A codificação no Século XIX

Jusnaturalismo x PositivismoDireito Natural e Direito Positivo

Direito Natural Direito Positivo

universalidade Particularidade

Imutabilidade Mutabilidade

Natureza Legitimidade

Conhecido pela razão Conhecido por um instrumento escrito

EndoLegitimidade ExoLegitimidade

Valores (ético) Utilidade (Prático)

Positivismo jurídico se desenvolve sobre as teorias de Estado Moderno.

Legitimidade na presunção do contrato social.

FRANÇA

Cambacérès (1753-1824) – Político ligado a napoleãoTentativa de Código CivilLegislação simples, unitária e completa Durante a convenção e odiretório apresentou 3 projetos de Código Civil.

Na França o contrário... Código Napoleônico 1804

Importante por causa das revoluçõesDesconfiança sobre os juízes

Portalis – (1746-1807) – comissão de quatro juristas. Abandona o jusnaturalismo e quebra

com a visão kantiana – abuso do espírito filosófico. Próprio Napoleão ajudou a aprovar.

Art. 4º - obscuridade – insuficiência – silêncio regras de interpretação (fim do arbítrio).

Escola de ExegeseMotivos – Revolução francesaa) Própria codificaçãob) mentalidade dos juristas e princípio da autoridadec) doutrina da separação dos poderesd) princípio da certeza do direitoe) político – as próprias universidades

Três fases 1) primórdios (1804-1830) 2) apogeu (1830-1880) 3) declínio (1880 em diante)

Característicasa) predominância do direito positivob) estatalização do Direito (monismo jurídico)c) busca da vontade do legisladord) culto ao texto da leie) argumento de autoridade dos comentadores do código (visão parecida com os glosadores)

ALEMANHA

Polêmica – Savigny (1779 – 1861) x Thibaut (1772-1840)Influencia do Código de Napoleão na Alemanha... Escola Histórica – idéia de Volkgeist (Savigny)

a) variedade da história devida à variedade do próprio homemExistem francesas, alemãos, etc. mas homens eu nunca vi... desconheço.. p. 48 De MaistreDireito não é fruto da razão mas fruto da história

b) Irracionalidade da História (emoção)Sentimento de justiça

c) Pessimismo antropológico Restauração – não acreditava no contato entre as culturas.Não aceitavam a idéia de codificação

d) Elogio do PassadoDireito RomanoPandectismo – Escola de Estudo do Direito Romano. (ex. Windscheid x Mütter)

e) Amor pela tradiçãoVolksgeist – espírito do povoSavigny – Século XIX início

Na Alemanha o Direito não é legislado tão cedo... O BGB – 1896 (promulgação) – (vigor em 1900)

Pandectistas – usus modernus pandectorum

Inglaterra

Perspectiva de codificação – Jeremy Bentham (1748-1832)John Austin (1790-1859) – Lei vontade expressa de forma direta e a jurisprudência de forma indireta. - Utilitarismo

Na Alemanha o Direito não é legislado tão cedo... O BGB – 1896 (promulgação) – (vigor em 1900)

Resultados

a) inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivob) concepção rigidamente estatal do direito (monismo x pluralismo)c) a interpretação da lei fundada na intenção do legisladord) culto ao texto da lei e) respeito pelo princípio da autoridade

A perspectiva francesa ganhou espaço e acabou sendo predominante.

As idéias centrais do positivismo jurídico são:

1) direito como fato e não como valor (formalismo jurídico)2) direito como fator de coação3) fonte do direito estatal (monismo jurídico)4) norma jurídica como comando 5) ordenamento é coerente e completo6) método da ciência jurídica é a interpretação7) lei deve ser obedecida enquanto tal

Século XX – Kelsen (sistematiza o Positivismo e lhe dá novo sentido) – Por outro lado as teorias antinormativistas (Decisionismo, realismo, teorias críticas em geral) buscam novos fundamentos – ênfase no político (vontade e não mais na razão como no Jusnaturalismo