar à classificação que prioriza a necessidade ou não da execução da sentença".

Na prova desse mesmo concurso, tomou-se como incorreta a seguinte proposição: "A chamada classificação quinária da ação utiliza como cri­tério a natureza do provimento judicial pretendido. Assim, tem-se as ações de direito material, declaratória, constitutiva, condenatória e mandamental".

i i . Constitutiva, que certifica e efetiva direito potestativo, para, com isso, criar, alterar ou extinguir situações jurídicas - o que se dá num plano ideal, jurídico e normativo, com a s imples decreta­ção jud icial, independente de providência executiva (ex. : decre­tação de divórcio, revisão de contrato etc.).

� Atenção!

Digno de nota, nesse contexto, é a doutrina que alerta que é possível tutela constitutiva que dependa de atividade executiva, nos casos em que se constitui situação jurídica nova consistente em direito a uma prestação que, não sendo voluntariamente adimplida, será passível de execução. Atribui-se, em casos tais, força executiva a tais sentenças.

Por ex.: a sentença que revisa contrato de aluguel constitui prestação locatícia maior, que pode ser executada (art. 69, § 20, Lei Federal n. 8.245/1991); e a sentença que resolve contrato de promessa de com­pra e venda de imóvel constitui prestações recíprocas de devolução da quantia paga e restituição da coisa prometida à venda, tal como já reconhecido pelo STJ (por exemplo, STJ, 3ª T., REsp n.0 402762-SP, rei. Min. Menezes Direito, j . 27.08.2002, DJ 04.11.2002; (cf. DIDI ER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 164 e 165).

144

AÇÃO

iii. Declaratória, que simplesmente certifica a existência ou inexis­tência de uma relação jurídica, el iminando uma i ncerteza jurí­dica que exista em torno dela - ou, excepcionalmente, a existên­cia ou inexistência de um fato (ex. : autenticidade ou falsidade documental, art. 4.0, l i, CPC, enunciados n .o 181 e 242 da súmula da jurisprudência predominante do STJ).

� Atenção!

Situação particular é aquela em que, com a tutela declaratória, é certi­ficado um direito a uma prestação inadimplida (direito violado), admi­tida na forma do art. 4.0, parágrafo único, CPC. É o que se dá com a sentença que julga improcedente ação declaratória de inexistência de débito, para declarar que há débito ou que reconhece que há saldo remanescente em ação de consignação em pagamento.

De um lado, por ter o mesmo conteúdo que uma sentença condena­tória, há quem diga ter força executiva, sendo i nútil e desnecessário o ajuizamento de nova ação (condenatória), em que não se poderia chegar a resultado diverso, sob pena de ofensa à coisa ju lgada, eco­nomia processual e razoabi l idade. Essa visão parece ter sido ratifi­cada pelo art. 475-N, 1, CPC, com redação dada pela Lei n.0 1u32/2005, que prevê como títu lo executivo toda sentença que reconhece pres­tação (cf., dentre outros, D ID IER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 162 ss.; THEODORO, 2006, p. 132-138; RODRIGUES, 2006, p. 172-174; KN I JN IK, 2006, p. 170-171).

De outro lado, por não ser condenatória, há quem diga não ter força executiva, sendo necessário ajuizamento de nova ação e efetiva con­denação do devedor para que ele possa ser executado. Defende-se, ai nda, ser formalmente inconstitucional o art. 475-N, 1 , CPC, com reda­ção dada pela Lei n.0 1i.232/2005, acima citado, cujo projeto de lei foi alterado no Senado sem voltar para deliberação da Câmara sobre a matéria (nesse sentido, por exemplo, CÂMARA, 2006, p. 92-98; WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI , 2006, p. 56-58; MEDINA, 2006, p. 78).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Auditor do TCE/RO, de 2010, sobre as ações declaratórias, foi inserida a ques­tão abaixo.

"Em matéria de ação declaratória, considere:

145

PAULA SARNO BRAGA

1 . É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a viola­ção do direito.

li. Os únicos fatos que podem ser objeto da ação declaratória são a autenticidade e a falsidade documental.

Ili. A ação declaratória está sujeita a prazos prescricionais.

IV. É inadmissível ação declaratória visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusu la contratual.

Está correto o que se afirma APENAS em

a) 1 e li. b) 1 e Il i . e) li e Il i . d) li e IV. e) I l i e IV".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "a". Entretanto, equi­voca-se o legislador ao entender ser correto o item l i , pois, como visto, a autenticidade e falsidade documental não são os "únicos" fatos que podem ser objeto da ação declaratória, subsistindo aquele constantes nos enunciados sumulares citados - um deles, inclusive, contrariado no item IV da questão (que é errado).

No concurso público para provimento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto - TRT 8 - de 2012,tomou-se como incorreta a seguinte asser­tiva: "As ações meramente constitutivas, relacionadas ao chamado direito protestativo, necessitam de execução para a efetividade da tutela jurisdicional nos casos de modificação de uma situação jurídica já existente"

Ao lado do pedido imediato/processual, fala-se no pedido mediato/material, que é o bem pretendido, seja ele material ou imaterial (ex. : quantia em dinheiro, dissolução de vínculo matrimo­nial etc.).

Assim, por exem plo, quando o autor formula o pedido de con­denação do réu ao pagamento de inden ização por danos causados com atropelamento, o pedido imediato é a tutela condenatória (que pode v i r acompanhada da executiva) e o pedido mediato é a quan­t ia em dinheiro.

1> Atenção!

Nas ações declaratórias, os pedidos mediato e imediato se confun­dem. A declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica abrange "a pretensão do autor e a finalidade da ação" (AMARAL SANTOS, 2010, 174).

746

AÇÃO

� Atenção!

É tradicional a doutrina que classifica as ações quanto ao tipo de tutela pretendida em ação de conhecimento (declaratória, constitutiva, condenatória), de execução e cautelar.

No entanto, sobretudo com as últimas reformas, as ações tornaram­-se sincréticas, mu ltifuncionais, sendo possível oferecer, em seu bojo, mais de um tipo de tutela - a depender do que tenha sido pleiteado. Com isso, a classificação citada perde muito do seu espaço, sendo mais adequado falar em tipos de tutela do que classificar as ações com base nesse critério, que se tornou falho.

Por exemplo, pleiteada uma tutela de conhecimento condenatória, se a obrigação não for espontaneamente cumprida pelo devedor, automaticamente, no mesmo processo, já se oferece a tutela execu­tiva necessária para sua satisfação - impondo-se, por exem plo, mul­tas coercitivas para forçar o devedor a cumprir a obrigação, expro­priando seu patrimônio para fazer face à dívida etc. (cf. arts. 475-J, 461 e 461-A, CPC). E mais, se houver risco de i nefetividade da tutela de conhecimento e execução, já pode o magistrado, com base nos arts. 615 ou 273, §1.0, CPC, al i mesmo, adotar as providências cautelares necessárias, para preservar a util idade do seu resultado fi nal . Tudo isso, em um mesmo processo.

Isso não exclui a possibil idade de uma ação em que predomine a tutela de conhecimento (ex.: declaratória de inexistência de débito), execução (ex.: execução de um título extrajudicial, como um cheque) ou cautelar (ex.: ajuizada antes mesmo da ação principal em que se pede tutela de conhecimento/execução, em razão da urgência). Mas classificá-las sob esse critério não parece mais adequado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova subjetiva do 20.° Concurso Público para provimento de car­gos de Procurador da República (MPF), considerou-se correta a asser­tiva de que "no binômio pedido mediato-pedido imediato reside a con­figuração bifronte dos pedidos no processo civil".

3.3.2. Importância

O pedido, enquanto um dos elementos objetivos da demanda, reveste-se de relevância ímpar para o direito processual, contri­buindo para a efetividade e concretização de valores constitucionais.

147

PAU LA SARNO B RAGA

A princípio, o pedido identifica e individualiza a ação, distin­guindo-a das demais, tornando possível evitar, por exemplo, que se ju lgue ação idêntica a outra que está pendente (litispendência) ou que já foi ju lgada por decisão imutável (coisa julgada), senão que ações semelhantes (conexas) sejam ju lgadas por juízos diferentes, contraditoriamente, tudo isso em nome da segurança juríd ica.

Demais disso, o pedido contribui para a delimitação do objeto litigioso do processo, sobre o qual recairá a prestação jurisdicional, determinando, como regra, que o magistrado fique adstrito aos seus termos.

O ju iz deve ficar preso aos l imites do pedido, não podendo jul­gar além, aquém, ou fora do quanto pretendido, sob pena de pro­ferir decisão ultra, citra ou extra petita, respectivamente, atentando não só contra os arts. 2.0, 128 e 460, CPC (princípio da congruência ou da adstrição), como tam bém, reflexamente, os princípios do contra­ditório, ampla defesa, devido processo legal, acesso à justiça e da fundamentação das decisões judiciais (arts. 5.0, XXXV, LIV, LV, e art. 93, IX, CF), afinal ju lga o que não foi deduzido e debatido ou não ju lga o que foi deduzido e debatido.

� Atenção!

Já se viu, no capítulo dedicado ao estudo da jurisdição, ser possível 1 o Judiciário julgar fora dos limites do que foi demandado, como, por

exemplo, com a condenação em juros legais, prestações vincendas, custas e honorários (arts. 20, 290 e 293, CPC), sem que haja pedido, ou com a apreciação de fato simples ou de fato constitutivo/modificativo/ extintivo superveniente de ofício (arts. 131 e 462, CPC) etc.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Juiz do TRT9, de 2003, considerou-se incorreta a afirmativa a seguir: "O princí­pio da adstrição do juiz ao pedido da parte não permite ao ju lgador condenar o réu a pagar juros legais, correção monetária e honorários advocatícios sem que haja pedido expresso do autor". É o que se extrai da noção exposta na tabela acima.

Por fim, o pedido, em toda a sua expressão econômica, serve de base e parâmetro para fixação do valor da causa, na forma dos arts. 258-260, CPC. E o valor da causa, como sabido, poderá repercutir

748

AÇÃO

na adoção de procedimentos adequados para sua apreciação, na determinação do juízo competente (e natural), na adoção de penas pecuniárias por deslealdade processual valorativamente compatí­veis, garantindo-se, em ultima ratio, tutelas adequadas, por proces­sos éticos e devidos, conduzidos por j uiz natural.

3.4. Causa de pedir

3.4.1. Conceito. Teoria adotada

A causa de pedir é a razão, o motivo, o fundamento do seu pedido. É, como o próprio termo revela, a "causa" do pedido, que o justifica.

Figurativamente, o que justifica o pedido de despejo é a existên­cia de um contrato de locação e seu inadimplemento que faz nascer o direito de restituição da coisa locada; o que justifica o pedido de indenização é o ato i lícito (e culposo) que causa dano, fazendo nas­cer o direito a uma prestação de pagar quantia a título de ressarci­mento, e assim por diante.

Todas essas "justificativas" que servem para fundar o pedido nada mais são do que fatos juridicamente relevantes que fazem nas­cer d ireitos subjetivos afirmados em juízo.

Daí dizer-se, com base no art. 282, I l i, CPC, que a causa de pedir abrange a exposição do: i) fato ou complexo de fatos, que sofrem incidência da norma jurídica (fato jurídico); ii) e o direito dele nas­cente (fundamento jurídico).

Mas a definição da causa de pedir não é tão simples como parece. Discute-se, em doutrina, se o legislador, com o texto do art. 282, I l i, CPC, teria adotado a teoria da substancialização ou da indi­viduação.

Para a maioria da doutrina brasi lei ra, ter-se-ia acolh ido a teo­ria da substanciação, em cujos termos a demanda deve ser fundada na descrição dos fatos constitutivos do direito - donde decorre o brocardo tradicional de que às partes cabe trazer os fatos, pois do direito conhece o juiz (assim, TUCCI, 2001, p. 24; MOREIRA, 2002, p. 15; NERY, 2006, p. 478).

Para u ma minoria doutrinária, a opção legislativa teria sido pela chamada teoria da individuação, que prega ser suficiente a

149

PAU LA SARNO BRAGA

afirmação de titularidade do direito, independentemente do fato que o constitua - que só tem o valor de provar o direito e, não, de identificá-lo (ASSIS, 2002, p . 139, 152 e 153; citando muitos deles, LEO­NEL, 2006, p. 87-90).

Por exemplo, em uma ação reivi ndicatória de propriedade de um imóvel, a causa de pedir a ser deduzida de acordo com a teo­ria da ind ividuação é a afirmação de titularidade do direito de propriedade, pouco im portando o fato gerador. Já para a teoria da substanciação é necessário descrever o seu fato-base, tal como u m contrato de compra e venda d o imóvel, uma doação, uma trans­missão mortis causa etc.

Outro exemplo é a ação de invalidação de um contrato, em que a causa de pedir deduzida nos termos da teoria da i ndividuação é o simples di reito potestativo de invalidá-lo, pouco importando sua base tática, enquanto para a teoria da substanciação é o fato subja­cente, no caso, o contrato e o vício que o macula (como uma coação, erro, incapacidade etc.).

� Atenção! A adoção de uma ou outra teoria reflete diretamente no regime jurídico da estabilização objetiva da demanda, da verificação da litispendência e da coisa julgada . Se indispensável a narrativa do fato do qual se origina o direito, nos termos da teoria da substanciação, não mais poderia ele (o fato) ser alterado ao longo do feito, sobretudo após o saneamento, sob pena de desestabilização objetiva da demanda. Por outro lado, se irrelevante o fato para dedução da causa de pedir e fundamentação/identificação da demanda, como advoga a teoria da individuação, é possível ser modi­ficado livremente a qualquer tempo, sem que isso interfira na estabili­dade da demanda (art. 264, CPC) (ASSIS, 2002, p. i39). Observe-se, ainda, que distintos os fatos subjacentes a duas ou mais demandas, se o direito for o mesmo, as demandas: i) são idênticas para a teoria da individuação, pois só importa o direito; ii) mas são distintas para a teoria da substanciação, em que o fato é elemento de identificação. A depender da teoria perfi lhada a coincidência de fatos implicará ou não identidade de demandas - e, pois, a configuração de litispendência e coisa ju lgada.

Para alguns poucos, que parecem mais atentos ao texto de lei, ter-se-ia ali adotado, na verdade, uma solução intermediária, que

750

AÇÃO

decorre da conjugação de ambas as teorias, que não se excluem, mas se com plementam . O fato jurídico (constitutivo) e o efeito dele decorrente (direito subjetivo afirmado) são elementos correlatos e com plementares, d izem . O art. 282, I l i, CPC, ao falar em "fatos e funda­mentos jurídicos", não especifica em que medida a sua narrativa deve ser exposta, sendo "razoável, desse modo, noticiar fatos constituti­vos na medida do imprescindível a configuração do direito feito valer juízo" (BOTELHO DE M ESQUITA, 1980, p. 166 ss. ; LEONEL, 2006, p. 91 e 92).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de promotor público, do MP/ GO, de 2004, considerou-se correta a alternativa "a" da questão abaixo transcrita, ratificando-se o entendimento dominante de adoção da teo­ria da substanciação em nosso ordenamento. a) adotado pela legislação processual brasi leira o sistema da substan­

ciação, os fatos narrados são cruciais na delimitação objetiva da demanda;.

b) adotado pela legislação processual brasi leira o sistema da indi­viduação, os fatos narrados i nfluem na del im itação o bjetiva da demanda;

c) adotado pela legislação processual brasileira o sistema da individu­ação, a delimitação objetiva da demanda depende da indicação dos fundamentos jurídicos do pedido;

d) adotado pela legislação processual brasileira o sistema da substan­ciação, a del imitação objetiva da demanda depende da indicação dos dispositivos legais aplicáveis ao caso.

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Juiz do TRT9, de 2009, considerou-se correta a afirmativa a seguir: "O Código de Processo Civil, ao incluir no inciso Ili do artigo 282 a necessidade de constar na petição "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido" ado­tou a teoria da substanciação." Também no concurso público para provi­mento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "No que respeita à causa de pedir, é majo­ritário o entendimento no sentido de que o sistema processual brasileiro se vinculou à teoria da substanciação". É o que se extrai das lições da doutrina dominante exposta.

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Defensor Público da DPE-SE, de 2006, constou a questão abaixo: "O princípio jura novit curia é vinculado à teoria

151

a) da substanciação. b) da individualização. e) da eventualidade. d) da abstração. e) imanentista".

PAU LA SARNO BRAGA

Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "a". Nesse mesmo contexto: i) o concurso para provimento no Cargo de Promotor de Justiça do

MPE/RO, de 2010, também exigiu que o candidato soubesse que: "O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada dou­trina da substanciação";

ii) e o concurso público para o Cargo de Advogado da AGU, de 2009 tomou como verdadeira a seguinte proposição: "Afirmar que o CPC adotou a teoria da substanciação do pedido em detrimento da teoria da indivi­duação significa dizer que, para a correta identificação do pedido, é necessário que constem da inicial os fundamentos de fato e de direito, também identificados como causa de pedir próxima e remota".

3.4.2. Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota

Costuma-se subdividir a causa de pedir em próxima e remota.

A causa de pedir próxima é o fundamento jurídico (direito afirmado) e a causa de pedir remota é o fato jurídico do qual ele nasce (D ID IER, 2011, p. 430) - havendo aqueles que i nvertam sua definição, colocando corno próxima o fato e remota o direito (NERY, 2006, p . 478) .

Não há, contudo, justificativa teórica d igna de nota para a su bdi­visão, tendo em vista que ambos os elementos (fato e direito) devem estar presentes para que a causa de pedir seja com pleta e regu lar .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Juiz da TJ/SC, de 2010, considerou-se incorreta a afirmativa de que "Os funda­mentos de fato compõem a causa de pedir remota: é o que mediata­mente autoriza o pedido; é o direito, o título; os fundamentos jurídicos compõem a causa de pedir próxima: é o inadimplemento, a ameaça ou a violação do direito". Afinal, o fundamento jurídico não é composto de fatos como inadimplemento ou fato que viola ou ameaça direito.

752

AÇÃO

No contexto da causa de pedir próxima, ressalte-se que o fun­damento jurídico (direito subjetivo afirmado) não se confunde com o fundamento legal (direito objetivo, norma i nvocada).

O fundamento legal é a norma que o autor sugere seja apli­cada aos fatos por ele narrados, incidindo e juridicizando-os, por isso: i) uma vez aventado não vincula (ou bitola) o magistrado, que pode i nvocar norma diversa para fazer o enquadramento dos fatos - donde vem o aforismo de que do direito (objetivo) conhece o juiz (PASSOS, 1998, p. 159; ASSIS, 2002, p. 140; D ID IER, 2011, p. 431); ii) muito menos é alcançado pela estabil ização objetiva da demanda, podendo ser modificado posteriormente pelo autor sem que impli­que alterá-la (a demanda).

Na verdade, sequer é necessário o autor ind icar o dispositivo legal em que entende subsumirem-se os fatos. O juiz conhece o direito objetivo (iura novit curia), bastando que o autor lhe dê o substrato tático concreto, para que o juiz cumpra sua tarefa de fazer incidir a norma que reputa pertinente, dando- lhe o direito (da mihi factum, dabo tibi ius) (NERY, 2006, p. 478).

Daí dizer-se, em síntese, que o fundamento legal (norma apli­cável):

a) não precisa ser trazido pelo autor;

b) se trazido, pode ser mod ificado pelo autor, sem desestabi lizar a demanda, bem como pode ser desconsiderado pelo juiz, sem ofender a congruência objetiva.

Assim, eis as principais diferenças entre fundamento jurídico e fundamento legal:

Natureza Obrigatorie-

Estabilidade Limitação

d ade cognitiva

-Direito subje- Obrigatório.

Não pode ser .,, - ,. .. tivo lato sensu I ntegra causa Vincula o

IUlhl 1HSt (situação ju rí- de pedir (pró-alterado pela

juiz -dica ativa) xi ma)

parte

Não-obrigató-Pode ser - rio. Não inte- Não vin-ff':l • •f• 11 .. 1

Direito objetivo alterado pela � gra causa de cuia o juiz pedir

parte

753

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

Em nossos tribunais é clara a lição de que o fundamento legal não integra a causa de pedir do autor e não limita a atividade cognitiva do ju iz - admitindo-se seja alterado por qualquer deles sem que se atente contra os princípios da estabilização da demanda ou da congruência, como se extrai dos excertos abaixo:

i) Sobre a não-obrigatoriedade do fundamento legal : "Não se confunde 'fundamento j urídico' com 'fundamento legal', sendo aquele impres­cindível e este dispensável, em respeito ao princípio 'jura novit curia' (o juiz conhece o direito)" (STJ-i.• T. REsp 477.415-PE, rei. Min. José Del­gado, j . 8.4.03, negaram provimento, v.u., DJU 9.6.03, p. 184). No mesmo sentido: RT 696/158, JTA 120 120/227, maioria" (NEGRÃO, 2009, p. 438).

"Não está a parte obrigada a mencionar o texto de lei, uma vez q u e no pedido e na causa de pedir está implícito. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada (JTJ 184/9)" (NERY, 2006, p. 479).

ii) Sobre a não-vinculabilidade do fundamento legal: "A invocação desta ou daquela regra jurídica é argumento, e não pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes ' Jura novit curia' (STJ-4.•T, Ag 5.540-MG-AgRg rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, 18.12.90, negaram provimento, v.u., DJU 11.3.91, p. 2.398)".

Também assim, "(. .. ) o juiz pode conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída pelo autor", o que não implica alteração da causa de pedir (RSTJ 1 1 1/139, RSTJ 140/587, RT 830/192, STJ-3.• T, REsp i.925-SP, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j . 13-3.90, negaram provimento, v.u., DJU 9.4.90, p. 2.742; STJ-4.• T, REsp 2.403-RS, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.8.90, não conheceram, v.u., DJU 24.9.90, p. 9.983; STJ-4.• T., Ag 8016-MG-AgRg, rei. Min. Fontes de Alencar, j . 9.4.91, negaram provimento, v.u., DJU 27.5.91, p. 6.969), bem como pode conferir aos fatos qualificação jurídica não atribu­ída pelo autor, pois "o juiz aplica ao direito ao fato, ainda que aquele não tenha sido invocado" (STJ-RSTJ n/ 432; RTJ 105/i.024, n5/932, RT 504/n6, 608/153; RJTJESP 43/138, 50/281, 93/185, 1 15/119, ]TA 88/335, RF 255/253, RSTJ 48/136, STJ-3,• T, REsp 1.844-SP, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j . 10.4.90, não conheceram, v.u., DJU 7.5.90, p. 3.830) (NEGRÃO, 2009, p. 438 e 439). Entretanto, há casos em que é, no mínimo, duvidosa a possibilidade de o j uiz "dar ao fato definição jurídica diferente da que lhe deu a parte", podendo enquadrar-se como potenciais exceções: a) ação resci­sória; b) mandado de segurança; c) recurso extraordinário e especial (NEGRÃO, 2009, p. 430). Em síntese: "Nem o j u iz ou o tribunal poderão aplicar, em apoio da pretensão do autor na ação rescisória, do impetrante no mandado de segurança ou do recorrente no recurso extraordinário ou no especial,

754

AÇÃO

outro texto de lei que não os oportunamente invocados por estes (STF­-RT 619/211)" (NEGRÃO, 2009, p. 439). São casos, explica-se, em que a violação à lei compõe a própria nar­rativa fática do autor/recorrente, isto é, o suporte fático deduzido em juízo, ao qual deve ficar adstrito o ju lgador. Ex.: em ação rescisória con­tra decisão transitada em julgado que violou a lei "x" (fundamento de fato), proposta base no art. 485, V, CPC (fundamento legal), não é dado ao tribunal alterar o seu suporte fático para reconhecer que a decisão rescindenda violou a lei "y". Como esclarece Teotônio Negrão, " ª questão, porém, não é pacífica" (NEGRÃO, 2009, p. 438): i) Quanto à ação rescisória, diz-se: de um lado, que a petição inicial

"não necessita indicar o artigo de lei violado" (RT 808/458), inclusive no caso em que "era notoriamente conhecido" (JTJ 158/271), admi­tindo-se aquela que indicou equivocadamente os artigos de lei viola­dos (STJ-2.• T., REsp 7-154, Min. l imar Galvão, j . 8.5.91, DJU 3.6.91); e, de outro lado, há decisão dispondo que "a indicação que se dispensa é a do art. 485, V (. . . ) Precisa ele, ao contrário, indicar a norma (ou as normas) que, a seu ver, a sentença rescindenda violou, como elemento(s) que é (ou são) da sua causa de pedir" (RSTJ 47/181), não se admitindo, outrossim, que o julgador acolha o pedido "ao argumento de que violada disposição diversa daquela alegada pelo autor" (RSTJ 181/231) ((NEGRÃO, 2009, p. 640-641). Destaque-se, nesse contexto, a Súmula n . 408, TST: "(. . . ) fundando-se a ação rescisó­ria no art. 485, i nc. V, do CPC, é i ndispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio 'iuria novit curia'." (assim, MOREIRA, 1989, p. 205).

ii) No que se refere ao mandado de segurança, encontram-se decisões no sentido de que: "não cabe concessão de segurança com base em fundamento de direito não invocado na inicial; no caso, é inaplicável o princípio 'jura novit curia' (RTJ 63/784, 85/314, 123/475; RJTJESP 43/157, 68/286, 107/73, 114/180; Boi., AASP 2.339/2.846)". Em sentido contrário: "não pode o julgador ficar adstrito ao direito alegado, mas, sim, aos fatos articulados. RJTJESP 43/138" (NEGRÃO, 2009, p. 1850).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova subjetiva do 20.° Concurso Público para provimento de cargos de Procurador da República (MPF), considerou-se incorreta a assertiva de que "Causa de pedir próxima corresponde aos fatos; causa de pedir remota, aos fundamentos jurídicos do pedido", no sentido das lições acima expostas.

155

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Juiz da TJ/ se, de 2010, considerou-se correta a afirmativa de que "O rótulo que se dá à causa é irrelevante perante a ciência processual. Não tem impor­tância a indicação do nomen juris uma vez que a qual ificação jurídica que emana da argumentação encetada pelo autor não tem o condão de pré-fixar a atuação jud icial quanto ao direito aplicável". Isto é, o funda­mento legal não vincula.

A causa de pedir remota pode ser composta . Isso se dá quando compreende um conjunto de fatos necessários para que haja a inci­dência da norma e conseqüente nascimento do direito. Ausente qual­quer um deles (fatos), a causa de pedir é incompleta e a demanda defeituosa (por inépcia da in icial), impondo-se sua inadmissão. É o caso, por exemplo, da ação de responsabil idade civi l subjetiva, em que a conduta, a cu lpa, o nexo de causalidade e o dano compõem o quadro fático necessário justificar o nascimento do direito de inde­nização (TUCCI, 2001, 156; D ID IER, 2011, p. 431).

Diz-se, ainda, que a causa de pedir remota pode desdobrar­-se em: i) causa ativa, enquanto fato gerador do direito; e ii) causa passiva, enquanto fato gerador do interesse de requerer a tutela do direito, que a torna necessária - no caso, o fato lesivo do direito (TUCCI, 2001, p. 154; MOREIRA, 2002, p. 15; D ID I ER, 2011, p. 431). Por exem plo, em uma ação de cumprimento de obrigação contratual, o contrato é o fato gerador do direito e o seu inadimplemento é o fato lesivo a ele e que gera interesse.

4. CONDIÇÕES DA AÇÃO

4.1. Noções iniciais

De acordo com a teoria eclética de Enrico Tú l io Liebman, ado­tada nos arts. 3 .0 e 267, VI , CPC/73, o d ireito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa . E as condições da ação são requ isitos necessários para que seja proferida essa decisão de mérito. Logo, uma vez ausentes tais condições, seria o autor care­cedor de ação, impon do-se a extinção do processo sem resolução do mérito.

156

AÇÃO

� Atenção!

A doutrina polemiza a matéria. Discute-se se as condições da ação seriam requisitos para existência ou para o exercício legítimo da ação (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 276).

Segundo Liebman, o grande responsável pela incorporação da cate­goria em nosso ordenamento, "são requ isitos para a existência da ação ( . . . ) só quando estiverem presentes essas condições é que se pode considerar existente a ação, surgindo para o ju iz a necessi­dade de j u lgar sobre a demanda para acolhê- la ou rejeitá-la" (LI E­BMAN, 2005, p. 203). Assim, para aqueles que entendem serem requisitos de existência da ação, em sendo o autor carecedor da ação, não seria titular do direito de ação, que teria sido i nexistente. Para aqueles que entendem serem requisitos para o seu exercício legítimo, se carecedor de ação o autor, faltar- lhe-ia o direito ao exercício desta - que teria se dado de forma abusiva. O que ocorre é que o juiz, embora exercendo o poder jurisdi­cional, não chegará a apreciar o mérito. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 279 e 261; CÂMARA, 2004, p. 118).

Alexandre Câmara assume posição díspar. Diz serem requisitos do pro­vimento final. Não se tratam de requisitos da "ação", pois esta existe, ainda que tais requisitos não estejam presentes. A ausência de um des­ses requisitos leva à extinção do processo sem exame do mérito, antes disso, terá havido a prática de atos jurisdicionais e, portanto, exercício de função jurisdicional. A presença destes requisitos se faz necessária para que o juiz possa proferir uma decisão final do processo. (CÂMARA, 2004, p. 122 e 123).

São condições da ação: a legitim idade ad causam, o interesse de agir e a possibi l idade jurídica.

E a análise do seu preenchimento é realizada a partir de cada um dos elementos da demanda, afinal : i) a legitimidade é da parte; ii) a possibi l idade é do pedido; e i i i) o i nteresse é decorrência da causa de pedir (passiva).

Em suma:

Condições da ação Legitimidade

Elementos da demanda Partes

Possibi l idade Interesse

Pedido Causa de pedir

157

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de promotor do MPE -

se 2010, tomou-se como falsa a alternativa que dispunha que "são con­dições da ação a competência do juiz para a causa, a capacidade civil das partes e a sua representação por advogado", o que se percebe do rol acima exposto. Esses são, em verdade, pressupostos processuais, a serem enfrentados no capítulo subseqüente.

I nsta analisar cada uma delas.

4.2. Possibilidade jurídica

A possibil idade jurídica é a licitude apriorística (em tese) do pedido. É a admissibi l idade em abstrato da apreciação judiciária do pedido, por não ser ele expressamente proibido no ordenamento vigente (LIEBMAN, 2005, p. 205) - ou impl icitamente proibido, quando não constante de rol taxativo, ressalvam alguns.

Em contrapartida, o pedido juridicamente impossível é aquele excluído a priori, independentemente de pecu liaridades do caso concreto, vedando-se, por lei, seu exame pelo Judiciário. São usuais os exemplos da usucapião de bem públ ico, da cobrança de dívidas de jogo, da prisão por dívida (este de LIEBMAN, 2005, p . 205).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de advogado do CREA/ RJ de 2011, afirmou-se que: "Condições da ação, na lição de Arruda Alvim, 'são as categorias lógico-jurídicas existentes na doutrina e, mui­tas vezes, na lei, como em nosso direito positivo que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito', estando expres­samente arroladas, no inciso VI do art. 267 do Estatuto Processual, a saber: a) possibilidade jurídica do pedido, b) i nteresse de agir e c) legi­timação para a causa".

Em seguida, exigiu-se fosse marcado V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas sobre as condições da ação, considerando-se verda­deira a. assertiva de que: "A possibilidade jurídica do pedido é condi­ção que diz respeito à pretensão. Há possibil idade jurídica do pedido quando a pretensão, em abstrato, se inclui entre aquelas que são regu­ladas pelo direito objetivo".

158

AÇÃO

Trata-se de condição da ação positivada no CPC/n por força dos arts. 267, VI, e 295, parágrafo único, CPC, que a colocam, res­pectivamente: i) como condição da ação, cuja ausência conduz à carência de ação (art. 267, VI); e ii) como requisito formal da petição inicial, cuja ausência configura sua inaptidão ou inépcia (art. 295, parágrafo único).

E há aqueles que, não contentes com a possib i l idade juríd ica do "pedido" enquanto condic ionamento da ação, am pl iam seu conceito para falar em possibilidade jurídica da demanda, exi­gindo l ic itude de todos os e lementos da demanda (parte, pedido e causa de pedir) (DI NAMARCO, 2001, p. 298 e 299), senão, ao menos, dos e lementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) (BU ENO, 2008, p. 368; RODR IGUES, 2008, p. 138). U m exem plo seria o pedido de divórcio de u nião estável, em que a i l icitude estaria na causa de pedir.

Mas a tendência já citada é sua exclusão de nosso ordenamento, como se extrai da ausência de previsão sua no Projeto de NCPC (n.0 8046/2010). E isso reflete, certamente, a visão doutrinária no sentido de que a possibi l idade jurídica já estaria abrangida pelo interesse de agir - já que o pleito de uma tutela impossível é um pleito de tutela inútil (faltando i nteresse-uti l idade) (CÂMARA, 2004, p. 127).

� Atenção!

Na verdade, o próprio Liebman excluiu-a do elenco de condições da ação. Quando entrou em vigor lei italiana que institui o divórcio, Liebman per­dera seu principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido. Isto o desencorajou em mantê-la no rol de condições da ação, na 3.• edi­ção do seu Manua/e, levando-o a incorporar a possibilidade jurídica ao conceito de interesse de agir - o que se deu, para o azar do legislador brasileiro, no mesmo ano vinha à tona o CPC/73, mantendo ambas as condições, a possibil idade e o interesse (LIEBMAN, 2005, p. 204).

4.3. I nteresse de agir

O i nteresse de agir é a necessidade da prestação jurisdicional para que se obtenha dada utilidade. Daí dizer-se que a tutela j urisdi­cional há de ser necessária (interesse-necessidade) e apta a trazer a utilidade, benefício ou vantagem pretendida (interesse-util idade).

159

PAULA SARNO BRAGA

Desdobra-se, pois, nas exigências de i nteresse-uti l idade e i nteresse-necessidade - sendo po lêm ico o chamado i nteresse-ade­quação.

� Atenção!

Na verdade, há discussão doutrinária em torno dos desdobramentos do interesse de agir: a) há quem só fale em interesse-utilidade; b) há quem admita o interesse-utilidade e o interesse-necessidade (como BUENO, 2008, p. 366); c) existem aqueles que adotam o interesse-utili­dade e o interesse-adequação (a ex. de RODRIGUES, 2008, p. 141); e, até mesmo, d) aqueles que reconheçam os três tipos de interesse (levanta­mento de FREIRE, 2001, p. 118).

Há interesse-utilidade quando a tutela jurisdicional pretendida é úti l , revelando-se apta a trazer os benefícios/vantagens deseja­dos, isto é, a prover o resultado favorável pretendido.

Por isso, quando não há como se obter o resultado almejado, diz-se que a ação (tutela) perdeu o objeto, tornou-se inócua, confi­gurando-se a falta de interesse. "É o que acontece, p. ex., quando o cumprimento da obrigação se deu antes da citação do réu - se o adimplemento se deu após a citação, o caso não é de perda do objeto (falta de i nteresse), mas de reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, l i , CPC-73)" (DID I ER, 2011, p. 218).

Falta i nteresse-uti l idade, tam bém, para o p leito de tutela exe­cutiva de valor i rrisório, apesar da divergência jurisprudencial (a favor, STJ, REsp n.0 796.533, 3.• T., Rei. M in . Pau lo Fu rtado, j . 9 .2 .10, pu bl icado no DPJ de 24.02.2010; contra, considerando violação ao acesso à justiça, quando não há lei d ispensando a cobrança de pequeno valor, STF, RE n.0 591033, Pleno, Rei . M in . E l len Gracie, j . l?- 11. 10, pub l icado no DPJ de 24.02.2011). Nesse particu lar, o art. 8.0, da Lei n . 12 .514/2011, prevê que "os Conselhos Profissionais não executarão jud icia lmente dívidas referentes a anuidades inferio­res a 4 (q uatro) vezes o valor cobrado anualmente (. . . )" , caso em que a 2.• Turma do STJ já disse que faltaria interesse de agir (STJ, 2 . • T., REsp n . i.374.202-RS, re i . M in . Humberto Martins, j . em 7 .5 .2013, publ icado no DJe de 16.05 .2013).

760

AÇÃO

• Atenção!

E essa diferença substancial entre falta de interesse-utilidade (perda do objeto) e reconhecimento da procedência do pedido, é reconhecida em jurisprudência, como se extrai dos casos abaixo:

i) "A regularização do óbice pela Receita Federal, vindo à tona após a impetração do mandamus e a concessão do pedido l iminar, com as informações da autoridade impetrada, não induz à perda de objeto, mas ao reconhecimento do pleito" (TRF1, 8.• T, MAS n . 12222/ DF, rei. Des. Maria do Carmo Cardoso, j, 30.3.2007, publicado no DJ de 25.5.2007)

ii) "Se no curso da demanda o réu atende a pretensão deduzida, ocorre a situação prevista no art. 269, li, do CPC, que dispõe sobre a extinção do processo com ju lgamento do mérito, o que afasta a tese de carência de ação por falta de i nteresse de agir" (STJ, 6.• T., Resp n. 104.184/RS, rei . Min. Vicente Leal, j. 11 .11.1997, publicado no DPJ de 9.12.1997). Também assim, STJ, 6.• T., Resp n. 147760/RS, rei. Min. Vicente Leal, j . 13. 10.1998, publicado no DPJ de 16.1u998.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Procu­rador da AGU, de 2010, foi tomada como errada a seguinte proposi­ção: "Se, ajuizada ação de execução de títu lo extrajudicial, o executado, depois de citado, pagar o valor devido, torna-se inútil a providência jurisdicional requerida, devendo o processo ser extinto por perda superveniente do interesse de agir"

Há interesse-necessidade quando a tutela jurisdicional preten­dida é imprescindível para que se consiga alcançar o resu ltado favo­rável a lmejado.

E isso se dá basicamente quando o jurisdicionado não puder lograr o benefício/vantagem visado sem a i ntervenção do Estado­-juiz - normalmente porque a parte adversa não pode ou não quer (simples resistência) satisfazer volu ntariamente a pretensão dedu­zida, propiciando extrajudicialmente o resultado desejado.

Exem plifique-se. O art. i4, do CC/2002 admite a doação de corpo humano post mortem, para fins científicos. Basta, para tanto, que pessoa capaz manifeste sua intenção em vida, através de simples declaração de vontade registrada por tabel ião de notas. Não é

161

PAULA SARNO BRAGA

necessária, pois, intervenção judicial, quando i nexistente oposição ao ato de disposição do doador, caso em que uma demanda judicial seria desnecessária.

Outro exemplo. Há precedente do STJ no sentido de que, na ação reivindicatória, quando não há demonstração da existência de ocupação injusta do imóvel, o proprietário não precisa de decisão judicial para reavê- lo (STJ, REsp n .0 i.003.305,p T., Rei. Min . Nancy Andrighi, j. 18. 11.10, publ icado no DPJ de 24.1i.2010).

Ainda a título exempl ificativo, há decisão deste mesmo tribu­nal sustentando que a sol icitação extrajudicial dos documentos (não atendida pelo réu) não é requ isito necessário para que fique confi­gurado o i nteresse de agir na ação exibitória de documentos comuns entre as partes. Ressalvou-se, contudo, que, ausente esse requeri­mento prévio, incumbirá ao autor arcar com as custas e honorários sucumbenciais da demanda exibitória, se o réu a ela não resistir, apresentando imediatamente a documentação, após sua citação. (STJ, 3-" T., REsp n. u32.157-RS, rei. Min . Paulo de Tarso Sanseverino, ju lgado em 19.3. 2013, pu blicado no DJe de 02.08.2013).

Por outro lado, o prévio requerimento administrativo, indefe­rido ou não recebido, é considerado indispensável para que haja interesse na propositura de ação contra o INSS, visando a concessão de benefício previdenciário - isso, se não houver resistência notória à pretensão do beneficiário (STJ, 2.• T., AgRg no REsp n. i.34i.269/PR, rei. Min . Castro Meira, j . em 9.4.2013, pu blicado no DJ de 15.4.2013).

O interesse-necessidade, tal como as outras condições da ação, em regra, tem seu preenchimento verificado à luz de cada demanda concreta (sua causa de pedir). Subsistem, todavia, situações excep­cionais em que o interesse-necessidade é i ntrínseco à própria natu­reza da demanda, sendo uma inerência sua, dispensando-se sua aferição casuística.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "O interesse de agir está vinculado à necessidade da prestação jurisdicional".

762

AÇÃO

É o que se dá com as chamadas ações necessárias, que veicu lam pretensão que não pode ser satisfeita extrajudicialmente, impondo­-se i nvariavelmente a i ntervenção estatal. O bem da vida pretendido só pode ser obtido por intermédio do Poder Judiciário. Há quem diga que isso se justifica porquanto versem sobre i nteresses regidos por normas de extrema indisponibi l idade (CI NTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p . 37 e 38). É o caso da ação rescisória, da i nterdição, da falên­cia e de mu itos procedimentos de jurisdição voluntária.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Procura­dor Especial de Contas do TCE/ES, de 2009, constou a questão abaixo, em torno das ações necessárias:

"Marcos foi condenado, por sentença transitada em julgado, a restituir a outra pessoa veículo que, agora, se encontra na posse de terceiro.

Por entender preenchido um dos requisitos necessários, Marcos ajuizou ação rescisória do ju lgado.

Nessa situação hipotética,

a) existe interesse de agir, pois a necessidade do provimento está in re

ipsa.

b) não há interesse de agir, uma vez que, diante do trânsito em ju lgado, não está presente a necessidade.

e) está presente o interesse de agir, pois, apesar de não haver neces­sidade, há utilidade e adequação.

d) não há interesse de agir, pois, em razão de o bem estar na posse de terceiro, não há uti l idade da ju risdição.

e) está presente o i nteresse de agir, pois, mesmo não havendo utili-dade, estão presentes a necessidade e a adequação".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "a".

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do Trabalho -TRT20 (FCC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão:

"Paulo propõe demanda contra Pedro, visando à cobrança de uma dívida em dinheiro, que no entanto não se encontrava a inda vencida. Nesse caso, a ação será julgada extinta, sem resolução de mérito, por­que

a) falta interesse processual a Paulo, extinguindo-se a demanda por ausência de uma das condições da ação.

763

PAU LA SARNO B RAGA

b) falta possibilidade jurídica a Paulo, condição da ação que, ausente, leva à extinção processual.

e) falta condição de procedibil idade a Paulo, ou seja, uma das condi­ções de constituição e de desenvolvimento válido e regular do pro­cesso.

d) falta legitimidade ativa a Paulo, extinguindo-se a ação por falta de uma de suas condições.

e) terá ocorrido perempção ou contumácia"

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a".

Por fim, o chamado interesse-adequação é a exigência de que a providência jurisdicional sol icitada e o procedimento e leito sejam aptos e adequados para a tutela do direito material. Impõe-se "a escolha das ferramentas processuais adequadas (processo, proce­dimento, provimento)" (RODRIGUES, 2003, p. 239).

Por exemplo, o procedimento especial monitório não é ade­quado para a tutela de um direito de crédito espelhado em nota promissória, bem como um mandado de segurança não é hábi l para a cobrança de crédito pecuniário (CINTRA; D INAMARCO; GR INOVER, 2009, p. 278).

� Atenção!

Questiona-se, em doutr ina, se a adequação é manifestação d e inte­resse ou exigência de respeito à forma - o que torna o i nteresse­-adequação o mais controverso desdobramento do i nteresse de agir.

Diz-se que a utilização de via i nadequada não é uma manifestação de falta de interesse, mas, sim, um equívoco formal que conduz a vicio per­feitamente sanável, que não impede o prosseguimento do feito rumo a uma decisão de mérito. Arbitrário seria exti nguir o processo sem exame do mérito, em caso tais. É o que se extrai dos artigos 244, 250, 264, 295, V, 805 e 920, do CPC, por exemplo.

Inclusive, o art. 305, do Projeto de NCPC, não reproduz o art. 295, V, do CPC atual, não inserindo o erro na escolha do procedimento como hipó­tese de indeferimento na petição in icial.

164

AÇÃO

� Atenção!

Cabe distinguir interesse substancial de interesse processual.

I nteresse de agir é um interesse processual, secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário: visa um provimento judi­cial como meio obter a satisfação do interesse primário lesado (mate­rial). O objeto do interesse de agir é a tutela jurisdicional e não o bem da vida a que ela se refere. Destarte, o interesse processual é o que se exerce para a tutela do interesse substancial que se afirma pertencer ao autor. (LIEBMAN, 2005, p. 206).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de advogado do CREA/ RJ de 2011, considerou-se verdadeira a seguinte assertiva, nos moldes acima explicitados: "O interesse processual é um secundário, instru­mental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao inte­resse substancial contido na pretensão".

Na prova do concurso públ ico para provimento do Cargo de Juiz do TRT2, de 2009, considerou-se correta a afirmativa de que "o i nteresse de agir afigura-se como condição para o exercício do direito constitu­cional de ação. Divide-se em necessidade da tutela jurisdicional e ade­quação da tutela j u risdicional. Da necessidade pode-se extrair a con­clusão no sentido de que o Poder Judiciário não é órgão de consulta e não discute direito em tese. A tutela jurisdicional deve alcançar efetiva lesão ou ameaça a direito. Da adequação pode-se concluir que a tutela jurisdicional postulada deve ser apta a solucionar a lesão ou ameaça ao direito do autor".

Trata-se de questão que reconhece o controvertido i nteresse-ade­quação.

Também admitindo o interesse-adequação como condição da ação, tem­-se a prova do concurso público para provimento no cargo de Advo­gado da AGU, de 2009, ao considerar correta a assertiva de que: "Con­forme raciocínio possível a partir da teoria eclética da ação, adotada pelo CPC, no caso de ação de conhecimento ajuizada com o fim de obter a condenação de alguém ao pagamento de quantia já expressa em título executivo extrajudicial válido e vencido, existe carência de ação por ausência do interesse de agir, e não improcedência do pedido por falta de direito à tutela requerida".

165

PAULA SARNO B RAGA

Ainda nesse sentido, a prova do concurso para Delegado da Polícia Federal, de 2004 , dizendo verdadeira a seguinte proposição: "O cônjuge que pretende desfazer seu casamento em razão de ser o outro adúl­tero propôs ação de anulação de casamento. Nessa situação, ocorreu carência de ação por falta de interesse de agir"

Por outro lado, no concurso público para provimento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto - TRT8 - de 2012,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Segundo a doutrina processual civil, um dos ele­mentos necessários à definição do i nteresse de agir, que, por sua vez, constitui uma das condições da ação, é o denominado i nteresse-ade­quação, que diz respeito ao exame do exercício do direito de ação"

4.4. Legitimidade ad causam

Nas mais clássicas definições, a legitimidade ad causam é "a titu­laridade ativa e passiva da ação" (LIEBMAN, 2005, p. 208), que define a sua pertinência subjetiva (BUZAID, i956, p. 89).

Em outras palavras, é o poder dado a alguém de figurar como parte da ação concretamente considerada.

Em regra, tem o poder de figurar como parte da demanda aquele que é parte da relação material d iscut ida em ju ízo, q uando se configura a legitimação ordinária . É o que se observa, por exemplo, quando locador e locatário, sujeitos da relação mate­rial locatícia, figuram como parte autora e ré de uma demanda de despejo.

Excepcionalmente, admite-se, mediante expressa autorização legal (ou como uma decorrência lógica do sistema), que seja parte da demanda aquele que não é parte da relação material deduzida em j uízo, quando se caracteriza a chamada legitimação extraordi­nária, também denominada de substituição processual, prevista no art. 6° do CPC ("N inguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei").

Exempl ifique-se com o poder dado ao Ministério Público de pos­tular em juízo o reconhecimento de paternidade em nome de uma criança, verdadeira titu lar da relação material afirmada em juízo, em face de suposto pai.

766

AÇÃO

Já a cooperativa não pode litigar em defesa de d ireito de seus associados, pois i nexiste lei que preveja tal atuação, e, nem mesmo a i nterpretação sistemática e conjugada do art. 83 e demais disposi­tivos da Lei n. 5 .764/1971, autorizam isso (STJ, REsp n. 901.782, 4ª T. Rei. Min . Luis Felipe Salomão, j . 14.6.2011, DJe 0I.opo11)

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Defensor Público da DPE/BA, de 2010, foi tomada como errada a seguinte pro­posição: "O nome de Fernando foi incluído, sem prévia notificação, em cadastro de inadimplentes, em razão de cobrança indevida realizada pela escola de seu fil ho. Em decorrência desse fato, Fernando e seu sócio Alexandre, que temia as possíveis conseqüências negativas da referida cobrança, ajuizaram ação, sob o rito ordinário, contra a escola e a empresa que administra o cadastro de inadimplentes. Considerando essa situação hipotética, julgue o item a seguir. O temor de Alexandre evidencia a sua legitimidade extraordinária, visto que a derrocada financeira de seu sócio pode afetar a saúde financeira da empresa". É incorreta, pois toda legitimação extraordinária deve ser conferida por lei.

No concurso púb lico para provimento no cargo de advogado do CREA/ RJ de 2011, exigiu-se fosse marcado V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas, em torno das condições da ação, considerando-se verdadeira a assertiva de que : "A legitimação para a causa consiste no deferimento do di reito de ação àquele a quem pertine o possível d ireito material que estará em discussão no processo. No pólo ativo, a legitim idade é de quem, em sendo ju lgada procedente a demanda, recolherá os benefícios da mesma; para o pólo passivo, ela é mensu­rada em fu nção da resistência oferecida à pretensão do autor, sendo legitimado aquele que se opõe ao exercício de seu di reito, e que, em sendo a demanda procedente, sofrerá efeitos da decisão" .

., Atenção!

Para minoria doutrinária, a legitimação extraordinária é gênero do qual a substituição processual é espécie· Só haveria substituição processual nos casos em que o legitimado extra­ordinário litiga em juízo solitariamente, não estando (litis) consorciado com o titu lar do direito material em jogo, substituindo-o de fato, pois.

767

PAU LA SARNO B RAGA

Não haveria, contudo, autêntica substituição processual nos casos em que o legitimado extraordinário l itiga em juízo em (litis) consórcio com o legitimado ordinário, q uando atua ao seu lado, e, não, em seu lugar (CÂMARA, 2007, p. 131; MOREIRA, 1969, p. 12 ss.).

Entretanto, para a maioria da doutrina, não se justifica semelhante dis­tinção. Legitimação extraordinária e substituição processual são sinô­nimos (DINAMARCO, V. li, 2009, p. 318; DIDIER, 2011, p. 213).

Importante não confu ndir substituição processual com sucessão processual.

A su bstituição processual ocorre quando se litiga em nome pró­prio em defesa de direito alheio (art. 6°, CPC), já a sucessão proces­sual é uma troca de litigantes, que se dá quando a parte sucedida é excluída do processo para que um terceiro sucessor assuma o seu lugar (art. 41-43, CPC). Logo, a substituição é um poder (situação jurí­dica), já a sucessão é um evento (fato jurídico).

Entretanto, há caso em que a ausência de sucessão proces­sual pode conduzir a uma substituição processual. É o que pode se dá, mais especificamente, quando, a l ienado o bem l itigioso por uma das partes para terceiro. Se a parte a l ienante não é sucedida pelo terceiro adquirente, porquanto a outra parte (adversária) não concorde com sucessão, permanece na causa como su bstituta pro­cessual, atuando em nome próprio na defesa de direito a lheio (do terceiro adquirente). Ou seja, não havendo sucessão, a parte al ie­n ante figura como su bstituta do terceiro adquirente.

A su bstituição processual também não pode ser confundida com a representação processual, mecanismo de integração de incapa­cidade processual da parte. Enquanto o substituto atua em nome próprio para a defesa de di reito alheio, o representante atua em nome alheio (da parte i ncapaz representada), mas também para defesa de direito alheio. Isso sign ifica que o representante não é parte, mas, sim, um sujeito cuja presença confere capacidade pro­cessual à parte.

Por exem plo, na ação de i nvestigação de paternidade proposta pelo Ministério Públ ico, atua ele como substituto processual daquele que se diz fi lho; já numa ação de investigação de paternidade pro­posta pelo su posto filho, menor impúbere, e titu lar do direito afir-

168

AÇÃO

mado, sua mãe atuará como representante processual, i ntegrando sua capacidade.

Distinção necessária

-- Poder de ser parte, excepcionalmente conferido a quem não ... 1.. •J.."'1•11111-: . .. . ,,, . seja o sujeito da relação jurídica substancial (situação jurídica)

. . Movimento de troca de partes em razão de mudança (ou

I' . · .� . 1 correção) da titularidade do d ireito material (fato j urídico)

1•:u1 . . Poder de i ntegrar capacidade da parte, conferido àquele que - é representante do titular do direito material

Feita as devidas distinções, insta pontuar que a substituição processual pecul iariza-se, ainda, pelo fato do substituto processual, enquanto parte, dever:

i) preencher os pressupostos processuais (exemplo: a capacidade processual e postu latória);

ii) respeitar as decisões judiciais, submetendo-se a medidas coer­citivas que visem lhe dar cumprimento;

iii) agir com lealdade e boa-fé, sob pena de sujeitar-se a sanções processuais respectivas;

iv) se derrotado, arcar com o ônus da sucumbência (salvo art. i8 da Lei n° 7347/85);

v) até porque detém amplos poderes de gestão do processo (ex.: art. 415 do CPC) - não podendo dispor, contudo, do direito mate­rial deduzido, já que não lhe pertence (DIDI ER, 2ou, p. 214 e 215).

Já o su bstituído, apesar de ser terceiro, é titu lar do direito em jogo, e, por isso, é alcançado pelos efeitos da coisa ju lgada - salvo as exceções de lei, como o art. 274 do CC/2002 -, mitigando, pois, o art. 472 do CPC.

� Atenção!

O art. 18, parágrafo único, do Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), mitiga essa u ltra-eficácia da coisa ju lgada, preocupando-se em assegurar de forma mais efetiva o contraditório. Confira-se o texto proposto: "Havendo substituição processual, o juiz determinará qlle seja dada ciência ao substituído da pendência do processo; nele intervindo, ces­sará a substituição".

169

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No que se refere à substituição processual, no Concurso Público para provimento do cargo de Promotor de Justiça - MT, de 2012 (UFMT), foi cobrada a questão a seguir.

Sobre o instituto da Substituição Processual previsto no artigo 6º do Código de Processo Civil, analise as assertivas.

1- Uma das hipóteses de substituição processual ocorre quando a parte, na pendência do processo, aliena a coisa litigiosa ou cede o direito plei­teado em juízo a título particular por ato entre vivos.

l i- A substituição processual pode ocorrer tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo da demanda.

I l i - Uma das hipóteses de substituição processual confere legitimidade ao Ministério Público para mover a ação civil de reparação do dano ex delicto, quando o titular do direito à indenização for pobre.

IV- Os poderes do substituto processual são amplos, no que diz respeito aos atos e faculdades processuais, compreendendo, inclusive, os atos de disposição do próprio direito material do substituído.

V- O substituto processual não pode ser sujeito passivo de sanções pro­cessuais, como a puni ção pela litigância de má fé, e de medidas coer­citivas, como a multa diária, pois somente o substituído deve respon­der pelas sanções processuais, eis que é o seu direito que está sendo defendido em juízo.

Estão corretas as assertivas:

a) 1, Ili e IV, apenas

b) l i e V, apenas.

e) IV e V, apenas.

d) 1 e l i, apenas.

e) 1, l i e I l i , apenas.

Segundo gabarito oficial, a resposta correta é letra E, o que reflete lições acima. Acrescente-se, contudo, que a assertiva constante no item I l i, corresponde ao entendimento esposado pelo STF, segundo o qual há legitimidade Ministério Público para mover a ação civil de repara­ção do dano ex delicto, quando o titular do direito à indenização for pobre, enquanto não existirem defensorias estruturadas (STF, RE n . 135.328/SP, Pleno, rei. M in . Marco Aurélio, j . 29.06.1994, publicado no DJ de 20.04.2001; e, STF, RE n. 147.776/SP, ia T., rei. Min. Sepúlveda Pertence, j . 19.05.1998, publicado no DJ de 19.06.1998).

170

AÇÃO

Por fim, observe-se que, na clássica subdivisão de Barbosa Moreira (1969, p. 10 ss.), a legitimação extraordinária pode ser:

a) autônoma, quando o substituto, para ser parte principal, inde­pende da presença do titu lar do direito; ou

b) subordinada, quando o substituto, por ser parte auxiliar, depende da presença do titular do direito para a regularidade do contraditório. Não pode pedir nem responder pedido em torno do d ireito deduzido, mas só acom panhar o seu titu lar, auxi l iando-o na sua defesa, como assistente.

A legitimação extraordinária autônoma, por sua vez, pode ser:

a) exclusiva, quando o legitimado extraordinário é a única parte principal, para fins de regularidade do contraditório - atuando o legit imado ordinário, no máximo, como parte acessória ou assis­tente (ex. : art. 42, §1°, CPC);

b) concorrente, quando legitimado extraordinário puder ser uma das partes principais, sem excluir ou rebaixar a atuação do legi­timado ordinário a este títu lo, para fins de regu laridade do con­traditório. Não há hierarquia ou subordinação, ambos são co­- legitimados. E é possível sua subclassificação em:

b.i.) concorrente primária, quando o legitimado extraordiná­rio puder atuar independentemente da in iciativa do legiti­mado ordinário (ex.: art. 1549 do CC/2002) - sendo sua atu­ação livre;

b.2.) concorrente subsidiária, quando o legitimado extraordi­nário só puder atuar diante da ausência de iniciativa do legitimado ordinário, suprindo sua omissão (ex.: art. 16 da Lei n° 4717/65) - estando sua atuação condicionada à inér­cia do outro (MOREIRA, 1969, p. 10 ss.).

� Atenção!

Fredie Didier, ao abordar a classificação, acrescenta que há casos em que somente legitimados extraordinários podem atuar em defesa do direito, não havendo legitimados ordinários aptos para tanto (ex.: art. 82 do CDC) - sendo sua atuação mais livre ainda. Seria uma "legitimação extraordinária exclusiva e concorrente" (DID I ER, 2003, p 252).

177

Esquematicamente:

• Legitimação extra­ordinária autônoma (parte principal)

• Legitimação extraor­dinária subordinada

(parte auxiliar)

PAU LA SARNO BRAGA

• Exclusiva

(única parte principal)

Concorrente

(não ú nica {. parte principal) º

Primária - atuação livre

Secundária

- atuação condicionada

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de juiz de trabalho substituto do TRT1/2010 (CESPE), perguntou-se a que corresponde o fenômeno em que "apesar de não haver um titular do direito subjetivo lesado capaz de agir por si mesmo, o direito admite a defesa desse interesse por determinado sujeito", conferindo ao candidato as opções abaixo:

a) ordinária.

b) extraordinária subordinada.

e) extraordinária autônoma concorrente.

d) extraordinária autônoma exclusiva.

e) extraordinária subsidiária.

Considerou-se correta a assertiva constante da letra D, tratando-se de caso de legitimação extraordinária exclusiva, nos termos acima estu­dados.

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Promotor de Justiça do MP/PB, de 2010, constou a questão a seguir.

"Analise as proposições que se seguem e assinale a alternativa correta:

1 . O Ministério Púb lico, que detém legitimidade exclusiva para pro­por ação rescisória quando a sentença é efeito de colusão das partes visando fraudar a lei, deve observar prazo decadencial que começa a fluir a partir do momento em que tiver ciência da fraude.

l i . Não promovida pelo autor ou terceiro, no prazo legal, a execução da sentença condenatória transitada em julgado em ação popular,

172

AÇÃO

o Ministério Público, revestido de legitimidade extraordinária autô­noma concorrente, promoverá a execução devida no prazo de trinta dias.

_ I l i . Tem legitimidade o Ministério Público para promover e acompanhar todas as ações e procedimentos em que se discutem direitos indivi­duais dos idosos, em razão da presunção absoluta de sua hipossufi­ciência.

a) Apenas I l i está errada.

b) Apenas 1 e I l i estão erradas.

e) Apenas 1 e l i estão erradas.

d) 1, l i e I l i estão corretas.

e) 1, l i e I l i estão erradas".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "b".

173

C a p í t u l o V I

Processo e pressupostos Sumário • 1. Conceito de processo. Principais teo­rias: 1.1. Processo como contrato ou quase-contrato; i.2. Teoria do processo como relação jurídica; 1.3. Teoria do processo como situação jurídica; i.4. Teo­ria do processo como procedimento em contraditó­rio; i.5. Teoria do processo como procedimento ani­mado por relação jurídica - 2. Generalidades: 2.1. Conceito; 2.2. Características gerais; 2.3. Sistematiza­ção - 3. Pressupostos de existência: 3.1. Subjetivos: 3.1.1. Capacidade de ser parte. Abrangência e con­trovérsias; 3.i.2. Investidura; p. Objetivo. Provoca­ção inicial, demanda ou pedido?; 3-3- Citação do réu como pressuposto de existência - 4. Pressupostos de validade: 4.i. Subjetivos: 4.1.1. Capacidade proces­sual (ou de estar em juízo); 4.1.2. Capacidade pos­tulatória; 4.i.3. Competência; 4.1.4. Imparcialidade; 4.2. Objetivos: 4.2.i. Intrínseco; 4.2.2. Extrínseco (ou negativos) - 5. Leitura constitucional - 6. Análise do seu preenchimento. Art. 267, §3.º, Art. 268 E art. 301, §4.º, CPC - 7. Superação da ausência do pressuposto processual para análise do mérito. Art. 249, §2º, CPC.

1. CONCEITO DE PROCESSO. PRINCIPAIS TEORIAS

Existem inúmeras teorias acerca da natureza jurídica do processo. Algumas delas já estão u ltrapassadas e revelam interesse meramente histórico, outras ainda representam i nteresse na atualidade.

O objetivo do presente item é abordar as principais teorias exis­tentes sobre a matéria, sobretudo aquelas que marcam três das grandes fases evolutivas do d ireito processual (sincretista, autono­mista e i nstrumentalista).

� Atenção!

Atente-se para o fato de que na fase sincretista do direito processual ainda não era possível falar em uma teoria do processo, que definisse a sua natureza jurídica.

175

PAU LA SARNO BRAGA

Se o direito de ação era considerado o próprio direito material rea­gindo a uma violação (ou ameaça de violação). com o seu exercício, instaurava-se um processo que era reduzido à condição de mero pro­cedimento e que se manifestava como uma simples sucessão de atos formais praticados perante o estado-juiz. O estudo do processo se centrava na simples análise de formas e atos que o integram, sem pre­ocupações teóricas.

Trata-se de visão meramente histórica, superada pelo aparecimento, na Europa, dos contratualistas.

i.i. Processo como contrato ou quase-contrato

Nos séculos XVI I I e XIX, observa-se, na doutrina francesa (a ex. de Pothier), a adoção da teoria do processo como contrato. Defen­dia-se que as partes se submetiam ao processo e seus resultados voluntariamente, mediante a celebração de um negócio jurídico de direito privado - uma convenção em que fixam os pontos da contro­vérsia e atribuem poderes ao juiz de decidi- la (MARQUES, 1958, p. 85; CINTRA; GR INOVER; DINAMARCO, 2009, p. 299).

Tudo isso foi construído com base na concepção romana de litis­contestatio, enquanto compromisso das partes de aceitarem a fase decisória do processo e o respectivo julgamento - sendo a fonte de inspiração o texto de Ulpiano ("em juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipu lações") (MARQUES, 1958, p. 85; CAR­REIRA ALVIM, 2004, p. 152).

Mas a /itiscontestatio, em sua inegável natureza contratual, é ins­tituto inapto para explicar a natureza jurídica do processo na moder­nidade, porquanto predomine o reconhecimento do estado de sub­missão das partes ao poder do estado-juiz, independentemente da sua vontade - sobretudo na perspectiva do réu que, uma vez citado, i ntegra o processo coativamente, em posição de sujeição (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 152; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 299).

Na própria /itiscontestatio romana, o consentimento não era inteiramente livre, vez que, acaso o réu se negasse a comparecer em juízo, o autor poderia providenciar que fosse conduzido à força, valendo-se do "in ius vocatio" ("chamar a juízo") (CARRE IRA ALVIM, 2004, p. 153 e 154).

776

PRO CESSO E PRESSU POSTOS

Daí, já no século XIX, um jurista francês (Arnault de Guényvau) sustentou que, se o processo não é um contrato, por não haver von­tade totalmente l ivre - tampouco del ito ou quase-delito, por decor­rer de exercício de direito -, só pode ser, por exclusão (das fontes obrigacionais), um quase-contrato - ainda com inspiração na fonte romana "De Peculio" ("em juízo quase contraímos").

Seria, pois, algo muito semelhante a um contrato (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 153 e 154).

Am bas as teorias são contratual istas, pois pressu põem que o processo decorre de u m contrato ou algo semelhante (algum acordo de vontades). E são criticadas por admitirem existir acordo, quando o comparecimento do réu pode ser forçado, bem assim por descon­siderarem a lei enquanto fonte de obrigações processuais (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 154; CINTRA; GRINOVER; D INAMARCO, 2009, p. 300).

Essas teorias marcam, assim, u ma fase histórica do direito pro­cessual, em que o processo é visto como um instituto de direito privado, pretendendo-se enquadrá-lo dentre as categorias privatis­tas ali existentes. Ainda distam de atribuir roupagem científica, autô­noma e publ icista ao processo, que só lhe é conferida, em meados do século XIX, com a teoria do processo como relação jurídica.

1.2. Teoria do processo como relação jurídica

Em 1868, Osl�ar von Bülow, pu blicou, em Giessen, na Alemanha, sua obra "Teoria das exceções processuais e dos pressupostos pro­cessuais", considerada a certidão de nascimento de uma fase cientí­fica do direito processual. Ali desenvolveu e sistematizou a teoria do processo como relação jurídica - dantes timidamente abordada em escritos de juristas med ievais e do direito comum ital iano.

Para o autor, o processo é uma relação jurídica dinâmica e de direito público, travada entre partes e j uiz, assumindo: a) o juiz, a obrigação de decidir e realizar o direito; e b) as partes, a obriga­ção de prestar a colaboração necessária para tanto, submetendo-se ao julgamento daí oriundo (por aquilo que entende ser contrato de direito púb l ico) (BÜLOW, 2003, p. 6).

E a relação jurídica processual é autônoma, não se confundindo com a relação jurídica material deduzida em juízo, tendo em vista

177

PAU LA SARNO BRAGA

que: i) tem sujeitos próprios (partes e juiz); ii) tem objeto próprio (prestação jurisdicional); iii) possui requisitos próprios (os chama­dos pressu postos de constituição e desenvolvimento válido do pro­cesso); e, enfim, iv) enquanto a relação processual encontra-se em estado embrionário, avançando gradualmente, rumo a um momento conclusivo (prestação jurisdicional), a relação material discutida estaria totalmente concluída (BÜLOW, 2003, p. 6).

N a verdade, a relação processual teria como conteúdo a relação material e como finalidade perm itir a sua apreciação (da relação material) pelo estado-juiz (CHIOVENDA, 1969, V. 1. p. 57; CINTRA; GRINO­VER; D INAMARCO, 2009, p. 300).

Essa teoria, que ainda é considerada a mais aceita pela doutrina na atual idade, contando com maior número de adeptos, fo i dura­mente criticada pelo Goldsch imidt, ao constru ir sua teoria do pro­cesso como situação jurídica (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 169; CINTRA; GRINOVER; D INAMARCO, 2009, p. 301).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No I l i Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF3 , exigiu-se que o candidato soubesse que o jurista responsável pela "doutrina dominante sobre a natureza jurídica do processo" é Oscar Von Bül low - e, não, James Guasp, Ugo Rocco ou Chiovenda.

i.3. Teoria do processo como situação jurídica

Para Goldschimidt, o processo não pode ser definido como uma relação jurídica , não havendo que se falar em obrigação para as partes, mas só em obrigação de decidir para o Estado. E a obrigação decisória do Estado independe de qualquer relação processual, pois decorrente do direito pú blico, e imposta sob pena de denegação de justiça e responsabil ização civil ou criminal, e, não, processual (GOL­DSCH IMDT, 1936, p. 19 e 20).

o processo caracteriza-se como situação jurídica , sustenta. o

direito material transforma-se, em juízo, em situação jurídica de espe­rança de decisão futura, traduzindo-se o direito em simples chances.

Para o autor o direito material, estaticamente considerado, se desdobra em situações de:

778

PROCESSO E PRESSU POSTOS

a) possibilidades de prática de atos visando vantagens e, em ultima ratio, decisão favorável;

b) expectativas de obter essa vantagem e, ao fim, decisão favo­rável;

c) perspectivas de obter decisão desfavorável por omissão do interessado; e, por fim

d) ônus/carga de praticar atos para evitar prejuízo e, em ú ltima instância, decisão desfavorável (GOLDSCHIMDT, 1936, p. 51-53; D ID IER; NOGUE IRA, 2011, p. 130 e 131; CINTRA; DINAMARCO; GRINO­VER, 2009, p. 301).

Mas a teoria de Goldschimidt não foi doutrinariamente acolhida. Isso porque confunde o processo com o direito material (em torno do qual existem tais chances), e por não permitir enxergar o processo

em sua complexidade e dinamicidade, isto é, com a abrangência de uma sucessão de situações jurídicas distintas - e, não só, uma única situação jurídica de caráter inegavelmente estático (DID I ER; NOGUEIRA, 2011, p. 136 e 137; CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 302).

Mas o grande legado de Goldschimidt foi explicar conceitos como ônus e sujeição (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 302).

> Atenção!

Outras teorias, não tão importantes, são abordadas em doutrina, tais como:

a) Teoria do processo como serviço público (Gaston Jeze): no processo não há relação jurídica, mas só relação de fato - sem obrigações, no máximo com encargos. A jurisdição é serviço público a ser prestado com maior resultado e menor dispêndio possível, segundo normas processuais, que trazem instruções nesse sentido (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 155).

b) Teoria do processo como instituição (James Guasp): o processo seria uma instituição, isto é, o resultado de um conjunto de atos tendentes a um fim. Mas também seria um complexo de atividades relaciona­das pelo vínculo de uma idéia comum objetiva - que é a concessão ou denegação da pretensão -, à qual surgem ligadas, seja ou não

179

PAU LA SARNO BRAGA

aquela sua finalidade específica, às diversas vontades dos sujeitos, dos quais procede a referida atividade. Foi seguida e abandonada por Couture, sendo criticada pela imprecisão do conceito de institui­ção (CARREIRA ALVIM, 2004, p. i58 e i59).

i.4. Teoria do processo como procedimento em contraditório

Em tempos mais recentes, o ital iano Elio Fazzalari traz a nova concepção do processo como procedimento em contraditório, com foco na ampla participação dos seus sujeitos, em condições pari­tárias, constitucionalmente assegurada (FAZZALARI, 1996, p. 61-88).

Repudia a noção de relação jurídica processual.

Para ele, o procedimento seria gênero, do qua l o processo seria uma espécie. O processo seria um tipo de procedimento que se desenvolve em contraditório.

Aí se enquadrariam, como subespécies, na sua opinião, os pro­cessos administrativos, legislativos e j urisdicionais. E mais, reco­nhece processos "infra- estatais", de caráter privado, baseados na autonomia da vontade, exempl ifi cando com processos arbitrais, de del iberação em associações, sociedades etc.

Mas há consistente doutrina que propugna pela convivência harmônica dessas ú lt imas teorias, vis l umbrando que o contradi­tório é instrumentalizado tecnicamente pela presença da relação processual que é à sua projeção jurídica. O fato de terem as par­tes poderes, facu ldades, deveres, ônus etc. (todas essas situações jurídicas ativas e passivas) dentro do processo significa que, de um lado, travam uma relação processual e, de outro, que este pro­cesso é realizado com sua participação, em contraditório. Não have­ria incom patibi l idade entre as teorias que seriam facetas de uma mesma real idade (DI NAMARCO, fnstrumentalidade, 2003, p. 160 e 163; CINTRA; D INAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 305)

E esse também é u m gancho para defender-se, em doutrina brasileira, a teoria do processo como procedimento que se desen­volve animado por relação jurídica, resultado (ou síntese) das teo­rias anteriores.

780

PROCESSO E PRESSU POSTOS

1.5. Teoria do processo como procedimento animado por relação jurídica

O processo é procedimento que se desenrola animado por rela­ção jurídica. É entidade complexa que pode ser vista em:

a) aspecto externo, enquanto sucessão concatenada de atos que a integram rumo a um ato final que é a decisão e seu cumpri­mento (procedimento); e

b) aspecto interno, enquanto conjunto de deveres, poderes, sujei­ções, ônus, faculdades, enfim, todas situações jurídicas ativas e passivas progressivamente assumidas por seus sujeitos em juízo (relação jurídica processual).

Logo, pode ser visual izado sob a perspectiva dos seus atos seriados e concatenados (integrantes do proced imento) e, tam­bém, sob perspectiva dos seus sujeitos e as posições por eles assumidas (integrantes da relação processual) (LI EBMAN, 2005, p. 62 ss.).

E a dialética processual se expl icaria por uma sucessão de atos e posições (ou situações), afina l : com fundamento em uma posição jurídica (de poder, dever etc.) é praticado um ato processual, da prática desse ato nasce sempre uma nova posição jurídica, com base na qual se pratica novo ato, nascendo nova posição, e assim sucessivamente. O processo se dá através de uma progressão de posições jurídicas que se su bstituem gradativamente, graças à ocor­rência de atos ou fatos processuais praticados com obediência a determinados requisitos legais, guardando entre si determinada ordem de lógica.

O processo é síntese da relação jurídica processual progressiva e da série de fatos que determinam sua progressão.

Isso significa que a relação jurídica dá razão de ser para o pro­ced imento (sua alma); por outro lado, cada poder, faculdade, dever ou ônus só tem sentido quando tende a favorecer a produção de atos processuais (q ue lhe dão corpo), que camin hem seriados rumo à realização do objetivo final (DINAMARCO, V. l i , 2009, p. 23 ss.; CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 303 e 304).

181

PAULA SARNO BRAGA

� Atenção!

Fredie Didier Junior e Pedro Nogueira, inspirados por Paula Costa e Silva e outros, defendem que toda relação processual é estática. E, na verdade, o processo, em seu elemento intrínseco, não é uma relação "dinâmica", mas, sim, uma sucessão de situações jurídicas, relacionais ou não, mas, sempre, estáticas (DIDIER; NOGUEIRA, 2011, p. i40 ss.).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para o cargo de Analista Judiciário do TRT22, de 2002, constou questão a seguir:

" 'Meio extrínseco pelo qual se i nstaura, desenvolve e termina o pro­cesso' é conceito doutrinário de

a) ação.

b) ju risdição.

c) procedimento.

d) lide.

e) relação processual".

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c"

Em torno da mesma temática, o Concurso Público para o cargo de Ana­lista Judiciário do TRT5, de 2008, considerou errada a seguinte assertiva: "O processo é a forma pela qual se exterioriza o procedimento, que é uma relação jurídica que se desenvolve entre as partes, de um lado, e o ju iz, de outro. O processo é, então, o modo pelo qual essa relação se efetiva, ou seja, o modo pelo qual os atos processuais são realizados. O procedimento é o movimento em sua forma intrínseca e o processo é este mesmo movimento em sua forma extrínseca".

2. GENERALIDADES

2.1. Conceito

Oskar von Bül low, no seio da sua "Teoria do processo como rela­ção jurídica", identifica e analisa os chamados "pressupostos pro­cessuais".

A base teórica do Bül low reside na defesa do réu, que denomina de "exceção dilatória processual". Constata o jurista alemão que o réu, ao contestar uma demanda, apresenta defesas estritamente pro-

182

PROCESSO E PRESSU POSTOS

cessuais, em que denuncia vícios relativos ao processo (ex.: incompe­tência do juízo, suspeição do juiz, incapacidade da parte, etc.).

Esses vícios decorreriam do não preenchimento de pressupos­tos processuais de existência e validade do processo, vistos, até então, em perspectiva negativa (de sua ausência), em forma de defesa/exceção. Propõe, assim, sejam tais pressu postos analisados em perspectiva positiva, enquanto elementos constitutivos da rela­ção processual e do processo (BÜLLOW, 2004, p. 8-15).

Essa teoria é bem aceita doutrinariamente. É usual a l ição de que os pressupostos processuais são elementos mínimos e neces­sários para a existência e validade do processo . Além disso, encon­tra eco na legislação vigente, sendo a mais expressiva das previsões aquela encontrada no art. 267, IV, CPC.

2.2. Características gerais

Tarefa árdua é defin ir as características gerais dos pressu postos processuais, pois é gênero que abrange espécies bem diferentes, com regime jurídico significativamente variável.

Por isso, a opção de caracterizá-los genericamente com o:

• uma categoria estritamente processual, por só se referir à exis­tência e val idade do processo;

• que i ntegra os pressupostos de admissibilidade da causa (ao lado das condições da ação);

• sendo, pois, estranha e anterior ao mérito, ou seja, preliminar em relação ao mérito da causa, devendo ser analisada antes dele (mérito).

� Atenção!

Pressupostos processuais e condições da ação assemelham-se por serem pressupostos de admissibilidade da causa, devendo ser analisados antes do mérito. Distinguem-se, contudo, porquanto as condições da ação refi­ram-se à regularidade do exercício do direito de ação e os pressupostos processuais à regularidade do processo (BUENO, 2008, p. 398).

183

PAU LA SARNO BRAGA

É então, matéria: i) processual; ii) de admissibi l idade; e, por isso, i i i) prelim inar em relação ao mérito (MOREIRA, 1989, p. 93; D ID IER, 2011, p. 235).

2.3. Sistematização

Não há unanimidade doutrinária sobre quais sejam os pres­supostos processuais e como devem ser classificados. O que mais importa, nesse momento, é anal isar cada pressuposto processual, seu regime jurídico, e as controvérsias existentes em torno dele.

Há quem fale em pressupostos de existência e de validade e há quem fale em pressu postos su bjetivos e objetivos. Didaticamente, a conjunção de am bas as classificações é melhor opção.

Dessa forma, são pressupostos de existência :

a) Subjetivos: a capacidade de ser parte e a investidura na juris­dição;

b) Objetivos: a provocação i nicial (demanda ou pedido) e a contro­versa citação válida do réu.

E, ao seu lado, têm-se como pressupostos de validade:

a) Subjetivos: as capacidades processual e postulatória, a compe­tência e a imparcial idade;

b) Objetivos:

b.1) Intrínsecos, o respeito ao formalismo processual - que abrange a exigência de petição inicial apta e outras forma­l idades legais;

b.2) Extrínsecos, consistente na ausência de impedimentos processuais, como a coisa ju lgada, a litispendência e a con­venção de arbitragem.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para Defensor Público do DPE/SP, de 2007, constou questão em que fora adotado o entendimento a seguir sobre os pres­supostos intrínsecos de validade

"São três os pressupostos processuais intrínsecos:

784

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

a) ju iz competente, capacidade postu latória e litispendência.

b) jurisdição, citação válida e legitimidade ad causam.

e) competência, imparcialidade do juízo e citação válida.

d) competência, imparcialidade do juízo e coisa ju lgada.

e) jurisdição, petição in icial válida e litispendência".

Tendo em vista que as assertivas "a", "d" e "e" elencam a litispendên­cia e coisa ju lgada, que são pressupostos extrínsecos, e que a assertiva "b" fala em legitimidade ad causam que é condição da ação, só resta a possibil idade de correção da assertiva "c", que foi a apontada como verdadeira no gabarito oficial, adotando-se, pelo que se percebe, clas­sificação peculiar dos pressupostos processuais. Apesar da classifica­ção ora adotada ser diferente, permite o candidato chegar à resposta correta por exclusão.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para o cargo Advogado, Técnico de N ível Superior, BNB, de 2006, constou questão a seguir:

"Quanto aos pressupostos processuais, marque a alternativa CORRETA.

a) Dividem-se em subjetivos e objetivos, diretos e indiretos.

b) Pressupostos processuais objetivos dizem respeito aos sujeitos prin­cipais da relação processual.

e) Pressupostos processuais são requisitos à existência e validade da relação processual.

d) Exti ngue-se o processo com julgamento do mérito quando se verifi­car a ausência dos pressupostos processuais.

e) Pressupostos processuais subjetivos dizem respeito à inexistência de fatos impeditivos à formação da relação processual".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "c".

3. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA

Para que o processo exista, basta que haja uma relação proces­sual devidamente constituída com a presença de: a) um autor com capacidade de ser parte; b) que manifeste um ato de provocação ini­cial (para alguns, demanda); c) perante órgão investido na jurisdição.

185

PAU LA SARNO BRAGA

Controversa é a necessidade de citação válida do réu - bem como que seja ele capaz -, como se verá.

p. Subjetivos

3.1.1. Capacidade de ser parte. Abrangência e controvérsias

É a aptidão para ser sujeito da relação processual.

Para alguns, só a detém aqueles que têm capacidade cível (personal idade material), como a pessoa física e a pessoa jurídica (LACERDA, 1953, p. 60-67).

Para os demais, também a detém outros entes, como condomí­nio, sociedade de fato, comunidades indígenas, massa fal ida, espó­l io, órgãos despersonalizados (TESHE INER; BAGGIO, 2008, p. 1153; CAR­VALHO, 2004, p. 131; D ID IER, 2011, p. 239). Assim, não tem capacidade de ser parte, por exemplo, animais, plantas, divindades, o setor de uma empresa, o morto.

� Atenção!

Encontram-se, no STJ, ju lgados no sentido da segunda corrente, de que outros órgãos também teriam capacidade processual e personalidade judiciária, mesmo sem ter personalidade jurídica (STJ, Resp n. 147997, v T., Rei. Min. Edson Vidgal, j. 14.04.1999, publicado no DPJ 17.05.1999), tais como:

i . "massa insolvente, o grupo, classe ou categoria de pessoas titu lares de direitos coletivos, o PROCON ou órgão oficial do consumidor, o consórcio de automóveis, as Câmaras Muni­cipais, as Assembléias Legislativas, a Câmara dos Deputa­dos, o Poder Judiciário, quando defenderem, exclusivamente, os direitos relativos ao seu funcionamento e prerrogativas" (STJ, RMS n. 8967/SP, i.• T., rei. Min . Humberto Gomes de Barros, j. 19.11 .1998, publicado no DPJ de 22.03 . 1999);

ii. os Tribunais de contas. federais ou dos estados, que constituem órgãos da Administração Direta (AgRg no Ag n. 806802/AP, s.a T., rei . Min . Arnaldo Esteves Lima, j. 23.04.2007, publicado no DPJ de 21 .05.2007);

i i i . a Câmara de Vereadores (STJ, REsp n. 649824/RN, 2.• T., rei. Min. El iana Calmon, j . 28.03 .2006, publicado no DPJ de 30.05.2006).

786

PROCESSO E PRESSU POSTOS

• Atenção!

Costuma-se dizer que o morto não tem capacidade de ser parte. Mas o Enunciado n° 01 da Jornada de Direito Civil do Conselho de J ustiça Federal (STJ) concluiu, sobre art. 2°, CC/2002, que a proteção dado ao nascituro (ex.: arts. 542, i779, i780 e 1799, CC) se estende ao natimorto, no âmbito dos direitos da personalidade. Se o morto é tido como sujeito de direitos, tem capacidade de ser parte (DIDIER, Disponível em: <http:// www.frediedidier.com.br>. Acesso em: mar 2010).

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso púb lico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substituto do MA(CESPE) de 2013,tomou-se como verdadeira ase­guinte assertiva: "Ente sem personal idade jurídica pode ter capaci­dade processual".

A incapacidade originária do autor configura inexistência do processo (ex.: ação proposta por autor que falece após assinar pro­curação). A incapacidade superveniente do autor conduz à inexis­tência dos atos a ela su bseqüentes - fazendo desaparecer a relação processual (ex.: autor falece no curso do processo e não é sucedido).

Encontra-se doutrina que diz que a incapacidade do réu é caso de inexistência do processo (NEVES, 2009, p. 49). Visão mais coerente é de que incapacidade do réu não é caso de inexistência. Se a petição inicial é apresentada sem a indicação do réu (quando a causa pressu­põe um) é ela irregular (cf. art. 282, li e VI I, CPC) (DID IER, 2011, p. 240).

A incapacidade de ser parte é vício grave, matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de oficio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 267, IV, §3º, CPC). E se há processo que se diga pendente, deve ser extinto sem exame do mérito.

Registre-se, por fim, ser i ntensa a polêmica em torno desse pressuposto processual (capacidade de ser parte), pois:

i) há quem o negue, enquanto pressuposto processual autônomo (DINAMARCO, V. 2 , 2009, p.61);

ii) há quem si lencie quanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273);

iii) há quem o considere requisito de validade (LACERDA, 1953, p. 60-68).

787

PAU LA SARNO BRAGA

3.1.2. Investidura

É pressuposto de existência do processo que ele seja instaurado e conduzido por órgão investido na função jurisdicional (por ju iz).

Sua ausência pode configurar inexistência de todo o processo ou de um só ato processual (ex.: sentença prolatada por juiz aposen­tado) (cf. D ID IER, 2003, p. 133).

É amplamente aceito em doutrina, havendo quem defenda ser o único pressuposto processual de existência.

� Atenção!

Há doutrina que sustenta que a incompetência constitucional (violação de regra constitucional de competência) é caso de inexistência de juris­dição, por ser vicio de matriz constitucional.

Diz-se que o juiz natural é constitucional e, não havendo juiz natural, não há processo (GRINOVER; FERNANDES; F ILHO, 2001, p. 44).

3.2. Objetivo. Provocação inicial, demanda ou pedido?

A jurisdição é i nerte e precisa ser provocada para que seja exer­cida pelo estado-ju iz - até mesmo como forma de assegurar sua independência e imparcial idade (juiz natural).

Daí diz-se, em doutrina majoritária, que essa provocação ini­cial é pressuposto de existência do processo jurisdicional (BUENO, 2008, p. 402).

Nota-se, entretanto, que doutrina crescente vem defendendo que essa provocação i nicial dá-se por meio da propositura de uma demanda. É, pois, o exercício do direito de ação, formalizado por petição in icia l, pressu posto de existência do processo (CARVALHO, 2005, p. 136 e 137, D ID IER, 2011, p. 241).

Mas há alguns autores que advogam a tese de que o pedido é pressuposto de existência (WAMBIER, 2007, p. 352, ss.). Esse ú ltimo posicionamento não parece, contudo, acertado, po is o legislador coloca-o (o pedido) como requisito de val idade da petição i nicial, indispensável para que seja apta (art. 282, IV, C/C. 295, 1, parágrafo único, 1, CPC).

188

PROCESSO E PRESSU POSTOS

� Atenção!

Processos instaurados de ofício, por autorização legal, são inexistentes?

A resposta costuma ser negativa. O processo existe, mas as explicações doutrinárias são variadas:

i) para Fredie Didier Júnior; nesse caso, o autor é o juiz, que demanda com legitimação extraordinária (2003, p. 133);

ii) para José Orlando Carvalho, tais processos são administrativos até a citação do réu, quando assumem feição jurisdicional (CARVA­LHO, 2005, p. 137 e 138);

iii) tesheiner e Baggio (2008, p. 135 e 136) não consideram esse um pressuposto de existência (e nenhum outro). Há processos sem ação (demanda). E a atividade do juiz de desencadear processo seria administrativa em tais casos. Entendem que, em regra, a demanda dá início ao processo, mas nos casos em que o ju iz o faça de ofício, o ato i nstaurador é a citação do réu.

3.3. Citação do réu como pressuposto de existência

Existe uma primeira corrente doutrinária, minoritária, porém significativa, que prega que a citação válida do réu é pressuposto de existência do processo, i ndispensável para que a relação pro­cessual seja travada (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 549-550; LI EBMAN, 1976, p. 179).

Uma segunda corrente doutrinária percebe, contudo, que exis­tem dispositivos de lei que prevêem que o processo pode começar e acabar sem a citação do réu, em nome da celeridade e efetivi­dade processual (ex.: arts. 285-A, 295 e 296, CPC). Daí defenderem ser a citação pressuposto de existência

· do processo para o réu.

Antes da citação do réu, a existência do processo seria potencial, só exist indo para o autor e o ju iz. E atos até então praticados não estariam em contexto jurid icam ente qual ificável como sendo u m processo (cf. BUENO, 2008, p . 404 e 405; WAMBIER, 2007, p . 52 e 53).

Mencione-se, ainda, uma terceira corrente no sentido de que a citação é pressuposto de existência de um processo regular; que permite o exercício efetivo da jurisdição - mas há processo antes da citação (RODRIGUES, 2003, p. 275 e 276; N ERY, 2009, p. 464).

189

PAU LA SARNO BRAGA

A quarta e última corrente, que tem angariado maior número de adeptos, percebe, com acerto, que existe processo antes da cita­ção. Logo, a citação não pode ser pressuposto de existência do pro­cesso, porquanto se dê em m omento posterior à formação dele. Rezam ser a citação requisito de validade dos atos processuais que a sucedem (cf. art. 214, CPC). E sua ausência conduz a vício tão grave que, gerando prejuízo para defesa do réu, acompanhado de sua derrota, conduz à i nvalidade com regime jurídico pecul iar, pois:

i) pode ser decretada de oficio;

ii) a qualquer tempo; e

iii) em qualquer grau de jurisdição - mesmo depois do trânsito em ju lgado da decisão final e do decurso do prazo de dois anos para ação rescisória (art. 495, CPC).

É, pois, vício transrescisório argüível por ação de nu lidade imprescritível (querela nu//itatis ou actio nu//itatis), cf. art. 741, 1, e 475-L, 1, CPC.

Seria, assim, pressuposto processual de validade do processo (DINAMARCO, 2009, v. 2, p. 661; CARVALHO, 2005, p. 147 e 148; FABRICIO, 2003, p. 254), havendo quem acresça ser condição de eficácia do processo para o réu , cf. arts. 219 e 262, CPC (DID I ER, 2003, p . 170 ss.).

Mas a ausência de citação regular do réu só conduz à invali­dade, se houver prejuízo (arts. 244, 249 e 250, CPC), o que se dá quando ele é revel e a decisão final lhe é desfavorável .

O réu não precisa ser citado e ouvido para ter sua vitória decre­tada, até porque não há prejuízo. Basta pensar na sentença l iminar de indeferimento da petição i nicial (art. 295, CPC) e de improcedên­cia prima facie (art. 285-A, CPC). É dada antes da citação do réu, mas é desfavorável a ele, não havendo porque i nvalidá-la.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para o provimento no cargo de juiz do TJ/AL, de 2007, exigiu-se conhecimento da matéria na perspectiva a seguir.

"Primeiro e fundamental requisito para a existência de um processo sempre foi, é, e sempre será, a citação do réu, para que possa ser

790

PROCESSO E PRESSU POSTOS

ouvido em suas defesas inaudiatur et a ltera pars. É com a citação que se instaura o processo. Sem esse ato essencial não há verdadeira­mente processo, nem pode valer a sentença que vai ser proferida. Um cidadão não pode ser posto em face de uma sentença que o condena, quando não teve oportunidade de se defender. Sempre foi assim e façamos votos para que sempre assim seja". (Enrico Tu ll io Liebman. Estudos sobre o processo civil brasileiro com notas da Dra. Ada Pel­legrini Grinover. São Paulo: josé Bushatsky. 1976. p. 179) Os subsídios doutrinários acima são

a) inválidos, porque o Código de Processo Civil não contempla expres­samente a nul idade referida no texto doutri nário transcrito.

b) inválidos, porque todos os processos se sujeitam à preclusão.

c) inválidos, porque as nulidades processuais ficam sempre acoberta­das pelo trânsito em julgado da sentença.

d) válidos no sistema processual civil brasileiro vigente.

e) válidos, entretanto essa nu lidade depois do trânsito em julgado da sentença, só pode ser argüida em ação rescisória.

A assertiva correta, pelo gabarito oficial, é a constante da letra "d" - o que revela simpatia do examinador pela primeira corrente acima citada.

Entretanto, no concurso público para provimento no cargo de Procura­dor do Estado do AC de 2012, tomou-se como i ncorreta a seguinte asser­tiva: "Será inexistente o processo em que não tenha havido citação".

� Atenção!

Há quem rejeite os pressupostos processuais de existência, criticando a categoria, e só abordando os de validade. Um dos argumentos é de que o art. 267, caput, inc. IV, CPC, prevê a extinção do processo por ausência de pressuposto dito de existência, e não haveria como extin­guir o que não existe, dizem (TESHE INER; BAGGIO, 2008, p. 34 e 132; MARl­NON I, 2006, p. 471-474).

Não fala, contudo, da categoria, preferindo o silêncio, Galeno Lacerda (1953, p. 68).

Mas há autores que, para fugir dessa incoerência, ao invés de falar em pressupostos de existência e validade, optam por defender serem requisitos para apreciação do mérito. (a ex. de CHIOVENDA, 1969, v. 1 . p. 59; MARINONI, 2006, p. 474 e 475; outros).

191

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Públ ico para o cargo Juiz do TRT2, de 2010, constou ques­tão a seguir: "Os pressupostos processuais: a) São os mesmos exigidos para os atos jurídicos em geral, a saber:

capacidade do agente, licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei.

b) São requisitos essenciais para a constituição do processo, pois sem eles a relação processual sequer se estabelece.

e) Referem-se de forma objetiva à capacidade da parte de estar em juízo.

d) Referem-se de forma subjetiva à ausência de impedimentos, tais como a coisa ju lgada ou a litispendência.

e) Não visam à constatação da existência da relação jurídica, mas sim da regularidade desta perante o direito".

Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a constante da letra "e", parecendo acolher a visão da tabela acima que nega os pressupos­tos de existência.

4. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

Devidamente instaurada a relação processual e existente o pro­cesso, deve-se verificar o preenchimento dos pressupostos de vali­dade de cada ato do processo (ex.: se a senten ça tem fundamen­tação) e de todo o processo (ex. : se já há coisa julgada sobre a matéria) (D ID IER, 2011, p. 237).

4.1. Subjetivos

4.1.1. Capacidade processual (ou de estar em juízo)

É a aptidão genérica para atuar no processo, independentemente de assistência ou representação, atuação esta que pode se dar:

a) pessoalmente - como se dá com a pessoa física; ou

b) por órgão que faz presente aqueles que não têm existência física - como ocorre com a pessoa jurídica, que comparece em juízo por pessoa indicada em seu estatuto. São os chamados órgãos de "presentação" (DIDI ER, 2003, p. 136 e 137; S ILVA; GOMES, 2002, p. 141; todos inspirados em Pontes de Miranda).

792

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

A capacidade processual coincide, em regra, com a capacidade de fato cível , como se extrai dos arts. 7° e 80, CPC. Prevê o art. 7.0, que "toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".

Em contrapartida, não têm capacidade processual :

a) as pessoas incapazes, quando não representadas ou assisti­das, por seus pais, tutores, curadores ou aquele indicado em lei - como o enfermo mental, o menor, a massa fal ida (cf. arts. 8° e 12, i ncisos I l i , IV, V e IX, todos do CPC);

b) as pessoas capazes, sem existência física, quando não se fazem presentes por pessoa indicada em lei (órgão de "presenta­ção") - como pode ocorrer com as pessoas jurídicas de direito púb lico e privado (cf. art. 12, i ncs. 1, l i , VI, VII e VII I , CPC).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Púb lico para provimento no cargo de analista do TJ/PI de 2009 foi cobrada a seguinte questão sobre o tema:

"O menor com dezesseis anos de idade

a) tem capacidade para estar em juízo, dependendo da assistência de seu representante legal para praticar os atos processuais.

b) tem capacidade para estar em juízo, mas não para praticar atos pro­cessuais, e por isso deve ser representado.

e) tem capacidade para estar em juízo e para praticar livremente os atos processuais.

d) não tem capacidade para estar em juízo, por isso deve ser represen­tado.

e) tem capacidade para estar em juízo, dependendo da assistência de seu representante legal para praticar os atos processuais, com a participação complementar de curador especial".

Considerou-se correta a afirmativa constante na letra "d".

A exc lusão das assertivas "a" e " b" parece i ndicar a adoção da dou­tri na que não d iferencia capacidade de ser parte (para "estar em juízo") de capacidade processual (para "atuar em ju ízo"), enxer­gando-os como uma só exigência de aptidão não recon hecida aos menores, conforme visto ao fi na l do item 3.i.1 deste capítu lo, que devem ser representados. Part indo dessa p remissa, entende-se a opção pe la letra "d".

193

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

Encontra-se doutrina que sustenta que, enquanto no plano da ação exige-se legitimidade ad causam, no plano do processo exige-se legiti­midade processual, que se desdobra em: a) capacidade de ser parte - que, para eles, só abrange aqueles que

gozam de capacidade de direito (e, para outros, abrange outros entes);

b) capacidade de estar em juízo (processual), a princípio, atribuída a quem tem capacidade de fato civil;

e) capacidade postulatória , atribuída aqueles que tem poder para postular em juízo (pedir e responder a pedido) (BUENO, 2008, p. 409-411).

Já Galeno Lacerda parece entender coincidir a legitimidade processual com o gênero capacidade e com a espécie capacidade processual, em lição clássica (LACERDA, 1953, p. 64 e 65).

Uma vez constatada a incapacidade processual, fica configurado vício grave, consistente em matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisd ição. Apesar da sua gravidade, cuida-se de vício perfeitamente sanável, na forma do art. i3, CPC. No entanto, não sanado no prazo assinalado pelo juiz, as conseqüências daí advindas são variáveis, a depender de qual seja o sujeito incapaz:

i) se o autor, deve o juiz extinguir o processo, decretando sua nu l i ­dade;

ii) se o réu, deve o juiz dar seguimento ao feito à sua revelia;

i ii) se terceiro, deve o juiz excluí-lo do processo.

� Atenção!

No Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), as conseqüências da i ncapacidade não sanada são mais bem esclarecidas no seu art. 76, destacando-se a previsão de que terceiro será revel se estiver no polo passivo. Além disso, há preocupação de explicitar as consequências da incapacidade não sanada em grau de recurso, prevendo-se que será inadmitido o recurso do recorrente incapaz e que serão desentranhadas as contrar­razões do recorrido incapaz.

Confira seu texto:

194

PROCESSO E PRESSU POSTOS

HArt. 76. Verificada a i ncapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz suspenderá o processo, mar­cando prazo razoável para ser sanado o defeito.

§ 1• Descumprida a determinação, caso os autos estejam em pri­meiro grau, o juiz:

1 - extinguirá o processo, se a providência couber ao autor;

l i - aplicará as penas da revelia, se a providência couber ao réu;

Ili - considerará o terceiro revel ou o excluirá do processo, dependendo do pólo em que se encontre.

§ 2° Descumprida a determinação, caso o processo esteja em segundo grau, no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tri­bunal Federal, o relator:

1 - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recor­rente;

li - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Exame da OAB Unificado, de 2010, constou questão a seguir:

HA capacidade é um dos pressupostos processuais. Caso o juiz verifique que uma das partes é i ncapaz ou há irregularidade em sua represen­tação, deverá suspender o processo e marcar prazo razoável para que o defeito seja sanado.

Assinale a alternativa que indique a providência correta a ser tomada pelo magistrado, na hipótese de persistência do vício. a) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz aplicar-lhe multa por litigân­

cia de má-fé. b) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz proferir o ju lgamento ante­

cipado da lide. c) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz reputá-lo reveL d) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz ju lgar a causa em seu desfa­

vor".

Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a letra "c".

No concurso público para provimento no cargo de Promotor de Justiça -MPE-TO (CESPE) - de 2012,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A i ncapacidade processual superveniente implica a imediata extinção do processo". Por outro lado, considerou-se correta a afirmativa de que: "A incapacidade processual não sanada pelo autor após a oportu­nidade para fazê-lo é caso de nulidade do processo".

195

PAU LA SARNO BRAGA

No mais, o art. 9.0, CPC, prevê situações especiais de incapaci­dade processual - que, em alguns casos, não pressu põem incapaci­dade material (ex. : art. 9.0, l i). São elas:

i) do incapaz cível sem representante ou cujos interesses colidam com de seu representante;

ii) do réu preso e do réu revel citado fictamente (por edital ou hora certa), cuja incapacidade é estritamente processual, e decorrente da sua ausência física no processo.

Para su prir a incapacidade processual desses sujeitos e abran­dar sua posição de fragi l idade, equi l ibrando o contraditório, prevê a lei, a necessidade de o ju iz nomear-lhe um curador especial. Trata­·se de representante judicial da parte, que atuará como órgão pro­tetivo dos seus interesses ao longo do processo, com papel estrita­mente defensivo.

E o curador especial, na forma do art. 4°, VI, LC n° 80/94, deverá ser um defensor público - ou, não havendo na localidade, órgão do MP, senão advogado (DIDI ER, 2003, p. 200) .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de analista do TJ/SE de 2009 foi cobrada a seguinte questão:

"O juiz dará curador especial

a) ao incapaz, se não tiver representante legal.

b) a um dos cônjuges, quando o i nteresse deste colidir com o do outro.

e) ao réu citado por edital, que apresentou tempestivamente contesta­ção através de advogado constituído.

d) ao réu citado por hora certa, que apresentou tempestivamente con­testação através de advogado constituído.

e) ao incapaz, quando representado por tutor constituído na forma da lei civil".

A resposta certa é a constante na letra "a", conforme ensinamento supra.

Já no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012, entendeu-se incorreta a seguinte assertiva: "O juiz dará cura­dor especial ao réu que, pessoalmente citado, tornar-se revel".

196

PROCESSO E PRESSU POSTOS

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), em seu artigo 72, parágrafo único, ao contrário do art. 9.0, parágrafo único, do CPC/73, deixa claro que a fun­ção será exercida por defensor público ou, não havendo na localidade, por advogado.

O curador especial, uma vez nomeado, está autorizado, na forma do art. 302, parágrafo ún ico, CPC, a apresentar defesa gené­rica . Não lhe é imposto o ônus de impugnação específica do que foi argüido pelo adversário, sob pena de confissão ficta (presunção de veracidade). Pressupõe, o legislador, em casos tais, que o curador teria dificuldades de comunicação com a parte representada, o que inviabil izaria a elaboração de defesa completa e específica.

Junto a isso, no exercício de sua função defensiva, o cu rador especial tem os seguintes poderes (NEGRÃO, 2009, p. 126):

i) pode embargar a execução (Súmula n .0 196, STJ);

ii) pode atacar decisões judiciais por recursos e ações autônomas de impugnação (RSTJ 46/521 e RSTJ 47/272) - malgrado não seja obrigado a fazê-lo (recorrer), contra suas convicções profissio­nais (JTJ 170/64);

iii) pode argüir prescrição (STJ, REsp n .0 494.987-RO-AgRg, rei. Min . Teori Alb ino Zavascki, j . 2.3.04, publicado no DJE 20.3.04); mas

Não pode, contudo, denunciar a lide (JTJ 101/100), confessar (art. 302, parágrafo ún ico), nem reconvir (RT 447/91 e 468/60) - havendo precedente que admite, contudo, oferecimento de reconvenção (RT 701/81 e JTJ 146/237).

Questiona-se se seriam devidos honorários ao defensor público pelo exercício da curatela especial. Há entendimento do STJ no sen­tido de que "o defensor púb lico não faz jus ao recebimento de hono­rários pelo exercício da curatela especial, por estar no exercício das suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsíd io em parcela única", conforme, arts. 135 e 39, § 4°, da CF/88 combinado com o art. 130 da LC n. 80/1994. Isto é, não cabe falar em adiantamento de verba honorária em prol do defensor curador, enquadrando-a como despesa judicial prevista do art. 19, §2.0, CPC, ainda que a participação do defensor seja indispensável para regu­lar processamento da causa. Só serão eventualmente devidos, ao

797

PAULA SARNO BRAGA

final da demanda, honorários sucumbenciais (art. 20, CPC) - excep­cionando-se os casos em que o defensor atue contra pessoa jurídica de direito púb lico à qual pertença, conforme enunciado n . 421 da súmula do STJ (STJ, REsp n . 1201674/SP, Corte Especial, rei. Min . Luis Felipe Salomão, j . 6.6.2012, DJe de i .0.08.2012)

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Defensor Público - AC (Cespe) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão:

"A respeito dos aspectos processuais da atuação do curador especial, assinale a opção correta com base no que dispõem o CPC e a jurispru­dência do STJ . a) O réu preso tem direito a curador especial, ainda que tenha contes­

tado a ação por intermédio de advogado constituído. b) A nomeação de curador especial ao incapaz só ocorrerá se este não

tiver representante legal ou se os interesses do i ncapaz forem coli­dentes com os do representante legal.

e) A natureza j urídica do curador especial é a de substituto processual. d) O curador especial, excetuado o dever de contestar especificada­

mente os fatos, atua, em geral, segundo sua convicção profissional, não sendo obrigado a interpor recurso.

e) É imprescindível a intervenção da DP como curadora especial de menor em ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo MP, sob pena de nul idade da ação"

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "b".

Por fim, pontue-se que a pessoa casada, ainda que goze de capacidade processual genérica para a prática de atos processuais, só terá capacidade processual específica (para alguns, a chamada legitimidade processual) para a propositura de ação real imobiliá­ria e ação possessória imobiliária fundada em posse comparti lhada ou ato praticado em conjunto com seu cônjuge, mediante consenti­mento do consorte (art. 10, caput e §2°, CPC).

Atenção!

Os arts. 1647 e 1656, CC/2002, excluem da aplicação dessa regra os cônju­ges casados sob regime de separação absoluta e de participação final nos aquestos se houver acordo pré-nupcial nesse sentido.

198

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), em seu art. n afasta expressamente a regra dos casamentos em regime de separação absoluta. Por outro lado, o art. n § 3°, do Projeto de NCPC, estende a regra à união estável comprovada por documento e conhecida pelo autor, apesar da contro­vérsia doutrinária.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do TJ/RJ, de 2011 , foi cobrada a seguinte questão: "Sobre os pressupostos da relação jurídica processual, é correto afir­mar:

a) é indispensável a participação do cônjuge do autor ou do réu nas ações possessórias, quando o ato for praticado por um deles.

b) não se exige a citação de ambos os cônjuges para as ações que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de apenas um deles.

e) o cônjuge necessita do consentimento do outro para propor ações que versem sobre imóveis, ainda que de caráter obrigacional.

d) é necessária a citação de ambos os cônjuges para as ações que ver­sem sobre direitos reais imobil iários".

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "d". Além disso, no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012 , entendeu-se incorreta a seguinte assertiva: "O cônjuge não necessita do consentimento do outro para propor ações que ver­sem sobre d ireitos reais imobiliários".

Se o cônjuge se recusar i njustamente ou estiver impossibil itado de conceder a autorização, cabe um pedido de suprimento judicial da autorização/outorga (art. 11, CPC). Se a falta não for suprida, é caso de nul idade e extinção do processo por incapacidade do côn­juge autor (art. 1 1, parágrafo ún ico, CPC).

4.1.2. Capacidade postulatória

É a aptidão técnica para pedir ou responder a pedido em juízo.

Em regra, é conferida ao membro do Ministério Público e ao advogado regularmente inscrito na OAB . Por isso, a parte, para ter

799

PAU LA SARNO B RAGA

capacidade postulatória, em regra, deve estar representada por advogado em juízo.

Entretanto, há casos excepcionais em que se admite que a parte postule pessoalmente em juízo (jus postulandi), sem a presença de advogado. Há quem diga ser caso de dispensa de capacidade pos­tu latória, já para outros, o que se observa é a atribuição da capaci­dade postu latória à própria parte. I ndependentemente disso, o que importa é que são casos em que a parte pode postular sol itaria­mente, como ocorre nas hipóteses:

i . do art. 36, CPC ("quando tiver habi litação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedi­mento dos que houver");

i i . nas causas de valor inferior a vinte salários mínimos em sede de J uizados;

iii. no habeas corpus;

iv. na Justiça do Trabalho;

v. no pleito de medida protetiva de urgência por mulher vít ima de violência doméstica (art. 19, § 1°, e 27, da Lei Maria da Penha - Lei n.0 11.340/2006);

vi. e com as autoridades do art. io3, 1-Vll, CF, para ADIN e ADC.

A capacidade postulatória, por força do art. 4°, do Estatuto da OAB (Lei n° 8906/1994), é pressuposto processual de validade, cuja ausência conduz a vício grave, que pode ser reconhecido de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo, pois, matéria de ordem públ ica.

A despeito disso, é vício perfeitamente sanável, em prazo a ser fixado pelo ju iz para constitu ição de patrono pela parte incapaz. Mas, não sendo sanado no prazo, deverá o ju iz:

i) em caso de incapacidade do autor, extinguir processo;

ii) em caso de incapacidade do réu, prosseguir à sua revelia;

iii) em caso de incapacidade do terceiro, excluí-lo do processo ou continuar à sua revelia.

O art. 37, parágrafo único, CPC, prevê que atos praticados por advogado sem procuração, não ratificados no prazo de 15 dias -prorrogáveis por mais 15 dias - são inexistentes.

200

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

Esse dispositivo já i nduziu doutrina (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 548 ss.) e tribu nais ao equívoco hermenêutico de entender que a ausência de procuração é caso de incapacidade postu latória e de inexistência do quanto realizado pelo patrono sem poderes para tanto - quando, como visto, é a ausência de advogado habi­l itado que é caso de i n capacidade postu latória e de n u l idade dos atos praticados.

I ncorre nesse equívoco a Súmula no n5, STJ: "Na i nstância espe­cial é i nexistente recurso interposto por advogado sem procuração".

Chega a ser um contra-senso vício menos grave (ausência de procuração) conduzir à inexistência e vício mais grave (ausência de advogado) conduzir à inval idade (art. 4°, EOAB).

Daí o acerto da doutrina que entende que ato praticado por advogado sem procuração, até porque pode ser ratificado (art. 37, parágrafo único, CPC), é ineficaz, porquanto não tivesse ele poderes para tanto (art. 662, CC/2002) (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 163; D ID IER, 20ll, p. 217-218).

Sinteticamente:

a) Capacidade postulatória é requisito de validade consistente na presença de advogado habi l itado (art. 4.0, EOAB)

b) Regularidade da representação é condição de eficácia consis­tente na exigência de presença de procuração (art. 662, CC/2002) (DIDI ER, 2on, p. 246-247).

� Atenção!

Professora Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que a capacidade postulatória é pressuposto de existência consistente na exigência de procuração - reconhecendo haver nu lidade na ausência de advogado habilitado (WAMBIER, 2007, p. 50 e 51).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012, constou a questão abaixo.

"Roberval é maior, capaz, técnico em computação, reside da cidade do Rio de Janeiro, se acha em pleno exercício de seus direitos e habilitado a todos os atos da vida civil. Nesse caso, Roberval

201

PAULA SARNO B RAGA

a) tem capacidade postulatória e capacidade para estar em juízo. b) tem capacidade postulatória, mas não tem capacidade para estar em

juízo. e) tem capacidade para estar em juízo, mas não tem capacidade pos­

tulatória. d) não tem capacidade postulatória, nem capacidade para estar em juízo. e) só tem capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória se

estiver assistido por curador especial". Segundo o gabarito oficial a assertiva correta é a registrada na letra "c".

No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­tuto do MA (CESPE) de 2013,tomaram-se como falsas as seguintes asser­tivas: i) "São nulos e insuscetíveis de regularização os atos processuais praticados por advogado excluído dos quadros da OAB"; ii) "A capaci­dade postulatória é exercida exclusivamente pelo advogado regular­mente inscrito na OAB e pelos membros do MP"

4.1.3. Competência

A competência é o âmbito dentro do qual o órgão investido na jurisdição pode exercê-la. A competência del imita a atuação do juiz. Figurativamente, assim como o pássaro só pode voar dentro dos l imites da gaiola, o juiz só pode "jurisdizer" dentro dos limites da sua competência definida em le i .

Mas esse é pressuposto processual de validade, com regime jurí­dico bem pecul iar. A princípio, porque a incompetência, em regra, não conduz à extinção do processo sem exame do mérito - salvo as exceções de lei, como o art. 51, Ili, Lei n. 9.099/95. Reconhecida a incompetência, remetem-se os autos para o juízo o competente.

No mais, seu regramento varia a depender da modal idade de competência com que se está l idando (absoluta ou relativa), como se verá no capítulo dedicado ao tema com maior profundidade.

Adianta-se, contudo, que:

i) a incompetência absoluta (de interesse público) pode ser reco­nhecida de oficio, a qualquer tempo, e em qualquer grau de juris­dição - até mesmo depois do trânsito em julgado, dentro do prazo de dois anos previsto para a ação rescisória (art. 485, l i, CPC) -, conduzindo à nu lidade dos atos decisórios praticados pelo juiz (art. 113, §2.0, CPC), se houver prejuízo (DIDIER, 2003, p. 152 e 153).

202

PROCESSO E PRESSU POSTOS

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010). em seu art. 64, § 3°, exclui a previsão de nu lidade do ato decisório, preservando seus efeitos até que seja substituído por outro, se for o caso, do juízo competente.

ii) a incompetência relativa (de interesse das partes) não pode ser reconhecida de oficio, só podendo ser argü ida pelo réu, no prazo de 15 d ias, sob pena de preclusão e prorrogação da com­petência - tornando-se competente o juízo que era incompe­tente -, não conduzindo, contudo, a qualquer invalidade.

� Atenção!

Há quem exclua a competência do rol de pressupostos processuais, porquanto sua ausência não conduza à extinção do processo (CAMARA, 2007, p. 241).

Há quem só exclua a competência relativa, porquanto sua ausência conduza a vício sanável, não havendo nulidade (WAMBIER, 2007, p. 46; BUENO, 2008, p. 407).

4.1.4. Imparcialidade

Não basta, contudo, que haja um órgão i nvestido na jurisdição (investidura), exercendo-a dentro dos l imites de sua competência. É necessário que o ju lgador que o integre seja imparcia l .

A imparcial idade é a exigência de que o juiz seja sujeito desin­teressado, despido de interesse subjetivo no objeto da causa, sem­pre conferindo tratamento igual itário às partes.

É pressuposto processual de validade cuja ausência pode confi­gurar impedimento ou suspeição.

A suspeição opera-se nas hipóteses do art. i35, CPC (ex: amizade íntima do ju iz com uma das partes), caracterizando-se pela possibi­lidade de:

a) ser conhecida de oficio;

b) ser argüida pelas partes no prazo preclusivo de 15 dias a contar da data do conhecimento do fato que a ensejou; e,

c) uma vez acolhida, conduzir à nu l idade dos atos decisórios.

203

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

Há doutrina que exclui a suspeição da categoria dos pressupostos pro­cessuais, em razão da existência de prazo preclusivo para argüi-la, sanando-se com seu decurso (a ex. de WAMBI ER, 2007, p. 46; CARVALHO, 2005, p. 140).

o impedimento dá-se dentro das hipóteses dos arts. 134 e 136, CPC (ex. : ju iz é cônjuge de advogado da parte), caracterizando-se pela possibil idade de:

a) ser conhecido de oficio;

b) ser argüido pelas partes a qualquer tempo e grau de jurisdição -mesmo depois do trânsito em ju lgado, no prazo de 02 anos para ação rescisória (art. 485, ·1 1, CPC); e,

c) uma vez acolhido, conduzir à nu lidade dos atos decisórios.

� Atenção!

o Projeto do NCPC (n° 8046/2010), em seu art. 126, prevê prazo de 15 dias para alegação não só de suspeição, mas também de impedimento.

Além disso, no seu § 4°, estabelece expressamente que: "O tribunal pode declarar a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já pre­sente o motivo de impedimento ou suspeição".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso para provimento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "O impedi­mento do juiz, conforme jurisprudência dominante, pode ser alegado na contestação ou em momento posterior, mediante exceção, não se submetendo à preclusão".

4.2. Objetivos

4.2.1. Intrínseco

O requisito de validade objetivo intrínseco pode ser bem resu­mido como uma exigência genérica de observância das formas pro­cessuais (formalismo processual). Devem ser respeitadas as regras procedimentais e, pois, o devido processo legal formal.

204

PROCESSO E PRESSU POSTOS

Por exemplo, a petição inicial deve ser apta (art. 282, I l i e IV, e/e art. 295, 1 e parágrafo ún ico, CPC), o que exige que:

i . contenha pedido e causa de pedir (completos e claros);

ii. o pedido seja concludente (decorrência lógica da causa de pedir) e juridicamente possível; e,

i i i . uma vez realizada cumulação própria, os pedidos cumulados sejam compatíveis entre si .

Desrespeitadas essas regras formais, haverá defeito objetivo (no pedido ou causa de pedir) e a petição inicial será inepta. E a i népcia não sanada no prazo legal conduz ao indeferimento da in i­cial e extinção do processo sem exame do mérito.

Ainda exempl ificativamente, a citação do réu, enquanto ato for­mal, deve ser realizada em atendimento aos requisitos de lei (arts. 213-233, CPC), para que o processo se desenvolva val idamente. Em caso de ausência ou vício da citação, não sanado e que cause prejuízo (com revelia e derrota do réu), a conseqüência inevitável é a decre­tação de i nvalidade da citação irregular e dos atos que a sucedem.

� Atenção!

Encontra-se doutrina que opta por posicionar como pressupostos autô­nomos a petição in icial apta (a ex. BUENO, 2008, p. 406 e 407; CARVALHO, 2005, p 144) e a citação regular do réu (BUENO, 2008 p. 414; CARVALHO, 2005, p. 147; WAMBI ER, 2007 p. 52).

Enfim, o procedimento e sua totalidade formal devem ser con­duzidos de acordo regras e formas legais, respeitando o contradi­tório, valendo-se do tipo correto de procedimento, promovendo-se as intimações e citações impostas por lei (ex. : art. 246 e 47, pará­grafo único, CPC).

> Atenção!

o art. 246, CPC, prevê que: "É nu lo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir". E, em seu parágrafo ún ico: "Se o processo tiver corrido, sem conheci­mento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado".

205

PAU LA SARNO BRAGA

O que torna o procedimento defeituoso é a falta de intimação do MP. Se, intimado, não intervém, não há, aí, um problema processual, mas, sim, um problema administrativo-discipl inar, só cabendo ao juiz oficiar o Chefe do Parquet para que adote as providências cabíveis.

Mas a não-intimação do MP que não gera prejuízo, não deve conduzir à invalidação do quanto realizado na sua ausência, em nome da ins­trumentalidade das formas (ex. : interveio em nome de incapaz vito­rioso) (assim, N ERY JR; NERY, 2006, p. 426; DIDIER, 2011, p. 282; conclusão 42 do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada; conclusão n. 20 do Lº Encontro Nacional de Processo Civil de 1980; STJ, REsp n. 2903/MA, 4.• T., Rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, j . 07.05. 1991, DJ l0.06.1991; STJ, REsp n. 818.978, 2• T. Rei. Min. Mauro Campbel l Marques, j . 9.8.2011, DJe de 18.08.2011).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRE/BA, de 2010, considerou-se correta a assertiva de que: "A falta de intervenção do Ministério Públ ico não acarreta nul idade do processo, se os menores envolvidos na causa resultaram vitoriosos".

No Concurso Públ ico para Provimento no cargo de Procurador do Estado do Acre, de 2012 (FMP), considerou-se incorreta a seguinte pro­posição: "Será nulo o processo se o Ministério público, intimado, não comparecer aos autos". Ao que parece, a incorreção decorre do fato de não haver nulidade sem prejuízo.

Assim, no concurso público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-GO - de 2012,tomou-se como incorreta a seguinte asser­tiva: "Pelo STJ, a decretação de invalidade do processo, à vista da não intimação do Ministério Público, ocorrerá ainda que não haja prejuízo para os seus fins". Por outro lado, considerou-se correta a afirmativa de que: "A decretação da invalidade retroage ao momento em que em que se fez necessária a intimação do Ministério Público e essa não ocorreu" .

O desrespeito ao formalismo processual gera vício que pode conduzir à i nval idade de um ato processual ou todo procedimento.

Mas essa regra deve ser temperada com os princípios da ins­trumentalidade das formas e do aproveitamento dos atos proces­suais, para que, só venha a ser decretada a i nvalidade, se o ato viciado: i) não puder ser corrigido (com vício sanado); e ii) não puder alcançar sua finalidade, causando prejuízos. É o que se dá com a

206

PROCESSO E PRESSU POSTOS

citação defeituosa que conduz à revelia do réu e sua conseqüente derrota, por exemplo.

As i nvalidades processuais são indesejadas pelo sistema e só devem ser decretadas pelo ju iz, em ú ltima instância, quando não lhe restar nenhuma outra opção (DI D I ER, 2011, p. 248 e 249).

4.2.2. Extrínseco (ou negativos)

O pressu posto de validade objetivo extrínseco (ou negativo) é a exigência de não-ocorrência de determinados fatos estranhos ao processo para que ele se desenvolva val idamente.

Diz-se:

a) extrínseco, por referir-se a fato estranho ao processo;

b) negativo, pois tal fato não pode ocorrer para que o processo se desenvolva validamente; e, por fim

e) tais fatos são impeditivos (impedimentos processuais) porque sua ocorrência impede o desenvolvimento válido do processo.

Os pri ncipais exemplos são a coisa julgada, a litispendência, a perempção e a convenção de arbitragem.

A coisa julgada revela-se um impedimento processual, que se observa quando, se reproduz ação idêntica a outra que já foi ju l ­gada - por decisão definitiva e imutável. Evita duplicidade de ati­vidade processual sobre um mesmo problema jurídico e afasta o risco de decisões diferentes e contrad itórias sobre ele. Garante segurança jurídica.

A litispendência se dá quando se reproduz ação idêntica a outra que está pendente.

Enquanto a coisa ju lgada refere-se a processo já findo (com decisão definitiva e imutável), a l itispendência refere-se a processo em curso (pendente de decisão). A distinção entre elas é temporal.

Entretanto, há semelhança na sua final idade de evitar duplica­ção de atividade processual sobre um mesmo problema jurídico, impedindo a prolação de decisões diferentes e divergentes sobre ele (por segurança jurídica).

207

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

Como já há processo pendente (litispendência) ou findo (coisa ju lgada) para a solução do problema, há quem diga não haver i nteresse-uti­lidade ou necessidade em outra tutela jurisdicional (em duplicidade) sobre o problema, sendo caso de carência de ação - e, até mesmo, ine­xistência da ação e do processo duplicado (cf. BUENO, 2008, p. 414 e 415).

A perempção é a perda do direito de demandar sobre a mesma situação material, por ter-se dado causa a extinção dos processos em que foi deduzida, três vezes, por abandono.

O que se perde não é o d ireito abstrato de ação, nem o direito material, mas, sim, o d ireito concreto de ação sobre aquela mesma situação material (DIDI ER, 2003, p. 338) - ou, como preferem alguns, a perda da pretensão processual (a tutela do estado) e, não, da pre­tensão material (WAMBIER, 2007, p. 74 e 75).

� Atenção!

' Há quem fale em inconstitucionalidade do instituto, pois o abuso do direito de demandar deveria ser punido de outras formas que não impl iquem óbice ao acesso à justiça (BUENO, 2008, p. 417).

� Atenção!

Identifica-se doutrina que nega à perempção a natureza de pressu­posto processual extrínseco/negativo,_pois só configura um impedi­mento processual para o autor e, não, para ambas as partes, como os demais (WAMBI ER, 2007 p. 77).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRT18, de 2008, foi cobrada a seguinte questão: "Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por, não promovendo os atos e dil igências que lhe competir, abandonar a causa por mais de 30 dias, a) não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto,

ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibi l idade de alegar em defesa o seu direito.

208

PROCESSO E PRESSU POSTOS

b) poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, por­que o direito de ação não se confunde com a pretensão de direito material.

e) poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, por­que os erros do advogado não podem prejudicar a parte.

d) só poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto se efetuar o pagamento do décuplo das custas.

e) só poderá i ntentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto se for representado por outro advogado.".

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a".

Já no Concurso Público para provimento no cargo de Técnico Judiciá­riodo TJ/PE, de 2012, foi cobrada a seguinte questão:

"Segundo o Código de Processo Civil brasileiro, há litispendência quando

a) dois processos apresentam o mesmo autor, tendo um deles já tran­sitado em ju lgado.

b) se repete ação que já foi decidida por sentença, da qual não caiba recurso.

e) se repete ação que está em curso.

d) dois processos apresentam o mesmo réu, tendo um deles já transi­tado em ju lgado.

e) dois processos apresentam as mesmas partes, tendo um deles já transitado em julgado".

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "c"

É possível dar-se à perempção, enquanto pressuposto negativo, interpretação ampliativa. para que abranja também os casos em que o autor que dá causa à extinção do processo por três vezes por desistência (já que abandono é desistência tácita) - o que esta­ria em consonância com o espírito da regra que é coibir abusos do direito de demandar (DIDIER, 2003, p. 339).

Por fim, tem-se a convenção de arbitragem - já suficiente­mente abordada no capítu lo de jurisdição. Reitere-se somente a l ição de que é negócio juríd ico de direito privado fi rmado entre as partes, antes ou no curso do processo, que remete a so lução do confl ito existente ou potencia l a juízo arb itral . Costuma ser defi ­n ida como pressuposto de val idade negativo (CARVALHO, 2004, p . 58; D I NAMARCO, V. I l i , 2009, p . i38) - destoando aqueles que dizem

209

PAULA SARNO BRAGA

ser caso de i mpossib i l idade jurídica do pedido (THEODORO JR., V. 1, 2000, p. 277).

Em regra, tais pressupostos de validade negativos caracterizam­-se por poderem ser conhecidos de ofício e argüidos a qualquer tempo e grau de jurisdição. E, uma vez reconhecida sua ausência, diz-se, conduzem a vício insanável e à extinção do processo sem exame do mérito.

Existe controvérsia, entretanto, em torno do regime jurídico da convenção de arbitragem.

Partindo-se de uma interpretação literal do art. 301, § 4°, CPC, só a cláusula compromissória poderia ser conhecida de ofício - já o compromisso arbitral, não. Por isso, há q uem diga que só a cláu­sula compromissória seria um pressuposto processual negativo, o compromisso arbitral, não, devendo ser alegada pelo réu sua exis­tência, sob pena de preclusão e concordância tácita com revogação (WAMBIER, 2007, p. 81 e 353; TESHE IN ER; BAGGIO, 2008, p. 187).

Entretanto, optando por uma interpretação constitucional, à luz da autonomia privada, existem aqueles que defendem que a con­venção de arbitragem (gênero) é negócio jurídico de direito privado, firmado no exercício da l iberdade negocial das partes e que, as partes, assim como tem o poder de "tratar" (selar), também tem o poder de distratar.

Isso ocorreria quando o autor propõe a ação judicial (proposta de distrato) e o réu se omite quanto a existência de convenção (acei­tação tácita do distrato). Partindo dessa premissa, entende-se que não pode ser e la conhecida de ofício e se o réu não argüi na pri­meira oportunidade, preclui, ocorrendo o distrato tácito.

� Atenção!

o P rojeto de NCPC (no 8046/2010), em seu art. 327, § 4º, prevê que a "con­venção arbitral" não pode ser conhecida de ofício.

Contudo, tendo em vista, a literalidade do art. 301, § 4.0, e visando aproveitá-lo, propõe-se que o juiz possa conhecer a cláu­sula compromissória de ofício, até a oitiva do réu, quando passará a depender de requerimento dele, sob pena de preclusão (DID IER, 2011, p. 572).

210

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

Por fim, observe-se, ainda, que, adotada essa segunda interpre­tação (constitucional), a convenção de arbitragem, fugindo à regra, é vício que se sana com a preclusão (e d istrato tácito).

� Atenção!

Viu-se que a regra geral é tais impedimentos poderem ser conhecidos de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição. A coisa julgada é, con­tudo, vício rescisório, que pode ser argüido no prazo de 02 anos para ação rescisória (art. 485, IV, CPC).

Contudo, decorrido esse prazo, podem subsistir 02 ou mais coisas ju lga­das diferentes ou contraditórias sobre a mesma matéria, prevalecendo:

a) para uns, a primeira coisa ju lgada, pela falta de interesse na segunda, que gera carência da ação - determinante da sua inexis­tência (da ação e do processo).

b) para outros, a segunda coisa ju lgada, pois a coisa ju lgada faz lei entre as partes e a posterior revoga a anterior.

Urge, como se sugere, rever a lei, para que, em nome da segurança jurídica, seja enquadrado como vício transrescisório, arguível por ação de nu lidade imprescritível (por todos, apanhado de DIDIER; CUNHA, V. 3, 2011, p. 400 e 401).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para o provimento no cargo de procurador do estado da PGE/SP, de 2005 (VUNESP), entendeu-se que, em tema de pres­supostos processuais de existência e validade do processo, é correto afirmar que "a convenção de arbitragem e a litispendência constituem pressupostos processuais negativos, impeditivos do regu lar exercício da ação", como visto acima.

Asseverou-se, ainda, incorreta a afirmativa de que "se configura a litis­pendência entre a ação anulatória de débito fiscal e a execução fiscal, em razão da identidade jurídica", tendo em vista que a causa de pedir e pedido são distintos.

No Concurso Público para o provimento de cargo de Procurador da República - MPF, de 2011, foi cobrada a questão abaixo. Dentre as proposições abaixo, algumas são falsas, outras verdadeiras:

1 . O requisito da capacidade postulatória admite exceções previstas em lei;

l i . São nulos os atos praticados por ju iz absolutamente i ncompetente;

211

PAULA SARNO B RAGA

I l i . A perempção é pressuposto processual extrínseco e negativo;

IV. O processo, antes da citação do réu, não pode permitir a produção de efeitos.

Das proposições acima:

a) 1 e l i estão corretas;

b) 1 e I l i estão corretas;

e) 1 e IV estão corretas;

d) Nenhuma das opções anteriores está correta.

Foi considerada correta a resposta constante na letra b, conforme lições deste capítulo.

Inclusive, na l inha da questão acima, no Concurso Púb lico para o pro­vimento no cargo de Procurador do Estado do Acre, de 2012 (FMP), tomou-se como incorreta a assertiva de que: "Será inexistente o pro­cesso em que não tenha havido citação".

5. LEITURA CONSTITUCIONAL

Uma boa forma de o leitor assimi lar os diferentes pressupostos processuais é constatando que, em regra, são eles, d ireta ou indireta­mente, manifestação de princípios constitucionais, concretizando-os.

Os pressupostos processuais de existência e validade subjetivos referem-se ao juiz (investidura, competência e imparcialidade) e às partes, (as capacidades de ser parte, processual e postu latória), comportando a seguinte leitura:

a) Os pressu postos relativos ao juiz são manifestação do princípio do juiz natural , que é aquele previamente constituído, compe­tente e isento para apreciar e j ulgar a causa.

b) Já os pressupostos relativos às partes asseguram-lhe um pro­cesso devido, com contraditório efetivo, exercido por pessoas capazes (inclusive tecnicamente) de atuar e defender seus inte­resses em juízo.

Os pressupostos de existência (demanda) e validade objetivos i ntrínsecos (formalismo) e extrínsecos (ausência de impedimentos) permitem a seguinte leitura:

212

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

a) O pressuposto processual objetivo de existência, a demanda (ou provocação inicial), garante, em ultima ratio, a imparcialidade do juiz natural.

b) O pressu posto processual objetivo de validade intrínseco, o res­peito às formas processuais, é simples exigência de observân­cia do devido processo legal formal, com o temperamento da instrumentalidade das formas - que nada mais é do que exigên­cia de ponderação e razoabi l idade na decretação de i nvalida­des, que só deve ocorrer quando imprescindível e considerando os valores em jogo (devido processo legal material).

c) E, por fim, os pressu postos de validade objetivos extrínsecos, in casu, a ausência de impedimentos processuais (coisa ju lgada, litispendência, perempção e convenção arbitral), concretizam valores variados como a segurança jurídica, a boa-fé (e coibi­ção de abusos do direito de demandar) e a autonomia privada (na manutenção ou não da convenção arbitral).

6. ANÁLISE DO SEU PREENCHIMENTO. ART. 267, §3.º, ART. 268 E ART. 301, §4.º, CPC

Os dispositivos citados no títu lo desse item, l idos em conjunto, estabelecem o que parece ser um regime jurídico geral para a aná­lise do preenchimento dos pressu postos processuais, prevendo que:

i) podem eles ser conhecidos de ofício - salvo o compromisso arbitral;

ii) a qualquer tempo;

iii) em qualquer grau de jurisdição;

iv) respondendo o réu pelas custas do retardamento se não alegar na primeira oportunidade que tem para falar; sendo que

v) quando ausentes, conduzem à extinção do processo sem exame do mérito;

vi) não impedindo, pois, a repropositura da mesma ação (salvo hipótese do art. 267, VI, CPC).

Mas esses dispositivos devem ser interpretados sistematica­mente, à luz de outras regras contidas no CPC e considerando-se posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria.

213

PAU LA SARNO BRAGA

A princípio, insta reconhecer que existem pressupostos proces­suais que não podem ser analisados de ofício, como visto ao logo desse capítulo - a exemplo da competência relativa e do compro­misso arbitral - que, por essa razão, são excluídos por alguns dou­trinadores do rol de pressupostos.

Ademais, nem todos podem ter sua presença verificada a qual­quer tempo e grau de jurisdição. Há aqueles que se submetem à preclusão como a competência relativa, a suspeição e, para alguns, o compromisso arbitral (viu-se a controvérsia). E, mesmo os demais, só podem ser reconhecidos de ofício:

a) a qualquer tempo, em ia instância, antes do juiz prolatar a sen­tença;

b) a qualquer tempo, em grau de recurso ordinário, em razão do seu efeito translativo (que devolve questões de ordem pública para l ivre apreciação do tribunal, cf. art. 515, CPC);

c) questionando-se se poderiam ser conhecidos de ofício, a qual ­quer tem po, em grau de recurso extraordinário. I sso porque a regra é que, em sede de recurso extraordinário, o STJ e o STF só possam ju lgar questões decididas pelo tribuna l de origem e que tenham sido, pois, objeto do chamado prequestionamento. Daí os diferentes posicionamentos no sentido:

214

i) de que só a ausência de pressupostos processuais pre­questionada na origem pode ser apreciada (BUENO, 2008, p. 421 e 422; e STJ, RESP n. 3409/AL, 3.• T, rei. Min . Eduardo Ribeiro, j . 29.10.1990, pu bl icado no DPJ de 19.11.1990; STJ, AgRg no Ag n. 47754/RS, 4.• T. rei . Min . Ruy Rosado de Aguiar, j. 7.p995, publ icado no DPJ de 08.05.1995).

ii) qualquer ausência de pressuposto processual pode ser apreciada, independentemente de ter sido prequestionada, bastando que tenham sido abertas as vias extraordinárias, ainda que com o prequestionamento de outra matéria (d. CARNEIRO, 1999, p. 119; SOUZA, 2004, p. 630; MEDINA, 1998, p . 217 e 218; STJ, Lª T., REsp n . 609. 144/SC, rei . Min. Teori Albino Zavascki, j . 06.04.2004, publicado no DPJ de 24.05.2004; STJ, v. T, REsp n . 466.861-SP, Rei . Min. Eliana Calmon, j. 17.6.2004, publicado no DPJ de 29.1i.2004; STJ, Lª T., REsp n. i.080.808/

PROCESSO E PRESSU POSTOS

MG, rei. Min. Luiz Fux, j . i2.05.2009, publicado no DPJ de 03.06.2009; STF, 2.• T., RE n . 298.694, rei . Min. Sepúlveda Per­tence, j. 06.08.2003, publicado no DPJ de 24.4.2004).

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010) parece ter simpatizado com a segunda corrente, tendo em vista que, em seu art. 472, § 3°, prevê que essa matéria pode ser conhecida de ofício a qualquer tempo e grau de juris­dição, "enquanto não ocorrer o trânsito em ju lgado".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Púb lico para provimento no cargo de Defensor Público do DPE/ES, de 2009, considerou-se correta a assertiva de que: "É i ndis­pensável que a litispendência, que pode ser conhecida de ofício e a qualquer momento e grau de jurisdição, tenha sido apreciada nos juí­zos ordinários, para que possa constituir matéria a ser examinada em recurso especial".

Por fim, observe-se que nem sempre a ausência de pressu­postos processuais conduz à extinção do processo sem exame do mérito, por decisão terminativa, i napta a fazer coisa ju lgada, não impedindo a repropositura da mesma ação.

Basta lembrar que a ausência de pressu postos de existência não leva a tal conseqüência pela simples razão de não existir processo a ser extinto.

A ausência de pressupostos de validade, na maior parte dos casos, gera vícios sanáveis (ex.: incompetência, suspeição, impedi­mento, incapacidade), sendo que, alguns, ainda que não sanados, não provocam extinção do feito (ex.: incapacidade do réu). Pode afir­mar, dessa forma, que só a ausência dos pressupostos extrínsecos (negativos) pode levar peremptoriamente à extinção do processo (ex. : litispendência e perempção).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para o provimento no cargo de procurador do TCM-GO, de 2007 (CESPE), foram exigidos os conhecimentos abaixo, com a seguinte questão:

215

PAU LA SARNO BRAGA

"Os pressupostos processuais são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. (. .. ) São, em suma, requisitos jurídicos para a validade e eficácia da relação processual. (Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civi l . Rio de Janeiro: Forense, i997, p. 58). Tendo o texto acima como referência, assinale a opção incorreta. a) No direito processual civil, são pressupostos processuais subjetivos,

entre outros, a capacidade processual e a capacidade postulató­ria; são pressupostos processuais objetivos, entre outros, a citação válida e a inexistência de litispendência.

b) A doutrina do direito processual civil, ao tratar dos requisitos jurí­dicos a que se refere o texto, faz menção a duas espécies, a saber: requisitos de constituição do processo e requisitos de desenvolvi­mento válido e regu lar do processo.

e) De acordo com o CPC, a ausência dos requisitos jurídicos a que se refere o texto pode ser conhecida de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não for proferida a sentença de mérito.

d) A falta de qualquer um dos requ isitos jurídicos a que alude o texto é motivo de extinção do processo pelo juiz, sem resolução de mérito, verificando-se, na hipótese, a preclusão temporal ou consumativa".

Foi considerada incorreta a assertiva "D'.

E mesmo aqueles pressupostos cujo não preenchimento conduz à extinção do processo sem exame do mérito (sem formação de coisa ju lgada), findo o feito, a repropositura da mesma ação:

a) só é possível, se comprovado o pagamento de custas e hono­rários do processo anterior (art. 268, CPC) e se sanado o pres­suposto processual ausente;

� Atenção! É por isso que há quem diga que a decisão de inadmissibil idade (extin­ção sem exame do mérito) e de reconhecimento do vício decorrente da ausência do pressuposto, se torna imutável e autoriza ajuizamento de ação rescisória, pois não se pode voltar a juízo com o mesmo vício (DIDI ER, 2011, p. X).

b) não será possível, se o processo for extinto por litispendência, coisa julgada e perempção - afinal, repropondo-se a mesma

216

PROCESSO E PRESSU POSTOS

ação, incorre-se no mesmo vício. Por isso, diz-se que aí se tem decisão que não examina o mérito, mas que, ao impedir a repro­positura da mesma ação, revela uma imutabil idade e estabi l i ­dade mu ito próxima à coisa julgada, admitindo-se seja atacada por ação rescisória, dentro das hipóteses de lei (a favor, SOUZA, 2010, p. 813 e 814; contra, STF, Tribunal Pleno, AR n .0 1056-6/GO, rei. Min. Octávio Gal lotti, j . 26.1u997, pu blicado no DPJ de 25.5.2001).

7. SUPERAÇÃO DA AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO PROCESSUAL PARA ANÁLISE DO MÉRITO. ART. 249, §2º, CPC

De acordo com o art. 249, §2°, CPC, se o juiz puder ju lgar o mérito da causa em favor de quem se beneficiaria com a decretação da nul idade - pois se prejudicou com vício - deverá superar a causa de nulidade e ju lgar o mérito.

É manifestação do princípio da instrumental idade, pois se o juiz pode ju lgar a causa de forma favorável àquele que foi prejudicado com o vício, não haverá prejuízo para ele que justifique a nu lidade. É o que ocorre quando o juiz supera uma citação defeituosa, que prejudicaria o réu revel, para dar decisão a e le (revel) favorável.

A maioria da doutrina brasi leira só admite aplicabilidade res­trita dessa regra, aceitando que o juiz possa superar a nul idade de UM ATO PROCESSUAL para julgar o mérito em favor do prejudicado com o defeito (e beneficiado com a nul idade), como no exemplo acima. Não poderia o juiz superar a nul idade de todo o procedi­mento (sua inadmissibi l idade) para julgar o mérito em favor do réu (que seria beneficiado com a nu l idade), pois seria afronta ao nosso sistema de nu l idade do processo por ausência de pressuposto pro­cessual, que suprime o poder do juiz ju lgar o mérito em casos tais (art. 267, caput, IV, § 3°, CPC) (assim, MOREIRA, 1989, p. 89; WAMBIER, 2007, p. 198).

A doutrina minoritária admite aplicabilidade ampla dessa regra, isto é, que o juiz supere a ausência de pressuposto proces­sual (e nu l idade do processo), para que ju lgue o mérito favorável para o réu. Mas isso só seria possível, ressalvam, para superar vícios menos gravosos que decorram do desrespeito às regras que protegem i nteresse das partes, estritamente particulares (ex.: capa­cidade processual, postulatória, ausência de juntada de documentos

277

PAU LA SARNO BRAGA

indispensáveis). Se estiver em jogo i nteresse público, a i nadmissibi l i ­dade da demanda e nu lidade do processo jamais poderia ser supe­rado (ex.: incompetência absoluta e litispendência) (Assim, MARl­NON I, 2006, p. 476; BEDAQUE, 2008, p. 195 ss.; D IDI ER, 2011, p. 285 e 286) .

._ Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/ 2010). no seu art. 475, prevê que: "O juiz pro­ferirá sentença de mérito sempre que puder julgá-lo em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento do prel iminar", parecendo perfi lhar a segunda visão, da minoria.

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Públ ico para provimento no cargo de Procurador do Estado da PGE/ES, de 2008 . considerou-se correta a assertiva de que: "Em se tratando de nul idade absoluta, o ju iz é obrigado a declará-la, salvo quando o mérito possa ser decidido em favor da parte que apro­veite a declaração de nu lidade".

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Subs­tituto - TJ-SC, de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "Mesmo reconhecendo existente uma nu lidade, deve o juiz deixar de declará-la se no mérito puder ju lgar a favor da parte a quem sua decla­ração aproveitaria".

278

C a p í t u l o V I I

Atos e Vícios Processuais Sumário • l. Conceito de atos processuais - 2. Carac­terísticas dos atos processuais - 3. Classificação dos atos processuais: p. Atos das partes; p. Atos do juiz: p.i. Decisões e despachos; 3.2.2. Decisões do juízo singular; p.3. Decisões do juízo colegiado; 3-2-4· Importância da classificação; p.5. Quadro sinótico; p.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC; 3-3- Atos dos auxiliares - 4. Formas dos atos pro­cessuais - 5. Lugar dos atos processuais - 6. Tempo dos atos processuais - 7. Vícios processuais: 7 .l. Gene­ralidades; p. Classificação dos defeitos e nulidades. Regime jurídico: p.1. Galeno Lacerda; p.2. Classifi­cação de Teresa Arruda Alvim Wambier; 7.2.3. Classi­ficação de Fredie Didier Jr; 7.3. Princípios correlatos: n.1. Jnstrumentalidade das formas (ou transcendên­cia). Arts. 244, 248, segunda parte, 249, §i.• e 250, CPC; n.2. Aproveitamento dos atos processuais. Fungibili­dade. Art. 244, CPC; 7.3.3. Lealdade ou proteção. Veda­ção ao venire contra factum proprium. Art. 243, CPC.

i. CONCEITO DE ATOS PROCESSUAIS

Viu-se que o processo é, em uma perspectiva externa, proce­dimento. É uma sucessão encadeada de atos processuais voltados para a obtenção de um ato final que é o provimento jurisdicional e seu cumprimento.

Os atos processuais que o integra m são atos humanos de vontade que a norma processua l tenha como aptos a produzir efeitos no processo . Há quem exija que tenham s ido praticados por sujeitos processuais e no curso do proced imento, não enxer­gando que há atos processuais praticados dentro e fora do pro­cedimento (ex.: foro de e leição, outorga de procuração, conven­ção de arbitragem etc.) (D I NAMARCO, V. l i , 2009, p. 484 e 485; cf. em D ID I ER; NOGUE IRA, 2011 , p . 29-31).

Tende a predominar a doutrina que defende que todos e les são atos jurídicos em sentido estrito, não havendo vontade autônoma

219

PAU LA SARNO B RAGA

(ou l iberdade) das partes na escolha da categoria em que devem se enquadrar ou dos seus efeitos. Seus efeitos seriam predeterminados por lei (ex.: citação, i ntimação ou atribuição de valor à causa).

Su bsiste, contudo, a visão doutrinária que prega a existência de negócios processuais, em que há vontade autônoma dirigida não só à prática do ato, como também à escolha da sua categorização e dos seus efeitos (ex. : foro de eleição, convenção sobre distribuição do ônus de prova ou suspensão do processo, cf. arts. 1n, 265, l i, 333, parágrafo único, CPC) (a favor, MOREIRA, 1984, p. 87-98; RODRIGUES, 2003, p. 37 e 38; ARRUDA ALVIM, 2003, p. 495 e 496; PONTES DE M IRANDA, 1997, p. 4, 19 e 20; contra, o que é tendência, LI EBMAN, 1985, p. 226 e 227; DINAMARCO, V. l i , 2003, p. 472; ROCHA, 2003, p. 242 e outros).

Tais atos processuais (negociais ou não) não se confundem com os fatos processuais em sentido estrito, que são acontecimentos naturais (independentes da vontade humana), que podem ter repercussão no processo, como a morte de uma das partes ou o passar do tempo que conduza à maioridade (d. arts. 7.0, 8 .0 e 265, 1, CPC) (a favor, ROCHA, 2003, p. 241 e 242; RODRIGUES, 2003, p. 37; ARRUDA ALVIM, 2003, p. 494;

MITIDIERO, Comentários, 2005, p. 13; contra, PASSOS, 2002, p. 64 e 65).

Distinguem-se, também, dos atos-fatos processuais (ou atos materiais, para alguns), que, apesar de serem atos humanos, o direito considera irrelevante a vontade em praticá-los, para pro­dução do efeito previsto em lei (ex. : pagamento de custas, revel ia, qualquer perda de prazo) (assim, PASSOS, 2002, p. 66 e 67; MITIDIERO, 2005, p. 14; DIDIER; NOGUEIRA, 20ll, p. 43 ss.).

Em suma:

- -. .. • ,r, •• . 1 • C 1TalftW -Origem Natureza

Conduta Conduta Conduta h u mana h u mana humana

Relevante para Relevante para

Vontade Inexistente Irrelevante configuração configuração do

do ato ato sua catego-rização e efeitos

Escolhidos (em Efeitos Legais Legais Legais maior ou menor

medida)

220

ATOS E VÍC IOS PROCESSUAIS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do lRT14, de 2008, considerou-se incorreta a assertiva de que: "O ato processual pode ser conceituado como toda e qualquer manifestação de vontade que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual, somente podendo ser praticado pelo juiz ou pelas partes".

O foco do presente capítulo são os atos jurídicos processuais (negociais ou não).

2. CARACTERÍSTICAS DOS ATOS PROCESSUAIS

São características dos atos processuais (AMARAL SANTOS, 2010, p. 290):

a) sua coordenação em série, pois não se apresentam isolada­mente, compondo aqui lo que se convencionou chamar de elos de uma corrente;

b) sua ligação pela unidade do escopo, vez que se realizam visando um ato final (provimento jurisdicional), que encerrará o proce­dimento (ou uma fase sua naquela instância). Por isso, o efeito de cada ato não é autônomo, existindo apenas e tão somente no processo, para preparar os atos seguintes, rumo ao ato final - ressalvando-se alguns atos que produzem efeitos externos, como a propositura da demanda e a citação válida; e

e) sua interdependência, afinal, como são coordenados em série e se ligam pela un idade do escopo, apresentam entre si graus de i nterdependência, ora maiores, ora menores.

O procedimento é um todo unitário. Os atos que o compõem não têm, a princípio, objetivos próprios. É com a sucessão ordenada de atos que se mira um objetivo maior que é o oferecimento da tutela jurisdicional . E a sua união é que lhe imprime esta eficácia.

Em regra, cada ato isolado só tem o valor de preparar atos sub­seqüentes. Daí a i nterdependência dos atos procedimentais, pela qual os atos "anteriores nada produzirão de prático sem os poste­riores e estes têm sua val idade condicionada à dos que os prece­dem" (DI NAMARCO, 2009, p. 460).

221

PAU LA SARNO B RAGA

Em outras palavras, de um lado, um ato processual nada produz de prático sem a prática de atos subseqüentes; de outro, cada ato processual tem sua validade condicionada à regu laridade dos atos precedentes, dos quais dependa - além de ser condicionada à sua própria regu laridade.

Nesse contexto, o art. 248, CPC, dispõe que "anu lado o ato, repu­tam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele depen­dam; todavia, a nu l idade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que . dela sejam independentes".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2008, no Concurso Públ ico para Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, foi considerada correta a assertiva de que: "Nos atos processuais complexos, a nu lidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes".

No Exame da OAB Unificado, de 2008 , considerou-se incorreta a asser­tiva de que: "Anulado um ato processual, mesmo que se trate de um ato complexo, todos os atos subseqüentes a ele serão também anu lados, ainda que sejam independentes entre si e que a nulidade se refira a apenas uma parte do ato."

Já no Concurso para provimento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A nulidade de um ato implica a nulidade de todos os atos subsequentes".

Daí se infere que cada ato processual pode ser i nvalidado não só por um defeito próprio (que lhe é inerente), como também por defeito de um ato anterior - por vícios próprios ou por vícios ante­riores.

E, a lém d isso, se for vic iado um ato essencia l que contamine a própria postu lação i n ic ia l , todo o proced imento pode ser, em conseqüência, macu lado e i nva l idado - a exemp lo da i rregu la­r idade da petição i n ic ia l não sanada (arts. 295, 1, 267, IV, CPC) -, com a extinção do p rocesso sem exame do mérito (D INAMARCO, 2009, p. 460).

Esse é o chamado "efeito expansivo " da nu l idade processual (ou expressão do princípio da causalidade), que pode contaminar atos segu intes ou todo procedimento (DINAMARCO, 2009, p. 617) .

•

222

ATOS E VÍC IOS P ROCESSUAIS

3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

3.1. Atos das partes

Os atos das partes podem ser classificados em (AMARAL SANTOS, 2010, p. 295 e 296; CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, p. 360 ss.):

a) Postulatórios, que são aqueles em que se postulam pronuncia­mento do juiz, seja quanto à admissibi l idade da postu lação (a regu laridade do processo), seja quanto ao seu conteúdo (mérito) - a ex. da petição in icial, contestação, recurso.

b) Instrutórios, que se destinam a convencer o juiz, seja com alega­ções de fato, seja com a proposição e produção de provas sobre elas. Destacam-se, assim, como espécie, os atos probatórios pro­priamente ditos ou instrutórios em sentido estrito (cf. sentido do art. 454, CPC), consistentes no oferecimento e produção de provas.

e) Reais ou de afirmação, que se "manifestam pela coisa, não pela palavra" (AMARAL SANTOS, 2010, p. 296). As partes não postu lam, só agem materialmente. Trata-se de atos-fatos materiais, em que a vontade do agente é irrelevante para o direito, que valora o ato humano como se fosse um fato, um acontecimento. São exemplos o pagamento de custas, o comparecimento físico na audiência, exibição de documentos etc.

d) Dispositivos (ou negócios processuais, para algu ns), que são declarações de vontade destinadas a dispor da tutela jurisdicio­nal ou de alguma posição jurídica processual. Podem ser:

d.t. unilaterais, quando a declaração é de uma só parte - a ex. da desistência da ação ou de recurso, do reconhecimento da procedência do pedido, da renúncia ao di reito;

d.2. concordantes, quando uma parte adere à vontade da parte contrária, seja expressa, seja tacitamente. É o que se dá com a concordância do réu com a desistência da ação (art. 267, §4.º, CPC) ou com modificação de competência relativa, não excepcionando o foro escolhido (art. 114, CPC); e

d.3. contratuais , que se configura em casos em que a decla­ração de vontade é de ambas as partes. Basta imaginar a convenção para suspensão do processo, foro de eleição, compromisso arbitral (arts. 265, l i, 111, e 267, VI I, CPC).

223

PAU LA SARNO B RAGA

Na forma do art. 158, CPC, os atos da parte consistentes em declaração uni lateral ou bilateral de vontade (o que exclui, para alguns, os atos reais e instrutórios), produzem efeitos imediatos , para constitu ir, modificar ou extinguir "direitos processuais", inde­pendentemente de redução a termo ou de homologação judicial. Entretanto, a desistência do processo só produz efeitos depois de homologada por sentença (art. 158, parágrafo único, CPC).

Nos artigos seguintes, constam algumas regras a mais quanto à prática de atos pelas partes (e seus advogados).

O art. 159, CPC, impõe às partes a apresentação de duplicata ("cópia datada e assinada") de todas as petições e documentos que instruírem o processo, se não constantes de registro públ ico, para a formação dos autos suplementares pelo escrivão ou chefe de secretaria - salvo nas Capitais dos Estados e no Distrito Federal.

Considerado o art. 1063, CPC, conclui-se que a formação dos autos suplementares não é obrigatória. Isso porque, em caso de desaparecimento dos autos originais, inexistindo autos suplemen­tares, as partes podem promover a sua restauração por procedi­mento ali previsto (NERY, 2006, p. 371, 1041 e 1042). Inc lusive, o asso­berbamento de trabalho do nosso Jud iciário tem legitimado o não cumprimento de mais essa formalidade (SANTOS, 2004, p. 418).

Só que, uma vez formados os autos suplementares, não podem sair do cartório, salvo para conclusão do juiz, em caso de ausência dos originais, hipótese em que os prazos correrão em cartório, sem que os autos-dupl icata possam dali ser retirados (art. 159, §2.0, CPC; SANTOS, 2004, p. 418).

Por fim, tendo em vista não ser obrigatória a formação desses autos suplementares, considera-se válido ato da parte que é pra­ticado sem a apresentação da referida dupl icata ("cópia datada e assinada") (NERY, 2006, p. 371).

O art. 161, CPC, contém regra proibitiva para as partes (e seus advogados), vedando que lancem "cotas marginais e interlineares" nos autos.

Quando a parte é int imada, dando-se vista dos autos ao seu advogado (por "termo de vista"), admite-se que se man ifeste por

224

ATOS E VÍC IOS PROCESSUAIS

"cota", isto é, por um escrito ou n ota registrado d i retamente em folha avulsa dos autos - jamais no verso ou anverso de petições ou documentos (q ue, por qualquer razão, podem vir a ser desen­tranhados) (SANTOS, 2004, p. 422; e, STJ, ad mitindo cota do advo­gado quando lhe é dada vista, STJ, REsp n .0708.441, 2.• T., rei. M in . Castro Meira, j . oro3 .06, pu bl icado no DPJ de 20.03.2006; REsp n . 793964/ES, Lª T., rei . M in . Luiz Fux, j . 03.04.2008, pub l icado no Dje de 24.04.2008).

O que não se admite são as cotas marginais ou interl ineares, que são escritos ou notas lançados i rregu larmente por advogado, sem que tenha sido lavrado "termo de vista" dos autos, e que podem acabar alterando o significado de atos já praticados, em comprome­timento da segurança jurídica (SANTOS, 2004, p. 422; assim STJ, REsp n .0708.441, 2.• T., rei. Min . Castro Meira, j . oro3.06, publicado no DPJ de 20.03.2006).

Trata-se de i lícito, que, na forma do art. 161, CPC, conduz à ado­ção de duas providências pelo ju iz: a) uma providência saneadora, consistente em ''mandar riscá-las" (as cotas irregulares) dos autos; e b) uma providência punitiva, com a Imposição de multa corres­pondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário • TRF5, de io12 (FCC), de acordo com o gabarito oficial, considerou-se incorreta a assertiva de que "é possível às partes lançar nos autos cotas marginais ou interlineares, desde que em linguagem processual de praxe".

Questiona-se se o to d ubllnhar documentos (petições, deci­sões etc.) se enquadra no tipo do art. 161, CP(, inc lusive para fins de imposição da mu lta al i prevista (controvérsia constatada por TEOTÔ­N IO, 2009, p. 295 e 296):

1) hâ quem diga que sim, pois admitidos traços, mesmo que a lápis, em pouco tempo os autos estariam repletos de anotações que o desfigurariam (ARAGÃO, 2000, p . 29; e, incidentemente, STJ, REsp n. 708.441, 2.• T., re i . Min . Castro Meira, j. 07.03.06, publicado no DPJ de 20.03.2006);

225

PAU LA SARNO BRAGA

ii) há quem diga que não, pois enunciados normativos que impõem sanção devem ser interpretados restritivamente (DALL'AGNOL, 2007, p. 249);

iii) subsistindo posição intermediária, no sentido de que a melhor solução é aplicar-se a multa apenas em caso de reincidência, mediante prévia advertência do juiz (SANTOS, 2004, p. 422).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2008, no Concurso Público para Auditor do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, foi considerada i ncorreta a assertiva de que: "Em regra, os atos das partes, consistentes em declarações uni laterais ou bilaterais de vontade, não produzem imediatamente a constituição, a mod ificação ou a extinção de direitos processuais".

No Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRT5, de 2008, considerou-se incorreta a assertiva de que: "A produção dos efeitos do pedido de desistência da ação dispensa a homologação deste por sentença".

� Atenção!

Diz-se que cada um desses atos poderá ser constitutivo, impeditivo ou extintivo de situações jurídicas processuais. Mas subsistem os atos pro­cessuais neutros, que não gozam de nenhuma das eficácias ju rídicas cita­das, mas mera "eficácia técnica ou prática", com a alegação de um direito federal, por ex. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, p. 360), que é mera sugestão de enquadramento dos fatos deduzidos na norma ali invocada.

3.2. Atos do juiz

O pronunciamento judicial é ato pelo qual o juiz soluciona ques­tões ou toma providências dentro do processo. Os arts. 162 e 163, ambos do CPC, trazem uma classificação dos pronunciamentos judi­ciais. Cabe analisá-la e i nterpretá-la.

Mas, antes, frise-se, ao lado desses pronunciamentos jud iciais, fala-se em outros atos do juiz, os chamados atos materiais, que são atividades instrutórias ou de mera documentação, como a inquirição de testemun ha, das partes, inspeção de coisa ou pessoa, o ato de rubricar e assinar ata de audiência (MOREIRA, 2008, p . 241; AMARAL SANTOS, 2010, p. 297 e 298; DINAMARCO, 2009, V. 1, p. 504).

226

ATOS E VÍC IOS PROCESSUA IS

3.2.1 . Decisões e despachos

Os pronunciamentos jud iciais se su bdividem em decisões ou despachos.

As decisões são atos pelos quais o ju iz resolve questões dentro do processo, sejam elas incidentais (controvérsias tático-jurídicas) ou principais (pedidos).

Os despachos têm definição legal por exclusão: "Todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma". Com isso, o legislador não diz muito, não atribuindo um significado ao despacho, constata-se (DINAMARCO, 2009, p. 510)

Mas é possível concluir, por exclusão, que são atos destituídos de conteúdo decisório. São atos de mera movimentação processual. Como, por exemplo, o ato de designação da data da audiência, ato pelo qual a determina a remessa dos autos para o contador etc.

.,. Atenção! Há quem fale em doutrina em dois tipos de despacho : os meramente ordinatórios (ou de expediente ou mero expediente), praticados pelo cartorário (sem caráter decisório), e os despachos propriamente ditos, praticados pelo magistrado (com caráter decisório). Essa lição ganhou força com o advento da Lei Federal n.0 8.952/94, que introduziu um § 4.º ao art. 162, atribuindo aos serventuários do cartório a prática dos atos "meramente ordinatórios" (ARAGÃO, 2000, p. 43 e 44). Outros doutrinadores defendem, a seu turno, que os despachos, em geral, não tem conteúdo decisório. Se o ato do juiz tiver conteúdo deci­sório, despacho não é, mas, sim, decisão que desafia agravo (MOREIRA, 2008, p. 243, 244, 350 e 351; DINAMARCO, 2009, V. 1, p. 510 e 5u; STJ, REsp n. 195.848/MG, 4.• T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j . 20.1i.01, DJ de 18.2.2002).

Mas o objetivo principal é tratar das decisões.

3.2.2. Decisões do juízo singular

São decisões proferidas pelo juízo singular a sentença e a deci­são i nterlocutória.

O art. i62, §i.0, CPC, em sua redação originária, dispunha que sentença é ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

227

PAU LA SARNO BRAGA

Com a vigência da Lei Federal n .0 11.232/2005, alterou-se esse parágrafo, que passou a dispor que: "Sentença é o ato do juiz que impl ica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei", não mais se referindo ao seu caráter extintivo do processo.

O objetivo da alteração foi deixar claro que, com as últ imas reformas, o j uiz, ao prolatar uma sentença, não necessariamente "põe termo ao processo", nem mesmo fi na l iza seu ofício j u risdi­c ional em primeira i nstância, como antes acontecia. Com a prola­ção da sentença, o ju iz dá cabo da fase de conhecimento, sendo possível que dê contin u idade ao proced imento com as subse­qüentes fases de l iqu idação e/ou execução. Tu do isso, dentro do mesmo processo.

Portanto, hoje, pode-se dizer que a sentença é ato que encerra uma fase do procedimento de primeira instância (cognitiva ou exe­cutiva).

Mas o legislador fez opção conceituai diversa. Preferiu estabele­cer que sentença é o ato que conduz a uma das situações previstas nos artigos 267 e 269, CPC - de extinção do processo sem resolução do mérito ou de resolução do mérito, respectivamente.

O legislador relaciona o conteúdo da sentença a estes artigos.

Não percebe, contudo, que esse não é conteúdo exclusivo da sentença e não serve, pois, para diferenciá-la das demais decisões judiciais. Basta pensar que existem outras decisões, que não encer­ram uma fase do procedimento em primeira instância, e podem ter esse conteúdo (resolução ou não do mérito), a exem plo, da decisão que indefere parcialmente a petição inicial (art. 267, 1 , CPC) e da deci­são que reconhece a decadência de um dos pedidos cumu lados (art. 269, IV, CPC).

Assim, com uma interpretação sistemática do art. 162, §i.0, CPC, mais adequado estabelecer um conceito de sentença que não con­sidere seu conteúdo, mas, sim, sua local ização procedimental (topo­logia). A sentença é o ato que põe fim a uma fase do procedimento em primeira instância (cognitiva ou executiva), resolvendo ou não o mérito (DID IER; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 282 ss.).

A sentença pode ser então a) definitiva, se enfrentar o mérito; ou b) terminativa, se não enfrentar o mérito.

228

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

Resta definir a decisão interlocutória.

Nos termos do art. i62, §2.0, CPC: "Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente". E esse conceito legal também é digno de reparos.

De um lado, porque, com as ú ltimas reformas, a decisão interlo­cutória deve ser com preendida como aquela dada no curso de u ma fase do procedimento em primeira instância, sem encerrá-la - até porque, encerrando-a, sentença será.

De outro, pelo fato de que a decisão i nterlocutória não se l imita a resolver questões i ncidentais (ex. : decisão que ju lga exceção de incompetência). Pode solucionar, outrossim, questão principal (pedido) (ex. : decisão que reconhece a decadência de um dos pedi­dos ou concede l iminar).

Contrapon do, sistematicamente, os §§ l.º e 2.0 do art. 262,

percebe-se que o critério distintivo erigido pelo legislador para diferenciar sentenças e decisões interlocutórias foi o topológico (de localização procedimental do ato), podendo-se afirmar que:

a) sentença é ato pelo qual o ju iz encerra uma fase do procedi­mento de primeira instância, resolvendo ou não o mérito;

b) decisão interlocutória é ato pelo qual o juiz resolve questões, no cu rso de uma fase do procedimento de primeira instância, sem encerrá-la.

Observe-se, contudo, que o conceito literal de lei, acima exposto, é diverso.

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu artigo 170, contém definições para tais atos do j uiz mais consentâneas com o que ora se prega:

"Art. i70. Os pronunciamentos do ju iz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1° Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução.

§ 2° Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre na descrição do § i•".

229

PAULA SARN O BRAGA

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2011, no Concurso para Analisa Judiciário do Tribunal de justiça do Espírito Santo, considerou-se incorreta a assertiva de que "Sentença é ato processual do juiz, mediante o qual se resolveu não o mérito da causa, pondo fim ao processo, em qualquer das duas hipóteses".

No Concurso para o provimento no cargo de Juiz do TJ/PI, de 2007, con­siderou-se i ncorreta a assertiva de que "Nas decisões interlocutórias, o juiz soluciona incidentes no curso do processo, com ou sem a extin­ção de qualquer das relações jurídicas processuais instauradas, deter­minando o prosseguimento do processo com relação à su bsistente. O recurso cabível contra a decisão que extingue a relação jurídica é a apelação e contra aquela que não a extingue é o agravo, na forma retida ou de instrumento". Afi nal, decisão interlocutória não exti ngue a relação processual.

3_2.3. Decisões do juízo colegiado

As decisões proferidas pelos órgãos colegiados são os acórdãos e as decisões monocráticas.

o acórdão, previsto no art. i63, CPC, é a decisão dada por um órgão colegiado, que pode ser um órgão fracionário ou plenário de tribu nal (ex.: câmara, turma, seção) ou uma turma recursai . Decorre de um concurso de vontades dos membros que integram o órgão colegiado.

Já a decisão monocrática, que não conta com menção expressa no CPC, é decisão isolada (singular) de um só membro do colegiado (como o Relator ou o Presidente, a ex. art. 527, l i e I l i , CPC).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Públ ico para provimento no cargo de Oficial de Apoio Judi­cial, do TJ/MG, de 2010, foi cobrada a questão abaixo:

"Assinale os atos judiciais previstos no Código de Processo Civil.

a) Despacho ordinatório, sentença e parecer. b) Despacho, decisão interlocutória, sentença e acórdão. e) Despacho de mero expediente, contradita e acórdão. d) Conclusão dos autos, sentença de mérito e acórdão". Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a letra "b".

230

ATOS E VÍCIOS PROCESS UA IS

3.2.4. Importância da classificação

A importância prática dessa distinção deve-se, em especial, ao fato de o legislador ter optado por deixar os despachos irrecorríveis (art. 504, CPC) e as decisões recorríveis, prevendo para cada moda­l idade de decisão um determinado tipo de recurso. É o chamado "paralel ismo recursai".

Por exemplo, em regra, cabe apelação contra sentença e agravo contra decisão i nterlocutória (arts. 513 e 522, am bos do CPC) - regra esta que comporta detalhamentos e exceções em estudo do sistema recursai.

Ressalte-se, enfi m, que a recorribi l idade da decisão independe do nome que lhe foi atribuído pelo juiz ou pelo legislador. Mesmo que se denomine dado pronunciamento de "despacho", se tiver con­teúdo decisório - resolvendo questões e causando gravam e -, será ele recorrível (MOREIRA, 2008, p. 241 ss.).

3.2.5. Quadro sinótico

Eis um quadro sintético dos principais pronunciamentos judi­ciais:

Decisão interlocutória

juízo Singular Sentença: terminativa (sem exame do (critério topológico) mérito) ou definitiva (com exame do

. . . - mérito)

Juízo Colegiado Monocráticas

(critério orgânico) Acórdão

.. - r ,:911 •l.."" Atos não decisórios -

3.2.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC

Todas as decisões hão de ser proferidas na forma d o art. 458, CPC, e, portanto, serão fundam entadas. Mas as decisões i nter­locutórias e monocráticas serão fundamentadas de modo con­c iso (art. 165, CPC) - o que não parece adequado se enfrentarem

237

PAU LA SARNO BRAGA

mérito -, bem como aquelas meramente terminativas podem ser concisas (art. 459, CPC).

Os atos decisórios serão redigidos, datados e assinados pelo ju iz. Quando proferidos em audiência, serão reduzidos a termo pelo escrivão ou outro serventuário, e, depois, submetidos à apreciação do órgão judicial para revisão e assinatura (art. 164, CPC).

A assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei (art. 164, parágrafo único, CPC).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Púb lico para provimento no cargo de Agente Administra­tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que: "não tem valor legal a assinatura do juiz feita eletronicamente".

3.3. Atos dos auxiliares

Os atos dos auxil iares da justiça podem ser de movimentação, documentação, execução e comunicação (cf. AMARAL SANTOS, 2010, p. 298 ss.; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p . 360).

Os atos de movimentação visam dar impulso e andamento ao processo. São exemplos: conclusão dos autos para o juiz, a remessa dos autos a outro órgão ju lgador, termo de vista dos autos ao Minis­tério Públ ico, expedição de mandados e ofícios.

E o art. 168, CPC, já com uma exigência de documentação (como exposto abaixo), prevê que todos estes termos de "juntada, vista, conclusão e outros semelhantes constarão de notas datadas e rubri­cadas pelo escrivão".

Nesse contexto, há precedente do STJ, considerando inexistente termo de juntada de mandado de citação realizado por estagiário, por violação ao art. 168, CPC, não dando início, pois, ao prazo para contestação (STJ, REsp n. i.020.729, 4.• T., Rei . Min . Aldir Passarinho J r., j . 18.poo8, DJ de 19.5 .2009).

Os to ct docum ntac o são aqueles que certificam e atestam a práticas de atos pelas partes, pelo magistrado ou outros órgãos auxil iares da justiça. São exemp los: certidão de que o mandado foi

232

ATOS E VÍC IOS PROCESSUAIS

entregue ao oficial a quem cabe cumpri- lo, certidões de intimação, de recebimento da petição inicial etc.

Especificamente no que se refere ao recebimento da peti­ção inicial, os arts. 166 e 167, CPC, prevêem formalidades a serem seguidas pelo escrivão, d ispondo que : "ao receber a petição in i ­c ia l de qua lquer processo, o escrivão a autuará, men cionando o juízo, a natureza do feito, o nú mero de seu registro, os nomes das partes e a data do seu início; e procederá do mesmo modo quanto aos volumes que se forem formando". Além disso, destaca-se, em term os de documentação, a exigência de que numere e rubrique todas as folhas dos autos ( incl usive se sup lementares) (art. 168, CPC).

Também no contexto da documentação, dispõe-se, no art. 169, que os atos e termos (todos escritos) do processo serão redigidos em tinta escura e indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram - sendo que, não querendo ou não podendo fazê-lo (assinar), o escrivão certificará, nos autos, a ocorrência.

A teor dos arts. 169 e 170, CPC, os atos poderão ser dati lo­grafados, por via mecânica, ou d igitados por computador. I nclu­sive, admite-se o uso da taquigrafia, estenotipia ou qualquer outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal . Mas essa possibil i­dade fica restrita aos atos jud iciais, não aos das partes.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Agente Administra­tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que: "é vedado o uso da taquigrafia ou da estenotipia em qualquer juízo ou tribunal".

Em qualquer caso, conforme os arts. 169 e 171, CPC, é proibido o uso de abreviaturas e que sejam deixados espaços em branco - salvo se inutilizados. Não são admitidas, também, entrel inhas, emendas ou rasuras, a não ser que sejam expressamente ressalva­das. O objetivo é evitar atitudes fraudulentas, com uso i lícito desses espaços e lituras.

233

PAULA SARNO BRAGA

No Juizado Especial Cível. somente os atos reputados essenciais serão registrados, resumidamente, em notas manuscritas, datilogra­fadas, taq uigrafadas ou estenotipadas. Todos os demais atos pode­rão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inu­tilizada após o trânsito em ju lgado da decisão (art. 13, §3 .º, Lei n .0 9099/95). Admite-se, assim, gravação fonográfica para documentar a audiência.

Situação diversa é a dos chamados processos eletrônicos.

Nos termos d o art. 169, §2.0, CPC, i nc lu ído pe la Lei n° 11 .419, de 2006: "Quando se tratar de processo total ou parcia l m ente eletrôn ico, os atos p rocessua is p raticados na presença do ju i z poderão ser p roduz idos e armazenados de modo i ntegra l ­mente digital em arqu ivo e letrô nico i nv io lável , na forma da le i, med iante registro em termo que será assi nado digita lmente pelo ju iz e pe lo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pe los advogados das partes".

Entretanto, o §3.º deste mesmo dispositivo prevê que, em havendo "contradições" no quanto transcrito e armazenado, deve­rão ser impugnadas no momento da prática do ato, oralmente, sob pena de preclusão. O ju iz deverá decid ir a questão de p lano. E, ambos, impugnação e decisão, deverão ser reduzidas a termo.

Os atos de execução são atos de cumprimento de ordem e man­dados judiciais, fora do juízo (a ex. da penhora e busca-apreensão). Normalmente, são realizados por oficial de justiça.

Já os atos de comunicação são as citações e intimações imple­mentadas por obra do escrivão, com auxílio dos correios, órgãos de imprensa ou de comunicação, ou pelo oficial de justiça, no cumpri­mento dos mandados judiciais.

� Como essé assunto foi cobrado em concurso?

No Concu rso Público para provimento no cargo de Analista do Banco Central, BACEN, de 2010, foi cobrada a questão abaixo: "Um morador de Natal (RN) apresentou petição i nicial com pedido inde­nizatório por meio do procedimento ordinário, buscando a reparação de danos materiais e morais causados por acidente aéreo que vitimou seus pais. Regularmente citados, os réus (a empresa aérea, a seguradora e o piloto) . apresentaram, concomitantemente, contestação, exceção

234

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

de incompetência e reconvenção. Havendo recurso de agravo, for­mulado pela parte excipiente, o magistrado proferiu decisão i nterlo­cutória, rejeitando a exceção de i ncompetência. Após a i nstrução da causa, o pedido foi ju lgado procedente por sentença que foi objeto de recurso de apelação, que restou improvido por acórdão proferido, à unanimidade, pela i° Câmara Cível do Tribunal de J ustiça do Estado do Rio Grande do Norte. Foram interpostos três recursos especiais, formu­lados pelas partes vencidas. Os recursos foram inadmitidos, ofertados agravos de instrumento, tendo os autos retornado ao juízo de primeiro grau, onde, por ato do escrivão, foi dada vista às partes. O vencedor requereu a execução do ju lgado por meio de requerimento postulando o cumprimento de sentença. Assim, constitui(em) ato(s) 1. de postulação do autor, a petição inicial; li. postulatórios dos réus, a contestação, a exceção de i ncompetência,

a reconvenção; Ili. de movimentação, o praticado pelo escrivão; IV. do Juiz, a decisão interlocutória, a sentença e o acórdão; V. de instrução das partes, a execução do ju lgado. São corretos APENAS os atos

a) 1 e l i .

b) 1 e V.

e) 1, li e V.

d) 1, l i, I l i e IV.

e) li, I l i , IV e V".

A resposta correta, segundo o gabarito, é a letra "d".

No Concurso Público para provimento no cargo de Notário - MG (FUMARC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão: ·

"Considerando o disposto no Código de Processo Civil, a) é vedado o uso da taquigrafia e da estenotipia em primeiro grau de

jurisdição. b) é permitida a prática de citação e penhora, em domingos e feriados,

ou nos dias úteis, fora do horário legal, independentemente da auto­rização do juiz, bastando que a parte que requereu o ato demonstre a excepcion.alidade do caso e a urgência da medida ao oficial de jus­tiça.

e) tratando-se de processo total ou parcialmente eletrônico, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no

. momento da realização do ato, sob pena de preclusão, cabendo ao juiz, frente à eventual impugnação, decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo.

d) tratando-se de processo parcialmente eletrônico, os atos proces­suais praticados na presença do juiz não poderão ser produzidos e

235

PAULA SARNO BRAGA

armazenados do modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, ainda que mediante registro, em termo assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelos advogados das partes."

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "e.

4. FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS

Diz-se que o art. 154, CPC, teria adotado o princípio da liber­dade das formas, ao proclamar que "os atos e termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expres­samente exigir". Diante disso, para os atos que não contem com forma prevista em lei, será ela l ivre, desde que seja apta a alcançar a finalidade visada pelo ato (ARAGÃO, 2000, p. 12 e 13; AMARAL SAN­TOS, 2010, p. 291).

Entretanto, há quem pondere que o Código seria permeado de tantas exigências formais em torno dos atos processuais e do pró­prio procedimento, que passa a ser questionável esse enu nciado de l i berdade das formas. Os atos mais relevantes (ex.: demanda, citação, contestação etc.) submetem-se a rigorosas imposições sobre o modo, tempo e lugar em que serão realizados, com rígido sistema de preclusões. Concluem, pois, que o sistema vigente seria uma mescla de l iberdade e legalidade das formas (D INAMARCO, 2009, p. 551), senão, s implesmente, de legalidade ou quase lega­lidade das formas (CI NTRA, GR INOVER, D I NAMARCO, 2009, p. 346; CÂMARA, 2007, p. 254).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para Analista do MPE/SE, de 2009, considerou­-se correta a assertiva sobre a validade dos atos e termos processu­ais de que: "não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a fi nalidade essencial", no sentido do texto acima.

Já a Lei de Ju izados Especiais também consagra a máxima da liberdade formal ou i nformalidade (art. 2.0, 12 e 13, Lei n .0 9099/95) e se mantém fiel a esta premissa axiológica, valendo-se, de fato, de exigências formais menos específicas e menos numerosas.

236

ATOS E VÍC IOS PROCESSUAIS

Conforme os arts. 156 e 157 do CPC, para todos os atos e termos processuais, é obrigatório o uso do vernáculo, isto é, do idioma pró­prio da República Federativa Brasileira que é a língua portuguesa (art. 13, CF). Isso se justifica não só por ser a língua nacional expressão da nossa soberania, como também da nacionalidade do cidadão.

Por isso, percebe-se a tendência de considerar-se ato proces­sual praticado em língua diferente defeituoso e passível de invalida­ção. Daí o STF ter precedente inadmitindo habeas corpus im petrado em língua espanhola (STF, HC n . 72391/DF, 2.• T., Rei . Min . Celso de Mel lo, j. 8.3.1995, DJ de 17-3-1995; em parte, NERY J R; NERY, 2006, p. 367).

Além disso, pode ser "considerado descum primento dessa regra a grafia de peça processual com excessivos erros gramaticais e estruturais que não permitam sua compreensão lógica" (NERY JR; NERY, 2006, p. 367).

Não se enquadra, contudo, como desrespeito à dita norma, o uso de expressões latinas comuns na prática forense, que não pre­judiquem o entendimento da idéia transmitida, muito menos a cita­ção de doutrina estrangeira (DINAMARCO, 2009, V. 2, p . 554; SANTOS, 2004, p. 413).

Os documentos escritos em outro idioma só poderão ser jun­tados ao processo devidamente acom panhados de versão em ver­náculo subscrita por tradutor juramentado - sendo controversa na jurisprudência do STJ a necessidade de tradução de documento em língua espanhola (NEGRÃO, 2009, p. 294), tendendo prevalecer, mais recentemente, sua dispensa, se não há prejuízo para sua compreen­são e para as partes (contra, considerando necessária a tradução, STJ, REsp n. 606.393/RJ, 3.• T., rei. Min . Hum berto Gomes de Barros, j. 19.05.2005, DJ de 01.08.2005; STJ, AgRg no AgRg no Ag n . 663.439/SP, 3-' T., rei. Min . Nancy Andrighi, j. 2puoo5, DJ de 12.12.2005; a favor, tomando-a como desnecessária, inclusive ju lgados mais recentes da mesma turma, no STJ, REsp n . 924.992/PR, 3.• T., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j . 19.05.2011, DJe de 26.05.2011; STJ, RO n . 26/RJ, 3.• T., rei. Min . Vasco Del la Giustina, j . 20.05.2010, DJe deo7.06.2010; STJ, REsp n. 616103/SC, Lª T., rei. Min . Teori Albino Zavascl�i, j. 14.09.2004, DJ de 2ro9.2004, bem como outros de TJs e TRFs).

Entretanto, os arts. 129, 6.0, e 148, da Lei n.0 6015/73, determinam que os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das

237

PAU LA SARNO BRAGA

respectivas traduções, estão submetidos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para produzirem efeitos em repartições públ i ­cas ou em qualquer instância, juízo ou tribunal, bem como em rela­ção a terceiros.

Assim, tais documentos dependem de tradução e registro. Con­tudo, mitigando essa regra, prevê a Súmula n.0 259, STF, que: "Para produzir efeito em juízo não é necessária a i nscrição, no registro públ ico, de documentos de procedência estrangeira, autenticados por via consular".

Não se trata de requisito de validade do documento, não se referindo à sua constituição ou regularidade. Trata-se, para alguns, de simples requisito de admissibi l idade do requerimento de sua uti­lização como prova documental em juízo, ind ispensável para que tenha força probatória (SANTOS, 2004, p. 414; M IRANDA, 1997, p. 56; STJ, AGA n. 26762/PR, 4.• T., Rei . Min . Sálvio Figueiredo, j. 12.4.1993, DJ de 31.5 .1993). Observe-se, contudo, que há decisão do STJ no sentido de que a exigência de registro supracitada é condição para a eficá­cia da obrigação certificada no documento estrangeiro e, não, para a sua utilização como fonte de prova (STJ, REsp n. 924.992/PR, 3.• T.,

rei. Min . Paulo de Tarso Sanseverino, j . 19.05.2011, DJe de 26.05.2011).

Por fim, não se confunda a exigência de tradutor j u ramentado verter para na língua nacional o documento redigido língua estran­geira (art. 157, CPC), com a possi bi l idade de o juiz nomear i ntérprete para anal isar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira (art. 151, 1, CPC). Um traduz, o outro interpreta.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Agente Administra­tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que: "documento em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão em vernáculo, que pode ser feita pelo próprio advogado, sob declaração de veracidade".

E, no Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário - TRF5, de 2012 (FCC), de acordo com o gabarito oficial, considerou-se incorreta a assertiva de que "em todos os atos e termos do processo é facu ltativo o uso do vernáculo, pois pode ser anexado ao processo documento redigido em língua estrangeira, sem ressalvas".

238

ATOS E VÍCIOS PROCESSUA I S

J á no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012, quanto à forma dos atos processuais, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Poderá ser j untado aos autos documento redi­gido em língua estrangeira, cabendo ao juiz, se não dominar o idioma, ordenar a tradução".

Para os atos processuais em geral, prevê, ainda, o art. 154, parágrafo único, CPC, incluído pela Lei n° 11.280, de 2006, que os "tribunais, no âm bito da respectiva jurisdição, poderão discipl inar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e i nteroperabil idade da I nfra-Estrutura de Chaves Públicas Brasi leira - ICP - Brasi l ".

E o art. 154, §2.0, inserido pela Lei n° 11.419, de 2006, traz auto­rização ainda mais abrangente, dispondo que: "Todos os atos e ter­mos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei".

Sobre essa informatização do processo judicial, no âmbito cível, e em qualquer grau de jurisdição, tem-se a Lei n .0 11.419/2006.

De acordo com o art. 2.0 dessa lei, a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico será admitida, mediante uso de assi­natura eletrônica, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder judiciário. E o meio eletrônico seria qualquer forma de arma­zenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais (art. 1 .0, §2.º, 1 , Lei n.o 11.419/2006).

Os atos processuais "eletrônicos" são considerados realizados no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder judiciário, mediante protocolo eletrônico. Tratando-se de cumprimento de prazo proces­sual, serão considerados tempestivos os atos e petições praticados e transmitidos até as vinte e quatro horas do seu ú lt imo dia (art. 3.0, Lei n .0 11.419/2006).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2011, no Concurso para Analista Judiciário do STM, afirmou-se- que "No processo eletrônico, quando o ato processual tiver de ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, ele será con­siderado tempestivo se for efetivado até as 24 horas do último dia do prazo", em proposição que foi considerada correta.

239

PAU LA SARNO BRAGA

5. LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Segu ndo o art. 176, CPC, a regra é que os atos processuais sejam real izados na sede do ju ízo, isto é, na sede d o fórum, em nome da segurança j u ríd i ca . É lá, no âm bito dessa repartição púb l ica, q u e são real izadas aud iências, efetuados protocolos, emit idas certidões, exarados despach os, dadas decisões, expe­d idos man dados, etc.

Existem, contudo, situações excepcionais em que os atos pro­cessuais são real izados fora da sede do juízo, por razões:

a) de deferência, como se dá com a inquirição de testemunhas que sejam autoridades de alto escalão (cf. art. 411);

b) de interesse da justiça, a ex. das i nspeções judiciais (art. 440, CPC) e da chamada justiça itinerante (art. 107, §2.0, e 125,§?-0, CF, inserido por EC n .0 45/2004);

c) de existência de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz (v.g, art. 336, parágrafo único).

d) l igadas à natureza do ato ou por disposição legal, que exijam seja realizado em outro lugar (ex. : citação, intimação, penhora, atos "eletrônicos").

Mas há casos em que o ato (ex. : i nqu irição de testemu nha) sequer é praticado dentro dos l im ites territoriais da j u risdição do magistrado, mas, s im: i) em outra base territorial brasi lei ra, quando deverá ser sol icitado ao ju iz respectivo por carta pre­catória; ou, até mesmo, i i) em território de outro país, q uando deverá ser sol ic itado ao ju iz estrangeiro respectivo por carta rogatória. Há, a inda, a possib i l idade de o tribuna l delegar a prá­tica de ato ao ju iz que lhe for admin istrativamente subordinado, por carta de ordem (art. 201 ss., CPC).

6. TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS

No Código de Processo Civil, o tempo dos atos processuais é discipl inado com a definição do dia e hora adequados para sua rea­lização.

Segundo o art. 172, CPC, em regra, os atos processuais serão realizados nos dias úteis, das 06 (seis) às 20 (vinte) horas.

240

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

Os dias úteis são aqueles em que há expediente forense. Não há expediente forense nos feriados, o que abrange os domingos e outros dias assim declarados por lei (arts. 173 e 175, CPC).

� Atenção!

Segundo Cândido Rangel Dinamarca, consideram-se integrados no regime processual dos feriados, os sábados e aqueles dias em que, por determinação da autoridade judiciária, não exista expediente (2009. p. 559). Entretanto, existem ju lgados do STJ e de outros tribunais, no sen­tido de que não há lei que declare ser o sábado feriado, sendo ele, para efeitos processuais, dia útil (NEGRÃO, 2009, p. 301)

Entretanto, alguns atos, por força de lei, podem ser praticados durante os feriados. São eles:

a produção antecipada de provas;

a citação, para evitar perecimento de direito - que, muito em bora possa ocorrer em tais dias, o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias (cf. art. 173, CPC, parágrafo único, CPC);

medidas acautelatórias do direito, como arresto, seqüestro, penhora etc.

� Atenção!

Os arts. 173 e 174. CPC, trazem o regime processual das "férias foren­ses", referindo-se às férias coletivas, não às individuais. Pelo regime do CPC, durante as férias forenses, em regra, não são pra­ticados atos processuais, nem são tramitados os processos pendentes - cujos prazos respectivos ficam suspensos. Admite-se, contudo, excepcionalmente, a prática dos atos processuais previstos no art. 173, CPC, acima comentado (todos eles acautelatórios de direitos), bem assim a tramitação de determinados processos, que não se suspendem pela superveniência delas, a saber: a) procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conserva-

ção de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento; b) alimentos provisionais, dação ou remoção de tutores e curadores; e) causas do procedimento sumário; d) outras que a lei federal determinar - a exemplo do mandado de

segurança e da desapropriação. Sucede que a EC n.0 45/2004 inseriu o inciso XII, art. 93, CF, dispondo que: "a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias

247

PAU LA SARNO B RAGA

coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos .dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão per­manente". Assim, hoje, só é possível falar em férias forenses (coletivas) nos tribunais superiores (cf. R ISTF, art. 78, e RISTJ, art. 81).

Já o horário de 06 (seis) às 20 (vinte) horas, do art. 172, CPC, é instituído para a prática de atos processuais externos, realizados fora da sede do juízo. Os atos i nternos serão praticados dentro do horário previsto nas leis de organização judiciária, quando fixem o expediente forense, ou pelo regimento dos tribunais (ARAGÃO, 2000, p. 165, expondo controvérsias).

Mas existem atos externos que, por força de lei, podem ultra­passar esse horário legal. É o que ocorre nas situações excepcio­nais, previstas nos §§i.0 e 2.0, do art. 172, ao dispor que:

• serão concluídos depois das 20 horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano;

• poderão realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo, a citação e a penhora, em casos excepcionais, desde que seja respeitado o direito fun­damental à inviolabil idade do domicílio, e que seja precedida de expressa autorização judicial .

Tratando-se, contudo, de ato i nterno que se instrumentaliza por meio de petição (como recursos, contestações e réplica), a ser apre-

- sentada dentro do prazo legal, deverá ela ser protocolizada dentro do horário de expediente estabelecido pela lei de organização judi­ciária local, até o ú ltimo dia do prazo (art. 172, §3 .º, CPC). Mas se o ato for praticado por meio eletrônico, será tempestivo se a respec­tiva petição for transmitida até as vinte e quatro horas do ú ltimo dia do prazo (art. 3.0, Lei n .0 11.419/2006) .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso para Procurador Geral do Estado de Mato Grosso, de ;zon, em questão sobre tempo e lugar dos atos processuais, considerou-se correta a assertiva de que "a produção antecipada de provas pode ser praticada nos feriados", conforme texto de lei. Junto a isso, foram

242

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

tidas como incorretas as seguintes proposições: i) "os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das nove às dezoito horas"; ii) "os prazos estabelecidos pelo juiz suspendem-se nos feriados". A todas estas con­clusões, pode-se chegar com a leitura da lei.

No Concurso Pú b lico para provimento no cargo de Promotor de Jus­tiça d o MPE/GO, de 2009, considerou-se correta a assertiva de que: "Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos in iciados antes, quando o adiamento prejudicar a d i l igência ou causar grave dano. Durante as férias e nos feriados não se pra­ticarão atos processuais . Excetuam-se: a) a produção antecipada de provas; b) a citação, a fim de evitar o perecimento de d ireito; c) o arresto, o seqüestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreen­são, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de tes­tamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros atos aná logos".

No Concurso Público para provimento no cargo de Técnico Superior da Procuradoria da PGE/RJ, de 2009, considerou-se incorreta a assertiva de que: "A penhora poderá ser feita aos domingos, independentemente de autorização judicial, quando o adiamento puder causar grave preju­ízo à parte ou à própria prestação jurisdicional".

7. VÍCIOS PROCESSUAIS

7.1 . Generalidades

O ato processual é ato humano de vontade que se enquadra no suporte tático de uma norma processual, sendo, pois, relevante para o processo. Toda vez que o preenchimento desse suporte tático se der forma deficiente, desrespeitando requisitos de lei, diz-se que o ato daí resultante é defeituoso, e , causando prejuízos, deve ser invalidado (destruído).

Por exemplo, se a sentença for prolatada sem fundamentação, contrariando os arts. 165, 458, l i, CPC, e 93, IX, CF, pode-se dizer que preencheu o suporte tático de tais normas deficientemente, sendo, pois, defeituosa e passível de i nvalidação.

Entretanto, não há invalidade processual de pleno direito. Ela sem­pre há que ser decretada pelo juiz, e, só então, o ato deixará de pro­duzir efeitos (registrando o consenso doutrinário, D ID IER, 2011, p. 279).

243

PAU LA SARNO BRAGA

Por isso, seguindo o exemplo acima, a sentença despida de fun­damentação só será i nvalidada e, pois, destruída, mediante decre­tação judicial em grau de recurso ou em sede de ação rescisória.

Há diversas causas de invalidade processual e o regime jurídico de invalidação de cada ato e de todo o procedimento (enquanto ato jurídico complexo) nem sempre é o mesmo. Por isso, o esforço dou­trinário em classificá-las.

p. Classificação dos defeitos e nulidades. Regime jurídico

7.2.1. Galeno Lacerda

A classificação mais comu m, porém não necessariamente mais adequada, é a proposta por Galeno Lacerda (1990, 70-73) - que parte das l ições de Carnelutti, temperando-as com idéias próprias.

O autor fala em vícios sanáveis e insanáveis, com regi me jurídico de invalidação variável, classificando-as (as i nvalidades) em: nu l ida­des absolutas, nu l idades relativas e anu labi l idades.

A nulidade absoluta se dá quando o ato defeituoso é praticado em violação à norma cogente, de interesse público, conduzindo a vício insanável . Pode ser decretada de ofício e argüida a qualquer tempo (ex.: incompetência absoluta).

A nulidade relativa configura-se quando o ato defeituoso é pra­ticado em violação à norma cogente, porém de interesse da parte, conduzindo a vício sanável . Pode ser decretada de ofício, s e não houver prévio saneamento (ex.: incapacidade processual). O ato fica com sua eficácia condicionada (e suspensa) à correção do vício. É ineficaz até que se sane o vício.

A anulabil idade se observa quando o ato defeituoso é pra­ticado em violação à norma dispositiva, de i nteresse da parte, conduzi ndo a vício sanável . Só pode ser decretada mediante pro­vocação da parte, pois se encontra em sua esfera de d isposição (ex.: incom petência relativa). O ato tem eficácia p lena, até que seja decretada sua inval idade; isto é fica com ineficácia condicionada à eventual argü ição e decretação de sua anu lab i l idade - sendo que o vício se sana com sim ples omissão. É efi caz até que se argua e acolha o vício .

244

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

Em síntese, sustenta o autor:

h'mtr;r::r7'm l ' llll 1�TiE::I s;;- .�11mw; r.r.li:;:'i�

Norma e inte-Tutela norma Tutela norma

resse tutelados cogente, de inte- cogente, de i nte-

resse público resse particular

Sanabilidade Vício i nsanável. Vício sanável.

Reconhecimento De ofício e a De ofício e a

qualquer tempo. qualquer tempo

Eficácia condicio-nada (condição

Eficácia I neficaz. suspensiva) ao

saneamento.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

... - - -

li� .11,.-:F.Ttr:.1

Tutela norma dispo-sitiva, de interesse

particular

Vício sanável - sana--se por omissão.

Mediante provoca-ção, sob pena de

preclusão (e sanea-menta do vício).

Eficácia plena. I neficácia condi-

cionada (condição resolutiva) à argüi-

ção/decretação.

No Concurso Público para Juiz do TI/TO, de 2007, considerou-se cor­reta a seguinte assertiva: "As anu labi l idades, se não argüidas tem­pestivamente pela parte su postamente prejud icada, reputam-se convalidadas em razão da preclusão, e os efeitos do ato anu lável serão resguardados, pois sua convalidação retroage à data de sua realização. O ato nu lo não pode ser convalidado, deve ser repetido, mas se tratará de ato novo". Por outro lado, considerou-se incorreta a afirmativa de que: "As nul i­dades processuais relacionadas com o bom desempenho da atividade jurisdicional, com o interesse público ou com o das partes são trata­das como nulidades absolutas. Elas devem ser reconhecidas de ofício, a qua lquer tempo e grau de jurisdição, sob pena de preclusão". No concurso público para provimento no cargo de Defensor Público (RR - CESPE) de 2013, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A ausência de alegação de nulidade relativa, no primeiro momento em que a parte deva falar nos autos, impossibilita o seu conhecimento, de ofício, pe lo ju iz e gera a preclusão consumativa".

Há quem some aos vícios sanáveis e i nsanáveis de Galeno Lacerda, as chamadas meras irregularidades, que são defeitos mín imos ou insign ificantes, que não atentam co ntra i nteresse

245

PAU LA SARNO B RAGA

púb l ico ou da parte, de forma a causar prejuízos. Por isso, não geram qualquer i nval idade. Seria o caso do ju iz que escreve com ti nta colorida nos autos (art. 169, CPC), do erro de cálcu lo, da falta de numeração dos autos (arts. 463 e 167, CPC) (ARAGÃO, 2000, p . 268 e 269; D I NAMARCO, 2009, p. 600), ou, a inda, o equívoco na ind icação do nome da parte (STJ, REsp n. 870-283, 3 .• T., Rei. M in . Massami Uyeda, j . 20.5 . 10, DJe de 7.6.2010).

p.2. Classificação de Teresa Arruda Alvim Wambier

Uma classificação diversa das nu lidades processuais é a pro­posta pela Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier, que identifica, ao lado das meras irregularidades:

a) as nulidades absolutas decorrem de vícios que se configuram pela ausência de pressu postos de admissibi l idade da causa (nul idades de fundo) e pela falta de elemento essencial do ato -nu l idades de forma com presunção absoluta de prejuízo. Podem ser conhecidas de ofício pelo juiz ou suscitadas pelas partes, qualq uer tempo, sem que haja preclusão. A elas equipara a cha­mada inexistência, estendendo o mesmo regime jurídico;

b) as nulidades relativas seriam identificadas por exclusão. São todas aquelas que não se enquadrem como absolutas. Só podem ser argüidas pelas partes e no prazo legal - ou, na falta deste, no primeiro momento que lhe cabe falar nos autos -, sob pena de preclusão (WAMBIER, 1997, p. 157 ss.).

1> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2011, no Concurso para Procurador J1.1rídico da Prefeitura Municipal de Americana, foi abordada a seguinte que�tão:

"O sistema de nulidades do processo "civil tem por princípio a instru­mentalidade das formas e, tendo-se por superável a nulidade proces­sual sempre que o ato, mesmo viciado, atinja a sua finalidade essencial, é lícito afirmar que:

a) A nu lidade relativa não alegada conduz à preclusão. A nu lidade absoluta, não alegada, é desconsiderada, não podendo ser argüida nem mesmo em grau de recurso.

b) É i ncabível alegação de preclusão, em qualquer hipótese, porque só as nulidades relativas podem ser sanadas.

246

ATOS E VÍC IOS PROCESSUAIS

e) A nulidade relativa não alegada leva à preclusão e a nulidade abso­luta, não alegada, aproveita à parte e faz coisa j u lgada, imutável.

d) Há preclusão da nulidade relativa, não alegada. A nul idade absoluta, não argüida, aproveita à parte, se não causar prejuízo à defesa, e faz coisa ju lgada, afastável por ação própria.

A assertiva considerada verdadeira foi a letra "d", o que revela seguir o examinador a visão doutrinária de que a nul idade relativa corres­ponde à anu labil idade de Galeno Lacerda, senão à classificação da Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier (WAMBIER, 1997, p. 157 ss.; cf. em DIDIER, 2011, p. 293 e 294).

Nesse contexto, o Exame da OAB Unificado, de 2008, considerou-se cor­reta a assertiva de que: "A nulidade relativa deve ser argüida pela parte interessada em sua decretação, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, depois do ato defeituoso, sob pena de preclusão, isto é, de perda da faculdade processual de promover a anulação".

No Concurso Público para provimento no cargo de Promotor de justiça do MPE/CE, de 2011, foi cobrada a questão abaixo: "Pelo sistema da lei processual civil, as nulidades nela previstas a) convalidam-se, se o ato processual, realizado de forma diversa à

prevista, lhe alcançar a finalidade. b) não· são passíveis de convalidação, pois o que é nulo não produz

nenhum efeito. e) não abrangem a atuação do Ministério Públ ico, salvo se atuar no

interesse de incapazes. d) devem ser sempre alegadas a qualquer tempo, inexistindo preclu­

são a respeito. e) não podem ser declaradas de ofício pelo ju iz, vigorando sobre o

tema, sem ressalvas, o princípio da iniciativa da parte" Conforme o gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "a"

p.3. Classificação de Fredie Didier Jr.

Fredie Didier Junior defende que a distinção que precisa ser feita não é a dos tipos de i nvalidade. É necessário distinguir os tipos de defeito processual, a parti r do regime jurídico de apl icação da sanção de inval idade, que dele é decorrente.

Assim, ao lado das meras i rregularidades, que não conduzem a qualquer i nvalidade, fala em:

247

PAULA SARNO BRAGA

a) vícios cognoscíveis de ofício e sem limite temporal (ex. : ausência de condições de ação e alguns pressupostos processuais, art. 267, §3 .0, CPC);

b) vícios cognoscíveis de ofício e com limite temporal, pois, se não tiver havido impugnação do interessado na prim eira oportuni­dade que tem para falar nos autos, há preclusão (ex. : incompe­tência decorrente da abusividade da cláusula de foro de e leição, art. 112, parágrafo ún ico, c/c 114, CPC);

c) vícios cognoscíveis por provocação da parte (ou terceiro), com limite temporal (ex.: incapacidade processual da pessoa casada, art. 10, CPC), sob pena de preclusão, pois decorrem da violação à norma instituída no i nteresse particular (D IDI ER, 2011, p. 280 e 281).

Para o autor, todos os vícios são, de alguma forma, sanáveis: i) seja com correção ou repetição do ato; ii) seja com decurso do prazo de lei para sua argüição (preclusão); iii) seja com o advento da coisa jul­gada, cuja eficácia preclusiva quase tudo saneia (art. 474, CPC); iv) seja com o decurso do prazo de dois anos para ação rescisória - em sendo vícios rescisórios (art. 485, CPC); v) e, mesmo sendo vício transrescisó­rio, e argüível por ação de nulidade imprescritível (art. 741, 1, 475-L, 1, CPC), como a ausência ou nul idade de citação que conduz à revelia e derrota do réu, se não for argüido pelo interessado na primeira opor­tunidade que tem para falar nos autos, preclui (DIDIER, 2011, p. 284).

• Atenção!

Há quem opte por não classificar as invalidades. É o caso do Prof. Cal­mon de Passos, que defende que toda invalidade processual poderá ser decretada ex officio, eis que, para que se imponha, p ressupõe um prejuízo para os fins de justiça do processo, e não estará sujeita, por isso mesmo, a qualquer preclusão (PASSOS, 2002, p. 136-142).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do TRF2, de 2009, consideraram-se erradas as seguintes proposições: "A citação pode ser invalidada de ofício pelo magistrado a qualquer tempo, antes da sen­tença"; e "Decisão judicial proferida à revelia de réu que não foi citado não poderá ser invalidada após o prazo da ação rescisória". A ausên­cia ou defeito na citação, como visto, são vícios transrescisórios que podem ser suscitados após o prazo para ação rescisória.

248

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

7.3. Princípios correlatos

7.3.1. lnstrumentalidade das formas (ou transcendência). Arts. 244,

248, segunda parte, 249, §1.0 e 250, CPC

O defeito, por si só, não conduz à invalidade do ato.

O defeito que impede o ato de alcançar sua finalidade, gerando, pois, prejuízo (ao i nteresse púb lico ou das partes), conduz à sua invalidade. A invalidade pressu põe defeito e prejuízo.

Logo, em contrapartida, não há nulidade processual sem pre­juízo (pas de nu//ité sans grief), cf. arts. 244, 248, segunda parte, 249, §1.0 e 250, CPC.

Por exemplo, se a sentença, apesar de não ter fundamentação própria, reporta-se aos fundamentos de outro ato processual (deci­são ou parecer, por exemplo), tem-se a chamada "fundamentação per relationem" (por referência). Apesar de implementada de forma diferente da prevista em lei, não causará prejuízo se: i) a fundamen­tação referida for substancial; ii) conste de peça presente nos mes­mos autos; e i i i) não tenha ocorrido fatos novos após sua elabora­ção, que exijam novos raciocínios e justificações (MOREIRA, 2004, p. 121; D ID IER; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 301).

Outro exem plo extrai-se do precedente do STJ que conside­rou válida a penhora realizada por oficial de justiça pertencente à comarca diversa daquela em que se localiza o bem imóvel penho­rado, pois, ainda que feita de forma diferente da prevista em lei, alcançou a sua final idade, não havendo prejuízo (STJ, REsp n . 523.466/ MG, 4.• T., Rei. Min . Fernando Gonçalves, j . 23.2.10, DJe 08.03.2010).

7.3.2. Aproveitamento dos atos processuais. Fungibilidade. Art. 244, CPC

De acordo com o princípio do aproveitamento dos atos proces­suais (arts. 244, 248, segunda parte, 249, §i.0 e 250, CPC), o ju iz só deve invalidar o que não se puder aproveitar. Em outras palavras, somente se deve decretar a invalidade de um ato ou do procedi­mento defeituoso se não for possível aproveitá-lo - no todo ou em parte -, em nome da economia processual .

É o princípio do aproveitamento ou conservação (WAMBIER, 2007, p. 173).

249

PAULA SARNO BRAGA

Compõe o seu conteúdo o chamado princípio da fu ngibil idade (art. 244, CPC), que admite o aproveitamento de um ato i ncorreto como se o correto fosse, sendo aplicado, em nosso ordenamento, sobretudo para os casos de erro na escolha do recurso, do proce­dimento ou da medida de urgência cabíveis (arts 295, V, e 273, §?-0, CPC) (DID I ER, 2011, p. 283).

Nesse contexto, a 2.• Seção do STJ entendeu ser inadmissível o aproveitamento e conversão da execução em procedimento moni­tório, de ofício ou a requerimento, quando já ocorrida a citação, em razão da estabil ização da relação processual a partir do referido ato (STJ, REsp n . u29.938, 2 • S., Rei. Min . Massami Uyeda, j . 28.9.2011, DJe 28.opo12)

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2010, no Concurso para Analista do Tribunal de Justiça do Amapá, considerou-se incorreta a seguinte assertiva: "O erro de forma do pro­cesso acarreta a nul idade absoluta de todos os atos nele praticado em razão da inobservância legal pré-determinada, sendo vedado o apro­veitamento de atos".

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do mF2, de 2009, considerou-se correta a assertiva de que: "O juiz deve tentar aproveitar o ato processual defeituoso, independentemente do grau do defeito".

No Concurso Público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-AP-FCC - de 2012, foi cobrada a seguinte questão:

"Relativamente às invalidades processuais civis, é correto afi rmar que

a) o erro de forma do processo acarreta a anulação de todos-os atos processuais dele decorrentes, pois as irregularidades formais não podem ser supridas em face de nosso sistema processual.

b) as nulidades processuais dependerão sempre da iniciativa da parte ou do Ministério Público para serem reconhecidas pelo juiz.

e) é anu lável o processo, desde o início, quando o Ministério Público não for int imado a acompanhar o feito em que deva intervir.

d) o ato processual nulo não terá sua falta suprida em nenhuma hipó­tese, pois não produz efeitos jurídicos.

e) quando a lei prescrever determinada forma, sem estabelecer nuli­dade, o juiz validará o ato se, realizado de outra maneira, lhe alcan­çar a finalidade.

250

ATOS E VÍC IOS P ROCESSUAIS

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "e". Em 2007, no Concurso para Juiz do Tribunal de Justiça do Acre, consi­derou-se incorreta a seguinte assertiva: "Quando o ato processual pra­ticado sem a observação da forma prescrita em lei, sem a cominação expressa de nul idade, não ati ngir o direito material discutido na lide nem causar prejuízos às partes, o juiz deverá decretar apenas a nuli­dade do ato viciado e não, de todo o processo".

7.3.3. Lealdade ou proteção. Vedação ao venire contra factum pro­prium. Art. 243, CPC

Nos termos do art. 243 do CPC: "quando a le i prescrever deter­minada forma, sob pena de nu lidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa".

Não se admite, assim, que aq uele que pratica ato contrário à lei, dando causa à nu lidade, requeira sua decretação (ex.: aquele que ofereceu bem de família à penhora argüir sua impenhorabil idade). Até porque seria comportamento contraditório, desleal, em franca ofensa ao princípio da boa-fé, da proteção e confiança.

Costuma-se dizer, em doutrina, que a máxima só se aplica às nulidades instituídas no interesse particular (cuja nomenclatura é variável) - e quando a decretação da nul idade beneficiar a parte causadora (e arguente). As nu l idades instituídas no interesse pú blico (ditas absolutas) podem ter sua decretação requerida por aquele que lhe deu causa, até porque o juiz poderia fazê- lo de ofício (ARA­GÃO, 2000, p. 273 e 274; DINAMARCO, 2004, p. 685) - tal como se daria em caso de aju izamento de demanda idêntica a outra já pendente ou já ju lgada por decisão imutável (ensejando litispendência ou coisa ju lgada).

Mas há quem entenda que:

a) de um lado, a nu l idade absoluta tutela um interesse públ ico; e

b) de outro, a preservação da boa-fé (confiança e sol idariedade social) também atuaria em nome de um i nteresse púb l ico; logo

c) a solução, em casos tais, deveria ser casuística, com a ponde­ração dos i nteresses em jogo com base na proporcional idade, verificando qual deles é mais digno de proteção.

257

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção! É interessante mencionar julgados do STJ que aplicam o art. 243 do CPC, recusando-se a decretar nulidades ditas "absolutas", que giram em torno do interesse públ ico de respeito ao contraditório:

"É vedada a argüição de nulidade da citação por quem alega não deter poderes para recebê-la, mas, exibindo instrumento de man­dato, apresenta contestação, apenas deduzindo o eventual vício em sede de apelação. lnfringência aos princípios da lealdade e celeri­dade processuais". (STJ, REsp n. 214002/MG, 6ª T., Rei . Min . Fernando

· Gonçalves, j . 04.04.2000, DJ de 15.05.2000) "Supre a falta de citação o comparecimento da parte aos autos, representada por advogada que, como tal, se apresenta, deixando patente ser inequívoco o conhecimento da demanda proposta. Pro­curadora estreitamente ligada à empresa-ré, inclusive por laços famil iares. A não-exibição do i nstrumento procuratório, por falta imputável à demandada, não pode reverter em seu prol. Não deve ser declarada a nu lidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribuiu". (STJ, 4ª T., REsp n. 146463/RS, Rei. Min . Barros Monteiro, j . 19.05.1998, DJ de 23.1i .1998, p. 180.)

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2010, no Concurso para Analista do Tribunal de Justiça do Amapá, considerou-se correta a seguinte proposição: "Quando a lei prescre­ver determinada forma, sob pena de nul idade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa".

No concurso público para provimento no cargo de Defensor Público (RR - CESPE) de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A proibi­ção do venire contra factum proprium é aplicada em caso de nul idade relativa de algum ato".

Em 2007, no Concurso para Juiz do Tribunal de Justiça do Acre, conside­rou-se incorreta a seguinte assertiva: "A anu lação dos atos processuais que contenham vícios sanáveis será requerida por qualquer das partes, inclusive por aquela que lhe deu causa, na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, sob pena de o juiz, de ofício, pronunciar a nulidade e determinar a repetição dos referidos atos".

/

252

C a p í t u l o V I I I

Competência Sumário • 1. Conceitos fundamentais - 2. Determi­nação da competência. Disciplina legal - 3. Compe­tência absoluta e relativa - 4. Competência inter­nacional e i nterna: 4.i. Noções i ntrodutórias; 4.2. Competência internacional concorrente ou cumu­lativa: 4.2.i. Conceito; 4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação; 4.2-3. Hipóteses legais; 4.2.4. Lit ispendência. Art. 90, CPC; o. Competência internacional exclusiva; 4.4. Incompetência inter­nacional; 4.5. Competência interna. Critérios deter­minativos: 4.5.1. Critérios Objetivos; 4.5.2. Crité­rio su bjetivo. Competência em razão da pessoa; 4.5.3. Critério Fu ncional; 4.5.4. Critério Territorial - 5. Com petência territorial: 5.i. Foro das ações pessoais e reais mobil iárias (comum ou geral). Art. 94, CPC; 5.2. Foro das ações reais imobiliá­rias. Art. 95, CPC - 5.3. Outros foros - 7. Perpetua­ção da competência. Art. 87, CPC - 8. Modificação de competência: 8.1. Noções gerais; 8.2. Modifica­ção voluntária tácita. Não-oposição de exceção de i ncompetência. Art. 114, CPC; 8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art. 111, CPC; 8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC - 9. Conflito de competência: 9.i. Con­ceito e cabimento; 9.2. Legiti midade; 9.3. Compe­tência; 9.4. Procedimento - 10. Competência da Jus­tiça Federal: 10.1. Competência dos j uízos federais (1' i nstância): 10.i.1. Em razão da pessoa; 10.i.2. Em razão da função. Art. 109. X, segunda parte, CF; 10.i.3. Em razão da matéria; 10.2. Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF; io.3. Competência do Tribunal Regional Federal (2• i nstância). Art. 108, CF.

1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS

É tradicional a lição de que a competência é a medida ou quan­tidade de jurisdição conferida a dado órgão (LI EBMAN, 2005, p. 81). Tem-se dito, contudo, que a jurisdição é una e indivisível e, pois, insusceptível de ser atribuída em parcelas, medidas ou porções ao

253

PAULA SARNO BRAGA

órgão respectivo, que a exerce em sua p lenitude. Critica-se, assim, o referido conceito (MARCATO; CÂMARA, 2007, p. 100).

A competência não mede nem quantifica a jurisdição de um órgão, mas, sim, del im ita o seu exercício (GRECO FILHO, v . 1 , 2009, p . 184; MARCATO; CÂMARA, 2007, p. 100).

Daí definir-se a competência como a delimitação do exercício legítimo do poder jurisdicional .

E, em nosso ordenamento, cabe à lei e à Constituição del imitar a competência dos órgãos jurisdicionais (princípio da tipicidade),

sendo ela intransferível e indelegável (princípio da indisponibili­dade) (CANOTILHO, 2003, p. 546 e 547; D ID I ER, 2011, p. 128 e 129; STJ, Resp n . 28.848/SP, 6.• T., rei. Min. Adhemar Maciel, j. oi.06.1993, publ i­cado no DPJ de 02.08. 1993) - o que é manifestação do princípio do juiz natural.

Entretanto, se não houver previsão legal explícita do órgão com­petente para ju lgar determinada questão, ainda assim ela há de ser decidida, sendo vedado o "non liquet" (negativa à prestação jurisdicional). Em casos tais, é necessário buscar nas entrel inhas do ordenamento qual órgão é dotado de competência implícita (implied power) para ju lgar a causa, em atendimento aos fins constitucio­nais (CANOTI LHO, 2003, p. 549 ss.; D ID I ER, 2011, p. 128 e 129; STF, RE n . 47-757, i.a, re i . Min . Ribeiro da Costa, j. 24.08.1962, publ icado no DPJ de 17.09.1962; STF, cc n. 6.987/DF, Pleno, rei. M in Sepúlveda Pertence, j . 2rop992, publicado no DPJ de 20.04.1992).

Mas não só. Fala-se, ainda, em doutrina, no princípio da com­petência adequada , no âmbito da l imitação da jurisdição brasileira em confronto com a de outros países (com petência internacional) e da competência interna dos órgãos brasi leiros para ações coletivas. Admite-se que, havendo mais de um Estado (ou juízo) abstratamente competente - com com petência concorrente, pois -, deve predomi­nar o exercício da jurisdição daquele que, no caso concreto, teria competência adequada para ju lgar a causa - por estar, por exem­plo, mais próximo do local do fato ou por faci litar a defesa do réu etc. O princípio seria um corolário devido processo legal, adeq ua­ção e boa-fé (D ID I ER, 2011, p. 136-139; D ID I ER; ZANETI, 2011, p. 117-119) - apesar de partir da controversa doutrina do forum non conveniens, abordada no item dedicado à competência i nternacional.

254

COMPETÊNCIA

Dessa forma, a busca pelo órgão competente para a causa, impl ica interpretação, integração e apl icação das leis pertinen­tes, extraindo-se delas competências explícitas e impl ícitas, e ade­quando-as, quando for o caso, às necessidades da situação con­creta. Resta definir onde se encontra essa discipl ina legal e como empregá-la na determinação da competência para a causa.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público-SE, de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposição: "A exis­tência de competências implícitas é indispensável para a garantia da completude do ordenamento jurídico".

2. DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. DISCIPLINA LEGAL

A determinação do órgão competente, com base na lei, pressu­põe que se dêem os passos a seguir.

Em primeiro lugar, verificar se a justiça brasileira é competente para processar e julgar a causa, a partir das regras de competência internacional dos arts. 88 e 89, CPC.

Em sendo, deve-se identificar, em segundo lugar, qual órgão jurisdicional brasileiro, no âm bito da nossa competência interna, deverá assumir essa atribu ição, na seguinte ordem:

a) os tribunais de superposição, STF e STJ, se a causa for de sua competência originária - incumbindo- lhe o exercício do primeiro grau de jurisdição -, na forma dos arts. 102, 1, e 105, 1, CF; senão

b) uma das justiças especiais (do Trabalho, M i litar ou Eleitoral), com base nos arts. 1 14, 121, 124, CF; senão

c) a Justiça Comum Federal ou Estadual, sendo que a competência da Justiça Comum Federal está prevista nos arts. 108 e 109, CF, e a competência da justiça Comum Estadual é residual (definida por exclusão). Cabendo a causa à justiça comum, verificar

c.i) se é de competência originária do Tribunal que a integra (Tribunal Regional Federal ou Tribunal de justiça), conside­rando o art. 108, CF, e a Constitu ição Estadual;

255

PAU LA SARNO B RAGA

C.2) ou, por exclusão, de competência originária de juízo de primeira instância (varas ou juízos), quando se faz neces­sário verificar qual :

• foro competente, isto é, a unidade territorial em que a causa deve ser ju lgada - na justiça estadual, a comarca (em regra, m unicípio), na justiça federa l, a seção ou (su b­seção) judiciária (em regra, estado-membro) - , à luz dos arts. 94 ss., CPC, do art. 109, §§ i.0-3.0, CF, e algumas leis

especiais;

• naquele foro, qual o juízo competente, o que, em regra, é defin ido pela lei de organização judiciária respectiva (federal ou estadua l) - considerando, com o critérios, a matéria, a pessoa ou o valor da causa (ex.: vara de famí­lia ou vara da fazenda públ ica).

Antes mesmo de estudar essas regras de competência, impor­tante compreender que e la pode ser subdividida em duas catego­rias: absoluta e relativa.

3. COMPETlNCIA ABSOLUTA E RELATIVA A com petência absoluta é aquela cujos l imites são improrrogá­

veis (necessários), exigindo-se sejam observados. E a competên­cia relativa é aquela cujos l imites são prorrogáveis (dispositivos), ficando sua observância ao alvedrio das partes (CHIOVENDA, 1969, p. 155).

As regras de competinclª absoluta são instituídas no i nteresse públ ico, sendo, pois, cogcmtes indisponível . É absoluta a compe­tência instituída:

ª) em r zão d matérlª envolvida na causa, por admitir-se que aque le juízo, pe la sua especial ização, é o mais idôneo para apreciá-la (CHIOVENDA, 1969, p. 156). Ex.: a vara de família a que com pete temas como nu lidade e anulação de casamento, divór­cio, separação judicial e as causas relativas ao estado e capaci­dade das pessoas;

256

COMPETÊNCIA

• Atenção!

Já decidiu a 4.• T. do STJ que a competência para processar e ju l ­gar ação destinada ao reconhecimento e (ou) dissolução de união estável homoafetiva é da vara de família, sob o argumento de que "A legislação ati nente às relações estáveis heteroafetivas deve ser apl icada, por analogia (e em nome da igualdade), às relações está­veis homoafetivas, porquanto o STF, no j u lgamento da ADI 4.277-DF (DJe 5/5/2ou), promoveu a plena equ iparação das u niões estáveis homoafetivas às u n iões estáveis heteroafetivas, sobretudo no que se refere à caracterização da relação estável homoafetiva como legí­timo modelo de entidade famil ia r". (STJ, 4.• T., REsp n. 964.489-RS, rei. M in . Antonio Carlos Ferreira, j . em 12.3 .2013, publicado no DJ de 20.opo13; STJ, 3 .• T., REsp n. i .29i.924-RJ, rei . M in . Nancy Andrighi, j . em 28.5.2013, publ icado no DJe de 07.06.2013).

b) em razão da pessoa envolvida na causa, também por uma ques­tão de especialização e idoneidade, senão por assegurar-se foro privi legiado para atender dado interesse púb lico. Ex.: vara da fazenda públ ica a que compete causas em que figurem fazenda municipal ou estadual;

c) em razão da função exercida pelo órgão julgador na causa. Ex. : com petência do juiz federal para exercer função de dar cum­primento à carta rogatória e do TRF para ju lgar recursos con­tra decisão do juiz federal ( independente de valor ou matéria envolvida);

d) em razão do valor da causa, quando há um teto valorativo. estabelecendo-se que o órgão só pode ju lgar causas "até" aquele valor ou "abaixo" daquele valor - afinal, quem só pode o menos, não pode o mais (CH IOVENDA, 1969, p. 156) -, não havendo exemplos comuns em nosso ordenamento.

Já as regras de competência relativa. são instituídas no inte­resse das partes, prestigiando sua l iberdade de escolha na aplica­ção ou não da norma em concreto (podendo modificá-las), sendo, pois, dispositivas. É relativa a competência instituída:

a) em razão do território. que define o foro competente, visando assegurar mais comodidade e faci l idade no acesso da parte à

257

PAU LA SARNO BRAGA

justiça. Ex.: foro geral do domicílio do réu para ações pessoais (art. 94, CPC). Há casos excepcionais em que é absoluta, a ex. do foro exclusivo da situação da coisa para as 07 ações reais imobi­l iárias (art. 95, CPC), como se verá.

b) em razão do valor da causa, quando há um piso valorativo, estabelecendo-se que o órgão só pode j ulgar causas "a partir" daquele valor ou "acima" dele valor - afinal, quem pode o mais, pode o menos (CHIOVENDA, 1969, p. 156) -, não havendo exemplos comuns em nosso ordenamento.

Daí se percebe que nosso sistema mescla regras de competên­cia absoluta e relativa, prevendo regimes jurídicos diferentes para o recon hecimento judicial da ausência de cada uma delas, sempre atento à sua final idade - de atender interesse público (absoluta) ou das partes (relativa). Vejamo-los.

A incompetência absoluta pode ser alegada pelas partes ou reconhecida de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113, caput, CPC) - mas a parte que não alega no prazo da contes­tação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, responderá integralmente pelas custas (art. 113, §i.0, CPC). É vício tão grave que pode ser argüido mesmo depois do trânsito em julgado da sentença definitiva, enquadrando-se como hipótese de cabimento da ação rescisória (art. 485, l i , CPC).

Não há previsão em lei de forma especial para argüição de incompetência absoluta (art. 113, caput, CPC), sendo comum deduzi­- la como preliminar de contestação.

E, uma vez reconhecida, os autos serão remetidos para o juízo competente, decretando-se a nulidade dos atos decisórios até então praticados (art. 113, § 2°, CPC).

>- Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), em seu art. 64, § 3°, exclui a previsão de nulidade do ato decisório, preservando seus efeitos até que seja substituído por outro, se for o caso, do juízo competente - salvo deci­são em sentido contrário.

258

COM PETÊNCIA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Procurador do Distrito Federal, do ano de 2007, sobre o tema "competência interna", pediu-se que o candidato assinalasse a alternativa incorreta. Foi considerada errada a assertiva de que "A incompetência absoluta deve ser argüida por meio de exceção", tendo em que vista que, como vimos, não há forma especial para sua argüição.

No Concurso para provimento no cargo de Procurador do Município -Prefeitura de Petrópolis-RI de 2012 constou a questão abaixo. "A incompetência absoluta, em Processo Civil:

a) deve ser declarada de ofício pelo ju iz, podendo ser alegada pelo interessado, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independen­temente de exceção;

b) só pode ser arguida por exceção;

e) deve ser declarada de ofício pelo ju iz, e não pelo interessado;

d) deve ser declarada pelo ju iz, podendo ser alegada pelo i nteressado unicamente por via de exceção;

e) deve ser alegada pelo interessado, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção".

Segundo o gabarito oficial, a assertiva correta é a da letra "a".

Nesse mesmo contexto, a prova do concurso para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRE/PR, do ano de 2012, teve como objeto a questão abaixo:

Deve ser alegada em preliminar da contestação

a) incompetência relativa. b) i ncompetência absoluta. c) a improcedência do pedido do autor. d) somente a existência de coisa ju lgada material. e) fato impeditivo do direito do autor.

A resposta considerada correta foi a constante na letra "a".

Por outro lado, considerou-se correta a assertiva de que "Competên­cia material é absoluta; competência territorial é relativa", desconsi­derando-se os casos excepcionais de competência territorial absoluta.

A incompetência relativa, em regra, só pode ser argüida pelo réu no prazo de resposta à demanda, sob pena de preclusão (art. 112, e/e 297, CPC). Apesar do art. 304, CPC, prever a legitim idade

259

PAU LA SARNO BRAGA

das "partes" para argü i- la, o autor não pode alegar incompetên­cia relativa, pois esco lheu o foro de sua preferência ao propor a ação e seria comportamento contraditório argüir sua incompetên­cia. Opera-se a preclusão lógica.

Além disso, em razão da sua disponibi l idade, não pode ela ser reconhecida de ofício (Súmula n . 33, STJ) - salvo na h ipótese do art. n2, parágrafo ú nico, CPC, a ser adiante estudada.

Discute-se se o Ministério Público tem legitimidade para argüir incompetência relativa. O MP como réu (posição rara) tem legitimi­dade para argüi- la. Já o MP como custos legis gera controvérsias:

a) há quem diga não ter legitimidade, pois a i ncompetência rela­tiva decorre de afastamento voluntário de norma dispositiva, não podendo o Parquet ir de encontro com a vontade das par­tes (assim, ARRUDA ALVIM, 1997, p. 308; N ERY JR.; N ERY, 2003, p. 513; STJ, ia Seção, EResp n. 222.006/MG, Rei . Min . Luiz Fux, j. lo.1 i.2004, publ icado no DPJ de 13-12.2004);

b) em sentido contrário, há quem diga ter legitimidade (como MARINON I; MITIDI ERO, 2008, p. 317) - havendo decisão do STJ no sentido de ser possível quando houver interesse de incapaz em jogo (STJ, REsp. n. 630.968/DF, 3•, T., rei. Min . Humberto Gomes de Barros, j . 20.03.2007, publicado no DPJ de 14.05.2007; STJ, AgRg nos EREsp n. 223142/MG, Corte Especial, rei. Min . E l iana Calmon, j. oi.02.2001, publicado no DPJ de 04.02.2002; STJ, REsp n. 100690/DF, 4.• T., rei. Min . Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.10.1998, publ i­cado no DPJ de 08.03.1999).

• Atenção!

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), art. 65, parágrafo único, prevê a legi­timidade do MP para argüir incompetência relativa como parte ou inter­veniente, sem restrições.

Para a argüição de incompetência relativa há prev1sao de forma especial, a chamada exceção instrumental - que é i nc i ­dente processua l instaurado para sua apuração. Entretanto, há entend imento do STJ n o sentido de aceitar sua argüição por pre­l im inar contestação, desde q u e feitas as adaptações proced imen­ta is necessárias, por não causar preju ízo, em nome da i nstru-

260

COMPETÊNCIA

menta l idade das formas (assim, STJ, CC. n . 86962/RO, 2.• Seção, rei . M in . H u m berto Gomes de Barros, j . 13 . 2 . 2008, pub l icado no DPJ de 03.03.2008; STJ, REsp. n . 885 .960/CE, 2 . • T, re i . Min . H u m berto Mar­t ins, j. 02.08.2007, pu bl icado n o D PJ de 15.08.2007; N ERY JR. ; N ERY, 2003, p . 513; contra, F IGU E IRA JR, 2007, p . 289; D INAMARCO, 2002, p . 612; ARRU DA ALVIM, 1997, p . 307).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Advogado do IBRAM/DF, de 2009, foi considerada certa a seguinte proposição: UÉ correto afirmar que, pelo regramento do Código de Processo Civil (CPC), a i ncompe­tência absoluta deve ser atacada como prel iminar de contestação e a incompetência relativa, por exceção. Entretanto, a jurisprudência do STJ tem mitigado o rigor técnico da norma, sob o argumento de que o defeito não passa de mera irregularidade, a ser convalidada com base no princípio da instrumentalidade, se disso não resultar prejuízo à parte contrária".

Reconhecida a incompetência relativa, os autos são remetidos ao juízo competente, sendo questionável a possibi l idade de nu l ifica­ção dos atos decisórios.

Há doutrina que defende claramente não serem nulos, a nosso ver, por ausência de prejuízo. De u m lado, porque antes da exceção de i ncompetência do réu ser acolh ida, a pr incípio, o ju ízo pratica atos decisórios precários que podem ser su bstituídos pelo ju ízo competente (a ex. : tutelas l im inares) e, não oferecida a exceção de incom petência referida, prorroga-se sua competência, o que o torna competente para decisões posteriores. De outro, antes da exceção, os atos decisórios não-precários eventua lmente praticados (ex. : i ndeferimento parcial da i n i cial) não serão inval i ­dados por não haver p rejuízo para o réu, ú nico que não esco lheu aque le ju ízo - ao contrário do autor que optou por e le . O Superior Tri buna l de J ustiça, por decisão de sua i.a T., dada em 2008, deci­d iu, sem unan imidade, não serem nu los, mas o Min. Teori Alb ino Zavascki, em seu voto-vista, entendeu serem nu los, por analogia ao art. 1 13, §1.0, CPC (EDcl no REsp. n . 355 .099/PR, i .• T., rei . M in . Den ise Arruda, re i . p/ acórdão M in . José Delgado, j . o6.opoo8, pu bl icado no DPJ de 18. 08.2008).

261

PAULA SARNO BRAGA

� Atenção!

Em regra, a i ncompetência absoluta ou relativa, não conduz à extinção do processo.

Mas existem exceções.

Nos Juizados Especiais, a incompetência territorial (relativa), por força do art. 5 1, I l i, da Lei n° 9.099/95, tem por efeito a extinção do processo. Já a incompetência absoluta, apesar da inexistência de norma expressa nesse sentido, também é causa de extinção do feito.

Entretanto, tem-se questionado não só a possibilidade de a incompe­tência ensejar a extinção do processo sem exame do mérito - a exemplo do caso dos Ju izados -, como também o fato de a incompetência abso­luta, como regra geral, determinar a nu lidade dos "atos decisórios". Inclusive, há precedente do STJ admitindo a validade da decisão profe­rida por juiz absolutamente incompetente que conceda tutela de urgên­cia (STJ, 2.• T., REsp n. i.038.199-ES, rei. Min. Castro Meira, j . em 7.5.2013, publicado no DJe de 16.5.2013).

Fala-se, assim, na chamada "translatio jud ici i", que estabelece que, uma vez reconhecida a i ncompetência de um ó rgão, o processo deve continuar perante o ó rgão competente, preservando-se a efi cácia dos atos até então praticados, em nome do acesso a um processo efetivo e cé lere para os j u risdicionados e da un idade da j u risdição.

Todos os juízos são titulares do mesmo poder j u risdicional (que é uno, um só) e, por isso, impõe-se o aproveitamento dos atos praticados por um juízo incompetente pelo competente, assegurando-se às partes de boa-fé a obtenção de uma tutela efetiva e tempestiva.

Ressalva-se, contudo, a nulidade dos atos:

i) diretamente contaminados pela Jncompetência, tal como as deci­sões finais de mérito, porquanto não fosse o juízo anterior com­petente para ju lgar aquela matéria ou aquelas pessoas envolvidas na relação material deduzida - conservando-se, em contrapartida, outras decisões como as provisórias, relativas à questão processual e probatória etc.;

ii) praticados em processo que correu perante j uízo absolutamente incompetente por má-fé ou erro inescusável do autor, que não pode· beneficiar-se da sua própria torpeza (art. 243, CPC);

iil) que não podem ser aproveitados pelo novo juízo, porquanto tenham sido praticados em procedimento inadequado e sejam Incompatí­veis com o novo procedimento, tal como no caso de incompetência de Juizados.

262

COMPETÊNCIA

Todas essas sutilezas recomendam que o juízo competente, ao receber o processo, determine a sua continuidade, deliberando sobre a conser­vação ou invalidação dos atos praticados pelo juízo anterior, na forma do art. 249, CPC (cf. G RECO, 2008, p. 10 ss.).

Essa parece ser a motivação do art. 64, § 3°, do PNCPC, acima mencio­nado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso públ ico para provimento no cargo de Juiz Federal Substituto(CESPE) - TRF3 de 2013,tomou-se como correta a seguinte assertiva: "De acordo com o princípio kompetenz kompetenz, é cor­reto afi rmar que o órgão jurisdicional, mesmo sem competência, tem j u risdição". Isso porque, de acordo com o citado "princípio", todo juiz tem competência para apreciar e ju lgar sua própria com petên­cia ("Todo juiz é o pr imeiro juiz de sua própria competência", ensina D INAMARCO).

Eis um quadro sintético do seu regime jurídico:

-J:lrr::fi"m:z:;t. l�r::l�·uu;

Finalidade Atender i nteresse pú blico por Atender interesse da parte norma cogente por norma dispositiva

Legitimidade Pelo réu ou pelo Ministé-rio Público, para alguns, no

(suscitação De ofício, pelas partes ou pelo i nteresse de incapaz - salvo

de incompe- Min istério Público. exceção do art. 112, parágrafo

tência) ú nico, CPC.

A qualquer tempo e grau de

Momento jurisdição - até depois do

No prazo de resposta do réu. trânsito em ju lgado por ação rescisória.

Não há forma especial. Forma Em regra, por prel iminar de Por exceção i nstrumental.

contestação.

Efeitos do Remessa dos autos para juízo Remessa dos autos para juízo

seu reconhe- competente e invalidação dos cimento atos decisórios.

competente.

263

PAU LA SARNO BRAGA

4. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL E INTERNA

4.1. Noções introdutórias

Viu-se que o primeiro passo para determinação da competên­cia é defin ir se a justiça brasileira é competente para processar e julgar a causa, verificando seu enquadramento no âmbito da nossa "competência internacional". Em sendo, o segundo passo é determi­nar qua l o órgão jurisdicional brasi le iro competente para tanto, com base nas nossas regras de "competência interna" - cujos critérios determinativos (funcional, territorial, material, valorativo e pessoal) serão vistos no item a seguir.

Nesse contexto, pode-se afirmar que a chamada competência internacional limita o exercício legítimo da jurisdição brasileira, que, por conveniência e viabilidade, só pode se dá sobre causas que sejam relevantes para o Estado Brasileiro e que resu ltem em decisões às quais se possa dar cum primento, em nome da efeti­vidade.

Não faria sentido algum, por exemplo, a justiça brasileira ju lgar usucapião ou desapropriação de terras situadas em outro país, que só envolvam pessoas estrangeiras, sem domicíl io fixado aqu i - não só por serem desimportantes para nosso Estado, como também por impl icarem resultados insusceptíveis de serem concretizados pela autoridade judiciária brasileira.

� Atenção!

Há quem empregue a expressão "competência de jurisdição" para referir-se a defi nição da justiça competente - apesar de ser termino­logicamente inadequado, pois a competência, na verdade, delimita o exercício da jurisdição.

Não existe uma ordem internacional que defina os l imites da jurisdição de cada país. Cum pre à legislação de cada qual (nacional) defin ir a extensão de sua jurisdição, exercendo sua soberania e res­peitando a soberania do outro.

A despeito disso, ao lado da relevância (ou conveniência) e efe­tividade (ou viabi l idade) já citadas, são reconhecidos em doutrina,

264

COM PETÊNCIA

princípios regentes da competência internacional, que, em apertada síntese, estabelecem:

a) a plenitude da jurisdição do Estado em seu próprio território ("p/enitudo jurisdicionis");

b) jurisdição esta que será exercida conforme regras e limites definidos pelo ordenamento do seu país (exclusividade) - sendo irrelevantes aquelas de outros Estados;

c) regras estas não oponíveis à jurisdição de outros Estados, sendo a eles inapl icáveis (uni lateralidade);

d) sendo um Estado soberano imune ao julgamento de outro tam­bém soberano, salvo mediante seu consentimento - o que se estende aos chefes de Estado, pessoas por eles designadas e outras pelas funções que exercem (imunidade da jurisdição).

Mas essa imunidade tem sido relativizada. Pela teoria da imuni-dade relativa só há que se falar em tal proteção para causas rela­tivas a atos de império do Estado e, não, para aquelas que versem sobre atos de gestão (atividades comerciais), tal como aprofundado, para os interessados, em tabela a seguir;

e) sendo, ainda, vedado o non liquet internacional, não podendo um Estado negar o exercício da jurisdição quando não há outro competente;

f) mas, havendo mais de um Estado competente, pode a parte optar por aquele de sua preferência; é reconhecido, em nome da autonomia da vontade, o poder de escolha da parte (forum shopping) da jurisdição em que imagine que obterá a decisão mais rápida, efetiva ou favorável, tendo em vista a legislação material ou processual do país, aplicável ao caso, ou a estrutura própria do seu Judiciário;

g) mas, para o caso dessa escolha ser abusiva, exercida com espí­rito meramente emu lativo, só para prejudicar o adversário, ou realizada s implesmente optando-se por jurisdição inadequada, criou-se como l im ite, na Escócia, a doutrina do forum non con­veniens, o poder de recusa do juízo escolhido, deixando ao seu arbítrio a possibi l idade de negar a prestação jurisdicional se entender "comprovada a existência de outra jurisdição interna­cional invocada como concorrente e mais adequada para aten-

265

PAULA SARNO B RAGA

der aos i nteresses das partes, ou aos reclamos da justiça em geral . No juízo de valoração são apreciadas minuciosamente questões pertinentes aos i nteresses privados das partes, assim como o i nteresse público envolvido" (JATAHY, 2003, p . 37 e 38; cf. JUENGER, 1998, p. 353-357; D IDIER JR., 2011, p. 136-139).

É a chamada exigência de que o Estado ou juízo seja detentor de competência adequada para ju lgar dado caso concreto - comentada no primeiro item desse capítulo -, considerada, também, na esfera coletiva.

> Atenção!

Fora do âm bito da competência i nternacional, há quem identifique manifestações do forum non conveniens no art . 475-P, parágrafo ún ico, CPC, e art. 109, §3.º, CF, como decorrência da duração razoá­vel do processo que visa racional izar prestação jurisdicional (GASPA­RETTI, 2011, p. 78-81).

Há, ainda, quem colha o seu espírito no reconhecimento oficioso da invalidade da cláusula de foro de eleição para remessa dos autos para foro mais conveniente para o hipossuficiente (art. 1 12, parágrafo único, CPC), podendo ser perfeitamente adotada no ordenamento brasileiro em nome da dignidade e efetividade da jurisdição (NERY J R, 2000, p. 30 e 31; contra RESCHEINER, 2010, p. 280-282; contra, STJ, MC n . 15398, 3 .• T., rei. Min . Nancy Andrighi, j. 02.04.2009, publicado no DPJ de 23.04.2009).

> Atenção!

Mais especificamente sobre a relativização da imunidade de jurisdi­ção, é necessário distinguir o tratamento dado a pessoas físicas e aos Estados.

As pessoas físicas continuam protegidas por privilégios e imunidades diplomáticas concedidos pelas Convenções de Viena de 1961 (para ser­vidor consular) e de 1963 (serviço consular), incorporadas aqui pelos Decretos n° 56.435/65 e 61078/67. Há imunidade para jurisdição cível e penal, salvo expressa renúncia.

Já para Estados Estrangeiros o que se observa é que a Convenção Euro­péia de Basiléia de 1972, sobre imunidade dos Estados, leis dos EUA, do Reino Unido e de outros países vem limitando a imunidade absoluta, para aceitar o controle nacional dos atos de gestão praticados por Estados estrangeiros, mas não sobre atos de império.

Nesse contexto, pode-se cítar entendimento do STF:

266

COMPETÊNCIA

a) que reconheceu imunidade de consulado de Estado estrangeiro (República da Polônia) para questão tributária - cobrança de multa aduaneira em execução fiscal (ACO, Ag Reg n . 524/2003, 2.• T. rei. Min. Carlos Velloso, j . 26j.2003, publicada no DPJ de 09.05.2003);

b) negando imunidade do Estado estrangeiro para ação trabalhista (STF, ACi. n . 9696/SP, Pleno, rei . Min. Sydney Sanches, j . 3i.05.1989, publicado no DPJ de 12.10.1990; e STF, Aln em Aln n. 139671/DF, Lª T., Celso de Mello, j. 20.06.1995, publicado no DPJ de 29.03.1996) e para ação indenizatória por acidente de veículo diplomático, no caso do Distrito Federal contra República de Camarões (STF, ACO n . 575, Min. Celso de Mello, j . oi.08.2000, publicado no DPJ de 18.09.2000).

Há , a inda, j u lgado do STJ recon hecendo ato de im pério e, pois, imu ­n idade, para ação p roposta por brasi leiro natu ralizado e j udeu con­tra a Alemanha, pleiteando indenização por danos m orais sofridos durante a Segunda Guerra M undia l (STJ, RO n . 64/2008, 3 .• T. rei . Min. Nancy Andrighi, j . 13.5.2008, publ icado no DPJ de 23 .06. 2008; no mesmo sentido, com decisão para caso seme lhante, STJ, RO n . 99/ SP, 3.• T., rei. M in . Nancy Andrighi , j. 04.12.2012, publ icado no DJe de 07. 12 .2012).

Mesmo afastada a imunidade em casos tais, não se admite a execução forçada da sentença dada contra o Estado estrangeiro, salvo com sua expressa anuência. Afinal, seus bens vinculados à atividade diplomática ou consular não podem sofrer penhora ou outras medidas de constri­ção, segundo Convenção de Viena, art. 22, § 2°. Ressalvam-se, contudo, bens que estejam no âmbito territorial da ju risdição executiva e que sejam estranhos à representação diplomática ou consular (lições de CARNEIRO, 2009, p. 86 ss.).

A competência internacional da justiça brasi leira está prevista nos artigos 88 e 89, CPC, e i2, da LINDB, subdividindo-se em concor­rente e exclusiva.

4.2. Competência internacional concorrente ou cumulativa

4.2.1. Conceito

A competência internacional é concorrente (ou cumu lativa) quando se admite o exercício legítimo do poder jurisdicional por juízo brasileiro ou por juízo estrangeiro. Logo, em tais casos, nada impede que a causa seja j ulgada por juízo estrangeiro e que a res­pectiva sentença estrangeira produza efeitos no Brasi l .

267

PAU LA SARNO BRAGA

O mecanismo previsto em lei para que se confira tal eficácia à sentença advinda de outro país, tornando possível ser ela execu­tada aqui, é a homologação de sentença estrangeira, atualmente de competência do STJ (art. 105, 1, " i", CF, após EC n° 45/2004) .

., Atenção!

O STJ tem aceitado, porém, que decisões interlocutórias estrangeiras - decisões que não sejam finais - possam ser executadas no Brasil por meio de carta rogatória - caso em que o título executivo é a decisão estrangeira, após a concessão do exequatur pelo STJ (STJ, Corte Espe­cial, CR n. 438/BE, rei. Min. Luiz Fux, j . em 15.08.2007, publicado no DJ de 24.09.2007 p. 224; Presidente do STJ, CR n. 3.162-CH, j . em 15.04.2010; CR n. 4.037-CH, j . em 24.06.2009).

4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação

A sentença estrangeira, mesmo quando já transitada em ju l ­gado, só produzirá efeitos executivos, induzindo litispendência e coisa ju lgada, após a homologação pelo STJ . E os requisitos e proce­dimento da referida homologação estão discip l inados na Resolução n.0 9/2005, do STJ .

São requisitos para sua homologação (art. 15, LINDB e art. v,

Resolução n.0 9/2005):

a) pro lação por autoridade competente - não se admitindo, por exemplo, seja dada por tribunal de exceção;

b) seja respeitado o contraditório - com partes citadas ou revelia lega lmente configurada, se for o caso;

c) a sentença não seja mais passível de recurso, tendo transi­tado em julgado, exigindo-se esta definitividade em nome da segurança jurídica (cf. Súm ula n .0 420, STF: "Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em ju lgado"). É dispensada, entretanto, a prova do trânsito em jul­gado, se a sentença for de homologação de divórcio consensual (STJ, Corte Especial, SEC n . 6.512-IT, rei. Min. Sidnei Beneti, j . em 6.2.2013, publicado no DJe de 25.3.2013; STJ, Co

.rte Especial, SEC n .

7.746-US, rei. Min. Humberto Martins, j . em 15.5.2013, publicado no DJe de 29.5.2013);

d) seja a sentença homologada por Cônsul do Brasil; e

268

COM PETÊNCIA

e) traduzida por tradutor juramentado ou oficial - o que assegura autenticidade e devida publicidade;

f) não ofenda a soberania ou ordem pública (art. 6.o, Resolução n . 09/2005).

Em síntese, exige-se que a sentença a ser homologada esteja de acordo com o juiz natural, contraditório, ampla defesa, segurança jurídica, publ icidade e a ordem pública.

O procedimento de homologação abrange alguns poucos passos.

O pedido de homologação será formu lado perante o Presi­dente do STJ, por petição inicial que deverá preencher requ isitos processuais, e ser acompan hada de certidão ou cópia autêntica do texto i ntegral da sentença estrangeira e outros docu mentos ind ispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados (art. 3 .0, Reso lução n .0 09/2005).

Recebida a in icial, será determinada a citação dos interessados

que poderão contestar o pedido em 15 d ias, não lhe cabendo discu­tir o mérito ou conteúdo da sentença, l imitando-se a questionar sua autenticidade e o preenchimento dos requ isitos acima citados - bem como a interpretação a ser- lhe conferida (art. 8.0 e 9.0, Resolução n .0 09/2005).

o MP deverá ser ouvido no prazo de 10 dias, podendo impugná­-lo (art. 10.0, Reso lução n.o 09/2005).

Se houve contestação, o Presidente deverá encaminhar o pedido

para a Corte Especial onde será instruído e ju lgado. Se não houve contestação, tudo indica que o Presidente ju lgará o pedido por deci­são impugnável por agravo regimental dirigido à Corte Especial (cf. art. 9.0, §i.0, e 11.0, Resolução n.0 09/2005).

Homologada a sentença, produzirá efeitos no Brasil, induzindo litispendência e coisa ju lgada sobre a matéria e constituindo títu lo executivo jud icial (art. 475-N, VI , CPC), cuja competência para execu­tar não é do STJ, mas, sim, do Juízo Federal.

269

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/2010) prevê, no seu art. 27, l i , a "ação de homologação de sentença estrangeira" como um dos procedimentos de efetivação de pedido de cooperação jurídica internacional .

Junto a isso, no seu art. 41, dispõe que a dita ação seguirá regime pre­visto naquele código e que o seu procedimento respeitará o previsto no regime interno do tribunal competente.

4.2.3. Hipóteses legais

Na forma do art. 88, CP(, são de competência cumulativa ou con­corrente da justiça brasileira as ações:

a) em que o réu seja domiciliado no Brasil, independente de sua nacional idade. Considera-se domicil iada no Brasi l a pessoa jurí­dica estrangeira que tiver agência, fi l ial ou sucursal no país (art. 88, parágrafo único, CPC);

b) que versem sobre obrigação a ser cumprida no Brasil - ainda que o réu seja estrangeiro e tenha domicílio no exterior;

c) que se fundem em ato praticado ou fato ocorrido no Brasil.

� Atenção!

Importante conhecer algumas interpretações dadas pelo STJ a esse dis­positivo (art. 88, I l i, CPC).

Encontra-se, na 4.• T. do STJ, decisão estabelecendo que é de competên­cia internacional concorrente da Justiça Brasileira, na forma do art. 88, I l i, CPC, ação relativa a ato ilícito praticado pela internet, que causa dano à imagem de vítima domiciliada no Brasil, que aqui acessou o sítio ele­trônico respectivo (embora veiculado no exterior) - independentemente da previsão de cláusula de eleição de foro no exterior (de outro país) no contrato selado entre as partes, que não afasta jurisdição brasileira.

Diz-se, mais genericamente, que "i nexistência de legislação inter­nacional que regulamente a j u risdição no ciberespaço abre a pos­sibi l idade de admissão da j u risdição do domicílio dos usuários da internet para a análise e processamento de demandas envolvendo eventuais condutas indevidas realizadas no espaço virtual" (STJ, REsp n. 1 .168.547/RJ, 4.• T., Luis Fel ipe Salomão, j . 1 1.05.2010, pub l icado no DJe de 07.02.2011).

270

COMPETÊNC IA

A mesma Turma do STJ entendeu, na forma do art. 88, I l i , que, a inda que os cônjuges residam fora do Brasil, "a autoridade judiciária brasileira possui competência para a decretação do divórcio se o casamento foi celebrado em território nacional". (STJ, REsp n.0 978.655, 4.• T., Rei. Min. João O. Noronha, j . 2p.10. publicado no DPJ de 8.3 .2ou).

11> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Advogado e Analista Administrativo da Fundação Casa de 2011 foi cobrada a questão abaixo em que se perguntou o seguinte. "É competente a autoridade judiciária brasileira a) quando o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domici-

liado no Brasil. b) nas causas em que houver interesses de incapazes. c) nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural. d) nas causas concernentes ao estado das pessoas. e) quando o imóvel se situar em mais de um Estado ou comarca". A resposta correta à luz das regras de competência internacional é letra a.

11> Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/2010), em seu art. 22, traz outras hipó­teses d e competência internacional concorrente, para processar e ju lgar:

i . ação de alimentos em que o credor tenha domicílio ou residência no Brasil, bem como aquela em que o réu mantiver vínculos pessoais no Brasil, como posse de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos.

i i . ação decorrente de relação de consumo, quando o consumidor tiver domicilio ou residência no Brasil;

iii. causas em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.

4.2.4. Litispendência. Art. 90, CPC

Se em casos tais, a ação pode ser processada e ju lgada dentro ou fora do Brasil, surge a pergunta: proposta a ação perante juízo

277

PAU LA SARNO BRAGA

estrangeiro há aí um empeci lho para que outras idênticas ou cone­xas sejam i ntentadas perante juízo brasi le iro? É possível falar em litispendência i nternacional?

Na forma do art. 90, CPC, não existe litispendência interna­cional eficaz. A pendência de demanda perante juízo estrangeiro não induz aos efeitos da litispendência no Brasil, determinando que ação idêntica aqu i aju izada seja extinta sem exame do mérito - nem impede que ações a e la semelhantes (conexas) sejam processadas e j u lgadas.

Entretanto, quando a sentença estrangeira é aqui homolo­gada por decisão transitada em julgado, configura-se a coisa jul­gada superveniente sobre a matéria (art. 267, V, CPC), impondo-se a extinção da ação que corre perante o juízo nacional sem exame do mérito. Da mesma forma, uma vez transitada em ju lgado sentença nacional, não poderá o STJ homologar sentença estrangeira dada em causa idêntica sem ofender a coisa julgada já existente sobre a matéria e a soberania nacional . É o entendimento de sól ida doutrina (cf. CARNEIRO, 2009, p. 80).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz Substituto do TJ/ PB de 2011, foi cobrada a questão abaixo sobre o tema. "Considerando que dois estrangeiros, casados em seu país de origem e residentes no Brasil, ajuízem ações de divórcio tanto em seu país quanto no Brasil, assinale a opção correta. a) A existência de sentença no exterior não afetará a ação ajuizada no

Brasil. b) A justiça brasileira não será competente para j u lgar a ação ajuizada

no Brasil. e) As duas ações tramitarão independentemente.

d) A ação ajuizada no Brasil, se posterior, deverá ser extinta, por força de litispendência.

e) O ju lgamento de uma das ações implicará a extinção da segunda, em razão de coisa j u lgada".

À::resposta correta na forma do gabarito oficial é a letra "a", tendo em vista o texto do art. 90, CPC, acima analisado, que prevê que ação em curso em outro país não i nduz à litispendência eficaz na justiça brasi­leira.

272

COMPETÊNCIA

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Procurador Federal(CESPE) de 2013, tomou-se como verdadeira a seguinte assertiva: "Não há litispendência quando duas ações idênticas tramitam em juris­dição diversa: a brasileira e a estrangeira. Nesse caso, correndo dois processos simultaneamente, valerá a sentença sobre cujo comando dis­positivo primeiro recair a coisa ju lgada, e a sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo STJ".

4.3. Competência internacional exclusiva

A com petência internacional é exclusiva quando só se admite o exercício legítimo do poder jurisdicional por juízo brasileiro, com exclusão absoluta de qualquer outro. Logo, em casos tais, não se admite que a ação seja ju lgada por Estado estrangeiro - ainda que tenha ele norma interna conferindo- lhe ta l poder - e a respectiva sentença (estrangeira) jamais poderá ser homologada ou produzir efeitos no Brasil, até porque não foi proferida por "autoridade com­petente", sendo ofensiva à soberania nacional (cf. art. 15, LINDB e arts. 5-° e 6.0 da Resolução n° 09/205, STJ).

Na forma do art. 89, CPC, são de competência exclusiva da jus­tiça brasi leira as causas:

a) relativas à imóvel situado no Brasil;

b) de inventário ou partilha de bens (moveis ou imóveis) situa­dos no Brasil - ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha domicílio fora do território nacional.

._ Atenção!

O STF esposou entendimento de que não ofende a soberania nacional e o art . 89, CPC, a homologação de sentença de divórcio em que é chance­lado acordo das partes sobre partilha de imóvel situado no Brasil (STF, SE n. 7146/EU, Pleno, rei. Min. l imar Galvão, j . 12.06.2002, publicado no DPJ de 02.08.2002). O entendimento foi encampado pelo STJ, atualmente competente para a ação de homologação (STJ, SE n. 878, Corte Especial, rei. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j . 18.05.2005, publicado no DPJ de 27.06.2005; assim CARNEIRO, 2009, p. 85).

273

PAULA SARNO BRAGA

4.4. Incompetência internacional

As causas citadas nos itens anteriores são de competência da justiça brasileira, constando de rol taxativo dos arts. 88 e 89, CPC. Todas as causas que ali não se enquadrem são excluídas dos limi­tes da jurisdição do Estado brasileiro e, se aqui propostas, deverão ser extintas sem exame de mérito por falta de jurisdição da justiça brasileira.

� Atenção!

As regras de competência internacional podem ser enquadradas como absolutas ou relativas?

Para autorizada doutrina brasileira, não, pois essa classificação teria sido concebida para a competência interna e, não, para a competência internacional, até porque não se trata propriamente de competência (ou incompetência), mas, sim, de existência ou inexistência de jurisdi­ção brasileira, que pode ser argüida como preliminar de contestação (CARNEIRO, 2009, p. 85 e 86). Daí a preferência por defini-las como nor­mas de ordem pública.

Entretanto, encontra-se entendimento no sentido de que a competência internacional concorrente é relativa e arguível por exceção i nstrumen­tal (TJ/RJ, Aln 598/95, Rei . Des. Miguel Pacháj. 30.05.1995) (controvérsia exposta por CARNEIRO, 2009, p. 85 e 86).

4.5. Competência interna. Critérios determinativos

Definida a com petência internacional da justiça brasileira, é necessário estabelecer, no âmbito da sua competência interna, qual órgão j urisdicional brasileiro deverá processar e ju lgar a causa, de acordo com as regras legais de distribu ição de competência.

O legislador brasi leiro, ao i nstituir tais regras distributivas de competência, inspirou-se na clássica l ição de Giuseppe Chiovenda, para valer-se dos critérios por ele erigidos para a fixação da compe­tência (CH IOVENDA, 1969, p. 153 ss.), que se subdividem em:

a) Objetivos, considerando o valor e matéria da causa, como se vê da Seção 1, do Capítulo I l i , Livro 1 , do CPC, mais precisamente nos seus arts. 91 e 92;

274

COM PETÊNCIA

b) Funcional, tendo em vista a natureza e exigências das funções a serem exercidas por ju iz, como se percebe da Seção l i, do Capí­tulo I l i . Livro 1, CPC, in casu, seu art. 93;

c) Territorial, para fixar o foro ou base territorial em que a causa deve ser ju lgada, conforme Seção I l i, do Capítulo I l i, Livro 1, do CPC, a teor dos seus arts. 94 ss.

4.5.1. Critérios Objetivos

São critérios objetivos da demanda, como dito, a matéria e o valor da causa.

A matéria da demanda é definida à luz da sua causa de pedir, donde se identifica a natureza da relação material deduzida (ex.: fami l iar, trabalh ista, consumerista).

O valor da demanda (causa) é extraído do seu pedido, que reflete a expressão econômica do bem pretendido (pedido mediato) - sendo que a toda causa deve ser atribuída u m valor certo, ainda que estimativo, se não for economicamente avaliável (art. 258, CPC).

a) Competência em razão da matéria

As regras de competência em razão da matéria, na forma do art. 91, CPC, serão previstas nas leis de organização judiciária, ressal­vados os casos previstos no próprio CPC - omitindo-se, pois, sobre a existência de tais regras na Constituição Federal, na Constituição Estadual e outras leis.

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/2010), no seu art. 44, também prevê que a competência em razão do valor e da matéria é regida por normas de organização judiciária, mas ressalva casos expressos não só no CP(, como em legislação especial.

Observa-se, assim, que esse critério tem aplicabil idade para definir:

i) competência de justiças especiais do Trabalho, Mi litar e Eleito­ral (arts. 114, 121 e i24, CF)

275

PAULA SARNO BRAGA

ii) algumas hipóteses de competência da Justiça Comum Federal (art. 109, I l i e XI, CF, por ex.);

iii) caso de competência da Justiça Comum Estadual, para apreciar causas de insolvência e relativas ao estado ou capacidade da pessoa (cf. art. 92, CPC);

iv) a competência de juízos (dentro do foro já estabelecido), no bojo de leis de organização judiciária, federal e estaduais, com a criação de varas especializadas no ju lgamento de determinada matéria (ex.: vara de família).

Trata-se de competência absoluta, i nstituída por regras cogen­tes e indisponíveis, que fixam as atribu ições da justiça ou do juízo no interesse geral e púb l i co de melhor admin istração da justiça. Especial izam -se servidores e juízes em demandas de dada natu­reza, presumi ndo-os verdadeiramente idôneos para nelas atuar, em nome de uma prestação jurisdic ional de me lhor qua l idade.

b) Competência em razão do valor da causa

As regras de competência em razão do valor da causa, na forma do mesmo art. 91, CPC, deveriam estar previstas em leis de organização jud iciária, ressalvados os casos previstos no próprio código.

Mas a realidade atual é que tais regras têm muito pouco espaço em nosso ordenamento, se comparadas com as demais. Pode-se dizer que sua importância cinge-se, basicamente, à definição da competência dos j uizados especiais e dos "foros" regionais e distri­tais, como se verá.

Seguida a letra dos arts. 102 e 114, CPC, impõe-se concluir tra­tar-se de competência relativa, instituída por regras dispositivas e passíveis de modificação. Mas a lição antiga da doutrina é de que é mista, pois:

i . se houver um teto valorativo para o juízo, prevendo-se que só pode julgar causas "até" aquele dado valor, seria absoluta (afi­nal, quem só pode menos, não pode mais);

276

COM PETÊNCIA

i i . se houver um piso valorativo para o juízo, dispondo que só pode ju lgar causas "a partir" daquele dado valor, seria relativa (pois quem pode mais pode menos) (CH IOVENDA, 1969, p. 156; CARNEIRO, 2009, p. 109 ss.).

Mas, nos casos em que esse critério valorativo tem assumido importância, essa l ição doutrinária nem sempre tem apl icabil idade. Vejamo-los.

c) Os "foros" regionais

Os "foros regionais ou distritais" são resultado da divisão de comarcas maiores em "foros" locais/regionais que convivem com o "foro" central, alocando, em cada qual, seus próprios juízos. Com isso, descentraliza-se o trabalho do Judiciário e a base territorial de processamento e ju lgamento de causas.

Sua competência é prevista na lei de organização judiciária, também, em razão do valor da causa. E se entende que não é caso de definição de competência de foro, mas de juízo, e que, mesmo sendo em razão do valor da causa, é absoluta: seja quando o "foro" regional recebe causa acima do seu teto, seja quando o "foro" cen­tral recebe causa abaixo do seu piso. São criados por razões de ordem públ ica, para melhor d istribuição de justiça, sustenta-se (assim, por todos, CARNEIRO, 2009, p, 133 ss.; STJ, REsp n . 20.122, 4.• T., rei. Min . Athos Gusmão Carneiro, j . oi.09.1992, publ icado no DPJ de 2i.9.1992; Súmula n. 03, TJ/RS; contra, dizendo ser relativa, MARCATO; DINAMARCO, 2009, p. 657 e 658)

d) Os Juizados Especiais Estaduais e Federais

A competência dos Juizados Especiais Estaduais é defin ida tam­bém em razão do valor da causa. E, de acordo com a Lei n .0 9099/95, art. 3°, são de sua competência causas cujo valor não exceda 40

salários mínimos, não previstas no art. 3°, li, I l i e IV - não podendo ser dotadas de complexidade fática, de natureza coletiva ou de rito especial (Enunciados n .0 08, 12, 54, 69 e 139, FONAJE).

A natureza dessa competência é controversa, não havendo con­senso (cf. CH IMENTI, 2009, p. 53 ss.). Muitos dizem ser relativa, pois

277

PAU LA SARNO BRAGA

a via do Ju izado Especial Estadual seria opcional . Outros dizem ser absoluta, considerando ser via obrigatória, estruturada para melhor prestação da jurisdição, bem assim haver u m "microssistema" de J uizados Especiais Estaduais, Federais e da Fazenda Pú blica e, nos demais, ser essa a tendência prevalecente (cf. art. 3.0, §3.º, Lei n . 10.259/2001, e art. 2.0, §4.º, da Lei n . 12.153/2009)

Mas a questão exige olhar mais atento.

Há um teto valorativo para a atuação de Ju izados Especiais Esta­duais, não podendo conhecer causas acima desse valor, sob pena de incompetência de regime cogente (absoluta) e extinção do pro­cesso sem exame do mérito - ressalvada a possibi l idade de proces­samento da causa se o autor renuncia o crédito excedente (art. 3°, § 3°, Lei n° 9.099/95).

No entanto, frise-se, nada impede que o autor de causas de com petência em razão do valor da causa do J uizado (até 40 salários) opte pela justiça Comum - que, afinal, se pode mais pode menos -, o que confirma não ser obrigatória ou cogente a via do J uizado (STJ, REsp n. 208.268/SC, 4ª T, rei. Min . Ruy Rosado de Aguiar, j. 04.11.2009, publ icado no DPJ de oro2.2000; REsp n. 222004/PR, 4.• T., rei. Min . Bar­ros Monteiro, j. 2 i.03.2000, publicado no DPJ de 05.06.2000; dentre outros precedentes do STJ).

Em outras palavras, o que parece se configurar é que sua com­petência para julgar causas até o teto não é de regime cogente (caráter absoluto), sendo possível opção pela Justiça Comum Esta­dual (que pode mais e pode menos) (NEVES, 2009, p. 130).

Os Juizados Especiais Federais, por força do art. 3°, Lei n° 10.259/2001, podem ju lgar causas de competência da Justiça Federal (art. 109, CF), de até 60 salários mínimos, institu indo-se, também, um teto valorativo. E, na forma do art. art. 3°, § 3°, da referida lei, "no foro onde estiver i nstalada Vara do Juizado Especial, a sua compe­tência é absoluta".

E se no foro não houver Ju izado Especial instalado? Há prece­dentes do STJ, sustentando ser caso de com petência relativa (CC. n. 87-781/SP, 2• Seção, rei. Min . Nancy Andrighi, j. 24.10.2007, publicado no DJ de 05.1i.07), construindo a seguinte resposta: se no foro (muni­cípio) houver Vara do Ju izado Especial instalada, é dela a compe-

278

COMPETÊNCIA

tência para a causa, em caráter absoluto; não havendo, o autor tem a opção de aju izar a demanda perante a Vara do Juízo Comum da respectiva Seção ou Su bseção Judiciária ou o Ju izado Especial Fede­ral mais próximo (art. 20 da Lei n° 10.259/01) (STJ, e.e n. 91579/BA, Lª

Seção, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j . 27.02.2008, pu blicado no DJe de10/03/2008;).

Mas a leitura do art. 18 dessa lei faz concluir que mesmo nas comarcas de pouco movimento, existirão Ju izados Adjuntos funcio­nando na Vara designada. Por isso, nesse caso, não há opção, o Jui­zado é absolutamente incompetente para ju lgar causas acima do teto e absolutamente competente para j ulgar causas até referido teto.

4.5.2. Critério subjetivo. Competência em razão da pessoa

Apesar de não estar expressamente previsto no CPC, percebe­-se que, ao lado do critério objetivo citado (valor e matéria), o nosso legislador também se vale de critério subjetivo, aferido à luz do elemento subjetivo da demanda: as partes (ou pessoas) na causa envolvidas.

Subsiste, também, em nosso ordenamento, a competência em razão da pessoa, que serve definir as atribuições de:

a) tribunais de superposição, STF e STJ (arts. 102 e 105, CF);

b) Justiça Comum Federal (ex. : art. 109, 1, CF);

e) Tribunais de Justiça, cf. Constituições Estaduais;

d) juízos especializados da Justiça Comum Estadual, como varas da fazenda púb lica, que processam e ju lgam demandas envol­vendo fazenda estadual e mu nicipal, conforme lei de organiza­ção judiciária.

O objetivo é a especialização de órgãos competentes em ju lgar causas envo lvendo dada pessoa, bem como conferir- lhe foro espe­cial ou privilegiado - sempre em nome de interesse públ ico. É, pois, competência absoluta.

Por fi m, mas a inda nesse contexto, observe-se que primeiro defi ne-se o foro e, depois, o ju ízo com petente. Por i sso, só depois de defin ido o foro competente é que importará se lá existem

279

PAULA SARNO B RAGA

j u ízos especial izados em razão da matéria ou da pessoa, i nc lu ­sive varas de fazenda púb l ica . Daí, prever a Enu nciado n . 206 da súmu la do STJ q u e: "A existência de vara privativa, i nstituída por le i estadu al, não a ltera competência territorial resu ltante das le is de processo".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público-RO, de 2012 (Cespe), foi tida como incorreta a seguinte proposição: "A exis­tência de vara privativa i nstituída por lei estadual altera a competên­cia territorial resultante das leis de processo". A resposta condiz com o texto do enunciado n. 206 da súmula da jurisprudência dominante do STJ acima citado.

4.5.3. Critério Funcional

A competência funcional é definida a partir da natureza ou de exigências especiais que existam em torno das funções exercidas pelo juiz (CHIOVENDA, 1969, p . 154), em um mesmo processo ou em processos diferentes, cuja melhor sistematização é aquela que se i nspira nas l ições de Vicente Greco (2009, p. 186 e 187) e Humberto Theodoro J r. (2009, p. 170 e 171).

De um lado, a competência funcional pode ser definida a par­tir de fu nções desempenhadas pelo juiz em um mesmo processo, sendo ela visualizada:

a) por graus de jurisdição, quando se atribui competência origi­nária a dado órgão para ju lgar a causa em primeiro grau de jurisdição e competência recursai a outro (ou, eventualmente, o mesmo) órgão rever esses ju lgamentos em grau de recurso.

b) por fases do mesmo processo, que se dá quando o juiz que atuou em dada etapa do procedimento, praticando determinado(s) ato(s) processual(is), é competente para atuar em outra etapa ou praticar outro(s) atos(s). Exemplifique-se com o juiz que pro­fere sentença i l íquida que é competente para l iquidá-la ou o juiz que conclui audiência de instrução e ju lgamento que é i nvestido de competência funcional para prolatar a sentença, salvo exce­ções de lei (art. 132, CPC).

280

COM PETÊNCIA

� Atenção!

O art. 132, CPC, trata dessa última hipótese de competência funcional, prevendo que o juiz, titu lar ou substituto, que concluir a audiência de instrução e julgamento, com a coleta de prova oral, julgará a lide. É

uma consagração do chamado princípio da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz da prova oral deve ser o ju iz da sentença.

É em razão dessa regra que se entende que se o juiz titular instrui a causa com a coleta de prova oral, não pode um juiz auxiliar, designado para atuar ao seu lado naquele juízo, proferir a sentença (CARNEIRO, 2009, p, 291, citando precedente do STJ no REsp n° 58043/SP, publicado no DPJ de 21.11 .1994).

Mas existem exceções à regra.

O juiz da prova oral não será o da sentença, quando convocado, licen­ciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor, que, se necessário, pode mandar repetir provas já produzidas (art. 132, parágrafo único, CPC).

Além disso, no regime de mutirão de juízes designados para o julgamento de processos acumulados, admite-se que sejam sentenciadas causas ins­truídas por outro juiz (STJ, Ag Rg no AI n. 624-779/RS, Corte Especial, rei. Min. Castro Filho, j . 15.08.2007, publicado no DPJ de 17.1 i.2008; STJ, REsp n. 380.466/PR, ia T., rei. Min. Benedito Gonçalves, j. 13.10.2009, publicado no DPJ de 22.10.2009; e outros julgados de TRFs e TJs).

c) pelo objeto do juízo, quando o objeto de julgamento é repartido, conferindo-se competência a órgãos distintos (ou não) para parti­cipar de partes distintas da decisão. É o que se dá nos incidentes de uniformização de jurisprudência (art. 476 ss., CPC) e de decla­ração de inconstitucionalidade (art. 480 ss., CPC), pois a Câmara ou Turma do Tribunal (órgãos internos e fracionários) tem compe­tência para julgar a causa em si, aplicando a lei ao caso concreto, mas é o Tribunal Pleno que tem o poder de fixar a interpretação da lei ou deliberar sobre sua constitucionalidade (art. 97, CF).

De outro lado, a competência funcional pode ser definida por fu nções exercidas pelo juiz em processos diferentes. N este caso, a atuação do juiz em u m processo lhe confere com petência funcional para atuar em outro. É o caso da competência funcional atribuída ao juiz da ação principal para ju lgar ações incidentais ou acessórias que correm em outro processo, tais como a ação cautelar i ncidental,

287

PAU LA SARN O BRAGA

os embargos à execução, os embargos de terceiro, a restauração de autos, a ação anulatória (arts. 108, 800, 736, i.049, 1055 e 486, CPC).

Por fim, observe-se que a competência funcional é absoluta, i ns­tituída por regras cogentes e ind isponíveis (art. n1, CPC).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Titular de Serviços de Notas e Registros, TJ/SE, de 2006, considerou-se incorreta a afirmativa de que: "A competência estabelecida segundo o critério funcional tem natureza absoluta. Esse critério é estabelecido sempre que o legislador impõe alteração de competência no mesmo processo, em razão das funções exercidas pelo ju iz em fases distintas, ou vincula um processo a outro pelo mesmo motivo".

4.5.4. Critério Territorial

As regras de competência territorial definem o foro competente para o processamento ou ju lgamento da causa - que é, em regra, a comarca, na Justiça Estadual, e a seção judiciária, na justiça Federal .

O foro competente é definido observando-se a localização terri­torial da ocorrência de fatos relativos ao litígio, da situação de bens objeto do litígio ou do domicí l io de pessoas envolvidas no litígio.

E as principais hipóteses de com petência territorial, encontra­das no art. 94 ss., CPC, e em leis especiais, são relativas e, pois, insti­tuídas por regras dispositivas (arts. 102 e lll, CPC), sendo passíveis de modificação legal e voluntária. Mas há casos excepcionais em que o legislador opta por atribui - lhe natureza absoluta, como se verá .

> Atenção!

Há situações em que o legislador faz uso de mais de um critério para identificação do órgão competente. É o que ocorre com os chamados "foros" regionais ou distritais já cita­dos. A Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo prevê que as ações pessoais de valor excedente a 500 salários mínimos são de com­petência do foro central, já aquelas abaixo desse valor competem a foro regional, do domicílio do réu, conjugam-se, aí, critério valorativo e territorial (D INAMARCO, 2009, p. 653-656).

282

COMPETÊNCIA

Há quem opte por defender serem tais "foros" regionais e centrais figuras atípicas, não sendo propriamente foros por não coincidirem com comar­cas (para Dinamarca, "subforos dentro do foro"), nem propriamente juí­zos por ser inconcebível vara cuja especialização decorre de mais de um critério (territorial e valorativo). Mas a tendência predominante é consi­derar-se competência de juízo (CARNEIRO, 2009, p. i33).

I ndependentemente disso, há uso de mais de um critério na busca da base territorial e do órgão competente.

5. COMPET�NCIA TERRITORIAL

5.1. Foro das ações pessoais e reais mobiliárias (comum ou geral). Art. 94, CPC

O foro comum ou geral para as ações pessoais e reais mobi l iá­rias (ex. : ação anulatória de ato ou reivindicatória de veículo) é o do domicílio do réu, na forma do art. 94, CPC, com algumas variações circunstanciais, pois:

a) se o réu tiver mais de um domicílio, pode ser acionado no foro de qualquer um deles (art. 94, § 1°);

b) se o réu tiver domicílio incerto ou desconhecido, pode ser acio­nado onde for encontrado ou no domicíl io do autor (art. 94, § 2°, CPC). A interpretação da regra deve ser no sentido de que "onde for encontrado" corresponda à sua residência provavelmente efêmera, o local em que estiver residindo, pois não é razoável admitir que seja competente o foro do lugar em que o réu tenha passado alguns dias de férias ou tenha ido para um breve evento profissional (vide art. 7.0, §8.0, LINDB). No mais, reina a controvérsia:

i . há quem diga tratar-se de competência subsidiária. Pre­fere-se o foro da residência do réu, e, só se não for possível precisá- lo, o autor ajuizará ação em seu domicíl io (DINAR­MARCO, 2009, p. 518; N ERY JR.; N ERY, 2006, p. 302);

i i . há quem diga tratar-se de competência concorrente, sendo igualmente válidas am bas as opções (CARNEIRO, 2009, p. 132).

c) se o réu tiver domicílio e residência no exterior, poderá ser acionado no domicíl io do autor; se o autor também residir fora, poderá ser acionado em qualquer lugar (art. 94, § 3°, CPC);

283

PAU LA SARNO BRAGA

d) por fim, se houver dois ou mais réus, com domicílios diferentes, poderão ser acionados no foro de quaisquer deles (art. 94, § 4°,

CPC).

� Atenção! A definição de domicílio encontra-se nos arts. 70-78, CC/2002, que abrange pessoas físicas e jurídicas.

Os artigos 70 a 74 prevêem que o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo e, para rela­ções concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Se houver mais de uma residência onde alternadamente viva ou mais de um local de exercício da profissão, qualquer deles é considerado domicílio - no segundo caso, no que se refere à Tespectiva profissão ali exercida. Se não houver nenhuma residência, será o lugar onde for encontrada. O art. 76, CC/2002, i nstitui domicílio necessário para: a) incapaz: de seu representante ou assistente; b) servidor público: onde exerce permanentemente suas funções; c) militar: onde servir e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede

do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; d) marítimo: onde o navio estiver matriculado; e) preso: o lugar em que cumprir a sentença. E o domicílio das pessoas jurídicas é disposto no art. 75, CC/2002:

a) da União, o Distrito Federal; b) dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; c) do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; d) das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respec­

tivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio espe­cial no seu estatuto ou atos constitutivos.

Além disso, para a pessoa jurídica que tem estabelecimentos em luga­res diferentes ter-se-á por domicílio cada um deles para os atos ali praticados. E se a administração ou diretoria da pessoa jurídica estiver sediada em país estrangeiro, ter-se-á por domicílio, para as obriga­ções contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabeleci­mento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Os arts. 97 e 98, CPC, costumam ser apontados como sedes de foros especiais, mas, a rigor, são manifestações dessa regra geral, dispondo que, para as ações contra réu ausente, o foro compe­tente é o do seu último domicílio (art. 97, CPC), bem assim que, para

284

COM PETÊNCIA

as ações contra réu incapaz, o foro competente é do domicílio de seu representante (domicil io necessário, cf. art. 76, parágrafo ú nico, CC/20002) (art. 98, CPC).

5.2. Foro das ações reais imobiliárias. Art. 95, CPC

O art. 95, CPC, com seu texto não mu ito claro, estabelece, segundo a doutrina, duas diferentes regras de competência territorial para as ações reais imobi l iárias:

• A lª regra é estabelecida para as 07 ações reais imobiliárias expressamente enumeradas no dispositivo, estabelecendo-se, para elas, foro exclusivo da situação do bem imóvel, sendo este caso excepcional de competência territorial absoluta.

• A 2• regra é estabelecida para outras ações reais imobiliárias ali não citadas (ex.: aquelas fundadas em usufruto, uso, habita­ção), prevendo, para elas, os foros concorrentes da situação do imóvel, de eleição ou do domicíl io do réu, sendo mais um caso ordinário de competência territorial relativa.

� Atenção!

Existe uma primeira corrente que defende que a i• regra acima citada trata de competência territorial material, e, pois, absoluta, porquanto instituída no intuito de tutelar mais eficazmente os direitos reais sobre coisas imóveis e proteger os terceiros de boa-fé (VINCENZI, 2002, p. 277 e 278; MARCATO, p. 15). Há uma segunda corrente doutrinária que entende ser regra de com­petência funcional, por visar que o juiz da situação da _coisa tenha, ali, melhores condições de desempenhar suas funções. E, ·por ser compe­tência funcional, é absoluta, concluem (NERY JR; NERY 2006, p. 303; FUX, 2005, p. 88). Há, contudo, uma terceira corrente que advoga a tese de que toda regra de competência territorial visa melhor desempenho ge funções judiciais e nem por isso é funcional. Trata-se, na sua visão, de compe­tência territorial (pura) excepcionalmente absoluta (CARNEIRO, 2009, p. 136; DIDIER, 2011, p. 147). Esta é a melhor leitura a ser feita também sobre art. 2°, Lei n.0 7347/85, que prevê a competência "funcional" do foro do local do dano para ação civil pública - na verdade, territorial absoluta - e desponta como tendência legislativa, como se extrai do art. 209, ECA, e do art. 80, do Estatuto do Idoso, que prevêem expressa­mente casos excepcionais de competência territorial absoluta.

285

PAULA SARNO BRAGA

� Atenção!

Para o STJ, a aplicação do art. 95, CPC, à ação de adjudicação com­pulsória, independe do registro do contrato de promessa de compra e venda, por ter natureza real (STJ, Ag Rg no REsp n. 773 .942/SP, 3.• T., rei. Min. Massami Uyeda, j. 19.8.2008, publicado no DJe 05.09.2008; CC n. 84752/RN, 2• Seção, rei. Min . Nancy Andrighi, j . 27.06.2007, publicado no DPJ de oi.08.2007).

o STF já esposou entendimento de que, em tais ações, o foro da situa­ção da coisa prevalece sobre o foro de eleição (STF, cc n . 6020/SP, Pleno, rei. Min. Thompson Flores, j. 25.05.1976, publicado no DPJ de 06.08.1976).

No que diz respeito à ação de resolução de compromisso de compra a venda cumulada com pedido de reintegração do promitente vendedor na posse no imóvel, o STF e o STJ já entenderam que prevalece o foro da situação da coisa (CARNEIRO, 2009, p. 138; STJ, cc n. 1557/GO, 2.• Seção, rei. Min. Barros Monteiro, j . l0/04/1991, publicado no DPJ de 27.05.1991; STI, REsp n. 13.125/SP, 4.• T., rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, j . 22.09.1992, publicado no DPJ de 03.1u992).

Acrescentam, ainda, que só não incide o foro exclusivo do art. 95, se a reintegração de posse é mero efeito anexo pretendido com o acolhi­mento do único pedido de resolução do contrato (STJ, REsp n. 10.687, 4.• T., rei. Min. Barros Monteiro, j. 11.12.1995, publicado no DPJ de 18.03.1996).

Quanto à execução hipotecária , há controvérsia, mas soa coerente a visão de que é ação pessoal por visar cumprimento de obrigação e não o imóvel dado em garantia.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Juiz do TJ/DF, de 2011, foi cobrada a questão abaixo.

"Na ação de adjudicação compulsória:

a) é competente o foro do domicílio do autor;

b) é competente o foro do domicílio do réu;

c) é competente o foro da situação da coisa, admitindo-se o foro de eleição;

d) é competente o foro da situação da coisa, inadmitindo-se o foro de eleição".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "d", considerando-se ser ação real imobil iária elencada no art. 95, CPC.

286

COM PETÊNCIA

No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­tuto - PR (PUC) - de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A competência territorial do foro da situação da coisa não é relativa se o litígio versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova".

Se o imóvel objeto da ação estiver situado em mais de um foro, serão eles concorrentes. Cabe ao autor escolher um de les e o juízo respectivo, ao exarar o despacho in icial, tornar-se-á prevemo para conhecer ações conexas, mesmo que de competência do outro foro não escolhido (art. io7, CPC) .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Analista de Correios - Advo­gado, do ano de 2011, tendo em vista a relatividade do foro de ações que discutam outros direitos reais que não os previstos no art. 95, CPC, foi considerada errada a assertiva de que "O foro competente para julgar ação em que se discuta o direito real de hipoteca é, necessa­riamente, o do local onde o imóvel está situado. Logo, cláusula contra­tual que estipule eleição de foro nessa hipótese será nula, por violar o princípio constitucional do juiz natural e as regras de competência estabelecidas pelo Código de Processo Civil".

Entendendo não ser absoluta a competência territorial para ação que envolva direito real de hipoteca, seja por não estar no rol do art. 95, CPC, seja por tratar-se de ação pessoal que só a atingirá (a hipoteca) indiretamente, tem-se precedente do STJ (STJ, REsp n. i.048.937, 3ª T., Rei . Min. Massami Uyeda, j. 22.2.2011, DJe de 03.03.201i.

5.3. Outros foros

Nos arts. 96 ss., CPC, o legislador prevê foros especiais para as causas a seguir:

a) Para ações de inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposição de última vontade e todas em que o espólio for réu o foro competente é do domicílio do autor da herança (fale­cido) (art. 96, CPC). Entretanto:

i . se não tiver domici l io certo, no foro da situação dos seus bens (art. 96, parágrafo ú nico, 1, CPC);

287

PAU LA SARNO BRAGA

i i . se tiver bens em lugares distintos, no foro do local do óbito (art. 96, parágrafo ú nico, l i , CPC);

i i i . e, como é regra de com petência relativa, não prevalece se em choque com outra de competência absoluta (ex. : ação real imobi l iária fundada em propriedade em que espól io é réu).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de AL/SP/Procurador, do ano de 2010, sobre o tema competência territorial, pediu-se que o candidato respondesse o seguinte. Para as ações em que o espólio for réu, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes, é competente o foro

a) do lugar em que ocorreu o óbito.

b) da situação de quaisquer dos bens.

e) do local em que residir o maior número de herdeiros.

d) do domicílio do autor.

e) do local em que situarem a maior parte dos bens. A resposta considerada correta é a letra a, na forma do art. 96, pará­grafo ú nico, l i, CP(, acima citado.

No concurso para provimento no cargo de Procurador do Estado da PGE/SE, de 2005, constou a questão abaixo.

"Rafael Moreno, espanhol, faleceu na França, deixando bens imóveis nas cidades de Madri (Espanha), Paris (França) e, no Brasil, nas cidades de Aracaju e São Paulo. Seu inventário, relativamente aos bens deixados no Brasil, é de competência

a) relativa da justiça brasileira, sendo esta concorrente entre os foros a que pertencem os Municípios de Aracaju e São Paulo.

b) absoluta da justiça brasileira, sendo esta concorrente entre os foros a que pertencem os Municípios de Aracaju e São Paulo.

e) relativa da justiça brasileira, devendo o inventário processar-se no Distrito Federal .

d) absoluta da justiça francesa, pois, face a concorrência de competên­cia internacional, prevalece aquela do país do falecimento do autor da herança.

e) absoluta da justiça espanhola, tendo em vista ter sido em Madri o último domicílio declarado do autor da herança."

288

COM PETÊNCIA

Essa questão exige conhecimentos de competência internacional e com­petência interna (territorial). Considerou-se correta a letra "b", sendo interessante pontuar ter admitido o examinador a idéia de competência internacional absoluta, como exposto no item respectivo.

No Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário -Exec. Mandados - TRT ide 2013, foi cobrada a seguinte questão: "Paulo era domiciliado em São Paulo/SP e faleceu em Roma, durante via­gem de turismo. O falecido era proprietário somente de uma fazenda situada em Campo Grande/MS metade da qual deixou, por disposição de ú ltima vontade, para sua companheira, residente em Cuiabá/MT. Seus dois fi lhos são domiciliados em Belo Horizonte/MG e Curitiba/PR. É competente para o cumprimento das disposições de última vontade, o i nventário e a parti lha, o foro da Comarca de

a) São Paulo/SP.

b) Campo Grande/MS.

c) Cuiabá/MT. d) Belo Horizonte/MG.

e) Curitiba/PR." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a".

b) Para as ações em que a União participar prevê o art. 99, CPC, que o foro competente é o da Capital do Estado, mas esse dis­positivo deve ser l ido à luz do art. io9, §§ i0 e 2°, CF, para daí extrair-se a regra de competência territorial apl icável, o que será devidamente abordado no item dedicado à competência territorial da Justiça Federal.

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n. 8046/2010) pretende mudar o texto do atual do art. 99, CPC/73, para com o pretenso novel art. 52, inaugurar disposi­tivo legal conforme o art. 209 §§ lº e 20, Cf: "Art. 52. As causas em que a União for autora serão movidas no domicílio do réu; sendo ré a União, poderá a ação ser movida no domicílio do autor, onde ocorreu o ato ou o fato que deu origem a demanda, onde esteja situada a coisa ou no Distrito Federal.

c) Para a ação de anulação de casamento, de separação e de con­versão desta em divórcio. o foro competente é da residência da mulher (art. 100, 1, CPC).

289

PAU LA SARNO B RAGA

Discute-se a constitucionalidade da regra, à luz da igualdade entre cônjuges. o STF e o STJ reconhecem sua constitucionalidade (STJ, CC n . 22603/MG, 2.• Seção, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j . 23.09.1998, publicado no DPJ de 16.1i.1998; STJ, CC n . 6325/MG, 2.• Seção, rei. Min . Dias Trindade, j. 09.02.1994, publicado no DPJ de 28.03.1994; STJ, 4.• T, REsp. n 327-086/PR, rei . Min . Sálvio de Figueiredo Teixeira, j . 08.10.2002; STF, em acórdão relatado pelo Min . Joaquim Barbosa, em sede de recurso extraordinário, cf. notícia de 22.1i.2011, disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConte udo=19427oélcaixaBusca=N>. Acesso em: 03 mar 2012).

Mas o STJ lhe confere aplicabilidade restrita, não abrangendo ação de dissolução de união estável, nem o divórcio d ireto (STJ, 4.• T, REsp. n 327-086/PR, rei. Min . Sálvio de Figueiredo Teixeira, j . 08.10.2002, pu blicado no DPJ de 10.02.2003; STJ, 4.• T, REsp. n 17-999/RJ, rei. Min . Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 31.08. 1992, publi cado no DPJ de 05.10.1992; também contra THEODORO JR, 2009, p. i76).

> Atenção!

Malgrado o STF e STJ posicionem-se pela constitucionalidade da regra, em doutrina: a) há aqueles que si lenciosamente conferem-lhe aplicabilidade (DINA­

MARCO, 2009, p. 519 e 520; THEODORO JR, 2009, p. 176 e 177); b) outros que sustentam haver presunção relativa de hipossuficiência

da mulher, podendo o homem excepcionar produzindo prova em contrário; (PIZZOL, 2003, p. 192; NERY JR; NERY, 2006, p. 308; MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 162);

e) e um minoria que se posiciona pela sua inconstitucionalidade (CAR-NEIRO, 2009, p. 142 e 143 CAHALI, 2000, p. 578).

Os responsáveis pelo Projeto de NCPC (n• 8046/2010), certamente aten­tos às discussões em torno da abrangência e constitucionalidade da regra, mudam e am pliam seu texto com o art. 53, 1, prevendo ser com­petente o foro: "do último domicílio do casal para o divórcio, a anula­ção de casamento, o reconhecimento ou dissolução de união estável. Caso nenhuma das partes resida no antigo domicílio do casal, será com­petente o foro do domicílio do guardião de fi lho menor, ou, em último caso, o domicílio do réu".

d) Para a ação de alimentos, o foro competente é do domicílio ou residência do alimentando (art. 100, l i, CPC). É regra aplicá-

290

COM PETÊNCIA

vel som ente aos a l imentos decorrentes de relação de paren­tesco ou casam ento (i nc lusive gravíd icos) - não se estende àqueles decorrentes de i l ícito, convenção ou testamento, que seguem foro geral do art. 94, CPC (MAR I NON I; M IT ID I ERO, 2008, p . 162). Mas não só as ações em que se pedem a l im entos, como também revisionais, ofertas, exonerações, etc., em que o a l im entand o h ipossufi ciente deve ser igua lmente pro­tegido, bem assim aqu elas em que o pedido de a l imentos venha cumulado com i nvestigação de paternidade (Súmu la no 01, STJ) .

. . , Atenção!

Parece haver uma razão para a concorrência de foros do domicílio e residência do alimentando.

O domicílio legal do alimentando incapaz é do seu representante legal e, em sendo este réu (al imentante), com domicílio em local distinto, deverá prevalecer o foro da residência do áutor alimentando e hipos­suficiente - alternativa que atinge a finalidade protetiva da regra. Só se o al imentando não for incapaz, ou sendo, não estiver representado pelo réu alimentante (que tenha domicílio disti nto) é que prevalece o foro do seu domicílio (DINAMARCO, 2009, p. 521 e 522).

e) Para a ação de anulação de título ao portador extraviado ou destruído (art. 907, CPC), o foro com petente é do domicílio do devedor (art. lOO, I l i, CPC). Há quem estenda a regra à ação de substituição e reivindicação de título ao portador (NERY JR; NERY,

2006, p. 306).

f) Para a ação em que a pessoa jurídica for ré, o foro competente

é do lugar de sua sede. determinado no seu estatuto e ato cons­

titutivo - e que não coincide necessariamente com seu domicílio (art. 100, IV, "a").

Se a ação versar sobre obrigação contraída por agência ou sucursal (fi l ia l), no lugar em que estiver localizada - no claro intuito de viabil izar o acesso à justiça do autor que aciona empresa com sede longínqua, mas com agência, sucursal ou fi l ial próxima (art. ioo, IV, "b").

291

PAU LA SARNO BRAGA

J unto a isso, a Súmula n . 363, STF, prevê outra possibi l idade: "A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicí l io da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato".

Já para a ação em que sociedade de fato (sem personalidade jurídica) for ré, o foro competente é o do lugar de sua atividade prin­cipal, ou em que, ao menos, concentre-se parcela considerável de suas atividades (art. 100, IV, "c").

g) Para a ação em que se exige cumprimento de obrigação con­tratual, o foro_competente é do local em que a obrigação deve ser satisfeita (art. lOO, IV, "d"). Por exemplo, ação em que se pede cumprimento de obrigação contratual de pagar honorários advocatícios (em ação de arbitramento) em razão de pacto ver­bal de prestação de serviços (sem foro de eleição por escrito) tem como foro competente o do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, isto é, o local em que se situa o escritório do advogado (STJ, REsp n . i.072.318, 3 ª T., Rei . Min . Nancy Andrighi, j . 7.4.2011, DJe de 15.04.2011).

Mas a interpretação da regra é extensiva. É ela apl icável à ação de responsabi l idade civil contratual (CARNE IRO, 2009, p. 147 e 148; NERY JR; N ERY, 2006, p. 309; STJ, REsp n. 84.642, 3ª T., rei. Min . Waldemar Zveiter, j . 13.05.1996, publicada no DPJ de 24.06.1996 ). Também há precedente do STJ estendendo sua i ncidência a demandas descons­titutivas e executórias da obrigação (citados por NERY J R; NERY, 2006, p. 309; e N EGRÃO, 2009, p. 244; a ex. de STJ, REsp n. 21741/DF, 3.• T., rei. Min. Eduardo Ribeiro, j . 29.06.1992, publicado no DPJ de l0.08.1992). Entretanto, ju lgado mais recente exclui da regra a ação de resolução do contrato, pelo descumprimento da obrigação contratual, enten­dendo prevalecer o art. 100, IV, "a", CPC (sede da pessoa jurídica ré) (STJ, REsp i .119.437, 4.• T., rei. M in . Luís F. Salomão, j. 16.1i .10, DJe de 20.06. 2011).

A razão de ser da regra é faci litar a instrução probatória em torno da obrigação e seu eventual descumprimento, bem como via­bil izar seja mais faci lmente realizada.

h) Para ação de reparação de dano (responsabil idade civil extra­contratual) o foro competente é do lugar do ato ou fato (art. 100, V, a, CPC), forum de/icti comissi, onde é mais econômica a coleta de provas.

292

COM PETÊN C IA

., Atenção!

A 4.• T. do STJ entendeu que, tratando-se de ação referente a danos sofridos em razão de utilização indevida de imagem em sítio eletrô­nico veiculado no exterior, mas acessível pela rede mundial de com­putadores, como não há "lei que regulamente a jurisdição no ciberes­paço, a ação mencionada pode ser promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou fato (. .. ) pois é no local em que reside e trabalha a pessoa supostamente prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão". Aplica, pois, o art. 100, V, "a" (STJ, REsp n .0 1.168.547, 4.• T., Rei. Min. Luis F. Salomão, j . 11.5.10. Publicado no DPJ de 07.02.2011).

i) Para a ação em que o réu for gestor ou administrador de negó­cios a lheios, o foro competente é o do lugar do ato ou fato da gestão ("forum rei gestae") (art. 100, V, "b", CPC).

Para ação de reparação de dano decorrente de delito ou aci­dente de veículo (responsabi l idade extracontratual), os foros competentes são do domicílio do autor ou do local do fato -admitindo-se, ainda, seja ajuizado no foro geral, do domicílio do réu (que não teria i nteresse em se opor). Esse foro espe­cial não se estende à seguradora, que, ressarcindo o segurado, subroga-se no direito de cobrar indenização - submetendo-se, ela, à regra geral (art. 94, CPC).

� Atenção!

Não custa registrar que para as ações de responsabilidade civil con­sumeristas, o foro competente é o do domicílio do consumidor autor (art. 101, 1 , CDC). Além disso, para as ações que versem sobre direitos difusos, coleti­vos e individuais homogêneos e individuais indisponíveis de idosos o foro competente é do domicílio do idoso, sendo caso de competência absoluta, ressalvado competência dos Tribunais Superiores e da Justiça Federal (art. 80, Lei n° 10.741/2003, Estatuto do Idoso). Observe-se que a regra não se apl ica aos direitos individuais disponíveis (ex.: cobrança de aluguéis). E há quem defenda que não deve ter natureza absoluta para as ações que versem sobre direitos individuais i ndisponíveis do idoso, pois deve ser preservada sua prerrogativa de escolha do foro (DIDIER, 2011, p. 150). Nesse contexto, o Projeto de NCPC (n° 8046/2010), em que seu art. 53, I l i, "e", prevê ser o foro competente para "causas que versem direitos indi­viduais no respectivo estatuto" aquele da "moradia do idoso".

293

PAULA SARNO BRAGA

,, Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso públ ico para provimento no cargo de Analista do TRE/AM, do ano de 2010, sobre o tema competência territorial, pediu-se que o candidato considerasse as assertivas abaixo.

1 . Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou aci­dente de veículos, será competente apenas o foro do domicílio do réu ou do local do fato.

li. Em regra, é competente o foro do lugar do ato ou fato para a ação de reparação do dano e para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

I l i . Em regra, havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

IV. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, recaindo o litígio sobre direito de pro­priedade.

Está correto o que se afirma apenas em

a) 1, I l i e IV. b) 1, li e I l i . e) l i, I l i e IV. d) 1 e l i . e) l i e I l i .

A resposta considerada correta é a letra "e", o que se extrai da leitura dos dispositivos de lei nesse item abordado.

7. PERPETUAÇÃO DA COMPETfNCIA. ART. 87, CPC

Antes do ajuizamento da ação, dois ou mais órgãos jurisdicionais podem ser, em abstrato, competentes para o seu processamento e ju lgamento - a ex.: varas cíveis de determinada comarca igualmente competentes para ação indenizatória por dano decorrente de ato ou fato ali ocorrido. Ou pode haver, simp lesmente, um só órgão compe­tente para tanto (ex. : vara única de comarca pequena).

Depois do ajuizamento da ação perante dado órgão, firma-se e perpetua-se sua competência sobre a causa (perpetuatio jurisdicio­

nis), ficando determinado, desde logo, em concreto, o único órgão jurisdicional competente para o seu processamento e ju lgamento, com a exclusão de qualquer outro.

Daí o art. 87, CPC, prever que se determina a competência no momento em que a a:ção é proposta (cf. art. 263, CPC), sendo irre-

294

COM PETÊNCIA

levantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente.

Por exemplo, se, depois de proposta a ação pessoal (art. 94, CPC), o réu muda o foro de seu domicílio, essa modificação do estado de fato não alterará a competência já determinada para a causa. Se lei nova estabelece um novo foro privi legiado para o autor, isso não alterará a competência do juízo já perpetuada sobre a causa.

Trata-se de medida que evita que o processo se torne itine­rante, por s imples modificações no quadro tático jurídico, muitas vezes, maliciosamente provocadas pelas partes ou outro i nteres­sado.

Existem, contudo, duas exceções à regra previstas em lei :

a) a supressão do órgão jurisdicional competente, quando o pro­cesso deverá conti nuar perante outro órgão;

b) em caso de alteração superveniente de competência em razão da matéria ou da hierarquia - na verdade, na melhor i nterpre­tação, a alteração de qualquer competência absoluta, em nome do interesse públ ico (inclusive a territorial absoluta). Por exem­plo, se em comarca onde existe vara única (cível), é criada uma vara de família, altera-se a competência absoluta da vara cível para conhecer e ju lgar as demandas de família que já haviam s ido nela propostas.

Entretanto, em qualquer caso, se a causa já tiver sido senten­ciada pelo ju ízo originário, a inda que alterada sua competência absoluta, o recurso continuará sendo d irig ido ao tribuna l com­petente para rever suas decisões, dotado que é de competência recursai para tanto, não havendo quebra da perpetuação. Assi m, no co ntexto da mudança da com petência absoluta da Justiça do Trabalho pela EC n .0 45/2004, a Súmu la n . 367, STJ : "A competência estabelecida pela EC n . 45/2004 não alcança os processos já sen­tenciados" .

._ Atenção!

O Projeto de NCPC(n° 8046/2010), art. 43, prevê como exceção à perpetu­ação da competência, a alteração de "competência absoluta''.

295

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Procurador do Distrito Fede­ral, do ano de 2007, sobre o tema "competência interna", pediu-se que o candidato assinalasse a alternativa incorreta.

Foi considerada correta a assertiva de que "Pelo princípio da perpetua­tio jurisditionis, uma vez proposta a ação e definida a competência, são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou altera­rem a competência em razão de matéria ou da hierarquia", isto é, texto expresso de lei sobre a matéria.

Já no concurso para o cargo público de Procurador da República do MPF, do ano de 2011, em questão sobre o "princípio da perpetuatio juris­dictionis", exigiu-se do candidato reflexão e conhecimento da doutrina exposta, na forma a seguir:

"Quanto ao princípio da perpetuatio jurisdictionis, é correto dizer que:

1 . Em geral visa proteger o autor da demanda, quando é fixada pela regra geral, mas pode proteger o réu em determinadas situações;

l i . Sendo a competência matéria de ordem pública, a competência é fixada no momento da propositura da ação, não importando as modificações de fato ou de direito posteriores;

I l i . A competência pela qualidade das pessoas não admite o deslo­camento posterior, pois é ditada pelo interesse de ordem pública superior;

IV. Havendo extinção do órgão jurisdicional, é possível a sua não aplica­ção, devendo a causa ser julgada pelo órgão que o substituiu.

Das proposições acima:

a) 1 e li estão corretas; c) l i e Ili estão corretas;

b) 1 e IV estão corretas; d) l i e IV estão corretas". Considerou-se, pelo gabarito oficial, correta a letra "b", destacando­-se entendimento de que a perpetuação da competência protege, em regra, o autor, mas pode proteger, também, o réu, que venha a ser pre­judicado com a insegurança jurídica que pode ser gerada com a itine­rância do processo, por mudanças de fato ou de direito que não digam respeito à mudança do seu domicílio.

No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público­-RO, de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposição: "A competência estabelecida na EC n.0 45/2004 não alcança os processos já sentenciados".

296

COMPETÊNCIA

Questão que merece ser d iscutida é a do desmembramento de comarca, para criação de uma nova.

Por exemplo: digamos que a comarca A abrange os municípios A e B, sendo de sua competência ju lgar ações pessoais cujos réus tenham domicíl io em qualquer desses municípios (A e B). Ocorrendo o desmembramento da comarca citada em duas outras, a A e B, onde devem tramitar os processos instaurados na comarca A, cujos réus tenham domicíl io na nova comarca B? Devem continuar na comarca A ou devem ser remetidos para a nova comarca B, admitindo-se haver exceção à regra da perpetuação da competência?

A rigor, o desmembramento da comarca é modificação do estado de tático-jurídico que só altera competência relativa, não se configurando uma exceção à perpetuação que justifique a remessa dos autos à nova comarca (B) - lição que nem sempre é administra­tivamente acolh ida pelos tribunais (CARNEIRO, 2009, p. 106).

Mas há quem considere que a criação da nova comarca visa tornar mais eficiente os serviços jurisdicionais, com a repartição de trabalho em comarcas, o que tem motivado admitir-se, aí, a que­bra da perpetuação da com petência, remetendo-se autos para nova comarca (parece aceitar a idéia, DINAMARCO, 2009, p. 640).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo público de Advogado do CREA/ RJ, do ano de 2011, consideraram-se corretas as seguintes assertivas:

"No caso de desmembramento de comarca, a nova comarca será com­petente para a ação, cuja competência fora fixada pelo domicílio do réu", o que reflete controverso posicionamento acima exposto.

"As mudanças de domicílio do réu, depois de ajuizada a demanda, não alteram a competência, já estabilizada com a propositura da ação", o que decorre da simples exegese do art. 87, CPC.

Destaque-se, contudo, a jurisprudência e a doutrina que ressal­vam que o desmembramento da comarca pode alterar competên­cia territorial absoluta, caso em que se admite exceção à perpetu­atio (STJ, REsp n . 156.898/PR, 4.• T, rei. Min . Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.04.1998, publicado no DPJ de 16.1u998; STJ, REsp. n. 150.902/PR, 4.• T, rei. M in . Barros Monteiro, j . 2i.05. 1998, publicado no DPJ de 28.09.1998; STJ, REsp n. 617317/MT, 3 . • T., rei . Min . Nancy Andrighi, j .

297

PAULA SARNO BRAGA

01.09.2005, publicado no DPJ de 19.09.2005; CARNEIRO, 2009, p. 105 e io6; MALACH IN I, 1987, p. 273; contra, BARBI, 2008, p. 299).

Basta pensar na situação em que é ajuizada uma das 07 ações reais imobi l iárias do art. 95, CPC (ex. : reivindicatória ou possessória de imóvel), na comarca A. No entanto, criada a comarca B, o imó­vel objeto do litígio termina nela situado, razão pela qual a nova comarca B passa a ser o foro da situação da coisa com competência territorial absoluta para a causa, justificando-se a quebra da perpe­tuação e remessa da causa para nova comarca.

� Atenção!

Ao longo desse item, abordou-se a perpetuação originária, que se dá com a propositura da ação perante o juízo competente. Mas ela só se opera quando a demanda é ajuizada perante juízo competente.

Por isso, é possível que ocorra perpetuação superveniente : quando a causa é ajuizada perante juízo incompetente, a perpetuação só ocor­rerá, a posteriori, quando os autos forem remetidos para aquele com­petente.

E é possível, ainda, a ocorrência de perpetuações sucessivas (mais de uma perpetuação), como ocorre com o reconhecimento, ao longo do feito, de conexão/continência. Modifica-se a competência já perpetuada perante órgão originário (quebra da perpetuatio), surgindo competên­cia funcional absoluta para juízo prevento, perante o qual haverá nova perpetuação. Na verdade, toda vez que se incorrer em uma das exce­ções à perpetuação, a competência já perpetuada perante dado órgão será quebrada e perpetuada perante outro.

8. MODIFICAÇÃO DE COMPET�NCIA

8.1. Noções gerais

A competência, como dito, pode ser absoluta (de l imites impror­rogáveis e necessários) ou relativa (de limites prorrogáveis e dispo­níveis). E somente a competência relativa é passível de modificação: a) seja pela vontade das partes, q uando se diz voluntária (tácita ou expressa); b) seja por força de lei, q uando se diz legal.

A modificação voluntária tácita dá-se q uando o autor ajuíza a ação perante órgão jurisdicional diferente do previsto em lei e o réu

298

COM PETÊN C IA

não se opõe a isso - tacitamente concordando, pois. Se o réu não se opõe através da chamada exceção de incompetência relativa, no prazo de lei, opera-se a preclusão, e aquele órgão abstratamente competente torna-se concretamente competente para a causa, pror­rogando-se sua competência (art. 114, CPC).

A modificação voluntária expressa dá-se q uando as partes de um negócio jurídico, mediante acordo de vontades, elegem qual o foro competente para processar e julgar eventuais demandas dali decorrentes, através do chamado foro de eleição (art. i11, CPC).

E a modificação legal opera-se q uando se reúnem causas cone­xas (semelhantes) para o processamento e ju lgamento s imu ltâneo, perante u m mesmo órgão jurisdicional, evitando decisões contradi­tórias. É uma decorrência da chamada conexão (art. 105, CPC).

E, uma vez observada uma dessas h ipóteses de modificação de competência, um órgão a princípio incompetente torna-se com pe­tente para apreciar nova causa. Amplia-se sua competência para abranger aquela nova causa: seja por ser conexa com outra por ele conduzida; seja por ser causa para a qual aquele foro foi eleito; seja porque a sua incompetência (do foro) não foi tempestivamente excepcionada pelo réu.

Esse é o chamado fenômeno da prorrogação de competência.

8.2. Modificação voluntária tácita. Não-oposição de exceção de in­competência. Art. 114, CPC

A com petência relativa é instituída no interesse das partes, asse­gurando-lhes mais comodidade ou faci l idade no acesso à justiça. Por isso, a incompetência relativa não pode ser, em regra, conhecida de ofício pelo juiz (Súmu la n . 33, STJ), cabendo ao réu argüi-la por exce­ção de incompetência relativa, no prazo de resposta, sob pena de preclusão.

Se o réu for omisso, não q uestionando a incom petência relativa daq uele órgão no momento oportuno, ocorrerá a prorrogação de sua competência. Ou seja, aquele órgão, em que pese ser abstrata­mente incompetente, tornar-se-á concretamente competente para julgar a causa (art. 114, CPC).

299

PAU LA SARNO B RAGA

� Atenção!

Há quem insira a não-oposição de exceção de incompetência como hipótese de prorrogação legal de competência, tendo em vista ser a omissão de réu um ato-fato em que a vontade de praticá-lo é irrele­vante para a produção do efeito legal (prorrogação de incompetência) (considera ser legal, DINAMARCO, 2009, p. 594).

8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art. u1, CPC

As partes de um negócio jurídico podem, mediante acordo de vontades, eleger o foro competente para eventual demanda dali decorrente - diferente do previsto em lei.

É o foro de eleição, que deve ser fi rmado por escrito, com alu­são expressa ao negócio jurídico a que se refere (art. 111, § lº, CPC), obrigando não só as partes como seus herdeiros e sucessores (art. 111, § 20, CPC).

Prevê a lei (art. 111, caput, CPC) que essa cláusula de eleição do foro é apl icável às ações "oriundas de direitos e obrigações" nego­ciais. E daí emergem duas questões.

Em primeiro lugar, observe-se que só se admite foro e leito para ações relativas a direito obrigacional, como as contratuais e relati­vas à estipulação em favor de terceiro (DINAMARCO, 2009, p. 602) - cf. Súmula n° 335, STF ("É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriu ndos do contrato").

Em segundo lugar, importante registrar o entendimento de que a cláusula eletiva do foro só seria válida para ações oriundas ou resultantes dos direitos e obrigações contratuais, tais como as relativas ao cumprimento do negócio, sua resolução, sua i nterpreta­ção. Não incidiria sobre aquelas que decorram de fatores externos e anteriores ao negócio, a exemplo da ação de i nvalidação por vício de vontade ou i l icitude do objeto (assim, MON IZ DE ARAGÃO, 2000, p. 155 e 156; contra, D INAMARCO, 2009, p. 605; cf. D ID IER, 2011, p. 157).

Entretanto, o STJ tem adotado entendimento diverso, de que são apl icáveis também às ações de invalidação do negócio, salvo se os demandantes não foram partes originárias do contrato - tal como seus herdeiros -, e o foro escolh ido não reflete sua vontade (STJ,

300

COM PETÊNCIA

REsp n . 494.037/BA, 3.• T., rei . Min. Castro fi lho, j . 03.04.2003, publicado no DPJ de 23.06.2003; REsp n. 6237/SP, 3.• T., rei . Min. Cláudio Santos, j . 16.12.1992, publicado no DPJ de 19.04.1993; REsp n. 28?-600/PR, 4.• T., rei. Min . Ruy Rosado de Aguiar, j. oi.03.2001, publicado no DPJ de 02.04.2001).

Por fim, insta comentar as cláusulas de foro de eleição apostas em contrato de adesão.

O contrato de adesão é aquele i nteiramente redigido por uma das partes (estipulante), restando à outra, tão-somente, aderir ou não aos seus termos (aderente). A cláusula de foro de eleição, inse­rida no contrato de adesão por in iciativa do estipulante, quando é o aderente é h ipossuficiente, dificu ltando seu acesso à justiça, é abu­siva (assim, STJ, REsp n . i.006.824, 3.• T., Rei. Min . Nancy Andrighi, j . 2.9.10, DJe de 15.09.2010).

� Atenção!

Isso significa que a cláusula de foro de eleição em contrato de adesão não é necessariamente abusiva.

Por exemplo, é considerada abusiva aquela i nserida em contrato de consumo de adesão obrigatória, pois o produto ou serviço é fornecido com exclusividade por aquele estipulante (STJ, REsp n. 108968/SP, 4.• T., rei. Min. Sálvio Figueiredo, j. 20.02.1997, publicado no DPJ de 04.08.1997).

Mas não é considerada abusiva aquela constante no contrato em que o aderente é empresa de considerável porte, com condições de exercer defesa no foro eleito (STJ, cc n. 13.632/MG, 2• Seção, rei. Min. Ruy Rosado, j. 09.08.1995, publicado no DPJ de 25.09.1995).

E o art. 112, parágrafo ú nico, CPC, i ntroduzido pela Lei n.0 11.280/2006, positivou posicionamento já esposado pelo STJ - só que restrito aos contratos de consumo -, de que: "A nul idade da cláusula de eleição do foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo do domi­cíl io do réu".

A possibi l idade de o juiz decretar de ofício a nu lidade absoluta de uma cláusula contratual (no caso, eletiva de foro) não é inova­dora. A inovação reside no que pode daí decorrer.

Ora, se abusiva e nu la a cláusula eletiva do foro, aplica-se regra geral de competência relativa do foro do domicílio do réu, razão

301

PAU LA SARNO BRAGA

pela qual, se a ação não foi proposta neste foro legal (domicílio do réu), é caso de incompetência relativa.

Entretanto, o art. 112, parágrafo único, CPC, prevê que, em casos tais, o juiz, de oficio, reconhecerá essa incompetência relativa e decl inará a competência para o foro do domicíl io do réu. Daí ter­-se um caso excepcional em que a incompetência relativa pode ser reconhecida de ofício

Mas o juiz não pode recon hecer essa incompetência relativa, oficiosamente, a qualquer tempo. Só poderá fazê-lo até a citação do réu, quando cabe e le, réu, argüi- la por exceção i nstrumental, sob pena de preclusão e prorrogação da competência (art. 112, pará­grafo único, c/c art. 114, CPC).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Procurador do Distrito Fede­ral, do ano de 2007, sobre o tema "competência interna", pediu-se que o candidato assinalasse a alternativa incorreta.

Foi considerada correta a assertiva de que "A nulidade da cláusula de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o foro do domicílio do réu".

� Atenção!

É possível acrescentar-se outra forma de prorrogação voluntária, mais especificamente pela vontade do autor. É o que ocorre quando há pre­visão em lei de foro privilegiado (e especial) para o autor, mas ele o renuncia, optando por ajuizar ação no foro do domicilio do réu - não havendo para ele, réu, i nteresse em opor exceção instrumental, por ausência de prejuízo (DINAMARCO, 2002, p. 595-597). Assim, nesse caso, no momento da propositura da ação, prorroga-se a competência do foro do domicílio do réu.

� Atenção!

A 4.• T. do STJ tem precedente no sentido de que, no âmbito da compe­tência internacional, A competência concorrente do juiz brasileiro não pode ser afastada pela vontade das partes. "A cláusula de eleição de foro existente em contrato de prestação de serviços no exterior, por-tanto, não afasta a jurisdição brasileira" (STJ, REsp n.0 1.168.547, 4.• T., Rei . Min . Luis F. Salomão, j. 1 1.5.10. publicado no DPJ de 0?-02.2011).

302

COMPETÊNCIA

8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC

A conexão é uma relação de semelhança entre ações pendentes (cf. D ID IER, 2011, p. i6o). Constatada a existência de causas conexas tramitando perante juízos diferentes, o juiz "de ofício ou a reque­rimento de qualquer das partes, pode determinar a reunião das ações propostas em separado, afim de que sejam decididas simu lta­neamente" (art. 105, CPC).

O objetivo da reunião para julgamento simultâneo é evitar decisões contraditórias sobre essas causas afins, garantindo segu­rança jurídica, bem como unificar e reduzir a atividade processual necessária para resolvê-las (ex.: produzindo mesmas provas ou rea­lizando uma mesma audiência para am bas), em nome de economia processual .

� Atenção!

O art. 105, CPC, prevê que o juiz "pode" reuni-las .

Há uma parcela da doutri na que entende que o juiz "deve" reuni-las, por tratar-se de norma cogente (NERY JR, NERY, 2006, p. 314; BARBI, 2008, p. 357); outra parcela doutri nária que defende que só "deve" se houver risco de decisão contraditória (CÂMARA, 2007, p. 1 10; CARNEIRO, 2009, p. 113; DIDIER, 2011, p. 161); havendo uma última parcela da doutrina que, malgrado reconheça imperatividade na norma, sustenta que fica a critério do magistrado a determinação da providência, cabendo-lhe avaliar se o risco de contradição decisória é intenso e se haverá preju­ízo grave para a celeridade no julgamento dos feitos (se estiverem em fases muito diferentes). Enfim, em que medida a reunião atenderá, de fato, suas maiores finalidades: harmonia, segurança e economia proce­dimental (DINAMARCO, 2009, p. 597).

O entendimento do STJ parece aproximar-se da ú ltima visão. Sustenta­-se que a reunião dos processos por conexão é uma faculdade do juiz, a quem é concedida margem de discricionariedade, para avaliar, caso a caso, a conveniência da medida, considerando a i ntensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias (STJ, AgRg no Ag n . u50.570/RJ, rei. Min. Laurita Vaz, s.a T., j . 17-09.2009, DJe de 13.10.2009; STJ, CC n. 1 13 .130/SP, rei. Min. Nancy Andrighi, 2.• S., j . 24.11 .2010, DJe de 03.12.2010; STJ, REsp n. 1 .226.016/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• T., j. 15.03.2011, DJe de 25.03.2on; STJ, REsp n. 1255498, rei. Min. Massami Uyeda, 3.• T., j. 19.06.2012, DJe de 28.06.2012).

303

PAULA SARNO BRAGA

Importante definir quando haverá conexão. Segundo o art. 103, CPC: "Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhe for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir". Esse é o conceito legal de conexão.

Todavia, a doutrina e jurisprudência consideram-no insufi­ciente, pois há causas que não tem exatamente o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir, mas existe, entre elas, risco de decisões contraditórias. Basta pensar na ação de anu lação de uma cláusula contratual e a ação de cumprimento dessa mesma cláusula ou na ação de al imentos e de investigação de paternidade (MOREIRA, 1979, p. 125 e 126; BARBI, 2008, p. 355; ju lgados do STJ e outros tribunais encontrados em NEGRÃO, 2003, p. 209 e 210).

Por isso, há quem reveja o conceito de lei :

a) seja interpretando-o de forma a entender que é suficiente a existência de identidade parcial de causa de pedir (fatos ou fundamentos jurídicos) para que se configure (NERY JR; NERY, 2006, p. 312 e 313; PIZZOL, 2003, p. 293).

b) seja sustentando que há conexão entre as causas versem sobre uma mesma relação material, ainda que sob perspectivas dife­rentes (NETO, 1994, p. 65), - a chamada teoria material ista -, bem assim aquelas causas que versam sobre relações materiais dis­tintas, mas vinculadas entre si (por prejudicialidade ou prelimi­naridade) (DIDIER, 2011, p. 163-165).

É o caso da ação renovatória e ação revisionai de aluguel (sobre a mesma relação locatícia) e da ação de al imentos e i nvestigação de paternidade (sobre relação de fi l iação e relação de al imentos).

� Atenção!

Importante registrar a possibilidade de configuração de conexão na esfera recursai entre recursos interpostos:

a) em uma mesma causa; ou

b) em causas distintas:

304

i) seja porque são elas conexas entre si (STJ, REsp n . 49652/RJ, 6• T., rei. Min. Adhemar Maciel, j . 11.10.1994, publicado no DJ de 31 .10.1994; STJ, RMS n. 8711/SP, 3.• T., rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 03.08.1999, publicado no DJ de 18.10.1999)

COM PETÊNCIA

ii) seja porque se enlaçam por vínculo de acessoriedade, tratando­-se de ação acessória e principal (como a ação cautelar e a ação principal de conhecimento/execução).

Em casos tais, os recursos "conexos" devem ser endereçados ao mesmo órgão colegiado, bem como ao mesmo relator (Cf. CARNEIRO, 2009, p. 115 e 116; D IDIER, 2013, p . 182).

Havendo conexão e necessidade de reun 1ao, perante qua l ju ízo as causas deverão ser processadas e ju lgadas? Perante o chamado ju ízo prevento. A técnica da prevenção foi criada exata­mente para concentrar a competência nas mãos de um ju ízo em concreto (juízo prevento), quando há mais de um juízo em abs­trato competente.

Em nosso ordenamento, observa-se a opção de considerar-se o juízo prevento aquele que teve u m primeiro contato com a causa, que será aquele que:

a) promoveu a primeira citação válida do réu (art. 219, CPC), quando se tratarem de causas conexas que corram em foros distintos; ou

b) deu o primeiro despacho inicial (art. 106, CPC), quando se trata­rem de causas conexas que corram em um mesmo foro.

� Atenção!

Discute-se se o "despacho inicial" seria:

i) qualquer procedimento inicial do juiz (DALL'AGNOL, 2007, p . 50); ou

i i) só o "cite-se", isto é, o deferimento da inicial, com ordem de citação do réu (PIZZOL, 2003, p, 281; BARBI, 2008, p. 358 e 359; STJ, cf. NEGRÃO, 2009, p. 253).

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n.0 166/2010), art. 59, prevê critério de prevenção, dispondo que: "A distribuição da petição inicial" torna prevento o juízo.

A conexão é matéria de ordem pública, podendo ser reconhe­cida de ofício pelo juiz ou alegada pelas partes (ou outros sujeitos) a qualquer tem po.

305

PAULA SARNO BRAGA

Mas não há forma especial para tanto. Não cabe argüir conexão por exceção instrumentaL porquanto seja mecanismo voltado para argüição de incompetência relativa. Na conexão, não há incompe­tência, mas, sim, juízos competentes conduzindo causas semelhan­tes e sua argüição só visa concentrar a competência nas mãos de um deles.

A despeito d isso, argüida a conexão por exceção instrumental, deve ser a matéria considerada, por ser de ordem pú blica. Basta que não seja recebida como medida desta natureza, para que não suspenda o processo (STJ, REsp n . 42. 197/SP, 6• T., rei. Min . Hami lton Carvalh ido, j . 25.09.2001, publicado no DPJ de 04.02.2002).

Entretanto, há decisão do STJ ressalvando que cabe arguir ine­xistência conexão, que justifique a distribu ição equivocada do pro­cesso por dependência, por exceção instrumental, pois seu fun­damento seria a incompetência "relativa" do j uízo para o qual foi distribuída a causa (STJ, 4.• T., REsp n . n56306/DF, rei. Min . Luis Felipe Salomão, j . em 20.08.2013, publ icado no DJ de 03.09.2013). De fato, trata-se de arguição de i ncom petência que é, contudo, na visão de alguns doutrinadores, absoluta, afinal a competência defin ida pela distribuição livre é de ordem pú blica, vez que visa assegurar um juiz natural e independente, que não seja esco lhido (ou preferido) por nenhuma das partes (Cf. DIDI ER, 2013, p. 148).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo público de Promotor do MPE/PE, do ano de 2008, foi cobrada a questão abaixo:

"Uma ação fundada em d ireito pessoal, com foro de eleição estabele­cido contratualmente em lugar diferente dos domicílios do autor e do réu, foi proposta no foro do domicílio do autor. Citado, o réu não opôs exceção de incompetência. Numa ação posterior conexa entre as mes­mas partes, o réu

a) só pode opor exceção de incompetência fundada no foro de eleição, porque o foro de eleição prevalece sobre qualquer outro.

b) não pode opor exceção de incompetência fundada no foro de elei­ção, porque a competência da primeira ação prorrogou-se para a ação conexa.

e) só pode opor exceção de incompetência fundada no foro de seu domicílio, porque este prevalece sobre o foro do domicílio do autor.

306

COMPETÊNCIA

d) pode opor exceção de incompetência fundada no foro de eleição ou no foro de seu domicílio, porque se trata de demanda diversa.

e) só pode opor exceção de incompetência fundada no foro de seu domicílio se tiver mudado de domicílio após o prazo para contesta­ção da primeira ação".

Foi considerada correta a letra "b".

No Concurso Público para provimento do cargo de Juiz de Direito Subs­tituto - CE, de 2012 (Cespe), foi cobrada a questão abaixo. Acerca da modificação de competência pela conexão, assinale a opção correta. a) Conexão entre causas distintas não gera conexão entre os recursos

interpostos. b) Esse fato deve ser alegado por meio de exceção de incompetência. e) A alegação de conexão suspende o prazo para o oferecimento de

contestação. d) Acolhida a alegação, os autos devem ser remetidos ao juiz compe­

tente. e) Tal modificação deve ser alegada pelas partes, podendo o juiz

conhecê-la de ofício. Na forma do gabarito oficial, a resposta correta é a letra "E", o que reflete l ições desse item.

Sucede que, uma vez argü ida e/ou reconhecida a conexão, a reunião das causas pressupõe o preenchimento de alguns requisi­tos. Além do risco considerável de decisões contraditórias e o bene­fício para economia processual (ponderados), exige-se também:

a) que as causas conexas estejam pendentes em primeira instân­cia, pois se uma delas já foi ju lgada, não é possível a reunião (Súmu la n . 235, STJ);

b) que só modifique competência relativa. É isso, inclusive, que jus­tifica a Súmula, n. 235, STJ. pois o juízo de ia instância tem compe­tência originária e absoluta para julgar a causa em primeiro lugar, competência essa que não pode ser modificada para que seja remetida para o Tribunal, onde pende a causa conexa.

Ressalve-se, contudo, o art. 2.0, parágrafo ún ico, Lei n .0 7347/85, que criou conexão que permite mudança de com petência absoluta, permitindo que ações coletivas de competência territorial absoluta distinta (foro do local do dano), e q ue corram em foros distintos, sejam reunidas para ju lgamento s imu ltâneo em um só foro.

307

PAU LA SARNO B RAGA

Também é digna de ressalva a situação em que uma das causas conexas tramita na Justiça Federal e a outra na Justiça Estadual, sur­gindo o questionamento em torno da necessidade de serem reunidas perante Justiça Federal, com um caso excepcional em que conexão modifica competência absoluta. Mas, em sentido contrário, predomi­nam os precedentes do STJ, .entendendo que a competência da Jus­tiça Federal é improrrogável por conexão, não podendo abranger causas não previstas na CF (STJ, CC n. 832/MS, 2.• Seção, rei . Min . Athos Gusmão Carneiro, j. 26.09.90, publ icado no DPJ de 29.10. 1990; STJ, REsp n. 74849/SP, 3.• T., rei. Min . Ari Pargendler, j. 06.12.1999, publicado no DPJ de oro2.2000; STJ, CC n . 119090/MG, 2.• S. , rei. Min . Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.09.2012, publicado no DJe de 19.09.2012).

Por fim, observe-se que, não sendo possível reunir as causas conexas para processamento e ju lgamento simu ltâneo, é o caso de suspender o curso de uma delas, para que aguarde o desfecho do outro (art. 265, IV, "a", CPC).

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), no art. 55, caput, reproduz a regra de que: "Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir" Mas no seu art. 55, §1°, pretende positivar a Súmula n° 235, STJ, ao dis­por: "Na hipótese do caput, os processos serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já tiver sido sentenciado". E o art. 55, §2°, tende a consagrar posicionamento doutrinário e j u ris­prudencial segundo o qual : "Aplica-se o disposto no caput à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativas ao mesmo negócio jurídico". Isto é, ratifica a possibilidade de conexão entre ação de conhecimento e execução de um mesmo titulo (ex.: ação anulatória de título e ação exe­cutória dele), pois, apesar de não haver risco de decisões divergentes (na execução não há julgamento meritório), há risco de se adotarem posturas contraditórias (ex.: executar título invalidado). Não se esclarece, porém, se, com o reconhecimento de conexão, só se suspende a execução ou se serão também reunidas perante mesmo juízo (admite conexão e reu­nião, NETO, 1994, p. 88 e 89; STJ, REsp n. 574.357, i.• T., rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.04.2006, publicado no DPJ de 04.05.2006; REsp n. 603.311/SE, 2.• T, rei. Min. Eliana Calmon, j. 14.06.2005, publicado no DPJ de 15.08.2005; admitindo conexão, sem reunião, NERY JR.; NERY, 2006, p. 314).

308

COMPETÊNCIA

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de juiz do TJ/MS de 2008, tratando da conexão entre ação de conhecimento e execução, pergun­tou-se o seguinte: "O liame processual que se apresenta entre uma execução de títu lo extrajudicial e ação anulatória desse mesmo título é de: a) conexão. b) prejudicialidade. c) conexão por prejudicialidade.

d) litispendência.

e) coisa ju lgada". A resposta correta é a letra c, seguindo o entendimento doutrinário e jurisprudencial constante da tabela anterior. Também nesse sentido, no Concurso Públ ico para provimento do cargo de Procurador d a Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foi t ida como errada a seguinte proposição: "O aju izamento de ação anu­latória de débito fisca l perante a Justiça Federal, relativa a débito que já é objeto de execução fiscal promovida pela União perante o J u ízo Estadual , não acarreta a necessidade do s im ultaneus proces­sus, d iante da i nexistência de conexão entre ambas, em especial por não haver j u lgamento na execução fiscal a conflitar com o futuro ju lgamento da ação ord inária". E no concurso público para provimento no cargo de Juiz Federal Substi­tuto (CESPE) - TRF3 de 2013, tomou-se como incorreta a seguinte asser­tiva: "O STJ não admite a existência de conexão entra a ação de execu­ção fiscal, com ou sem embargos, e a ação anulatória de débito fiscal".

A continência é uma modalidade de conexão, que se configura quando mais de uma causa têm partes e causas de pedir iguais, mas o pedido de uma engloba o da outra (art. io4, CPC). Parece-nos, entretanto, instituto i rrelevante, pois, para que haja continência, é necessário que haja conexão (identidade de causa de pedir) e seus efeitos jurídicos são os mesmos .

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Advogado do CREA/ RJ de 2011, tratando de conexão e continência, pediu-se que o concur­sando assinalasse a afirmativa INCORRETA:

309

PAULA SARNO BRAGA

a) A reunião das ações conexas tem por objetivo evitar decisões confli­tantes, devendo ser ju lgadas pelo mesmo juiz, na mesma sentença.

b) Quando, para as ações conexas, há dois juízos competentes, o pedido de reunião da segunda à primeira, por conexão, não pode ser deferido, se o juízo da primeira é absolutamente incompetente para conhecer e ju lgar a segunda.

e) A continência não deixa de ser uma espécie de conexão, sendo que a conseqüência processual advinda de uma ou outra é a mesma: a modificação da competência.

d) Os juízos por onde se processam ações conexas são competentes, conjuntamente, para o ju lgamento das causas.

e) A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi ju lgado.

A assertiva incorreta, segundo o gabarito oficial, consta na letra "e".

No concurso para TCE/MG/MPC, do ano de 2007, foi cobrada a questão abaixo: Sobre competência é correto afirmar: 1 . Poderá, de ofício, o juiz declarar a nu lidade de cláusula de eleição,

em contrato de adesão, declinando da competência para o juízo do domicílio do réu.

l i . Em razão do valor e do território, a competência poderá modificar­-se pela conexão ou conti nência.

I l i . Se absoluta a incompetência terá de ser argüida por exceção, mas o juiz poderá declará-la de ofício, exti nguindo o processo sem resolu­ção do mérito.

IV. Correndo em separado ações conexas perante juízos que têm a mesma competência territorial, considera-se prevemo aquele onde primeiramente se deu a citação.

V. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal, mas a competência poderá ser modificada pela pro­positura de reconvenção ou de ação declaratória incidental.

Está correto o que se afirma APENAS em a) 1 e l i . b) 1 e I l i . e) l i e IV.

• Atenção!

d) li e V. e) I l i e IV.

o art. 57, do Projeto de NCPC, prevê que quando houver continência e a ação conti nente tiver sido proposta anteriormente, o processo relativo à ação contida será extinto sem resolução do mérito; caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

370

COMPETÊNCIA

A idéia é que, proposta a ação continente, faltaria interesse na contida, que deveria ser extinta sem exame de mérito. Mas parece que, no caso contrário, quando proposta a ação contida anteriormente, o advento do ajuizamento da ação continente também poderia gerar a falta de

· interesse superveniente da contida, também sendo caso de extinção. Parece-nos, contudo, que, em nenhum dos casos, deve haver extinção. São ações conexas, semelhantes, mas não iguais, e extinguir uma delas pode implicar denegação de acesso à jústiça.

9. CONFLITO DE COMPET�NCIA

9.1. Conceito e cabimento

o conflito de competência é incidente processual que se i ns­taura, na forma do art. 115, CPC, quando:

a) dois ou mais juízos se dão por incompetentes para a causa, quando se terá um conflito negativo - a exemplo do caso em que juiz do trabalho e juiz de direito (estadual) dizem-se incom­petentes para ju lgar dada ação, discuti ndo-se se versa sobre matéria trabalhista ou não;

b) dois ou mais juízos se dão por competentes para a mesma causa, quando se terá u m conflito positivo. É o que ocorre, por exemplo, quando há litispendência, e juízos distintos, que con­duzem causas idênticas, dizem-se igualmente competentes (e preventos) para ju lgá-la, devendo o outro extingui- la; ou

c) dois ou mais juízos controvertem sobre a reunião ou separação de processos. É o que ocorre quando existem causas conexas correndo perante juízos distintos que discordam sobre a neces­sidade de reuni-las ou sobre qual deles seja o prevento para recebê-las reunidas. O conflito pode ser positivo ou negativo: ou ambos dizem-se competentes e preventos (conflito positivo) ou ambos dizem-se incompetentes não-prevemos (conflito negativo).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público­-AC, de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposição: "Caso entenda a parte que os processos devem ser reunidos, ela deve pro­vocar os juízos envolvidos, i nterpondo, se for o caso, os recursos cabí­veis, havendo conflito de com petência se, entre dois ou mais juízes, surgir controvérsia acerca da reunião ou separação dos processos".

371

PAULA SARNO B RAGA

Existem, contudo, duas restrições quanto ao cabimento do con­flito.

Em primeiro lugar, não cabe conflito quando um dos juízos con­flitantes já proferiu a sentença transitada em julgado (Súmula n. 59, STJ), exercendo sua competência.

Em segundo lugar, não cabe conflito de competência entre tribu­nais de hierarquia diferente, casos em que a hierarq uia deve pre­valecer (ex. : STJ e TRF) (decisões reiteradas do STF, cf. CARNEIRO, 2009, p. 297; a ex. STF, CC n. 6963/DF, Plenário, rei. Min . Maurício Corrêa, j . 26.02.1998, publicado no DPJ de 17.04.1998).

� Atenção!

A Súmula n. 22, STJ , estabelece não caber conflito de competência entre Tribunal da Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo estado-membro. Caberia ao Tribunal de Justiça solucionar a divergência através da cha­mada "dúvida de competência". Contudo, esse entendimento pode ser considerado superado, tendo em vista que o art. 4°, da EC n° 45/2004, estabelece a extinção dos Tribunais de Alçada, para que seus membros integrem o Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Mas o STJ já admitiu conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral, sob o argumento de que a arbitragem tem natu­reza jurisdicional (STJ, 2.• S., CC n . 111.230-DF, rei. Min . Nancy Andrighi, j. em 8.5 .2013, pub licado no DJe de 5.6.2013).

9.2. Legitimidade

Na forma do art. 116, CPC, tem legitimidade para suscitar o con­flito qualquer das partes, o Ministério Público (parte ou fiscal da lei) ou o juiz .

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), art. 66, §1°, prevê, no âmbito do conflito negativo, a obrigatoriedade do segundo juízo que se dá por incompe­tente suscitar o conflito, salvo se apontar um terceiro juízo como compe­tente: "O juiz que não acolher a competência declinada terá, necessaria­mente, que suscitar o conflito, salvo se a atribuir a um outro juízo".

Quanto à legitimidade das partes, art. 117, CPC, prevê que o réu que ofereceu exceção de incompetência não pode suscitar conflito

372

COMPETÊNCIA

- mas o conflito suscitado não impede que a parte que não o susci­tou ofereça exceção de incompetência (até porque conflito suscitado por outrem versará sobre com petência absoluta).

A primeira parte do dispositivo provoca reflexões da doutrina, donde se extraem os seguintes comentários:

a) ao falar que a parte que ofereceu "exceção de incompetência" não pode suscitar o conflito, deve-se ler "exceção de incompe­tência" como qualquer alegação de incompetência, absoluta ou relativa (CARNEIRO, 2009, p. 306 e 307);

b) o dispositivo vedaria o uso concomitante dos mecanismos de controle de com petência, mas, não, o uso sucessivo, que pode se tornar necessário, por exemplo, quando exceção de incompe­tência do réu é acolhida pelo juízo do foro A que envia os autos para o juízo do foro B, que se diz absolutamente incompetente, devolvendo os autos para o foro A que se furta em suscitar o conflito, podendo o réu fazê-lo (CARNE IRO, 2009, p. 307);

c) há quem diga que a parte que ofereceu "exceção de incompe­tência" não pode suscitar o conflito, pois já teve a oportuni­dade de se manifestar sobre a competência e optou pelo meca­nismo da exceção, não tendo interesse em suscitar o conflito. Operar-se-ia, assim, para alguns, preclusão consumativa (NERY JR; NERY, 2006, p. 328), para outros, se preclusão houvesse, seria lógica, pois exceção e conflito são mecanismos distintos (NEVES, 2009, p. 150);

d) sobre o parágrafo ún ico do art. 117, CPC, explica-se que, susci­tado o conflito por outrem (que não o réu), versará necessaria­mente sobre competência absoluta, nada impedindo que o réu, tem pestivamente, ofereça exceção de incompetência relativa (CARNEIRO, 2009, p. 307).

No que se refere à legitimidade do Ministério Público, observe­-se que, por força do art. 116, parágrafo único, CPC, ele será parte nos conflitos que suscitou e deve intervir como fiscal da lei só nos conflitos suscitados pelos outros legitimados - tendo em vista o interesse públ ico que existe em torno dessa discussão sobre qual o juízo competente.

313

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRE/ PA, de 2011, considerou-se: i) correta a afirmativa de que: "o Ministé­rio Público será ouvido em todos os conflitos de competência, mas, naqueles em que a suscitar, ele terá a qualidade de parte"; e ii) incor­reta a assertiva de que "a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência pode, igualmente, suscitar conflito de competência"

lnclu isve, no concurso público para provimento no cargo de Promo­tor de Justiça - MPE-SC - de 2013,tomou-se como incorreta aseguinte assertiva:"De acordo com o Código de Processo Civil, há conflito de competência quando dois ou mais juízes se declaram competentes; quando dois ou mais j uízes se consideram incompetentes; ou, q uando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou sepa­ração de processos. Verificada uma situação de conflito de competên­cia, este pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público, quando for parte no processo, ou de ofício pelo ju iz". O MP tam­bém pode suscitar o conflito como fiscal da lei.

No Concurso Público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-GO - de 201z foi cobrada a seguinte questão, que abrange conhe­cimentos de competência em geral:

"De acordo com o Código de Processo Civil, sobre o instituto da compe­tência é correto afirmar:

a) o princípio da perpetuação da competência previsto no artigo 87 do CPC é absoluto, ou seja, determinada a competência no momento da propositura da ação são irrelevantes as modificações posteriores, inclusive, no caso de alteração da competência em razão da matéria;

b) a competência funcional pode ser vertical ou horizontal, sendo exem­plo de competência funcional horizontal as competências recursais;

e) enquanto a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofí­cio pelo Ju iz, a incompetência absoluta pode ser conhecida de ofício pelo Ju iz, acarretando a nul idade de todos os atos praticados pelo juiz incompetente;

d) se o réu ofereceu exceção de incompetência, não poderá suscitar o conflito de competência. Porém, caso não tenha suscitado o conflito de competência, na pendência do incidente e dentro do prazo legal, poderá opor exceção de incompetência."

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "d".

314

COM PETÊNCIA

9.3. Competência

É necessária a defi nição da competência para processar e julgar o conflito. É sempre de um Tribu nal (ou Turma Recursai, em alguns casos). Mas, como o conflito envolve dois ou mais órgãos, é neces­sário que a decisão do Tribunal tenha o condão de vincular ambos os órgãos conflitantes. Daí, as regras a seguir.

Para conflitos que envolvam juízos, pode-se dizer que:

a) se o conflito for entre juízes estaduais, do mesmo Estado, a

competência será do respectivo Tribunal de Justiça;

b) se o conflito for entre juízes federais de uma mesma região (agrupamento de seções judiciárias) - ou entre juiz federal e juiz estadual, investido em jurisdição federal (Sú mula n . 03, STJ) - a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal.

c) se o conflito for entre juízes vinculados a tribunais diversos, entre juízes estaduais e federais, entre juízes estaduais de esta­dos diferentes ou entre juízes federais de regiões diferentes, a com petência será do Superior Tribunal de Justiça.

� Atenção!

O enunciado n• 180 da Súmula do STJ prevê que: "na l ide Trabalhista, compete ao Tribunal Regional da Trabalho dirimir conflito de compe­tência verificado, na respectiva região, entre J u iz Estadual e J unta de Conciliação e julgamento" - ressalvada a extinção das juntas, existindo, agora, varas de trabalho.

Para conflitos que envolvam tribunais, pode-se dizer:

a) se o conflito envolver um tribunal superior. a competência será do Su premo Tribunal Federal (art. io2, 1, "o", CF);

b) se o conflito envolver quaisquer tribunais não superiores. bem como tribunal e juiz a ele não vinculado, a competência é do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, 1, "d", CF).

Para conflitos que envolvam juizado especial e/ou turma recur­

sa� pode-se dizer:

a) se o conflito é entre juizados especiais do mesmo Estado, a competência é da Turma Recursai (CARNEIRO, 2009, p. 303);

315

PAU LA SARNO BRAGA

b) se o conflito é entre juizado federal e juízo federal da mesma seção, a competência é do respectivo Tribunal Regional Federal (assim, Súmula n .0 428, STJ; CARNEIRO, 2009, p. 303).

� Atenção!

Neste part icu lar, a Corte Especial do STJ cancelou o enunciado n .o 348 de sua súmula, tendo em vista o julgamento do RE n .0 590409, pelo STF, que ratificou o entendimento ora esposado de que com­pete ao TRF (e, n ão, STJ) processar e j u lgar o conflito de compe­tência instaurado entre ju izado especia l federal e ju ízo federal da mesma seção jud iciária. o entendimento é de que com pete ao STF a ú l t ima palavra sobre competência, matéria t ip icamente constitucio­na l . Isso deu ensejo à aprovação da Súmula n .0 428, STJ, com esse novo entendimento (STJ, CC n.0 107.635, Corte Especial , Rei . Min. Luiz Fux, j . 17.3 . 10, publ icado no DPJ de 21 .6 .2010).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público-RO, - de 2012 (Cespe), foi tida como incorreta a seguinte proposição: "Com­

pete ao STJ decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária". Como visto acima, o entendimento sumu lado (enunciado 428 da súmula do STJ) é de que cabe ao TRF.

e) se o conflito é entre juizado estadual e juízo estadual do mesmo Estado, a competência é do respectivo Tribunal de Justiça (CAR­N EIRO, 2009, p. 302, citando ju lgado do STJ);

d) se o conflito é entre juizados estaduais de estados diferentes, juizados estaduais e federais, juiza�o estadual e juízo federal, a competência é do Superior Tribunal de Justiça (CARNE IRO, 2009, p. 303, citando ju lgado do STJ);

h) se o conflito for entre Turma Recursai e Tribunal de Justiça, há precedentes apontando a competência do Superior Tribunal de Justiça (STF, CC n . 7.081-6/MG, Pleno, re i . Min . Sidney Sanches, j . 19.08.2002, pub licado no DPJ de 27-09-2002; e, incidentalmente, o STJ, AgRg na Rei n. 1500/SC, 2.• Seção, rei. Min . Fernando Gonçal­ves, j. 10.03.2004, publicado no DPJ de 05.04.2004).

376

COMPETÊNCIA

9.4. Procedimento

Identificado o tribunal competente, o conflito será suscitado perante seu presidente por petição da parte ou MP ou por ofício do juiz, sem pre instruídos com documentos necessários à demonstra­ção do conflito (art. 118, CPC).

Distribuído o incidente, o relator designado deverá:

i) ouvir os j uízes em conflito (ou só o suscitado se um deles é o suscitante), no prazo por ele assinalado, para que prestem informações (art. 119, CPC);

ii) se o conflito for positivo, de oficio ou a requerimento, determi­nar o sobrestamento do feito. Independentemente do sobresta­mento do feito, os atos antes já praticados não deixam de pro­duzir efeitos, que só podem ser subtraídos pelas vias recursais (NERY JR; N ERY, 2006, p. 330, PIZZOL, 2003, p. 358);

i i i) em sendo conflito positivo incidente em processo já sobrestado ou conflito negativo, designará um dos juízes conflitantes para resolver, em caráter provisório, medidas urgentes;

iv) apresentadas ou não as i nformações, deverá ouvir o MP no prazo de 05 d ias (art. 121, CPC);

� Atenção!

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), no seu art. 66, §2°, prevê que o MP será ouvido em i5 dias, nos conflitos suscitados nos processos em que deve atuar.

v) havendo jurisprudência dominante do Tribunal sobre a questão suscitada, proferir decisão monocrática, impugnável por agravo interno no prazo de 05 dias (art. 120, parágrafo único, CPC); senão

vi) apresentar o conflito em sessão de ju lgamento, perante órgão competente segundo Regimento Interno do Tribunal, (art. 121, CPC).

Ao ju lgar o conflito, o Tribunal deverá declarar qual o órgão com­petente, para o qual os autos do processo deverão ser remetidos (art. 122, parágrafo ún ico, CPC) - se já não estiverem em seu poder -, pronunciando-se sobre a validade dos atos do órgão incompetente.

317

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção!

É possível que o tribunal entenda não serem competentes nem o susci­tante, nem o suscitado, mas um outro juízo (CARNEIRO, 2009, p. 296; STJ. CC n. 107, Lª Seção, rei. Min. Vicente Cernicchiaro, j. lpo.1989, publicado no DPJ de 04.12.1989).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo público de promotor do Minis­tério Público de São Paulo, do ano de 2009, constou a seguinte questão. "Considere as seguintes assertivas:

1 . O conflito de competência pode ser suscitado por qualquer das par­tes, pelo Ministério Público ou pelo ju iz.

l i . No ju lgamento do conflito de competência, é possível a i nvalidação dos atos decisórios do ju iz considerado incompetente.

I l i . No ju lgamento do conflito de competência, o tribu nal pode, uma vez constatada a ilegitimidade de uma das partes, extinguir o processo sem ju lgamento do mérito.

Assinale a alternativa correta:

a) Somente 1 é verdadeira.

b) Somente 1 e l i são verdadeiras.

e) Somente 1 e Ili são verdadeiras.

d) Somente l i e Ili são verdadeiras.

e) Todas as assertivas são verdadeiras".

Na forma do gabarito oficial, a resposta correta é a letra b, em sendo as assertivas 1 e l i verdadeiras e a I l i falsa, pois o tribunal só terá com­petência para ju lgar o incidente processual, que tem por objeto o con­flito, não esÚndo autorizado a debruçar-se sobre o objeto da causa originária.

io. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A competência da Justiça Federal é regrada nos arts. 1os e io9,

CF, sendo, pois, constitucional e taxativa, não se admitindo seja alte­rada por norma infraconstitucional .

A competência dos juízos federais (ia instância) e dos Tribunais Regionais Federais (2• instância) é definida em razão da matéria, da pessoa ou da função, sendo, pois, absoluta (MENDES, 2006, p . 41; DIDIER, 2011, p . 176).

378

COMPETÊNCIA

Já as regras de com petência territorial (art. 109, §§10-3.0, CF), que definem o foro competente para cada ação, são relativas.

io.1. Competência dos juízos federais (ia instância)

20.1.1. Em razão da pessoa

a) Causas que envolvem entes federais. Art. 209, 1, CF

O art. 109, 1, CF, prevê serem de competência do juiz federal "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à J ustiça do Trabalho".

Essa é a hipótese de competência mais comum e que mais demanda os juízes federais.

� Atenção!

O art. 109, 1 , CF, fala da atuação de tais entes na posição de autor, réu, opoente ou assistente. In icialmente, observe-se que o ingresso de um deles através de denunciação da lide, chamamento ao processo ou nomeação à autora também o torna parte (autor ou réu), sendo indevi­damente restrito o texto da norma.

Além disso, o art. 5°, da Lei n° 9469/97, prevê a possibil idade de uma intervenção anômala da União em ações em que sejam autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais, mediante simples demonstração de inte­resse econômico - senão por simples manifestação de vontade.

Não é, entretanto, caso de "assistência" por dispensar interesse jurí­dico.

Há doutri na e precedente do STJ que sustenta serem tais causas de com­petência da Justiça Estadual, não se deslocando para a Justiça Federal (MENDES, 2006, p. 89; nesse sentido, mas sobre lei semelhante e ante­rior, STJ, CC n . 1755/BA, v Seção, rei. Min. Eduardo Ribeiro. j . 08.05. 1991, publicado no DPJ de 17.06.1991).

Em que pese a ausência de previsão expressa, a jurisprudência firmou posicionamento de que são de competência da Justiça Federal as causas que envolvam fundação pública federal, agências públicas reguladoras federais (STJ, REsp. n 572.906/RS, ia T., rei. Min. Luiz Fux,

319

PAU LA SARNO B RAGA

j . 8.6.2004, publicado no DPJ de 28.6.2004) e conselhos de fiscaliza­ção profissional (enquanto autarquia federal) - bem como seus entes regionais e locais, como conselhos regionais, seções estaduais, cai­xas de assistência, independente de deterem personalidade jurídica própria (MENDES, 2006, p. 76 e n; STJ, cc n. 40.275/BA, ia Seção, rei . Min . Castro Meira, j . n.02.2004, publicado no DPJ de i5.3.200). Assim, Súmula n. 66, STJ : "compete à Justiça Federal processar a julgar execu­ção fiscal promovida por Conselho de Fiscalização profissional".

Nesse rol se i nserem, por exemplo, o Banco Central (autarquia), a FUNAI (fundação), o INP I (autarquia), a Caixa Econômica Federal (empresa púb l ica), e a OAB.

Não são de competência dos juízes federais as causas que envolvem sociedade de economia mista, destinadas à J ustiça Esta­d ual (cf. Súmulas n. 42, 556 e 508, STF), a exemplo daquelas em que participam o Banco do Brasil e a Petrobrás.

� Atenção!

Existem alguns entendimentos sumulados do STJ que completam o estudo do dispositivo, pois dispõem o seguinte:

a) a súmula n. 32, STJ, que são de competência da J ustiça Federal as jus­tificações judiciais para instruir pedido contra entre federal - admi­tindo-se o julgamento por juízo estadual, quando não houver juízo federal na localidade (art. is, li, Lei 010/66);

b) a Súmula n. 82, STJ, serem de competência da J ustiça Federal causas relativas à movimentação de FGTS - salvo reclamações trabalhistas;

c) a Súmula n. 270, STJ, que é competência da Justiça Estadual proces­sar execução, ainda que apresentado protesto por preferência de crédito por ente federal;

d) e, enfim, a Súmula n. 161 STJ. ao estabelecer a competência da Justiça Estadual para causas referentes a levantamento de valores relati­vos a PIS/PASEP e FGTS, por falecimento do titular da conta.

Há precedente do STJ que esposa entendimento no sentido de que a presença do Ministério Público Federal na causa faz com que seja de competência da Justiça Federal, pois o MFP é órgão sem persona­lidade jurídica e i ntegrante da "União", o que o engloba no texto do art. 109, 1, CF (STJ, REsp n . 440.002/SE, ia T, rei. Min . Teori Albino Zavas-

320

COMPETÊNCIA

cki, j . 18. 1i .2004, publicado no DPJ de 06.12.2004; STJ, CC n . 39111/RJ, ia Seção, rei. Min. Luiz Fux, j . lp2.2004, publicado no DPJ de 28.02.2005).

Entretanto, há respeitável doutrina que sustenta que o Ministé­rio Públ ico Federal e o Ministério Pú bl ico Estadual podem demandar na Justiça Federal ou Estadual, juntos (em litisconsórcio) ou separa­dos, bastando que tenham legitimidade para causa, atuando dentro dos l imites de suas atribuições - o que só é ratificado pelo art. 37, li,

LC n .0 75/93, e art. s.o, §s.o, Lei Federal n.0 7347/85, e pela ausência de previsão do MPF dentre os entes do art. 109, 1, CF (MENDES, 2006, p. 84; D ID IER, 2011, p. 179 e 180).

Observe-se que a parte final do art. 109, 1, CF, prevê exceções a essa regra, mais especificamente: as causas de com petência das justiças especiais, de falência e relativas a acidente de trabalho.

As ações envolvendo acidente de trabalho citadas no disposi­tivo são aquelas propostas pela vítima em face do INSS (decorrentes da seguridade social), pleiteando benefícios acidentários. Não se confundem com a ação indenizatória ajuizada em face do emprega­dor, que, com a EC n .0 45/2004, é, indubitavelmente, de competência da Justiça do Trabalho (art. 114, VI, CF.).

No mais, tendo em vista ser o INSS uma autarquia federal, do art. 109, 1, CF, podem extrair-se duas regras para as ações que o envolve:

a) se fundada em acidente de trabalho, será de competência da Justiça Estadual.

b) se tiver qualquer outro fundamento, será de com petência da Justiça Federal, por ser o INSS, autarquia federal.

� Atenção!

Adiante-se que as ações previdenciárias -, e, não, acidentárias - ajui­zadas contra o INSS, são, pelas razões já expostas, de competência da Justiça Federal, apl icando-se a elas os arts. io9, §§ 3° e 4°, CF. De acordo com esses dispositivos, o foro competente para tais ações é do domicíl io do segurado ou beneficiário, faci l itando seu acesso à jus­tiça. Mas, não havendo na localidade juízo federal, poderá a ação ser processada e ju lgada por juízo estadual, que exercerá competência federal delegada.

321

PAU LA SARNO BRAGA

No que se refere à exclusão de causas de competência da Jus­tiça do Trabalho, ressalve-se que o STF, em sede da ADIN n. 3395-6,

decidiu que é de competência da Justiça Comum Federal j u lgar cau­sas fundadas em relações estatutárias de trabalho, que envolvam ente federal.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­tuto - GO (FCC) - de 2012,tomou-se como correta aseguinte assertiva: "É da Justiça Comum a competência para julgar as ações de funcionários estatutários contra o Poder Público".

Por fim, observe-se que se a causa tramita na Justiça Estadual, a intervenção de um dos entes federais referidos no art. io9, 1, CF, determina a competência da Justiça Federal. E só o juízo federal tem o poder de verificar a regu laridade dessa intervenção e determinar se a competência é, de fato, sua.

Destarte, a s imples intervenção do ente federal no feito já obriga o ju ízo estadual a remeter os autos para o juízo federal, a quem incumbirá analisar a cabimento da i ntervenção: se ju lgar pe lo seu cabimento, dará processamento ao feito; caso contrário, retornará os autos para o juízo estadual, que não poderá rever a decisão.

É o que entende o STJ, a teor dos seguintes enunciados da súmula de sua jurisprudência:

i . Súmula n.• i50, STJ: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas pú blicas";

ii. Súmula n.• 224, STJ: "Excluído do feito o ente federal, cuja pre­sença levara o Ju iz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar o conflito";

iii. Súmula n.• 254, STJ: "A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Juiz Federal Substi­tuto do TRF5 de 2011 foi cobrada a questão abaixo sobre o tema. "A respeito da competência, assinale a opção correta.

322

COMPETÊNCIA

a) A justiça federal é competente para ju lgar causas que envolvam como parte conselho de fiscalização profissional de âmbito nacional, cabendo à justiça estadual o ju lgamento das que envolvam os con­selhos regionais.

b) A competência da justiça federal é funcional e, por conseqüência, abso­luta e inderrogável pela vontade das partes, sem qualquer ressalva.

e) O i nteresse jurídico do ente submetido à competência da justiça federal é avaliado pelo juiz federal, podendo o protesto pela pre­ferência de crédito apresentado por ente federal em execução que tramite na justiça estadual deslocar a competência para a justiça federal, se assim entender o juiz federal.

d) Excluído o ente federal do feito, cessa a razão que tenha justifi­cado a declinação da competência para a justiça federal, não preci­sando o juiz da causa suscitar conflito negativo de competência para devolvê-lo à justiça estadual.

e) A decisão de juiz federal que exclui ente federal da relação proces­sual pode ser objeto de reexame na justiça estadual, desde que rea­lizado por tribunal".

Segundo o gabarito ofi cial , foi considerada correta a letra d, refle­t indo a abordagem desse títu lo, inc lusive os entendimentos sumu­lados ac ima.

b) Causas internacionais. Art. 109, li, CF

Na forma do art. io9, l i, CF, são de competência de juízo federal as causas em que litiguem Município ou pessoa residente no Brasil contra Estado Estrangeiro ou organismo internacional (ex.: ONU, OMS, BIRD).

E as decisões proferidas pelo ju iz federal nessas causas são impugnáveis por recurso ordinário constitucional, d irigido ao Supe­rior Tribunal de justiça - fugindo à regra dos agravos e apelação dirigidos ao TRF.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-SC - de 2013,tomou-se como correta a seguinte assertiva: "As cau­sas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domici­liada no País serão processadas e ju lgadas perante a Justiça Federal de primeira instância, com recurso ordinário para o Superior Tribunal de J ustiça".

323

PAULA SARNO B RAGA

c) Mandado de segurança e habeas data contra ato de autoridade

federal. Art. 109, VIII, CF

Na letra do art. 109, VI I I , CF, são de com petência do juízo federal "os mandados de segurança e os habeas data contra ato de auto­ridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais federais".

A expressão "autoridade federal" é lida em sentido amplo, abrangendo "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições públ icas" (art. 1°, § 1°, Lei n° 12.061/2009).

Mas só se admite a co mpetência d o ju ízo federal se o ato for praticado no exercício de função pública delegada (ato de império), não cabendo quando se trata de ato de gestão (D ID I ER, 2011, p. 184).

Nesse contexto, admite-se, como exemplo, o mandado de segu­rança contra ato de dirigente de junta comercial, ato de dirigente de concessionária de serviço públ ico de fornecimento de energia elétrica e de dirigente de universidade particu lar, todos, quando agindo por delegação do poder publ ico federal (STJ, CC n . 40060/ SP, l.ª Seção, rei. Min . Castro Meira, j. 24.3.2004, publ icado no DPJ de oro6.2004; STJ, REsp n . 725955/SP, ia T, rei. Min . El iana Calmon, j. 08.05.2007, publicado no DPJ de 18.05.2007).

10.1.2. Em razão da função. Art. io9, X, segunda parte, CF

O art. 109, X, segunda parte, CF, prevê a com petência do juízo federal para a "execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação".

Saliente-se que a competência para homologação da sentença estrangeira e o "exequatur" ("execute-se") da carta rogatória é do STJ. O juízo federal só é competente para, depois, executar.

Trata-se de h ipótese de competência funcional, pois cumprirá ao juízo federal a dita execução, independente da matéria envolvida na carta ou sentença exeqüenda.

324

COMPETÊNCIA

20.1.3. Em razão da matéria

a) Causas fundadas em contrato ou tratado internacional. Art. 209,

Ili, CF

A teor do art. 109, I l i, CF, são de competência de juízo federal "as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado Estrangeiro ou organismo internacional"

O que define a competência é a matéria, isto é, ser ela fun­dada em tratado ou contrato i nternacional, não importando pessoas envolvidas.

Além disso, o STF e STJ, visando evitar o abarrotamento indevido da Justiça Federal, optaram por interpretação restritiva desse dis­positivo, entendendo que não é qualquer causa fundada em contra­tos ou tratados internacionais que será de sua competência, mas, tão-só, aquelas que tenham como tundarnento essencial obrigação dali decorrente.

Por isso, já se exclu iu a competência dos juízos federais para execuções cambiais entre particu lares, não considerando suficiente a existência da Convenção de Genebra para uniformização das normas cambiais (STF, CJ n . 4967, Lª T., rei. Min . Al iomar Baleeiro, j. 25.03.1969, publicado no DPJ de 2ro6.1969; STF, CJ n . 4663/SP, 3 .• T., rei. Min. Eloy da Rocha, j. l?-05.1968, publ icado no DPJ de 13.02. 1969).

Mas se inserem, dentre as atribu ições dos juízos federais, con­tudo, causas relativas à proteção do nome comercial (Convenção de Paris), danos decorrentes de vazamento de petróleo de navio (fundado em Convenção internacional) ou, ainda, ação de alimentos internacionais (entre sujeitos de países distintos), conforme entendi­mento dos tribunais superiores (STJ, CC n. 10445/SP, Lª Seção, rei. Min . Demócrito Reinaldo, j . 13.09.1994, publicado no DPJ de 10.10.1994; STJ, CC n . 512, 2.• Seção, rei. Min . Barros Monteiro, j. 20.04.1989, publ icado no DPJ de 27-11.1989; cf. MENDES, 2006, 104-106).

b) Causa referente à nacionalidade ou naturalização. Art. 209, X, parte final, CF

O art. 109, X, parte final, CF, estabelece a competência do juízo federal para "causas referentes à nacional idade, inclusive a respec­tiva opção, e à naturalização". É o caso da:

325

PAU LA SARNO BRAGA

a) ação para a concessão de passaporte;

b) ações relativas à perda e aquisição de nacionalidade (cf. Lei n.0 818/1949, e art. 12, 1 , "c", e §4.º, CF);

c) ação para retificação de registro que decorra de perda ou aqui­sição de nacional idade, quando o equívoco decorrer de pronun­ciamento do juízo federal na matéria (julgado do STJ, citado por MENDES, 2006, p. lll);

d) entrega de certificado de naturalização - neste último caso, res­salvada a delegação da competência federal para j uízo estadual, se não houver ju ízo federal na localidade (cf. Lei n.0 6815/1980, art. n9, § 3°).

Exclu i-se, no entanto, das atribuições da Justiça Federal o pedido de brasileira naturalizada de adição de patronímico de companheiro brasileiro nato (Sú mula n.0 51, TFR).

c) Causas relativas à disputa de direitos indígenas. Art. 109, XI,

"a", CF

São de competência do ju iz federal as causas relativas à "dis­puta sobre direitos indígenas". Trata-se de regra de texto aberto, cuja interpretação gera divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

É necessário definir o sentido da expressão "direitos indígenas": seriam direitos coletivos e/ou direitos individuais de indígenas?

A tendência parece ser admitir que a Justiça Federal é compe­tente para apreciar causas cíveis ou criminais que versem sobre direitos coletivos indígenas, à luz do art. 231, CF, conforme entendi­mento doutrinário, do STJ e do STF (DIDI ER, 2on, p. 189 e 190; STJ, CC n. 39.389/MT, 3ª Seção, rei. Min. Laurita Vaz, j . l0.3.2004, pu blicado no DPJ de 05.04.2004; STJ, CC n. 62480/PR, ia Seção, rei. Min. El iana Cal­mon, j. 22.1i .2006, pu blicado no DPJ de n.12.2006; STJ, CC n. 39.818, i.•Seção, rei. Min. Teori Albino Zavascl�i, j. 10.03.2004, publicado no DPJ de 29.opoo4; STJ, HC n . 77280/RS, s .a T., rei. Min . Arnaldo Esteves Lima, j . n.12.2008, pu blicado no DJe de 09.03.2009; STF, HC n. 91313/ RS, 2• Seção, rei. Min . E l len Gracie, j. 02.09.2008; , publi cado no DPJ em 25.09.2008; STF, HC n. 71835/MS, 2.• T., rei. Min . Francisco Rezei�.

326

COMPETÊNCIA

j . 04.04.1995, publicado no DPJ de 22.1u996; contra, entendendo abranger só questões cíveis e coletivas, CARVALHO, 2004, p. 248; cf. sobre o tema PIZZOL, 2003, p. 218).

� Atenção!

No âmbito criminal observa-se entendimento sumulado do STJ (Súmula n° 140, STJ) de que causa criminal individual não é de competência da Justiça Federal, mas, s im, da Justiça Estadual, que contrasta com a juris­prudência do STF acima citada, que tem sustentado ser de competência da J ustiça Federal. É o que se diz sobre caso de crime de furto praticado por índio em meio a disputa de terras e o crime de homicídio praticado contra índio, nos casos do STF citados.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para cargo de Procurador Federal de 2010 (Cespe), em questão sobre competência, na l inha do pensamento do STJ em torno da exegese do art. 109, XI, a, CF, que exclui a competência do juiz federal para causas individuais, considerou-se errada a assertiva de que: "Caso um indígena sofra lesões causadas por acidente de trânsito em área próxima à sua reserva, a competência para o julgamento da demanda reparatória será da vara federal mais próxima ao local dos fatos, por tratar-se de discussão relativa a direitos i ndígenas".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Juiz Federal Substituto(CESPE) - TRF3 de 2013,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: " Segundo o entendimento dominante no STJ, a simples pre­sença de indígena como parte na demanda é o suficiente para assegu­rar a competência da justiça federal".

d) Causas relativas à grave violação a direitos humanos. Art. Jo9, V-A, § 5.0, CF

O art. 109, V-A, CF, inserido com a EC n.0 45/2004, faz constar a competência do juízo federal para processar e ju lgar as causas rela­tivas a direitos humanos a que se refere o § 5°, que, por sua vez, dispõe que:

• nas hipóteses de grave violação de direitos humanos,

327

PAULA SARNO B RAGA

• o Procurador-Geral da República poderá suscitar incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal,

• com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,

• perante o Superior Tribunal de Justiça,

• em qualquer fase do inquérito ou do processo.

Trata-se de regra quP,, na visão da doutrina, abrange causas coletivas, cíveis ou criminais - não havendo, no dispositivo, restri­ção explícita na sua aplicabil idade em razão da matéria, que só o faça incidir no campo penal (DIDIER, 2011, p. 186).

Constatada, pois, a grave violação a direitos humanos, em inquérito ou processo, civil ou penal, pode o Procurador-Geral da Repúbl ica pedir, perante o STJ, seu deslocamento da Justiça Esta­dual (local) para a Justiça Federal, de forma a assegurar o cumpri­mento de obrigações previstas em tratados internacionais de direi­tos h umanos.

A final idade da norma é subtrair a competência de juiz local (Jus­tiça Estadual) para processar e ju lgar causas de grande repercus­são política e social, em que o magistrado possa sofrer pressões políticas locais que prejudiquem sua independência e imparciali­dade na condução da questão.

Daí o STJ, em acórdão cujo relato r foi o M i n istro Arna ldo Este­ves Li ma, ter entend ido ser requisito para o incidente de des lo­camento a i ncapacidade e i nefic iência d o ju i z estadua l no exercí­c io de suas funções - em razão de desídia, om issão, em peci l hos pessoais o u materiais, falta de vontade po l ít ica. I s so j u stifica que o j u iz estadua l p ossa defender-se, em contraditório, bem assim, a possi b i l idade de intervenção atípica de amicus curiae, diante d o grande i nteresse p ú b l ico envolvi do (STJ, nos I DC n . 1/ PA, p Seção, j . 08, 06. 2005, pub l i cado n o DPJ de 10.10. 2005; I DC n . 2/D F, 3.• Seção, j . 27.10.2010, pu b l icado no DJe de 22 . 1 i . 2010; e D I D I ER, 2011, p. 188 e 189).

Em síntese, trata-se de incidente que pode ser defin ido por seu:

328

--

• tlll•í" .....

-- -- ·- -1.:.i111111 1 •1• • ir:ll -

-�••111 • • ·-�· -

luf1;11r:.J1•1t11

i';7,)': lrriF.Ti--r:.1

-�!.í7tT.J· iJTl"ff:.ll1(tl

COM PETÊNCIA

Causas cíveis ou penais, normalmente coletivas, relativas a grave violação a direitos humanos, cujo juiz estadual seja incapaz subjetivamente de exercer suas funções

Procurador Geral da Repúbl ica

Superior Tri bunal de Justiça

Em qualquer fase do inquérito ou processo

Dar cumprimento a tratados internacionais relativos a direi-tos humanos

Em contraditório, com poss ibi l idade de intervenção atípica de amicus curiae (STJ)

10.2 . Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF

As regras de competência territorial da Justiça Federal previstas no art. 109, §§ i.0-3.0, CF, são relativas, dispositivas e passíveis de modificação.

São regras que só se ap l icam a causas q u e envolvam a Un ião e às ações previdenc iárias que tenha como parte o I NSS. J á há , i nc lusive, entend imento d o STJ de que o art . 109, §2.0, por exem­p lo, não se aplica às autarquias e empresas públicas, sendo regidas pe lo art . lOO, IV, "a", d o CPC (STJ, 2.• Seção, CC n . 27570/ MG, rei. M i n . Eduard o Ribei ro, j . 13 .12 . 1999, p u bl i cado no DPJ de 27.03.2000)

Assim, o art. 109, §§ 1°-3°, CF, prevê foros competentes para ações que envolvam a U nião - derrogando o art. 99, CPC - e o INSS, dispondo que:

a) para as ações em que a União for autora, o foro competente é do domicílio do réu (art. 109, §1°, CF);

b) para as ações em que a União for ré, estão previstos em lei (art. 109, §2°, CF) foros concorrentes podendo o autor optar pelo:

i . foro do domicílio do próprio autor;

i i . foro do local do ato ou fato que deu origem à demanda;

329

PAU LA SARNO BRAGA

i i i . foro da situação da coisa; ou

iv. Distrito Federal.

c) para as ações previdenciárias em cjüe sejam parte o segurado/ beneficiário e o INSS (autarquia federal), o foro competente é do domicílio do segurado ou beneficiário, garantindo-lhe mais comodidade no acesso à justiça (art. 109, § 3°, CF).

Sucede que nem sempre no foro do domicíl io do segurado ou beneficiário há vara federal instalada - nem todas as comarcas têm . Daí o art. io9, § 3°, CF, prever que, não havendo vara federal na comarca, tais ações serão processadas e ju lgadas pela j ustiça Esta­dua l, que exercerá competência federal por delegação.

� Atenção!

Essa regra foi criada para facilitar o acesso do segurado ou benefi­ciário do INSS à justiça, podendo litigar no foro do seu domicílio, ainda que não haja juízo federal, fazendo-o perante juízo estadual que exerça jurisdição federal . Mas nada impede que abra mão do benefício que lhe foi conferido, optando por ajuizar a ação perante vara federal, da capital do Estado­-membro - cabendo à instituição previdenciária ré oferecer exceção de incompetência relativa, no prazo de lei, sob pena de preclusão e pror­rogação da competência do foro então escolhido (cf. STF, Ag em AI n. 208.834-1/RS, 2.• T., rei. Min. Carlos Velloso, j . oro4.1998, DJ de 22.05.1998; e STJ, CC n. 116919/PE, 3 .• S., rei. Min . Alderita Ramos de Oliveira, j . 12.09.2012, DJe de 18.09.2012). A este respeito: i . Súmula n.• 689, STF: "o segurado pode ajuizar ação contra a institui­

ção previdenciária perante o juízo federal do seu domicilio ou nas varas federais da capital do Estado-membro";

ii. Súmula n• 08, TRF4: "Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal".

O que não se admite é que opte por juízo de outra comarca, se naquela que tem domicílio há juízo federal (STF, AGR RE n• 227.132/RS, 2• T, rei. Min . Marco Aurélio, j . 22.06.1999, pub l icado no DPJ de 27.08.1999). Lamentável a constatação de que o STJ tem precedente excluindo da aplicação dessa regra o mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, imprimindo eficácia à Súmula n• 2 16, TFR (STJ, cc n. 15.203/RS, l.ª Seção, rei. Min . Antonio de Pádua Ribeiro, j. 12.12 .1995, publicado no DPJ de 26.02.1996) (DIDIER, 2011, p. 194).

330

COM PETÊNCIA

Entretanto, a instalação posterior de juízo federal na localidade é mudança de fato superveniente que altera competência absoluta, autorizando a quebra da competência do juízo estadua l perpetuada sobre a causa, que deverá ser remetida ao novo juízo federal (STJ, CC n. 38.713/SP, ia Seção, rei. Min . Luiz Fux, j. 14.04.2004, publicado no DPJ de 03.1i.2004; D ID I ER, 2011, p. 193).

A CF prevê expressamente a competência federal delegada dos juízos estaduais nas comarcas em que não haja j uízo federa l para as causas previdenciárias já citadas. Mas o Constituinte também prevê a possibi l idade de a lei infraconstitucional estender essa regra a outras causas, o que se dá, por exemplo:

a) na execução fiscal, cujo foro competente é do domicíl io do con­tribui nte, mas, se lá não houver vara federal, a causa poderá ser apreciada por juízo estadual (art. 15, 1, Lei n .0 5010/06);

b) nas vistorias e justificações que visam fazer prova contra a administração federal, sendo que, se no domicíl io do reque­rente não houver vara federal, poderá ser processada e ju lgada por juízo estadual com competência federal delegada (art. 15, l i,

Lei n .0 5010/66);

c) com as cartas precatórias (citatórias, probatórias, executórias e cautelares) expedidas pelo ju ízo federal, que poderão ser cum pridas nas comarcas do interior pelo ju ízo estadual (art. 1213, CPC);

d) com a expedição de certificado de naturalização (art. 119, § 2°, Lei 6815/80);

e) no usucapião especial em terras devolutas federais, quando, no foro da situação do imóvel, não houver juízo federal, a ação deve ser ajuizada perante juízo estadual . É o que se extrai da Súmula n.0 11, STJ ("A presença da U nião ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a com­petência do foro da situação do imóvel"), que recepciona o art. 4°, §1°, Lei n° 6969/81, l ido à luz CF/88, como hipótese de dele­gação.

Por fim, observe-se que os recursos contra decisão de juízo estadual no exercício de jurisdição federal serão dirigidos ao Tribu­nal Regional Federal (art. 109, § 4°, CF).

331

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do cargo de Juiz Federal Substi­tuto-TRF2, de 2013 (Cespe), foi tida como errada a seguinte proposição: "A delegação da competência da justiça federal à justiça estadual de pri­meiro grau, mesmo encontrando-se autorizada pela CF para outras situa­ções, somente se tem observado com relação às causas previdenciárias".

E, no Concurso Público para provimento do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foi considerada correta a seguinte assertiva: "Foi ajuizada execução fiscal perante a justiça estadual, diante da inexistência de vara federal na comarca. Ocorre que, depois da citação do executado, mas antes da realização da penhora, foi ins­talada vara federal na comarca, gerando um conflito sobre qual juízo deverá dar prosseguimento ao feito. Nesse caso, não deve ser aplicado o princípio da perpetuatio jurisdictionis, devendo ser deslocada a com­petência para a vara federal".

Já no Concurso Público para provimento do cargo de Procurador da República - MPF, de 2008, foi cobrada a questão abaixo, que exige a apli­cação não só das ú ltimas lições, como também de outras constantes ao longo de todo o capítulo.

Sobre o tema da competência, tenha em mente as seguintes afirmações:

1- Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do exe­cutado não desloca a competência já fixada.

l i- Compete à justiça Comum Estadual processar e ju lgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.

Ili - A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel .

Diante destas afirmações, é correto dizer que:

a) a proposição 1 está correta, enquanto a I l i está incorreta.

b) a proposição li está correta, mas a 1 está incorreta.

c) a proposição I l i está correta, mas a l i está incorreta.

d) todas as proposições estão corretas.

Segundo o gabarito oficial, a resposta certa é a letra d.

10.3. Competência do Tribunal Regional Federal (2• instância). Art. 108, CF

A competência dos Tribunais Regionais Federais é estabelecida no art. 108, CF.

332

COMPETÊNCIA

É competência funcional, originária e recursai (por graus de jurisdição), e, por isso, absoluta.

O art. 108, 1, alíneas "b", "c" e "e", CF, dispõe sobre a competên­cia originária dos TRFs para processar e julgar:

• ação rescisória de seus próprios ju lgados ou dos j ulgados de juízes federais a ele vinculados;

• mandado de segurança e habeas data de seus próprios atos ou dos atos de juízes federais a ele vinculados;

• conflitos de competência entre juízes federais a ele vinculados - e, ainda, entre ju iz federal e juiz estadual investido em j urisdi­ção federal, conforme Súmula n° 03, STJ.

o art. 108, l i , CF, regra, ainda, a competência recursai dos TRFs para ju lgar recurso manejado contra decisão de juiz federal e de juiz estadual investido em jurisdição federal, que seja da sua região.

Saliente-se que o TRF não tem competência para ju lgar recurso contra decisão de ju iz estadual não revestido em jurisdição federal (cf. Súmula n° 55, STF). Por isso, se um os entes federais do art. 109,

1, CF, interpõe recurso de terceiro prejudicado, de decisão de juízo estadual dada contra sociedade de economia mista, esse recurso será de competência de Tribunal de Justiça do Estado, vez que o Tribunal Regional Federal não tem competência recursai para rever decisão de juízo estadual despido de jurisd ição federal (Sú mula n° 55, STJ, e art. 108, l i , CF; D ID I ER, 2011, p . 196).

Da mesma forma, se u m desses entes federais (art. 109, 1, CF) ingressa no feito como assistente de uma das partes, em processo que está em grau de recurso perante Tribunal de Justiça do Estado, a causa não passa a ser de competência do Tribunal Regional Fede­ral, que não tem poder para rever sentença de j uízo estadual (a favor, Súmulas n° 55, STJ e n .0 518, STF; contra, precedentes do STF e STJ; STF, RE n . 144880/ES, Lª T., rei. Min . Celso de Melo, j. 3i.10.2000, publ icado no DPJ de 02.opoo1; STJ, CC n. 38.790/RS, Lª Seção, rei. Min . Teori Albino Zavascl�i, j . 2ro8.2003, publicado no DPJ de 10.11.2003).

Parece contrariar esse entendimento posicionamento mais recente esposado na Súmula n° 365, STJ, ao estabelecer que a "A intervenção da União com sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A desloca competência para a J ustiça Federal ainda que a sentença

333

PAULA SARNO B RAGA

tenha sido proferida por juízo estadual". Trata-se, a princípio, de ampliação indevida da competência constitucional do TRF, restrita a decisão de juízo que exerce competência federal. Contudo, anali­sando-se precedentes desse enunciado, extrai-se aplicação possível e conforme a Constituição: para os casos em que a União intervém após a sentença, mas em fase de execução, quando seria admissível o deslocamento pára a Justiça Federal (DIDI ER, 2011, p. i98).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­tuto - PI (CESPE) - de 2012. tomou-se como correta a seguinte assertiva: "Intervindo a União, como assistente, em ação indenizatória em curso na justiça estadual, em fase de liquidação, a competência se deslocará para o foro federal"

334

Referências bibliográficas

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. i. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

AMENDOEIRA JR., Sidnei. Poderes do Juiz e Tutela Jurisdicional. Coleção Atlas de Processo Civil. Carlos Alberto Carmona (coord.). São Paulo: Atlas, 2006.

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Hobbes, Montesquieu e a teoria da ação. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, n. 108.

___ . Notas sobre o foro de eleição. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, n. 99.

___ . Comentários ao Código de Processo Civil . Vol. l i . Rio de Janeiro: Forense, 2000.

ARRUDA ALVIM, José Manuel . Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

ARRUDA ALVIM, José Manuel . Manual de Direito Processual Civil. V. 2. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997-

___ . As normas processuais civis. l n : A norma jurídica. Sérgio Ferraz (org.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980.

ASSIS, Araken. Cumulação de ações. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

___ . Substituição processual . Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003, n° 9

ÁVILA, Humberto. "O que é devido processo legal". Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, n° 163.

BARBI, Celso Agrícola. Comentários do Código de Processo Civil. V. 1 . 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

BARBI ERI, Maurício Lindenmeyer. Implicações do princípio dispositivo nos poderes instrutórios do j u iz. ln: Prova Cível. Carlos Alberto Alvaro de Oli­veira (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 1999.

335

PAU LA SARNO BRAGA

BEDAQUE, José Roberto. Poderes Instrutórios do Juiz. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ooi.

___ . Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malhei­ros, 2008.

___ . Garantia da amplitude da produção probatória. ln: TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999-

BOTELHO DE MESQUITA, josé lgnácio. A causa petendi nas ações reivindicató­rias. Revista Ajuris: Porto Alegre, 1980, n . 20.

BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações pri­vadas. Salvador: JusPodivm, 2008.

BUENO, Cássio Scarpinel la. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria de Direito Processual Civil. V. i. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. BUENO, Cássio

Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.

BULOW, Oskar Von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN Editora, 2003.

BUZAID, Alfredo. Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1956

CABRAL, Antonio do Passo. Imparcialidade e impartialidade. Por uma teo­ria sobre repartição e incompatibil idade de funções nos processos civil e penal. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n.o 149.

CAHALI, Yussef. Divórcio e separação. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribu­nais, 2000.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. i. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

___ . Lições de Direito Processual Civil. V. i. 11 . ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2004.

___ . Lições de Direito Processual Civil. V. 1. 16. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2oor

A nova execução da sentença. Rio de Janeiro: Lumen Ju ris, 2006.

336

REFERÊNCIAS B IBL IOGRÁFICAS

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2004

CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n.0 9.756/98. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999·

__ . Jurisdição e competência. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Âmbito Jurí­dico, 2006.

CARRE IRA ALVIM, J. E. Teoria Geral do Processo. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos e dos requisi­tos processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

__ . Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

CARVALHO, Vladimir de Souza. Competência da justiça Federal. 5 ed. Curi­tiba: ju ruá, 2004.

CH IOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. V. l i . São Paulo: Saraiva, 1969.

CINTRA, DINAMARCO E GRI NOVER. Teoria Geral do Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

CUNHA, Leonardo José Carneiro. Jurisdição e Competência. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2008.

DALL'AGNOL, Antonio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2011, V. 1.

__ . Curso de Direito Processual Civil. 15 ed. Salvador: JusPodivm, 2013, V. 1.

__ ; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 2.

__ ; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 3.

337

PAU LA SARNO BRAGA

__ ; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael . Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 5.

__ . NOGUEIRA, Pedro. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salva­dor: j usPodivm, 201i.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, V i, 2 e 3.

__ . Instituições de direito processual civil . São Paulo: Malheiros, 2001, V 1, 2 e 3.

__ . I nstituições de direito processual civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, V 1, 2 e 3.

Instituições de Direito Processual Civil. V. l i . São Paulo: Malheiros, 2003.

lnstrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2003.

D I NAMARCO, Pedro. Código de Processo Civil Comentado. Antonio Carlos Marcato (coord.). São Paulo: Atlas, 2004.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. "Exti nção do Processo e Mérito da Causa". Ensaios sobre direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

__ . "Réu revel não citado, querela nul l itatis e ação rescisória". Ensaios de Direito Processual. Rio de janeiro: Forense, 2003

FAZZALARI, Elio. lstituzioni di DirittoProcessuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 2996.

FERREIRA, Cristiane Catarina de Oliveira. "Visão atual do princípio do juiz natural". Processo e constituição. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.). Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FIGUEIRA JUN IOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2999.

__ . Comentários ao Código de Processo Civil. V. 4. Tomo li. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação. Enfoque sobre interesse de agir. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ooi.

FREITAS, Alexandre Câmara. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen l u ris, 2004, V. i.

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

GASPARETTI, Marco Vanin. Competência Internacional. São Paulo: Saraiva, 2011.

338

REFERÊNCIAS B IBL IOGRÁFICAS

GOLDSCHIMDT, James. Teoria General Dei Proceso. Buenos Aires, Barcelona, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936.

GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética e coo­peração intersubjetiva na busca da verdade. ln: D IDIER JR., Fredie (coord.) Leituras complementares. Salvador: JusPodivm, 2005.

GRECO, Leonardo. Translatio ludicii e reassunção do processo. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, n . 166.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O princípio do juiz natural e sua dupla garantia. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, n .0 29.

__ . FERNANDES, Antônio Scarance; FILHO, Antônio Magalhães. As Nuli­dades do Processo Penal. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e proteção do credor na exe­cução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

JATAHY, Vera Maria Barrera. Do conflito de jurisdições. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

JUENGER, Frederich K. Forum non conveniens - who needs it? ln: Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness, The Hague/London/Boston: Kluwer Law lnternational, 1998

KNIJN IK, Danilo. A nova execução. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.

KROETZ, Tarcísio. Arbitragem. Conceito epressupostos de validade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997-

LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1953-

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5 ed. São Paulo: Síntese, 2004.

LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de Pedir e Pedido. São Paulo: Método, 2006.

LIEBMAN, Enrico Tu \l io. Manual de Direito Processual Civil. 3 . ed. V. 1. São Paulo: Malheiros, 2005.

. Manual de Direito Processual Civil. V. 1 . 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985

339

PAU LA SARNO BRAGA

Estudos sobre Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Bushotsky, 1976.

LOPES, João Baptista de. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2oor

__ . Princípio da ampla defesa. ln: LOPES, Maria Elizabeth de Castro; NETO, Olavo de Oliveira (org.). Princípios Processuais Civis na Constituição. Rio de janeiro: Elsevier, 2008.

LOPES J R, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. O papel decisivo dos Regimentos Inter­nos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na admis­sibilidade dos recursos extraordinário e especial. ln: Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997-

MALACHINI , Edson Ribas. A perpetuatio juridicionis e o desmembramento de comarca. Revista do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, n. 47-

MARCATO, Antonio Carlos. Breves considerações sobre jurisdição e compe­tência. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/2923/breves-conside­racoes-sobre-jurisdicao-e-competencia. Acesso em: 02 mar 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Pro­cesso. V. i . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

__ . Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MARQUES, José Frederico. I nstituições de Direito Processual Civil. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

__ ; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

__ . Novas Linhas do Processo Civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1999-

MEDINA, José Miguel Garcia. "A sentença declaratória como título executivo". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2006, n. 136.

__ . O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. Recursos no Processo Civil. V. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 217 e 218.

340

REFERÊNCIAS B IBL I OGRÁFICAS

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. i.• parte. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Competência Cível da Justiça Federal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MESQUITA, Gil Ferreira de. Princípios do Contraditório e ampla defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

MITID IERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2005.

MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo l i. São Paulo: Memória Jurídica, 2005.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

O novo processo civil brasileiro. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

___ . Considerações sobre a causa de pedir na ação rescisória. Temas de direito processual - quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989.

___ . Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extra­ordinária. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, n . 404.

___ . Sobre pressupostos processuais. Temas de direito processual -quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989.

. A conexão de causas como pressuposto da reconvenção. São Paulo: Saraiva, 1979.

___ . Convenções das partes sobre matéria processual. Temas de Direito Processual. Terceira Série. São Paulo: Saraiva, 1984.

___ . Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

___ . O que deve e o que não deve figurar na sentença. Temas de Direito Processual. Oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004.

NEGRÃO, Teotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 41 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

___ . Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

341

PAULA SARNO B RAGA

NERY JR., Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

__ . NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

__ . Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2006.

__ . Competência no Processo Civil Norte-Americano: o instituto do Forurn (non) Conveniens. Revista dos Tribunais, n. 781, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

NETO, Olavo Oliveira. Conexão por prejudicialidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

NEVES, Daniel Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2009.

NOJI RI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

OLIVEIRA, Ana Lúcia Lucker Meirelles de. Litigância de má fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento.

Revista da Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, n.0 96.

. Garantia do Contraditório. Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: revista dos Tribunais, 1999.

PASSOS, J . J. Calmon de. Da Jurisdição. Salvador: Publicações da Un iversidade da Bahia, 1957-

-- . Ação no Direito Processual Civil Brasileiro. Bahia: Oficinas Gráficas da Imprensa Oficial da Bahia, 1960.

__ . Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades pro­cessuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

__ . Comentários ao Código de Processo Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. I l i .

__ _ . Comentários a Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

PIZZOL, Patrícia Miranda. Competência no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

342

REFERÊN C IAS B I BL IOGRÁFI CAS

PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Pro­cesso Civil. Tomo I l i . Rio de Janeiro: Forense, 1997.

RESCHEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado - Teoria e Prática. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo : Saraiva, 2006.

SANTOS, Nelton . ln : MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Átlas, 2004.

SILVA, Eduardo Silva da. Constituição, jurisdição, Arbitragem. ln: OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de (org.). Processo e Constituição. Rio de janeiro: Forense, 2004.

SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canô­nica. 2. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997.

__ . GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997-

SPADONI, Joaquim. Ação I nibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisó­ria. São Paulo: Saraiva, 2004.

__ . I ntrodução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

STOCO, Rui . Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Revista dos Tri­bunais, 2002.

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975·

TESHEINER, José Maria Rosa; BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

343

PAU LA SARNO BRAGA

THEODORO J R., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. i . 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

___ . As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janei ro: Forense, 2006.

TUCCI, José Rogério Cruz e. A causa petendi no processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

___ . Tempo e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997-

VINCENZI, Brunela Vieira de. Competência funcional - distorções. Revista de () Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, n . 105.

WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia, e TALAMIN I, Edu­ardo. Curso avançado de processo civil . 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribu­nais, 2006, v. 2.

___ . Nulidades do Processo e da Sentença. São Paulo: Revista dos Tri­bunais, 2oor

___ . Nulidades do processo e da sentença. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997-

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

344