PLANO GERAL DA OBRAVolume 1 Parte Geral (arts. 1 a 232)Volume 2 Obrigaes; Parte Geral (arts. 233 a 420)Volume 3 Obrigaes; Contratos (arts. 421 a 853)Volume 4 Obrigaes (arts. 854 a 965) e Direito de Empresa (arts. 966 a1.195)Volume 5 Direito das Coisas (arts. 1.196 a 1.510)Volume 6 Direito de Famlia (arts. 1.511 a 1.783)Volume 7 Direito das Sucesses (arts. 1.784 a 2.027) e Disposies Finais eTransitrias (arts. 2.028 a 2.046)

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Cdigo civil comentado :obrigaes : parte geral(arts. 233 a 420), volume2 /Renan Lotufo. SoPaulo :Saraiva, 2003.1. Direito civil -Legislao - Brasil I.Ttulo.02-6769 CDU-347(81)(094.46)

ndice para catlogo sistemtico:1. Brasil : Cdigo civil comentado 347(81)(094.46)2. Cdigo civil comentado : Brasil 347(81)(094.46)

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A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Dedico o presente livro memria do Professor Agostinho Alvim, que foimeu mestre na ps-graduao da PUCSP, e que me levou ao contato com oento projeto do presente Cdigo Civil.

Sua imensa cultura e simplicidade envolviam os que com ele tiveramoportunidade de aprender.

Sua incrvel responsabilidade levou a que s se desse o direito de morreraps terminar o trabalho de resposta s emendas oferecidas ao Livro deObrigaes na Cmara Federal.

Ao concluir o trabalho comunicou ao Professor Miguel Reale, e nesse diateve a seqncia de enfartos que culminaram em sua morte.

memria desse grande mestre, com o respeito e admirao peloexemplo de vida e de obra.

DEDICATRIA

NDICE SISTEMTICODO CDIGO CIVIL

PARTE ESPECIALLIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAES

Ttulo I DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES(arts. 233 a285)Captulo I Das obrigaes de darSeo I Das obrigaes de dar coisa certa

Art. 233Art. 234Art. 235Art. 236Art. 237Art. 238Art. 239Art. 240Art. 241Art. 242

Seo II Das obrigaes de dar coisa incertaArt. 243Art. 244Art. 245Art. 246

Captulo II Das obrigaes de fazerArt. 247Art. 248Art. 249

Captulo III Das obrigaes de no fazerArt. 250Art. 251

Captulo IV Das obrigaes alternativasArt. 252Art. 253Art. 254

Art. 255Art. 256

Captulo V Das obrigaes divisveis e indivisveisArt. 257Art. 258Art. 259Art. 260Art. 261Art. 262Art. 263

Captulo VI Das obrigaes solidriasSeo I Disposies gerais

Art. 264Art. 265Art. 266

Seo II Da solidariedade ativaArt. 267Art. 268Art. 269Art. 270Art. 271Art. 272Art. 273Art. 274

Seo III Da solidariedade passivaArt. 275Art. 276Art. 277Art. 278Art. 279Art. 280Art. 281Art. 282Art. 283

Art. 284Art. 285

Ttulo II DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES (arts. 286 a303)Captulo I Da cesso de crdito

Art. 286Art. 287Art. 288Art. 289Art. 290Art. 291Art. 292Art. 293Art. 294Art. 295Art. 296Art. 297Art. 298

Captulo II Da assuno de dvidaArt. 299Art. 300Art. 301Art. 302Art. 303

Ttulo III DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DASOBRIGAES (arts. 304 a 388)Captulo I Do pagamentoSeo I De quem deve pagar

Art. 304Art. 305Art. 306Art. 307

Seo II Daqueles a quem se deve pagarArt. 308Art. 309

Art. 310Art. 311Art. 312

Seo III Do objeto do pagamento e sua provaArt. 313Art. 314Art. 315Art. 316Art. 317Art. 318Art. 319Art. 320Art. 321Art. 322Art. 323Art. 324Art. 325Art. 326

Seo IV Do lugar do pagamentoArt. 327Art. 328Art. 329Art. 330

Seo V Do tempo do pagamentoArt. 331Art. 332Art. 333

Captulo II Do pagamento em consignaoArt. 334Art. 335Art. 336Art. 337Art. 338Art. 339

Art. 340Art. 341Art. 342Art. 343Art. 344Art. 345

Captulo III Do pagamento com sub-rogaoArt. 346Art. 347Art. 348Art. 349Art. 350Art. 351

Captulo IV Da imputao do pagamentoArt. 352Art. 353Art. 354Art. 355

Captulo V Da dao em pagamentoArt. 356Art. 357Art. 358Art. 359

Captulo VI Da novaoArt. 360Art. 361Art. 362Art. 363Art. 364Art. 365Art. 366Art. 367

Captulo VII Da compensaoArt. 368

Art. 369Art. 370Art. 371Art. 372Art. 373Art. 374Art. 375Art. 376Art. 377Art. 378Art. 379Art. 380

Captulo VIII Da confusoArt. 381Art. 382Art. 383Art. 384

Captulo IX Da remisso das dvidasArt. 385Art. 386Art. 387Art. 388

Ttulo IV DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES (arts.389 a 420)Captulo I Disposies gerais

Art. 389Art. 390Art. 391Art. 392Art. 393

Captulo II Da moraArt. 394Art. 395Art. 396Art. 397

Art. 398Art. 399Art. 400Art. 401

Captulo III Das perdas e danosArt. 402Art. 403Art. 404Art. 405

Captulo IV Dos juros legaisArt. 406Art. 407

Captulo V Da clusula penalArt. 408Art. 409Art. 410Art. 411Art. 412Art. 413Art. 414Art. 415Art. 416

Captulo VI Das arras ou sinalArt. 417Art. 418Art. 419Art. 420

PARTE ESPECIAL

Livro IDO DIREITO DAS OBRIGAES

Da evoluo do estudo e da unificao do Direito das Obrigaes e o novoCdigo Civil. Quando, no Direito Romano, os jurisconsultos conseguiramdistinguir os direitos reais dos obrigacionais, criaram uma teoria para cada umdeles. Foi ento que fixaram um conceito que se consagrou no tempo, o dasInstitutas 3, 13, pr. vinculum juris quo necessitate adstringimur alicujus solenaerei, ou seja, da obrigao como um vnculo de direito que nos constrange apagar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

quela poca entendia-se que as obrigaes nasciam pelo contrato, oquase-contrato, o delito e o quase-delito. evidncia, nos tempos atuais nofalamos mais em tal quadro, mesmo porque no h na teoria do direito a figurado quase.

Conforme Clvis Bevilqua, o fundamento das obrigaes a boa-f,citando formulao de Stuart Mill (publicista e filsofo ingls), para quem no houtro fundamento, sob pena de funestas conseqncias pela falta de confianamtua entre as pessoas. Da poder Clvis concluir que o fundamento o interesseda sociedade harmonizado com o dos indivduos.

Para se chegar a tal evoluo, houve que se passar por diversas fasesdistintas na histria da humanidade.

Assim que, nos tempos primitivos, as relaes sociais eram coletivas,razo pela qual as obrigaes tambm nasceram coletivas. Dentro dascoletividades surgiam obrigaes impostas aos seus integrantes para quepudessem permanecer no grupo. Tais imposies eram ditadas por aquele quedetinha o controle religioso, ou decorrente da chefia blica, e aps a chefiafamiliar. Nesse tipo de sociedade a propriedade tambm era coletiva.

Portanto, para se estabelecerem quaisquer trocas, tinham elas de ser porintermdio dos grupos, o que, evidentemente, dificultava muito as relaesnegociais. As relaes que surgem so, pois, de grupo a grupo, tal a origem dasrelaes obrigacionais. A celebrao do negcio, bvio, no requeria apresena de todo o grupo, que se fazia representar pelo chefe.

O no-cumprimento do pactuado, logicamente, levava os grupos aoconflito armado, que s mais tarde foi substitudo por multas para aplacar aclera do grupo credor impago.

O crescimento dos grupos resultou na dificuldade do controle pelo chefenico, dando ensejo libertao dos indivduos, que passam a desenvolver suas

atividades sem submisso prvia chefia grupal.Exemplo dessa mudana no tempo Clvis nos d com base em H. Post

(jurista alemo), que mostra que para a sobrevivncia dos grupos, ocorrendo afalta de mulheres em alguns deles, faziam a aquisio delas junto a outro grupo,havendo contribuio de cada membro dentro do seu grupo. Com o tempo, issofoi ficando restrito aos grupos familiares, para finalmente restringir-se ao prprionoivo quando da aquisio da sua esposa, o qual, ento, fazia o pagamento aochefe do outro grupo.

Basicamente as obrigaes que mais se desenvolveram foram asdecorrentes dos ilcitos, visto que a forma contratual era reduzida s trocas, pelafalta de confiana recproca. No tocante aos ilcitos, passou-se da fase davingana para a da prestao forada de servios e por fim ao pagamento decerta quantia.

J no mbito do Direito portugus perdurou a sano extremamente cruel,no plano pessoal, para os ilcitos, particularmente para o homicdio doloso, citadopor Clvis, com base em Herculano, na Histria de Portugal, v. IV, referindo oForal de Mormeral. Ali se previa que o homicida doloso devia ser enterrado vivo,abaixo da vtima, alm de ter seus bens confiscados, passando os mveis para osenhor da terra e os bens de raiz para o conselho... Ainda em Portugal, a no-satisfao dos danos podia levar o ru escravido.

A verdadeira evoluo no sentido da obrigao individual, porm, tem-secom as relaes para o futuro, particularmente com as prestaes de serviosindividuais. Mas o descumprimento da obrigao era considerado crime, por serviolao ao direito. Passou-se, em diversos povos, a admitir a garantia pessoalquanto ao cumprimento da obrigao, com o que o inadimplemento ensejava asubmisso pessoal do devedor, que podia at ser adjudicado ao credor.

De inesquecvel memria, ainda no Direito Romano das XII Tbuas, odevedor insolvente podia ser preso e metido a ferros pelo credor, que s tinha dedar-lhe para o sustento uma libra de farinha, e, passados trs dias, se noconseguisse o ru, no mercado, obter meios para a satisfao do dbito, podia sermorto, ou vendido alm Tibre (rio que, ento, simbolizava os limites da civesromana). E, se fossem diversos os credores, podia ser esquartejado em partestantas quantos fossem os credores: partis secanto; si plus minusve secuerint necfraude esto.

Tal prtica s se encerrou com a Lex Poetelia Papiria (que aboliu asano pessoal, passando patrimonial).

Predominava a idia de que a obrigao contratual era uma cadeia, ouseja, o vinculum.

O esprito inquieto dos seres humanos levou-os a ultrapassar suasfronteiras, inicialmente encontrando a morte, at que a inteligncia comeou apermitir a relao negocial, que de imediato se expandiu, fazendo nascercontratos entre grupos e depois entre pessoas de diferentes nacionalidades.

Comea, logo aps, o uso da simbologia, no s para garantir o trnsitopelo territrio estrangeiro, como para representar a mercadoria.

Na seqncia surgem as teorias contratuais, e a evoluo da troca para acompra e venda. Da formalidade para a celebrao at a regulao doadimplemento, ainda de forma solene, com o nexum liberatio.

Nessa origem romana das obrigaes chegou-se a uma conceituaoquase que uniforme, como diz Franco Pastori, em Profilo dogmatico e storicodellobbligazione romana, Milano: Ed. Cisalpino, 1951, p. 8:

In tutte le monografie, che considerino anche temi diversi dalla obligatio,ma in cui la soluzione dei problemi ad essa relativi sai necessaria premessa, accolta lopinione che lobligatio, alle origini, fosse costituita da una situazionemateriale di prigionia cui si connette la natura di vincolo di responsabilit e, purcon sfumature di pensiero, si ammette che anche in epoca storica, in cui ilvincolo si presenta idealizzato, lobligatio non si sarebbe ancora emacipata daquella natura.

Alla mentalit di noi moderni, senza dubbio, riesce molto strana la figuradella prigionia materiale quale stadio arcaico della obligatio, per la impossibilitdi spiegare sulpiano della logica la inadeguatezza tra strutura e funzionidellistituto.

Mas, ao final do perodo romano tem-se uma modificao que evidenciaviso sempre atravs e em favor do credor, como conclui o mesmo autor (p.306):

Il profilo dogmatico del rapporto obbligatorio deve dunque vedersi in ogniepoca nella situazione di preminenza in cui posto linteresse del creditore inordine alla prestazione e nel correlativo dovere che incombe al debitore; il profilostorico nellevoluzione degli strumenti attraverso i quali lordinamento giuridiconelle varie epoche opera, di fronte allinvariabilit del fenomeno giuridico.

Se fizermos um largo salto no tempo podemos chegar poca dascodificaes, a comear pela francesa, que tem suas razes no Direito Romano.Verificaremos, como diz John Gilissen (historiador do Direito, de nacionalidadebelga), que se chegou a um resultado diferente do Direito Romano clssico,porque:

Nas sociedades arcaicas e nas sociedades de tipo feudal, o direito dasobrigaes est pouco desenvolvido: baseadas numa economia fechada, elasconhecem poucos contratos; a liberdade de dispor dos seus bens limitada; oslaos entre os indivduos esto fixados de forma quase permanente pelasolidariedade clnica ou familiar.

Pelo contrrio, nas sociedades desenvolvidas, o direito das obrigaesdesempenha um papel essencial... (Introduo histrica ao direito, Lisboa:Fundao Calouste Gulbenkian, 1986, p. 729).

Assim, o Direito das Obrigaes recebeu a contribuio de cada fase dedesenvolvimento social, como a do comrcio medieval e a do Direito Cannico,verificando-se nestes dois ltimos sculos uma tendncia a sua unificao (civil ecomercial), a qual por vezes visa at mesmo a unificao do direito privado.

Como demonstrou Agostinho Alvim, relator do Livro do Direito dasObrigaes do novo Cdigo Civil, em exposio ao Instituto dos Advogados

Brasileiros, em novembro de 1972, no Brasil a proposta inicial de Teixeira deFreitas, nos idos de 1867, foi da unificao de todo o direito privado, mas, mesmocom todo seu prestgio, indubitavelmente merecido, no alcanou xito. Alis,anota Alvim que nem mesmo na Argentina, em que a influncia de Teixeira deFreitas foi marcante na elaborao do projeto de Cdigo por Vlez Sarsfield, queresultou no Cdigo argentino, Lei n. 340, de 29-9-1869, esta proposta foi aceita.

Durante a tramitao do projeto de Clvis Bevilqua no CongressoNacional, em 1911, o governo encarregou Ingls de Souza de fazer projetounificando o direito privado. Mas Ruy Barbosa manifestou dificuldade para saberdo propsito do relatrio do governo, se o que se queria era a unificao dodireito privado todo, ou s do Direito das Obrigaes.

De qualquer forma tal proposta no chegou a prosperar, porque o projetode Clvis, de 1899, acabou sendo aprovado, e promulgado, como se sabe, em 1-1-1916, para entrar em vigor em 1-1-1917.

Passados mais de vinte anos do incio de sua vigncia, por forte influnciade alguns pases europeus, entendeu o governo ser definitivamente vantajosa aunificao do Direito das Obrigaes em um Cdigo.

Assim que, em 1941, foi nomeada a comisso composta por trs juristasde escol e que, alm disso, integravam a Suprema Corte: Orozimbo Nonato,Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares. Esse projeto de Cdigo deObrigaes mereceu de Agostinho Alvim, nos idos de 1947, as seguintesobservaes: Ao lado das leis e obras nacionais relativas ao direito anterior e aovigente invocamos tambm, muitas vezes, o Anteprojeto de Cdigo dasObrigaes, marco avanado de nossa cultura jurdica atual, documento quemerece lido e meditado, sem embargo do entrechoque de opinies, no tocante inovao que pretendeu introduzir.

Novamente fracassou a idia da unificao do Direito Obrigacional, notendo o anteprojeto sido convertido em lei.

Aps quase outros vinte anos, voltou-se a ventilar sobre a unificao doDireito das Obrigaes, ao lado da reforma do Cdigo Civil. Em 1963, o governoencarregou o grande jurista Orlando Gomes, at ento professor de Direito Civilda Faculdade de Direito da Bahia, da funo de elaborar um anteprojeto deCdigo Civil, mas, ao atribuir-lhe tal funo, excluiu o chamado Cdigo deObrigaes, incumbindo ao grande mestre mineiro, radicado no Rio de Janeiro,Caio Mrio da Silva Pereira, ento Professor de Direito Civil da Faculdade deDireito de Minas Gerais, a tarefa de elabor-lo.

Justificavam eminentes juristas a dualidade de Cdigos afirmando:Reduzida a dualidade de princpios aplicveis aos negcios civis e mercantis, emprol da unificao de preceitos que devem reger todas as relaes de ordemprivada.... Da se ter um Cdigo de Obrigaes nico envolvendo o Direito Civile o Direito Comercial.

O prprio Orlando Gomes, que tinha sido incumbido de elaborar oanteprojeto do Cdigo Civil, assim escreveu: Fora melhor conservar o Direitodas Obrigaes no corpo do Cdigo Civil. O propsito principal da separao adesejvel unificao do Direito Privado. Mas poderia ser alcanado sem

amputao. Realizou-o, conservando a unidade do Cdigo Civil, o direito italiano.Motivo no havia para adotar a orientao do legislador suo, justificada, nessePas, pela estrutura confederativa.

A idia de elaborar um Cdigo de Obrigaes parte, confiada a tarefa aoutros juristas, apresenta, ademais, o inconveniente de ensejar possveisdesajustamentos, mormente se em conta se leva a falta de sincronizao nopreparo dos dois projetos. Mas sobretudo infeliz pela quebra da sistemtica,cujo valor reside no fato de ser o resultado de uma determinao mais precisa docontedo dos institutos particulares e das relaes ou nexos que entre os vriosinstitutos se estabelecem. Contudo, o ajustamento no ser difcil se, ao secumprir o propsito da reforma, o legislador se dispuser a integrar, no CdigoCivil, o de Obrigaes, para fazer daquele uma pea inteiria (Cdigo Civil:Projeto Orlando Gomes, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 4).

No plano internacional, a tentativa de unificao do Direito Obrigacionalcomeava a ganhar corpo. O marco de tal idia foi uma conferncia proferidapor Scialoja, um dos maiores juristas da Itlia, na Universidade Sorbonne, em1918. Segundo o mestre italiano, no se propunha um Cdigo que englobasse todoo direito privado, como de uma nao; mas vrios Cdigos, cada um dos quaisdisciplinando uma parte do direito privado, destinados a vigorar em vriasnaes, o que se impunha pela necessidade, della communitas gentium semprepi progrediente nella civilit moderna.

Por influncia de Scialoja, Itlia e Frana resolveram unir esforos paratentar elaborar um projeto comum de Cdigo de Obrigaes e Contratos. Esseprojeto foi apresentado em 1926, e curiosamente no alcanou tramitao emnenhum dos pases, pois em ambos os Congressos foi o projeto posto de lado.

No mbito latino-americano o Professor Rubens Limongi Frana, daUniversidade de So Paulo, desenvolveu um projeto de unificao do DireitoObrigacional e Contratual para a Amrica Latina, em 1974, que chegou aveicular como obra trilnge, editada pela Revista dos Tribunais, em 1976 Launificacin del derecho obligacional y contractual latinoamericano , comotestemunho de nossa crena, em que a unificao do direito das obrigaes edos contratos, entre os pases latinos do nosso Continente, sendo indispensvel sua integrao, fator de equilbrio poltico-econmico mundial.

Tal trabalho se inspirou no Rapport sur le projet dun Code des Obligationet Contrats commun a la France et lItalie, subscrito pelos mestres HenriCapitant e Roberto de Ruggiero, onde disseram: luniformit du Droit Priv entreles tats les plus civiliss est um problme qui simpose, par suite de la ncessitde cette Communitas gentium, toujours plus en progrs dans les civilizationsmodernes.

A tentativa restou isolada e sem apoio dos governos latino-americanos.O certo que o pensamento de unificao de todo o direito privado,

inclusive com expanso no Direito Internacional, apresenta dificuldades, masvolta, no momento atual, com maior intensidade no mbito contratual, com aproposta concreta do Il Codice Civile Europeo, cuja comisso encarregada da

redao do projeto composta pelos Professores Ole Lando, Hugh Beale eChristian von Bar, desde 1999, ano que marcou a apresentao do Principles ofEuropean Contract Law, tambm e mais conhecido como Unidroit Principles forInternational Commercial Contracts, elaborado pela Academia de JusprivatistasEuropeus, e posto a debate como o anteprojeto de Cdigo Europeu deContratos, conforme verso publicada em italiano pela Editora Giuffr, deMilano, em 1999.

No sentido de existirem Cdigos nacionais e no haver unificao,portanto com posio favorvel aos dois Cdigos, cita-se o modelo da Sua,pioneira nesse sistema, e referida pelo professor Caio Mrio, na crtica orientao do novo Cdigo em ser nico e unificar as obrigaes.

Na mesma linha pronunciou-se o professor paranaense Rubens Requio,destaque do Direito Comercial brasileiro, ao comentar o anteprojeto (...) maisrazovel permanecssemos no sistema da codificao dualista, como nosprojetos de 1965, inspirado no modelo suo, de um Cdigo Civil e de um Cdigode Obrigaes, e no com o incmodo sistema colado dos italianos (Projeto deCdigo Civil apreciao crtica sobre a Parte Geral e o Livro I (DasObrigaes), RT, v. 64, n. 477, p. 11-27, jul. 1975, especialmente p. 12).

Agostinho Alvim, em resposta a tais crticas, disse que, em 1874, oGoverno Federal Suo passou a ter competncia legislativa sobre o direitoprivado, porque at ento era exclusiva dos cantes, que compunham cadaunidade federativa. A outorga dada ao Governo Federal Suo, no entanto, foilimitada, no sendo permitido a este criar um Cdigo Civil Federal Suo, sendoque a nica brecha constitucional foi optar pelo Direito das Obrigaes(Constituio de 1874). Da nascer o chamado Cdigo das Obrigaes. Maistarde, quando teve competncia plena, o Governo Federal Suo fez um CdigoCivil completo, que, ento, incorporou o Cdigo das Obrigaes como o Livro Vdo Cdigo Civil. Logo, at a Sua, que citada pelo seu Cdigo Civil e dasObrigaes, hoje tem a matria de Obrigaes em um livro do Cdigo CivilGeral.

Agostinho Alvim, na sua exposio de motivos sobre o exemplo suo,disse expressamente: em testemunho do que vimos de afirmar que a existnciade dois Cdigos s representava necessidade poltica momentnea, com base naConstituio Sua de 1874: a prova disso est em que, mais adiante, o CdigoFederal das Obrigaes incorporou-se com o Cdigo Civil.

A unificao das obrigaes civis e comerciais num nico Cdigo Civil uma tendncia universal, como se v nos recentes Cdigos da Provncia deQuebec, Canad, vigorando desde 1-1-1994, e da Holanda, com vigncia, apartir de 1992, quanto aos trs ltimos livros. No Paraguai, o novo Cdigo Civil,em vigor a partir de 1-1-1986, unifica os dois ramos, e nesse caminho tambmos projetos elaborados ultimamente na Argentina.

Necessrio ressaltar a mudana da topologia do nosso novo Cdigo, que,diferentemente do Cdigo de 1916, colocou o Livro relativo s Obrigaes emseguida ao da Parte Geral. E isso segue uma razo lgica, pois a parte das

Obrigaes tem uma interligao extremamente importante com aquela, que de tal maneira claro que do anteprojeto do Cdigo Civil de Orlando Gomes noconstava uma com Parte Geral; todavia, o Projeto do Cdigo de Obrigaes de1963, elaborado por Caio Mrio, contava com uma parte dita introdutria que,na verdade, passava as regras gerais e fundamentais para deixar inteligvel amatria obrigacional, com uma parte tratando dos Fatos jurdicos e Negciosjurdicos (sempre tratada na Parte Geral).

O Livro I da Parte Especial est dividido em dez ttulos, a saber:

Comparao

Cdigo Civil de1916

Parte EspecialLivro III

Cdigo de 2002Parte Especial

Livro I

TtuloI

Dasmodalidadesdasobrigaes

Dasmodalidades dasobrigaes

Dos efeitos

TtuloII

dasobrigaes

Da transmissodas obrigaes

TtuloIII

Da cessode crdito

Doadimplemento eextino dasobrigaes

TtuloIV

Doscontratos

Doinadimplementodas obrigaes(originalmentese chamavaInexecuo dasobrigaes esuasconseqncias)

TtuloV

Das vriasespcies decontratos

Dos contratosem geral

TtuloVI

Dasobrigaespordeclaraounilateral davontade

Das vriasespcies decontrato

TtuloVII

Dasobrigaespor atosilcitos

Dos atosunilaterais

TtuloDaliquidao Dos ttulos de

VIII dasobrigaes

crdito

TtuloIX

Do concursode credores

Daresponsabilidadecivil

TtuloX

Das prefernciase privilgioscreditrios

O anteprojeto original do Livro das Obrigaes, elaborado por AgostinhoAlvim, regulava a matria dos arts. 227 a 928, a parte relativa aos ttulos decrdito, do art. 929 ao 968, a responsabilidade civil, do art. 969 ao 996, enquanto aparte das preferncias de crditos privilegiados era tratada do art. 997 ao art.1.008. O texto aprovado com as emendas na Cmara e no Senado sofreucinqenta e uma alteraes, inclusive supressivas, ficando contidas do art. 233 ao965.

Para entender as mudanas conceituais, que se refletem neste Livro doDireito das Obrigaes, preciso ter presente que o Cdigo Bevilqua foielaborado ao tempo de uma economia estvel, moeda com valor definido, umasociedade machista e elitista, relaes civis centradas na propriedade imobiliria,economia recm-sada de um regime de escravido, que, em vez de dirigir-separa a indstria, investia s no comrcio litorneo e na terra para seufortalecimento e segurana.

O projeto do presente Cdigo alterou substancialmente essa matriz, porqueteve diante de si outro tipo de sociedade e de cultura. Assim, abandona a posioindividualista para afirmar que a liberdade de contratar ser exercida em razo enos limites da funo social do contrato (art. 431), princpio este que inaugura o

ttulo relativo aos Contratos em geral, dando a tnica de como a matriadever ser tratada pelo intrprete.

No estudo das obrigaes no se v exclusivamente a figura proeminentedo credor, posto que se est diante de uma relao jurdica entre dois sujeitos deigual valor. Assim, no se pode admitir a viso de priso pelo vnculo, mas a idiade que a liberdade do devedor que o fundamento, como j antevisto porCarnelutti, pois a liberdade que ficou afetada pela relao obrigacional nascida,relao que, com o adimplemento pelo devedor, vai ser dissolvida, e a plenitudeda liberdade juridicamente garantida restabelecida para quem a conquistou porsua prpria atividade.

Da viso clssica do Direito das Obrigaes focada no vnculo, de carterestritamente pessoal, que no permitia qualquer alterao subjetiva, transforma-se o estudo para ir alm do crdito e sua satisfao. Passa-se a ver a obrigaocomo uma relao complexa, como refere Karl Larenz, e enfatizado dentrens a partir de Orlando Gomes e mais ainda na obra de Clvis do Couto e Silva,que a refere como processo.

O contrato, que fonte voluntria das obrigaes, torna-se um instrumentoda cooperao entre as pessoas, que, no mbito do sinalagma e dacomutatividade, h que preservar a igualdade dos sacrifcios, que, se nodecorrer da colaborao conjunta dos que participam da avena, ser por forada lei que busca a concretizao dos princpios fundamentais.

O contrato, tal qual a obrigao, relao jurdica complexa, umprocesso que, como ensina o eminente Professor Clvis do Couto e Silva, temdinamismo e somente chegar ao seu bom xito se contar com a colaboraoleal dos dois participantes. No h mais, segundo o novo Cdigo, o velhoprotagonista contratante, mas os contratantes, em constante interao, comrespeito posio e aos interesses de cada um (A obrigao como processo, SoPaulo: Bushatsky , 1976).

Novos tempos no Direito ho que significar prevalncia de valores.Expressiva lio nesse sentido se tem em Pietro Perlingieri, em Profili

istituzionali del diritto civile (Jovene: Ed. Camerino, 1975, p. 169), ao estudar oDever e a Obrigao. Diz o mestre italiano que quando se introduzido no temade situaes subjetivas, e mais particularmente no direito subjetivo, se nota queuma grande parte da doutrina atribui relevncia exclusivamente s situaesativas, e outra parte d prevalncia situao passiva. Deixando de lado qualquerpossvel precedncia cronolgica, as situaes ativas e passivas s podem sercompreendidas se analisadas na globalidade da relao concreta, na qualencontram sua prpria justificao. Nessa perspectiva tambm se pode constatarque a situao subjetiva devedora no se traduz num simples dever ou obrigaode uma parte diante da outra (situao credora), mas sim que em relaesconcretas fica revelada uma srie de direitos coligados. o que se extrai dasituao devedora, em que o devedor tem o interesse, tutelado concretamente naregulao da relao, de adimplir a prestao, e o poder relativo de constituir emmora o credor, quando este no cooperar para o adimplemento.

Convm lembrar Genaro Carri (Sobre el concepto de deber jurdico,Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1966, p. 14-15):

En los contextos o discursos del tercer tipo el lenguaje de los tericos(generales) del derecho, de los jusfilsofos, de los cultores del derecho poltico nos damos con un uso general de las expresiones obligacin jurdica y deberjurdico que abarca todos los campos del derecho. (En italiano se emplea, enestos casos, obbligo y no obbligazione).

Hart sostuvo que, sin duda, era este uso indiferenciado de deber jurdicoel que habra de merecer, ms que los otros, nuestra atencin....

Da se poder dizer que o dever jurdico significa a correlao genrica deum sujeito em face do outro, ou outros, ou seja, uma situao de contedogenrico que no especifica s um comportamento determinado.Substancialmente, o titular de um dever jurdico deve uma cooperao genricaque se exaure, quando menos, num comportamento de absteno ou negativo.De tal sorte que o dever de solidariedade do art. 3, I, da Constituio Federal,enquanto integrante da sociedade nacional, em verdade, representa deveres decontedo genrico, ainda que suscetveis de determinao em relaesconcretas.

Da mesma forma quanto obrigao, que em geral tem na prestao umdever especfico, que pode ser positivo ou negativo. Todavia o dever obrigacionalde adimplir no se justifica somente como uma obrigao, mas sim como partedo contedo de uma situao subjetiva mais complexa, como a situaodevedora, que corresponde a alguns direitos.

H, porm, que se acrescer s observaes que foram feitas no art. 1,quanto distino entre dever e obrigao, outras de maior profundidade, parapermitir melhor compreenso do presente Livro do Cdigo.

Enquanto tradicionalmente nos referimos aos deveres como gnero,falamos em obrigaes como espcie de dever. O dever se contrape a umpoder, portanto, quem est em subordinao sofre a imposio de deveres porparte de quem tem poder, ou potestade, que esfera no to ampla, mas quedistingue, particularmente da figura do poder, como corretamente se deve usarno sentido de inaugural.

Na doutrina tradicional se via clara distino entre dever e obrigao, pelosimples carter patrimonial. Nesse sentido Paul Roubier, em Droits subjetctifs etsituations juridiques, Paris: Dalloz, 1963, p. 102, onde afirma que a diferenaexata est em que o dever jurdico no pode ser computado no passivo dopatrimnio de quem o tem.

Mas, para os que vem a obrigao ligada liberdade, e com implicaona solidariedade, a diferena no se pe por a. Assim que Emilio Betti, naEnciclopedia del Diritto (Milano: Giuffr), verbete dovere, diz que no quetange extino do dever h que se distinguir entre os deveres que se enquadramna relao obrigacional, para os quais vale a regra de que se extinguem com oadimplemento, enquanto os deveres, que so, como os poderes, explicao dacapacidade, legitimao, tm carter perene, permanecem idnticos mesmo

com sucessivo adimplemento.Ainda em Betti, mas agora no Cours de droit civil compar des obligations

(Milano: Giuffr, 1958, p. 8 e s.), tem-se clara a distino entre as situaesdecorrentes de relaes de direitos reais em face das de obrigaes. Nasrelaes que so a base dos direitos reais est uma questo de atribuio de bens,que procura a soluo mais convenientemente, conforme as valoraes em geralseguidas pela sociedade; ao contrrio, nas relaes obrigacionais, est umaquesto de cooperao entre sujeitos dotados de autonomia jurdica, porconseqncia independentes um do outro, que visa a soluo mais apropriadapara compor o conflito dos interesses, existentes ou latentes, que iro produzir-seentre eles, na seqncia do ato ou fato que os ligar.

Enquanto a obrigao se refere a sujeitos determinados ou determinveis,e, normalmente implica sano patrimonial, caracteriza-se, tambm, pela suatemporalidade, repugnando ao seu conceito a idia de perpetuidade.

Lembrando Carnelutti, a obrigao prev a liberdade, quer no nascimento,quanto s voluntrias, quer no seu fim, que o de o devedor voltar a alcan-ladiante do credor, com o adimplemento.

Alis, autores que se detm no estudo da distino entre crdito eresponsabilidade (Schuld e Haftung) fazem-no com base na sua naturezajurdica, como Fbio Konder Comparato (Essai danalise dualiste de l obligationen droit priv, Paris: Dalloz, 1964, p. 162-169). Aduz o autor que, na relaodbito-crdito, h um plano de igualdade entre credor e devedor, pois, nodomnio da vontade e da liberdade. J na responsabilidade decorrente doinadimplemento, o equilbrio deixa de existir, o devedor inadimplente fica emsujeio, porque a legtima expectativa da prestao se transforma em poder deconstrangimento.

De maneira mais didtica referimos distino no livro para nvel debacharelado, de nossa autoria, Curso avanado de direito civil: parte geral, SoPaulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, Cap. 8.

Para ingressar no exame direto dos dispositivos deste Livro, tem-se, ainda,de fazer a seguinte observao: o novo Cdigo no trata das fontes das obrigaescomo o fazem alguns Cdigos tradicionais, iniciando o Livro diretamente pelasdenominadas Modalidades.

As fontes, como referidas pelos Cdigos tradicionais, so absolutamentedispensveis, uma vez que foram apostas muito mais com fins didticos.Ademais, hoje em dia h os que reduzem a uma nica fonte, lei, enquantooutros vo aludir a fontes imediatas e mediatas, mencionando a lei, a vontade eas decises judiciais.

Os critrios de classificao das modalidades variam na doutrina, muitoembora o adotado pelo Cdigo seja o mais tradicional. H que se lembrar quemuitos autores buscam a classificao em relao prestao. Outros comeampor classific-las em funo dos sujeitos.

De alguma maneira a classificao dita como relativa s modalidadesreflete tipos de obrigaes que esto presentes em todo e qualquer sistema, dar,

fazer ou no fazer, que tambm permitiu a alguns a classificao de obrigaespositivas e negativas.

Ttulo IDAS MODALIDADES DAS OBRIGAES

Captulo IDAS OBRIGAES DE DAR

Seo IDas obrigaes de dar coisa certa

Art. 233.Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela

embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou dascircunstncias do caso.

CDIGO DE 1916: Art. 864. A obrigao de dar coisa certa abrange-lheos acessrios, posto no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo, oudas circunstncias do caso.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil francs, referindo-seespecialmente ao contrato de compra e venda, art. 1.615; Cdigo Civil argentino,art. 575; Cdigo Civil paraguaio, art. 463.

BIBLIOGRAFIA: ALVIM, Agostinho. Cdigo Civil: anteprojetos (coord.Ley la Castello Branco Rangel). Braslia: Senado Federal, 1995. v. 5, t. 2; Revistado Instituto dos Advogados Brasileiros, edio especial, Rio de Janeiro: Institutodos Advogados Brasileiros, 1972. BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes.8. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. CAMPOS FILHO, Paulo Barbosade. Obrigaes de pagamento em dinheiro. Rio de Janeiro-So Paulo: Ed. Jurdica

e Universitria, 1971. COSTA, Mario Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1979. DE PAGE, Henry . Trait lmentaire de droit civilbelge. Bruxelles: mile Bruy lant, 1964. t. deuxime. DINIZ, Maria Helena.Obrigao de dar. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977.v. 55. FULGNCIO, Tito. Do direito das obrigaes: das modalidades dasobrigaes. Rio de Janeiro: Forense, s. d. Jorge Giorgi. Teora de las obligaciones .Madrid: Ed. Reus, 1928. v. 2. GOMES, Orlando. Direito das obrigaes. 7. ed. Riode Janeiro: Forense, 1984. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid:Revista de Derecho Privado, 1958, t. I. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso dedireito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 2.MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ed. esp. Barcelona:Bosch, 1995. v. 1. NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes: generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2.PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Cdigo Civil francs.Madrid: Ed. Civitas, 1977. RESCIGNO, Pietro. Enciclopedia del Diritto. Varese:Giuffr, v. 29, 1958. VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral.2. ed. Coimbra: Almedina, 1973. v. 1.

COMENTRIOS: Definio e modalidades da obrigao de dar. Aobrigao de dar referida como obrigao positiva, por imputar uma condutaativa ao obrigado e no uma omisso. conceituada, segundo Clvis Bevilqua(Direito das obrigaes, p. 54), como aquela cuja prestao consiste na entregade uma coisa mvel ou imvel, seja para constituir um direito real, seja somentepara facilitar o uso, ou ainda a simples deteno, seja, finalmente, para restitu-laao seu dono.

Relacionar-se- a um direito real, constituindo obrigao de dar namodalidade transferir, conforme Agostinho Alvim, se o credor receber a coisapara instituir sobre ela um direito real. o que ocorre, por exemplo, quando seassume obrigao de, como devedor (vendedor), entregar uma coisa para ocredor (adquirente) constituir sobre ela seu direito de propriedade. verdadeque, no nosso sistema, esse direito real, que no caso o de propriedade, s seefetivar com a tradio da coisa mvel (art. 1.266) ou o registro da transmissode propriedade da coisa imvel no Cartrio de Registro de Imveis (art. 1.244),opo legislativa fiel tradio romana, pela qual o negcio que estabelece talrelao obrigacional no basta para a criao de um direito real.

No Direito Romano, como aponta Antunes Varela: quer a prestaotivesse por objeto coisa certa, quer recasse sobre coisa indeterminada, orespectivo contrato de alienao no envolvia translao do domnio da coisa:esta s se operava mediante um ato jurdico posterior. O contrato de alienaotinha assim sistematicamente como efeito uma obrigao de dare, destinada a

transferir o domnio sobre a coisa para o adquirente, sem prejuzo da eventualobrigao de tradere rem (Das obrigaes em geral, p. 74).

Nosso sistema claro em fixar somente um direito de exigir a prestaopara o credor. Nascida a obrigao, no se tem, desde logo, a transmisso dapropriedade. Bem por isso no nasce um direito real. Quando ocorrer atransmisso, a sim, passar o credor condio de proprietrio, ou possuidorcom ttulo, conforme a hiptese do negcio de que se originou a obrigao. Nessesentido, tambm, a manifestao de Maria Helena Diniz, na EnciclopdiaSaraiva do Direito, ao evidenciar que somente com a tradio (para mveis) ecom a transcrio (para imveis) que se opera a transferncia da propriedade(p. 327).

O Cdigo expresso nesse sentido, como se v do art. 1.245 e seuspargrafos, quanto aos imveis, e do art. 1.267, caput, quanto aos mveis.

totalmente diferente o regime jurdico da obrigao de dar nos sistemasdo direito francs, italiano e portugus, nos quais a assuno da obrigao de darimplica transmisso da propriedade.

O Cdigo Napolenico, visando refletir os valores revolucionrios,entendeu que propriedade e contrato eram figuras centrais, pelas quais seexpressavam os princpios de igualdade e liberdade. Todos teriam igualoportunidade de se tornarem proprietrios e a todos era deferida a liberdade decontratar. Assim, para facilitar o acesso propriedade, usou-se o contrato.

So claras as palavras de Portalis no Discurso preliminar al Cdigo Civilfrancs (p. 90): Los contratos y las sucesiones son los grandes modos de adquiriraquello que uno no tiene todava y de disponer de lo que uno tiene.

Da se ter o disposto no art. 1.138 do Cdigo Civil francs:Art. 1.138. A obrigao de entregar a coisa perfeita pelo simples

consentimento das partes contratantes.Torna ela o credor proprietrio e deixa a coisa a seu risco desde o

momento em que devia ela ser entregue, ainda que a tradio no tenha sidofeita, a no ser que o devedor esteja em mora de entrega, caso em que a coisafica a risco deste ltimo.

Quanto ao Cdigo Civil portugus, explica Antunes Varela:No direito portugus vigente (art. 408, I), tal como no domnio da

legislao anterior (art. 715 do Cdigo de 1867), a constituio ou transfernciade direitos reais sobre coisa determinada pode dar-se (e opera-se em regra) pormero efeito do contrato. A prestao da coisa, nesses casos, uma simplesobrigao de entrega, tendo como fim a transmisso da posse, visto que atransferncia do domnio ou a constituio de outro direito real se obteve j coma mera celebrao do contrato (Das obrigaes em geral, p. 74).

Da diversidade de regimes, surgem conseqncias totalmente distintas.Assim que, no nosso direito, o inadimplemento da obrigao de dar geraresponsabilidade, no s quanto integridade da coisa, que remanesce depropriedade e posse do devedor, o qual dever indenizar o credor pelas perdas edanos (art. 389). Ao credor no cabe qualquer interdito possessrio.

J nos pases em que o simples contrato transmite a propriedade e a posse,o regime totalmente diverso, pois o credor ter remdio possessrio.

Na obrigao de dar na modalidade de entregar no se visa a transmissoda propriedade da coisa, mas, sim, simplesmente facilitar o uso, conferir posseou a mera deteno dela pelo credor. Isso ocorre na entrega de coisa aolocatrio, ao comodatrio e ao preposto. Quanto a esta ltima hiptese, oexemplo o do caso de entrega, pelo empregador ao empregado, de bemcorpreo, para que este possa cumprir sua funo, como no caso tpico daentrega do veculo ao motorista para que preste seu servio.

Hiptese particular e de regime diverso a da obrigao de dar namodalidade de restituir. Aqui o devedor tem o dever de restituir ao credor coisasobre a qual este ltimo tem direito fundado em ttulo. Tal situao ocorre, porexemplo, no depsito, em que o depositrio tem o dever de, ao final do contrato,restituir a coisa ao depositante.

Tal hiptese pode, ainda, ocorrer quando vencido o prazo contratual emque se concedeu o uso, conferiu a posse, ou mesmo a deteno da coisa, comonos casos de comodato de imvel, em que, encerrada a relao contratual, deixade existir posse como comodatrio para surgir a obrigao de restituir o prdio aocomodante.

Essas distines de tipos de obrigao de dar so adotadas por OrlandoGomes, com apoio em Antunes Varela. A distino entre as trs modalidades deobrigao de dar (transferir, entregar e restituir) importante porque a cada umacaber regime jurdico diferente.

O objeto da obrigao de dar coisa certa. Coisa certa aquela que podeser devidamente individuada, isto , que se distingue de todas as outras. Por essemotivo, a obrigao de dar coisa certa , tambm, dita, quanto ao objeto,infungvel, ou seja, que no pode ser substituda por outra. De fato, constitui coisacerta aquela determinada quanto espcie, ao gnero e quantidade,insubstituvel, pois. Orozimbo Nonato esclarece: ... espcie palavra de que usao nosso Cdigo Civil na significao de indivduo, de coisa determinadaindividualmente, e completa: O nosso direito convm reiter-lo por evitarconfuses e desentendimentos emprega a palavra gnero com o significadode espcie, na linguagem cientfica (Curso de obrigaes, p. 213). Podemoscitar como exemplo: uma casa ser infungvel na medida em que podemosprecisar a cidade em que se localiza, o bairro, qual a rua, nmero e asconfrontaes com respectivas medidas. Trata-se de coisa certa porque na suaidentificao so indicadas: a quantidade (uma), o gnero (casa) e a suaindividuao (localizao exata, rea de terreno e especificao da construo),o que a torna nica.

Acessoriedade quanto ao objeto mediato da obrigao de dar coisa certa.A obrigao em exame envolve uma obrigao positiva, de dar coisa certa edeterminada, estipulada na relao obrigacional. Conforme o disposto no art. 92,o bem acessrio depende do principal, pelo que a obrigao de dar coisa certaenvolve os acessrios de tal coisa, ainda que no tenham sido mencionados

expressamente.Orozimbo Nonato, citando Paulino Neto, lembra que a relao de

acessoriedade estabelece uma vinculao, um nexo tal entre o principal e oacessrio que pe o acessrio ao servio dos fins a que o principal se destina, oude tal forma liga acessrio e principal, que subordina a condio e a sorte de um sorte e condio de outros (Curso de obrigaes, p. 216-217). Da a regrageral do art. 92 deste Cdigo.

No entanto, tal regra geral excepcionada em duas situaes, portantosituaes em que os acessrios no seguiro a coisa principal: mediante prviaestipulao no ttulo objeto da relao obrigacional ou consoante ascircunstncias do caso.

A primeira exceo natural decorrncia da autonomia privada, pois aspartes, ao formar a relao jurdica, podem livremente estipular o seu contedo,delimitando a obrigao de dar coisa certa, incluindo ou excluindo os acessrios.

A segunda exceo, por sua vez, no se refere previso das partes, mass circunstncias do caso. Assim, analisados os fatos, segundo inclusive usos ecostumes legais, os acessrios no acompanharo a coisa se, no caso especfico,ficar evidenciado que a obrigao se reporta s coisa principal e no inclui osacessrios. Exemplo ilustrativo de circunstncias do caso trazido porOrozimbo Nonato, citando Laurent: o vendedor haveria reservado a propriedadede um prdio vizinho, e a situao deste como a do moinho atestavam que asguas seriam para irrigao antes de contribuir para fora-motor do moinho deque, portanto, no so consideradas acessrias. Constatado, no caso ora exposto,que as guas do moinho no seriam utilizadas para sua atividade, elas deixam deser a ele acessrias, uma vez que seriam desnecessrias para a sua explorao.Outro exemplo trazido por Tito Fulgncio, em sua obra Do direito dasobrigaes: das modalidades das obrigaes: ...como o caso dos foges, que,conforme os usos locais, so colocados, no pelo proprietrio, e sim pelolocatrio, o que implica que no seriam uma dependncia, um acessrio doimvel, e assim no compreendidos na venda deste (p. 53). de ressaltar,ainda, que a anlise das ditas circunstncias do caso deve levar em conta osusos e costumes locais.

Acessoriedade quanto ao objeto imediato da obrigao de dar coisa certa(deveres acessrios da prestao principal). No podemos nos esquecer, por fim,de que o fenmeno da acessoriedade no produz efeitos somente com relao aoobjeto mediato da obrigao, ou seja, na coisa propriamente dita. Aacessoriedade tambm diz respeito ao objeto imediato da obrigao, ou seja, aocomportamento a que se obriga o devedor, como bem discorre Mario Jlio deAlmeida Costa: Em sede negocial, cabe s partes fixar a seu critrio, dentro doslimites da lei, o contedo da prestao (artigos 398, n. 1, e 405). , todavia,entendimento comum o de que o devedor fica obrigado no s quilo queexpressamente convencionou, mas tambm ao que, segundo os ditames da boa-f, se infira de tal estipulao (art. 762, n. 2). Da que possam resultar a cargodele certos deveres acessrios da prestao principal ou at laterais, destinados

uns e outros plena satisfao do direito do credor. ...constituem exemplos o deguardar a coisa vendida, o de embal-la e transport-la, os de aviso einformao, o de cooperao e os de proteo e cuidado. Recorde-se que adoutrina corrente sustenta que os referidos deveres no apresentam, em regra,autonomia, por no possurem uma finalidade prpria, dirigindo-se apenas aassegurar o exato cumprimento da prestao bsica ou tpica e, para alm desta,a perfeita realizao dos interesses envolvidos na relao obrigacionalcomplexa (Direito das obrigaes, p. 454).

Art. 234.Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do

devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida aobrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor,responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.

CDIGO DE 1916: Art. 865. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa seperder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condiosuspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes.

Se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente,mais as perdas e danos.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil francs, art. 1.302; CdigoCivil russo, art. 416; Cdigo Civil italiano, arts. 1.256 (1 parte), 1.257 e 1.259;Cdigo Civil alemo, 275 e 276; Cdigo Civil argentino, arts. 578 e 579; CdigoCivil portugus, arts. 790 e 801; Cdigo Civil suo, art. 119 do Livro V; CdigoCivil chileno, arts. 1.670 e s.; Cdigo Civil paraguaio, arts. 628 e 629.

BIBLIOGRAFIA: ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes esuas conseqncias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1955; Cdigo Civil: anteprojetos(coord. Ley la Castello Branco Rangel). Braslia: Senado Federal, 1995. v. 5, t. 2;Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, edio especial, Rio de Janeiro:Instituto dos Advogados Brasileiros, 1972. BEVILQUA, Clvis. Direito dasobrigaes. 8. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. GIORGI, Jorge. Teorade las obligaciones. Madrid: Ed. Reus, 1928. v. 2. GOMES, Orlando. Obrigaes.12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones.Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. v. 1. LOPES, Miguel Maria de Serpa.Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1995. v. 2. MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ed. esp.Barcelona: Bosch, 1995. v. 1. NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes:

generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, CaioMrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.v. 2. SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo:Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: O presente dispositivo disciplina a responsabilidadepela coisa certa no perodo antecedente ao momento do adimplemento, e enseja,no dizer de Clvis, a distino entre o jus in re e o jus ad rem.

Portanto, no so hipteses comuns decorrentes do inadimplemento daobrigao principal, ou da mora, mas de impossibilidade de cumprimento, semculpa, e o futuro e certo inadimplemento, em razo de, no perodo antecedenteao fixado para o adimplemento, ter ocorrido a perda, ou a inservibilidade dacoisa certa, por culpa do devedor.

H que se lembrar que a impossibilidade da obrigao a torna resolvidase, ao ser criada, ou no momento da execuo da prestao, havia aimpossibilidade fsica ou jurdica, pois o objeto da prestao no existindo, tornaimpossvel o cumprimento da prestao.

Temos, pois, que nasce uma obrigao e que, antes do momento doadimplemento, perde-se a coisa, ou deteriora-se de tal forma que fica inservvelpara os fins a que se destinava, e, por ser coisa certa, no pode ser substituda poroutra.

Duas hipteses so tratadas no presente dispositivo: a impossibilidade porcausas inimputveis ao devedor, extinguindo a relao, e a impossibilidadedecorrente do comportamento culposo do devedor na guarda da coisa, para queno momento oportuno pudesse ser transmitida ao credor.

Fica claro aqui o sentido de se falar em obrigao complexa, ou seja, deque alm de um ncleo (a prestao), bem definido como principal, outrosdeveres obrigacionais surgem antes do momento do adimplemento, como podemexistir deveres posteriores.

Cumpre, pois, lembrar a lio de Karl Larenz quanto obrigao comocomplexa, ou um processo:

Hemos examinado los elementos esenciales de la relacin de obligacin:el deber de prestacin y los deberes de conducta; el crdito como derecho a laprestacin y la posibilidad de realizarlo por va jurdica, as como la garanta delacreedor a virtud de la responsabilidad patrimonial general del deudornormalmente conectada a la deuda. Pasaremos, pues, ahora a estudiar larelacin de obligacin como un todo. Bajo este concepto entendemos la relacinde obligacin no slo como lo hace la ley (p. ej ., en el 362), es decir, como larelacin de prestacin aislada (crdito y deber de prestacin), sino como la

relacin jurdica total (p. ej .: relacin de compraventa, de arrendamiento, detrabajo) fundamentada por un hecho determinado (p. ej .: ese contrato concretode compraventa, de arrendamiento o de trabajo) y que configura como unarelacin jurdica especial entre las partes. En este sentido la relacin deobligacin comprender una serie de deberes de prestacin y conducta, yadems de ellos puede contener para una u otra de las partes derechos deformacin (p. ej .: un derecho de denuncia o un derecho de opcin) u otrassituaciones jurdicas (p. ej ., competencia para recibir una denuncia). Es, pues,un conjunto no de hechos o de acontecimiento del mundo exterior perceptiblespor los sentido, sino de consecuencias jurdicas, es decir, de aquellas relacionesy situaciones que corresponden al mundo de la validez objetiva del ordenjurdico (Derecho de obligaciones, p. 37).

No caso presente tem-se claro que o descumprimento do dever de guardada coisa implica responsabilizao do devedor. Tradicionalmente se refere hiptese de que a coisa perece para o dono, res perit domino, porque at ento acoisa est no seu patrimnio, no h para o credor, ainda, o jus in re, direito sobrea coisa, mas s o jus ad rem, o direito de vir a ter a coisa.

Na obrigao de dar coisa certa, a transmisso da propriedade somenteocorre com a tradio, pelo que, antes desse evento, a coisa continua depropriedade do devedor. O mesmo raciocnio aplicvel quando a eficcia donegcio sujeita condio suspensiva (art. 125), pois, enquanto esta no severificar, no ocorrer a aquisio do direito correspondente. Dessa maneira, odevedor dever conservar a integridade da coisa para possibilitar o cumprimentoda obrigao.

Entretanto, a coisa pode perder-se antes da efetiva tradio, ou quandopendente condio suspensiva. A perda da coisa ocorre quando ela deixa deexistir, quando perece, perdendo as suas qualidades essenciais ou o seu valoreconmico.

Assim, perdida a coisa, deve-se determinar se houve, ou no, odescumprimento do dever de mant-la ntegra para a satisfao do crdito.

Se a perda da coisa decorreu de caso fortuito ou fora maior, portantosem culpa do devedor, a obrigao ficar resolvida para ambas as partes, poisinexiste qualquer nexo causal entre o ato do devedor e a perda. S que o prejuzopela perda da coisa no pode ser levado ao credor, porque a perda se deu de bemde propriedade do devedor.

Como j se disse, decorre da aplicao da regra res perit domino, em queo devedor o proprietrio da coisa antes ou do implemento da condiosuspensiva, ou do termo ajustado para a tradio, arcando com o prejuzo, comotitular do domnio, se ocorre o seu perecimento.

Nessa hiptese, a obrigao resolvida, no devendo subsistir qualquerobrigao para as partes, restaurando-se o statu quo ante. Em razo disso, se odevedor tiver recebido alguma quantia do credor, ou seja, se o preo havia sidopago, total ou parcialmente, de forma antecipada, o devedor estar obrigado arestituir ao credor a quantia recebida, sob pena de seu enriquecimento sem causa

(art. 884), uma vez que esse recebimento antecipado, embora tivesse uma justacausa quando efetuado, tornou-se injusto, pois a causa para o pagamento deixoude existir quando a obrigao foi resolvida, exsurgindo por fora do art. 885 aobrigao de restituir.

Por outro lado, se a perda da coisa decorrer de culpa do devedor, esteresponder pelo valor equivalente coisa certa, e mais perdas e danosdecorrentes do no-cumprimento do dever anterior obrigao principal, comsua atividade culposa, que impede a satisfao do crdito por sua culpa. Essaobrigao decorre da falta de diligncia do devedor na conservao da coisa, queno permite a entrega daquela coisa certa ao credor.

Por conseguinte, em razo do inadimplemento na conservao da coisa, alei estabelece a responsabilidade do devedor pelo pagamento do valor dela,acrescido de perdas e danos, envolvendo o que o credor efetivamente perdeu e oque razoavelmente deixou de lucrar (art. 402) devido ao no-cumprimento daobrigao de dar coisa certa.

a decorrncia de se entender a obrigao como um processo, posto quevai ser alcanado seu fim mediante a indenizao. Como bem se v, ainda umavez, de Karl Larenz (Derecho de obligaciones, p. 39):

Ahora bien, por el hecho mismo de que en toda relacin de obligacinlate el fin de la satisfaccin del inters en la prestacin del acreedor, puede ydebe considerarse la relacin de obligacin como un proceso. Est desde unprincipio encaminada a alcanzar un fin determinado y a extinguirse con laobtencin de ese fin. Y precisamente la obtencin del fin puede exigir algunamodificacin; as acontece cuando la prestacin debida se hay a hecho imposible,pero el inters del deudor en la prestacin pueda ser satisfecho de otra forma,mediante indemnizacin. La satisfaccin del acreedor se produce normalmentemediante cumplimiento del deber de prestacin; pero puede producirse de otraforma, p. ej ., mediante compensacin (de modo que el acreedor compensadoextingue una deuda propia) o mediante prestacin subsidiaria consentida por elacreedor. La relacin de obligacin como un todo se extingue cuando su fin hay asido alcanzado totalmente, es decir, cuando el acreedor (o todo el que participacomo acreedor) hay a sido totalmente satisfecho en su inters en la prestacin.

No mesmo sentido de se entender a obrigao como processo, Clvis doCouto e Silva, em sua obra A obrigao como processo.

Art. 235.Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o

credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor queperdeu.

CDIGO DE 1916: Art. 866. Deteriorada a coisa, no sendo o devedorculpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido ao seupreo o valor que perdeu.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil italiano, arts. 1.258 e 1.259;Cdigo Civil portugus, art. 793; Cdigo Civil argentino, art. 580; Cdigo Civilfrancs, art. 1.302; Cdigo Civil paraguaio, art. 630; Cdigo Civil chileno, art.1.670.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. BIANCA, C. Massimo. Diritto civile:lobbligazione. Milano: Giuffr, 1990. FULGNCIO, Tito. Do direito dasobrigaes: das modalidades das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, s. d.GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones . Madrid: Ed. Reus, 1928. v. 2.GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. LARENZ,Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. t. I.LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 2. NONATO, Orozimbo. Curso deobrigaes: generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1.PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1995. v. 2. SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo.So Paulo: Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: A obrigao de dar, por sua prpria natureza,pressupe que a coisa seja entregue ao credor em boas condies, imune dedeterioraes. Se a coisa deteriorar-se antes da tradio ou do implemento dacondio suspensiva, dever-se-, da mesma forma do artigo antecedente,observar se a deteriorao decorre, ou no, de culpa do devedor.

Como refere Massimo Bianca, em Diritto civile: lobbligazione, p. 75 e 76,no mbito da prestao distingue-se uma fase preparatria e uma fase final,sendo esta ltima a que satisfaz diretamente o interesse do credor, enquanto apreparatria aquela instrumental com relao final. A fase instrumental entrano campo da relao obrigatria, exigindo-se que seja executada compontualidade e diligncia. Como expresso do dever instrumental tem-seexatamente a norma que obriga o devedor a conservar a coisa certa, inclusivecustodiando-a.

A formulao de Bianca concorda com a supra-exposta de Larenz, daobrigao como processo, ou o que se denomina obrigao complexa.

A deteriorao a danificao da coisa que diminui a sua qualidade,afetando o seu valor econmico. hiptese de perda parcial e no total da coisa.Diminui a sua qualidade, afetando o seu valor econmico. exemplo dedeteriorao de coisa certa a quebra de uma estatueta; nesse caso, a coisa aindapoder ser aproveitada adequadamente, mediante a colagem das partes, pormno manter sua integralidade, ocorrendo perda do efeito visual e, portanto, do

seu valor para o credor da obrigao.Logo, na hiptese, no se tem a coisa certa ntegra na fase final aludida

por Bianca, com o que fica ensejada a resoluo da obrigao, pois que se estfalando da hiptese da danificao sem culpa do devedor, no de no-cumprimento do dever da fase instrumental.

Tito Fulgncio, analisando o disposto no Cdigo de 1916, asseverava que osentido gramatical do vocbulo deteriorao equivale a seu sentido jurdico, eacrescentava: o Cdigo no mira somente a entidade real ou material, senotambm a entidade econmica da coisa dada, pois, em havendo, numa e noutra,condio piorada, sempre h deteriorao, tanto que o texto faz refernciaexpressa ao valor que a coisa, com a deteriorao, perdeu, a dizer, o valor dadesvalorizao (Do direito das obrigaes, p. 82). Para o nosso sistemajurdico, portanto, a deteriorao j se vislumbra na hiptese de depreciao dacoisa, no sendo necessrio que haja alterao substancial nesta. No caso, pois,de deteriorao da coisa certa, se no houver culpa do devedor, ao credor facultado optar entre (a) resolver a obrigao, ou seja, dar-lhe como dissolvida,desfeita, inexistente; ou (b) aceitar a coisa com abatimento do valor que perdeu,quanto ao preo, que evidentemente fora fixado para a coisa ntegra.

Portanto, se o credor da coisa tiver de efetuar pagamento pela aquisiodela, se ainda quiser receb-la, ter o direito de exigir o abatimento equivalente perda de seu valor.

Se o credor j tiver efetuado o pagamento e vier a manifestar sua vontadeno sentido de resolver a obrigao, dever-se- restaurar o statu quo ante,restituindo o devedor ao credor o que eventualmente tenha recebido, sob pena deenriquecimento sem causa.

Na hiptese de o credor optar por aceitar a coisa, quando dever ocorrerum abatimento em seu preo, tal abatimento no representar penalidade aodevedor, ser apenas a adequao proporcional ao justo valor da coisa, em razoda perda econmica sofrida com a danificao. Haver o restabelecimento daeqidade.

Art. 236.Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente,

ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ouem outro caso, indenizao das perdas e danos.

CDIGO DE 1916: Art. 867. Sendo culpado o devedor, poder o credorexigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito areclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil italiano, art. 1.218; Cdigo

Civil portugus, art. 802; Cdigo Civil argentino, art. 581; Cdigo Civil chileno,art. 1.672; Cdigo Civil paraguaio, art. 629.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. BIANCA, C. Massimo. Diritto civile:lobbligazione. Milano: Giuffr, 1990. GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones .Madrid: Ed. Reus, 1928. v. 2. GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1998. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid:Revista de Derecho Privado, 1958. v. 1. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Cursode direito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v.2. MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ed. esp.Barcelona: Bosch, 1995. v. 1. NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes:generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, CaioMrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.v. 2. SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo:Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: Ao contrrio do artigo anterior, este trata dadeteriorao da coisa por culpa do devedor. Assim, se ficar provado que eleinadimpliu seu dever de conservao, concorrendo culposamente para adeteriorao da coisa, a obrigao no ficar resolvida, mas sim surgir para ocredor a opo de (a) exigir o valor equivalente ao da coisa, ou (b) aceitar acoisa no estado em que se encontre, podendo reclamar, tanto em uma como emoutra opo, indenizao e perdas e danos, incumbindo-lhe o nus de comprovaro seu prejuzo.

Portanto, uma vez descumprido o dever de conservao da coisa, cujadanificao ocorreu, caracterizada a culpa, o credor, em vez de receber a coisa,poder exigir o seu equivalente em dinheiro e tambm indenizao pelas perdase danos sofridos pelo no-recebimento da coisa. Alternativamente, poder ocredor aceitar a coisa no estado em que se acha, com a reduo proporcional dopreo, e exigir perdas e danos por hav-la recebido deteriorada e no na formacomo se obrigara o devedor.

H similitude parcial nas conseqncias do no-cumprimento da faseinstrumental com a fase final, aludidas por Bianca, quando verificamos o dispostono art. 475 deste Cdigo, segundo a qual: A parte lesada pelo inadimplementopode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento,cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Aqui, oinadimplemento na fase final faculta ao credor requerer a resoluo do contrato,independentemente da existncia de clusula resolutiva, bem como pedirindenizao pelas perdas e danos.

Art. 237.Art. 237. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus

melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se ocredor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao.

Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credoros pendentes.

CDIGO DE 1916: Art. 868. At tradio, pertence ao devedor a coisa,com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento nopreo. Se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao.

Pargrafo nico. Tambm os frutos percebidos so do devedor, cabendo aocredor os pendentes.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil italiano, ao tratarespecificamente da compra e venda, art. 1.477; Cdigo Civil francs, tambmdispondo sobre a compra e venda, art. 1.614; Cdigo Civil paraguaio, art. 465;Cdigo Civil argentino, arts. 577, 582 e 583.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954; Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasilcomentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958. v. 4. GOMES, Orlando.Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. LOPES, Miguel Maria deSerpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: FreitasBastos, 1995. v. 2. NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes: generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2.

COMENTRIOS: Este dispositivo evidencia, mais uma vez, que o nossosistema obrigacional no implica a tradio da coisa, como referido nocomentrio ao art. 233. Evidentemente, do fato da coisa permanecer no domniodo devedor resultam conseqncias jurdicas diversas, no s quanto a suaresponsabilidade, como visto nos artigos precedentes (234 a 236).

Aqui o disposto em favor do devedor como decorrncia da suapropriedade sobre a coisa.

Assim, antes da tradio, como a coisa pertence ao devedor, se houveracrscimos quantitativos, ou qualificativos, no objeto da propriedade, os

cmodos, nas palavras de Miguel Maria de Serpa Lopes (Curso de direito civil:obrigaes em geral, p. 59), as vantagens produzidas pela coisa tambmpertencem ao devedor.

Dessa forma, se a coisa receber melhoramentos e acrescidos, como, porexemplo, benfeitorias, acesso natural, aquisies etc., supervenientes ao negciojurdico que deu origem obrigao de dar e fixao do preo, justo que odevedor, ao cumprir a obrigao, receba um aumento no preo em razo dessasmelhorias, pois, em caso contrrio, o credor estaria locupletando-seindevidamente ao receber uma coisa mais valiosa do que houvera pago.

decorrncia do fato de ser a coisa certa que o preo fixado sejaequivalente a ela; so valores correspondentes, pelo que, ocorrendo aumento devalor, quer pela quantidade, quer pelo incremento qualitativo na coisa, devehaver correspectivo aumento no preo, para continuar havendo correspondnciade valores.

Admite-se, assim, a possibilidade ao devedor de, agindo de boa-f, nomomento da tradio, exigir o aumento do preo da coisa valorizada, adequando-o a um justo patamar compatvel com os melhoramentos, com o que,concordando o credor, este dever pagar a diferena. Contudo, se o credor noanuir com esse aumento, uma vez que a tanto no pode ser obrigado, j quefirmou a relao obrigacional tendo em vista a coisa e o preo originrios,poder, ento, o devedor resolver a obrigao.

No est obrigado o devedor a enriquecer o credor, sem causa.Se o devedor resolver a obrigao, naturalmente, as partes devero voltar

ao estado anterior formao da relao, pelo que o devedor estar obrigado arestituir aquilo que eventualmente houvera recebido antecipadamente, emateno proibio, tambm, do enriquecimento sem causa.

exigida a boa-f do devedor, que deve observ-la, no que concerne aosmelhoramentos e acrescidos, evitando incrementos maliciosos, para onerar ocredor, com o escopo de frustrar o cumprimento da obrigao. Da mesmaforma, o credor deve pautar seu comportamento segundo padres de boa-f, aoanalisar a sua anuncia ao aumento do preo.

Desde logo se v presente o princpio da comutatividade, que expressocontratual, obrigacional, do princpio da igualdade e da eqidade.

O pargrafo nico alude aos frutos (art. 95). Os frutos, que so bensacessrios, pertencem ao proprietrio da coisa (art. 1.232). Portanto, sepercebidos pelo devedor antes da tradio, a ele pertencero, pois quandoseparados deixaro de ser acessrios, adquirindo existncia independente, detitularidade do dono da coisa principal.

Por outro lado, os frutos pendentes e ainda no colhidos cabero ao credorno momento em que se efetivar a tradio pela aplicao da mesma regra, qualseja, sendo o credor o novo titular da coisa, a ele pertencero os acessrios, emque se incluem os frutos.

Nessa situao, pois, no ter o devedor direito ao aumento do preo, jque os frutos so incrementos previstos e esperados da coisa e, como destacava

Clvis (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 13), quando aspartes se obrigaram j sabiam da existncia dos frutos em formao, tanto quepodiam estabelecer relao negocial especfica quanto a eles, conforme prev oart. 95.

Art. 238.Art. 238. Se a obrigao for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do

devedor, se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda, e a obrigao seresolver, ressalvados os seus direitos at o dia da perda.

CDIGO DE 1916: Art. 869. Se a obrigao for de restituir coisa certa, eesta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda,e a obrigao se resolver, salvos, porm, a ele os seus direitos at o dia da perda.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil argentino, art. 584.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954; Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasilcomentado. 11. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958. v. 4. GIORGI, Jorge.Teora de las obligaciones . Madrid: Ed. Reus, 1928. v. 2. GOMES, Orlando.Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. LARENZ, Karl. Derecho deobligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. v. 1. LOPES, MiguelMaria de Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro:Freitas Bastos, 1995. v. 2. NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes:generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, CaioMrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.v. 2. SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo:Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: Como j referido no comentrio ao art. 233, aobrigao de restituir distingue-se fundamentalmente da obrigao de dar naforma de entregar, pois naquela a coisa pertence ao credor mas est na posse dodevedor, que possui a obrigao de restituio por ocasio de certo evento futuro,ou de vencimento do prazo que legitimava a posse, ou deteno.

Clvis (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 14)tambm falava da diferena entre a obrigao de dar (na forma de entregar

referida por Orlando Gomes) e a de restituir coisa certa, destacando que naprimeira o credor recebe coisa, que no era sua, para sobre ela constituir direitoreal ou simples uso, e, na segunda, o credor dono da coisa, que se achava, porqualquer ttulo (emprstimo, locao, depsito, penhor), em poder do devedor,que a restitui.

Em razo dessa diferenciao, no se aplicam as mesmas regras daobrigao de dar obrigao de restituir em caso de perda e deteriorao dacoisa.

Na hiptese de obrigao de restituir coisa certa, em caso de perda dacoisa em posse do devedor, antes, portanto, da tradio restituitria, dever-se-observar se a perda decorreu, ou no, de ato culposo (comissivo ou omissivo) dodevedor.

Se a coisa que o devedor tem a obrigao de restituir perder-se antes datradio, sem culpa deste, o credor arcar com a perda, aplicando-se a regrageral res perit domino, que nessa relao obrigacional resulta na regra especficares perit creditore, pois, no caso, o dono da coisa o prprio credor.

Assim, perdida a coisa, a obrigao de restituir perde o seu objeto, nosendo devida nenhuma indenizao pelo devedor, pois se ocorridas astradicionalmente denominadas excludentes, ter-se-, em verdade, a no-incidncia da responsabilidade, uma vez que o dano no poder ser imputado aodevedor. Nessa situao, a obrigao resolver-se-, ficando ressalvados osdireitos do credor at a data da perda, pois a restituio poder decorrer desituao contratual de cesso de uso e gozo da coisa, com o que, enquanto usadae desfrutada, fez nascer dbito correspondente.

Nesse sentido ilustra Clvis do Couto e Silva (A obrigao como processo,p. 154) que quando algum aluga ou arrenda determinado bem e este vem adestruir-se por ato inimputvel ao devedor, o inquilino ou arrendatrio poderdeixar de pagar o aluguel a partir da data da destruio, sem que o credor, oproprietrio ou legitimado que o deu em locao possa exigir o que faltar at otrmino do contrato, supondo-se que se trate de contrato a termo. Logo, enquantoo contrato produziu efeitos a dvida existe.

Art. 239.Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responder este pelo

equivalente, mais perdas e danos.

CDIGO DE 1916: Art. 870. Se a coisa se perder por culpa do devedor,vigorar o disposto no art. 865, 2 parte.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil russo, art. 393 (1 e 2partes); Cdigo Civil italiano, art. 1.218; Cdigo Civil portugus, arts. 798 e 801;

Cdigo Civil suo, art. 97 (1) do Livro V; Cdigo Civil francs, art. 1.147.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones.Madrid: Ed. Reus, 1928. v. 2. GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1998. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid:Revista de Derecho Privado, 1958. v. 1. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Cursode direito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v.2. MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ed. esp.Barcelona: Bosch, 1995. v. 1. NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes:generalidades espcies. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, CaioMrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.v. 2. SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo:Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: Ocorrendo a perda da coisa antes da tradio, porculpa do devedor, este ser responsvel pelo no-cumprimento do dever deconservao. Dessa forma, ante a impossibilidade de o credor receber a coisa, odevedor responder pelo seu valor equivalente em dinheiro, devendo ainda arcar,a ttulo de perdas e danos, com os prejuzos sofridos pelo credor diretamentedecorrentes da no-restituio da coisa.

Tal imputao de responsabilidade decorre da frustrao culposa daconfiana do credor na conservao e restituio da coisa.

Art. 240.

Art. 240. Se a coisa restituvel se deteriorar sem culpa do devedor, receb-la- o credor, tal qual se ache, sem direito a indenizao; se por culpa dodevedor, observar-se- o disposto no art. 239.

CDIGO DE 1916: Art. 871. Se a coisa restituvel se deteriorar semculpa do devedor, receb-la-, tal qual se ache, o credor, sem direito aindenizao; se por culpa do devedor, observar-se- o disposto no art. 867.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil argentino, arts. 586 e 587.

BIBLIOGRAFIA: ALVIM, Agostinho. Cdigo Civil: anteprojetos (coord.Ley la Castello Branco Rangel). Braslia: Senado Federal, 1995. v. 5, t. 2; Revistado Instituto dos Advogados Brasileiros, edio especial, Rio de Janeiro: Institutodos Advogados Brasileiros, 1972. BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes.8. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. GOMES, Orlando. Obrigaes. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso dedireito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 2.NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes: generalidades espcies. Rio deJaneiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies dedireito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2. SILVA, Clvis V. doCouto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976. VIANNA,Ragner Limongeli. Excludentes da obrigao de reparao de danos. Dissertaode mestrado. PUCSP, 2001. VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidadcivil. Buenos Aires: Astrea, 1999. v. 2.

COMENTRIOS: Como a obrigao de restituir a principal noprocesso, ou complexo da obrigao, envolve, para o devedor, o dever deconservao da coisa, porque o credor e proprietrio tem o direito de receb-lano mesmo estado em que a entregou ao devedor. Se, porm, antes da tradio, acoisa deteriorar-se, ter-se- de apurar a conduta do devedor para se verificar sepode, ou no, ocorrer a imputao da responsabilidade.

Se a coisa objeto da restituio deteriorar-se sem culpa do devedor,devido a caso fortuito ou fora maior, o credor receb-la- no estado em que seencontrar, sem direito a qualquer indenizao, pois o risco de deteriorao, nessasituao, corre para o dono, em decorrncia da regra res perit domino. Mais umavez, reiteramos, lembrando a posio de Ragner Limongeli Vianna, p. 36-38 desua tese de mestrado, com apoio nas lies de Agostinho Alvim e de GiovannaVisintini, que ocorrendo caso fortuito ou fora maior, a impossibilidade decumprir a prestao devida no pode ser imputada ao devedor, visto que no hnexo causal entre o comportamento da parte e o inadimplemento. Este se d porcausa do evento; logo, inadmissvel a imputao.

Alis, o Cdigo Civil italiano adota formulao de cunho mais cientfico,ao expressamente se referir s causas no imputveis de responsabilidade emseu art. 1.218, do que a nossa formulao, que, no atual art. 393, equivalente aoantigo art. 1.058, mantm a mesma colocao e noo de que caso fortuito efora maior so excludentes de responsabilidade, como se primeiro houvesse atipificao desta e depois ocorresse a excluso, e no especificamente a no-incidncia da hiptese por ausncia do nexo causal.

Para que no paire dvida quanto colocao, transcrevemos trechosespecficos da ilustre professora italiana, na sua obra j traduzida para oespanhol, Tratado de la responsabilidad civil:

En otras palabras, los perjuicios respecto de los cuales se plantea elproblema para fijar un lmite al resarcimiento son consecuencias delincumplimiento o del hecho ilcito.

Por lo tanto, la investigacin realizada para comprobar un nexo decausalidad natural o de hecho, entre el dao resarcible y el hecho que esfuente de la responsabilidad, es preliminar o anterior a la indagacin relativa a ladelimitacin de las consecuencias daosas resarcibles (la causalidad jurdica)(p. 286).

(...)Adems, conforme aparece en los usos jurisprudenciales, la nocin de

caso fortuito es muy amplia y comprende todo hecho idneo para interrumpir larelacin de causalidad entre la cosa y el dao, absolutamente imprevisible y nocontrolable por parte del guardin (p. 375).

No entanto, se a coisa for deteriorada por culpa do devedor, o Cdigodetermina a aplicao da regra do art. 239, qual seja, responder o credor pelovalor equivalente em dinheiro, acrescido de perdas e danos.

Nesse ponto, o novo Cdigo diferencia-se do Cdigo de 1916, pois, nessasituao (culpa do devedor), o credor tinha a possibilidade de aplicar o dispostono art. 867, daquele Cdigo, isto , exigir o equivalente, mais perdas e danos, ou,alternativamente, aceitar a coisa no estado em que se achava, mais perdas edanos.

A remisso ao art. 239, que especfico para o caso de perda total dacoisa, tem de ser entendida como referente a sua disposio final, ou seja, quedetermina a responsabilidade pelas perdas e danos.

Evidentemente, pela prpria natureza da hiptese deteriorao e noperda , a obrigao alternativa resultante da regra do Cdigo de 1916 no foiextinta pela nova formulao, ou seja, na deteriorao culposa, poder o credoraceitar a restituio da coisa deteriorada no estado em que se encontrar, alm dodireito reparao pelas perdas e danos.

A lei confere autonomia privada pessoa para que possa dar o destino quelhe aprouver aos seus bens, de tal sorte que o credor est apto a receber a coisaque, segundo seu prprio juzo, poder ser-lhe til. Recebendo-a, tem todo odireito de pleitear perdas e danos. Aplica-se aqui, por absoluta simetria, a mesmaorientao do art. 236.

Ademais, no poder o credor cumular o recebimento da coisa, mesmodeteriorada, com o seu equivalente valor, posto que excludentes um do outro. Arazoabilidade dita a regra de que poder optar por uma ou outra alternativa,acrescida, em qualquer caso, de perdas e danos.

Art. 241.Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acrscimo

coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrar o credor, desobrigado deindenizao.

CDIGO DE 1916: Art. 872. Se, no caso do art. 869, a coisa tivermelhoramento ou aumento, sem despesa, ou trabalho do devedor, lucrar o credoro melhoramento, ou aumento, sem pagar indenizao.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil argentino, art. 588.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso dedireito civil: obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 2.NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes: generalidades espcies. Rio deJaneiro: Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies dedireito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2. SILVA, Clvis V. doCouto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: A redao do artigo, em razo da remisso ao art.238, poderia gerar dvidas. No entanto, a remisso tem o fito de relacionarapenas a obrigao de restituir coisa certa e no a hiptese de perda da coisa.

Alis, a redao que poderia levar dvida repetio do que se tinha noCdigo de 1916 quanto remisso do art. 872 ao 869.

O artigo expressa, portanto, que na obrigao de restituir coisa certa, seessa receber melhoramentos ou acrscimos, sem despesa ou trabalho dodevedor, lucrar o credor, ficando desobrigado de indenizar o devedor. H, pois,relao com o que se v do art. 97, uma vez que no se trata de benfeitorias (art.96), as quais dependem da atividade positiva do possuidor sobre a coisa.

Por ser o proprietrio da coisa, o credor aproveita o melhoramento ouacrscimo que no foi efetuado pelo devedor, porque decorrente de fato, no deato da parte, como melhoramento ocasional, crescimento da prpria coisa, frutosproduzidos, acesso natural etc.

E, com efeito, no poderia o devedor receber indenizao pelomelhoramento ou acrscimo se ele nada despendeu ou trabalhou, poisenriquecer-se-ia injustamente.

Art. 242.Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor

trabalho ou dispndio, o caso se regular pelas normas deste Cdigo atinentes sbenfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f.

Pargrafo nico. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-, do mesmomodo, o disposto neste Cdigo, acerca do possuidor de boa-f ou de m-f.

CDIGO DE 1916: Art. 873. Se para o melhoramento, ou aumento,empregou o devedor trabalho, ou dispndio, vigorar o estatudo nos arts. 516 a519.

Pargrafo nico. Quanto aos frutos percebidos, observar-se- o dispostonos arts. 510 a 513.

CDIGOS ESTRANGEIROS: Cdigo Civil argentino, arts. 589 e 590.

BIBLIOGRAFIA: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 8. ed.Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1954. GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Riode Janeiro: Forense, 1998. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil:obrigaes em geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 2. NONATO,Orozim bo. Curso de obrigaes: generalidades espcies. Rio de Janeiro:Forense, 1959. v. 1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil.14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2. SILVA, Clvis V. do Couto e. Aobrigao como processo. So Paulo: Bushatsky , 1976.

COMENTRIOS: Se o bem restituvel receber melhoramento ouaumento em decorrncia do trabalho ou de despesas efetuadas pelo devedor,dever-se-o observar as regras relativas s benfeitorias (art. 96) realizadas pelopossuidor de boa-f (arts. 1.201, 1.214, 1.217 e 1.219) e de m-f (arts. 1.216,1.218 e 1.220) para aferir se o devedor ter direito a alguma indenizao ereteno.

Dessa forma, se o devedor estiver de boa-f, aplica-se a regra do art.1.219, pelo que ter direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis,assim como, com relao s benfeitorias volupturias, ter tambm direito areceb-las e, se no lhe forem pagas, poder levant-las, sem danificar a coisa.Ademais, se o devedor no for indenizado pelo valor das benfeitorias necessriase teis, poder exercer o direito de reteno, evitando-se o enriquecimento semcausa do credor.

Porm, se o devedor estiver de m-f, tem aplicao o art. 1.220, peloque poder apenas exigir o ressarcimento das benfeitorias necessrias, sem apossibilidade do exerccio do direito de reteno, bem como no poder levantaras benfeitorias volupturias.

Se houver melhoramentos realizados pelo devedor, mas tambmocorrerem danos, com culpa do devedor, compensar-se-o na forma do art.1.221.

O pargrafo nico disciplina sobre os frutos, fazendo remisso expressa s

regras do possuidor de boa-f e, de forma indireta, s do possuidor de m-f.Assim, o devedor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, a conservar

os frutos percebidos, conforme o art. 1.214. Os frutos pendentes, quando cessar aboa-f, devero ser restitudos, mas, de qualquer forma, poder deduzir, antes darestituio, as despesas com a produo e custeio. Se por acaso colher frutosantecipadamente, estes tambm devero ser restitudos ao credor.

A posse tem caractersticas nicas no sistema, inclusive esta, detransmutao da de boa-f para a de m-f, o que s poder ser mais bementendido quando dos comentrios aos artigos especficos (arts. 1.210 e s.).

De qualquer maneira, a diferena fundamental do tratamento dado squalificaes adversas decorre do prestgio que o Direito confere boa-f e dosancionamento que impe m-f.

Da por que, se o devedor estiver de m-f, responder por todos os frutoscolhidos e percebidos, bem como por aqueles que, por culpa sua, deixou deperceber, desde o momento em que se constituiu em m-f. Entretanto, odevedor ter direito ao res