claus roxin - direito penal economico
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Texto distribudo aos inscritos no seminrio ocorrido em Porto Alegre, nos dias 18 a 20 demaro de 2004, em homenagem ao Professor Claus Roxin, de Direito penal econmico ,
organizado pelo Prof. Cezar Roberto Bitencourt.
Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaa de pena?Sobre a legitimao das proibies penaisClaus Roxin*
I. Colocao do problemaQuero hoje tratar de um tema que se coloca nos ordenamentos jurdico-penais de
todos os pases, que se antepe aos direitos positivos nacionais e ainda assim de igual
importncia para todos: a pergunta a respeito de quais comportamentos pode o Estadoproibir sob ameaa de pena. A importncia desta pergunta reside no fato de que de nada
adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante
garantista se o cidado punido por um comportamento que a rigor no deveria ser punvel.
A pergunta pressupe que a emisso de proibies penais no est plena
disposio do legislador, que o legislativo no pode penalizar um comportamento pelo
simples fato de ser ele indesejado, por ex., se se tratasse de manifestaes de crtica ao
governo, de determinadas formas de comportamento sexual desviante ou do uso de txicos.
Devem existir limites faculdade estatal de punir. Estes existem de fato, e deles que
iremos nos ocupar, antes que possamos da extrair quaisquer conseqncias.
II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penalA questo a respeito de quais princpios gerais podem limitar a faculdade estatal de
punir bastante controvertida e objeto de uma extensa literatura1. Discuti-la
detalhadamente no possvel no tempo de que disponho. Limitar-me-ei, assim,
fundamentalmente a expor a minha prpria posio e a esclarec-la luz de questes
concretas.
Meu ponto de partida o seguinte: os limites da faculdade estatal de punir s podemresultar da finalidade que tem o direito penal no mbito do ordenamento estatal. Quero
descrever esta finalidade de uma maneira que ela possa ser objeto de consenso na cultura
ocidental e tambm em vastas partes do mundo. Penso que o direito penal deve garantir os
pressupostos de uma convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na medida em
que isso no seja possvel atravs de outras medidas de controle scio-polticas menos
gravosas. Vou explicar isso sucintamente.
A tese segundo a qual o direito penal deve assegurar a co-existncia livre e pacfica
dos cidados tem as suas razes na poca do iluminismo, que teve grande influncia em
* Prof. dr. dr. h. c. mult. Universidade de Munique, Alemanha. Traduo de Lus Greco.1 Um bom panorama sobre a literatura alem mais recente encontra-se em Mller-Dietz, Aspekte und
Konzepte der Strafrechtsbegrenzung, in: Festschrift fr Rudolf Schmitt, 1992, p. 95 e ss.
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todos os pases ocidentais desde o sc. XVIII. Segundo essa teoria, o estado deve ser
concebido a partir do modelo ideal de um contrato independentemente da questo de seu
surgimento histrico, que pode ser respondida em sentido bem diverso. Parte-se de uma
hiptese, segundo a qual todos os habitantes de determinado territrio celebraram um
acordo, no qual eles delegam a certos rgos a garantia de sua convivncia. Eles criam uma
organizao, o estado, e conferem a ele o direito de obter a proteo dos cidados atravsda emisso e execuo de leis penais e de outras regras. Como a lei penal limita o indivduo
em sua liberdade de agir, no se pode proibir mais do que seja necessrio para que se
alcance uma co-existncia livre e pacfica. Tambm o fato de que a dignidade humana e a
igualdade devam ser protegidas um resultado do pensamento iluminista, segundo o qual
dignidade humana e igualdade compem condies essenciais da liberdade individual.
A finalidade do direito penal, de garantir a convivncia pacfica na sociedade, est
condicionada a um pressuposto limitador: a pena s pode ser cominada quando for
impossvel obter esse fim atravs de outras medidas menos gravosas. O direito penal
desnecessrio quando se pode garantir a segurana e a paz jurdica atravs do direito civil,
de uma proibio de direito administrativo ou de medidas preventivas extra-jurdicas.A recuo do direito penal para trs de outros mecanismos de regulamentao pode
tambm ser explicado com base no modelo iluminista do contrato social. Os cidados
transferem ao estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensvel
para garantir uma convivncia livre e pacfica. Uma vez que a pena a interveno mais
grave do estado na liberdade individual, s pode ele comin-la quando no dispuser de
outros meios mais suaves para alcanar a situao desejada.
Em muitos pases, estes princpios bsicos esto garantidos legal ou mesmo
constitucionalmente. Mesmo onde isso no tenha ocorrido expressamente, eles derivam dos
fundamentos da democracia parlamentar, bem como do reconhecimento de direitos
humanos e de liberdade que devem ser respeitados e um estado de direito moderno.Aquilo que at agora foi dito pode parecer bvio a muitos que vivem em um tal
estado. Mas antes de entrarmos em difceis questes-limite que se colocam para estados
liberais e democrticos, deve-se ter em mente que essas consideraes excluem de antemo
vrios conceitos do direito penal que foram por bastante tempo dominantes e que ainda
hoje exercem grande influncia. Por ex., no permitido deduzir proibies de direito penal
dos princpios de uma certa tica. Pois, em primeiro lugar, nem todo comportamento
eticamente reprovvel perturba a convivncia entre os homens. E, em segundo lugar, muitos
princpios ticos so questo de crena, que no podem ser impostos ao indivduo. Por
motivos similares no permitido querer impor premissas ideolgicas ou religiosas com aajuda do direito penal. Mas conhecido que muitos estados se comportam diferentemente.
Se partirmos dos fundamentos acima mencionados, podemos explicar sem muito
esforo a maioria dos tipos penais elementares, vigentes em todos os pases de forma
idntica ou similar. Homicdio e leses corporais, furto e estelionato tm de ser punidos,
porque, se tais fatos no fossem considerados criminosos, seria impossvel a convivncia
humana. Uma sociedade moderna tambm necessita, por ex., de uma justia que funcione e
de uma moeda intacta. Da resulta que, ao lado de bens jurdicos individuais, como vida,
sade, propriedade, patrimnio tambm subsistem bens jurdicos da coletividade, como a
administrao da justia e a moeda, de maneira que falsas declaraes em juzo e
falsificaes de moeda so legitimamente incriminadas.Por outro lado, seria inadequado punir toda violao contratual. verdade que uma
vida segura e pacfica em sociedade s possvel se contratos forem em princpio
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cumpridos. At aqui, a violao contratual satisfaz o primeiro requisito de uma proibio.
Mas as conseqncias da violao contratual podem, em regra, ser compensadas atravs de
uma demanda de direito civil e de uma indenizao, de modo que a proibio atravs do
direito penal seria severa demais. Fala-se, aqui, da subsidiariedade do direito penal. O furto
e o estelionato recebem tratamento diverso, porque o autor aqui em regra desaparece, ou
no dispe de meios, ou sabe esquivar-se de uma indenizao, de modo que uma demandacivil freqentemente sem sentido.
Na Alemanha, a finalidade do direito penal aqui exposta, da qual j derivam na maior
parte dos casos os seus limites, caracterizada como proteo subsidiria de bens
jurdicos. So chamados bens jurdicos todos os dados, que so pressupostos de um
convvio pacfico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade, enquanto por
subsidiariedade; e subsidiariedade significa a preferncia a medidas scio-polticas menos
gravosas. De maneira substancialmente anloga diz-se tambm que o direito penal tem a
finalidade de impedir danos sociais, que no podem ser evitados com outros meios, menos
gravosos. Proteo de bens jurdicos significa, assim, impedir danos sociais.
Tenho notcia de que tambm no Brasil h grande interesse em torno da teoria dobem jurdico. Juarez Tavares tenta trabalhar com o bem jurdico como critrio delimitador,
mas no fundamentador, do poder de punir2, e Czar Bitencourt releva o carter liberal da
concepo de bem jurdico3.
Com o que at agora foi dito, foram postos os parmetros com cuja ajuda poderemos
examinar a legitimidade de dispositivos penais. Procederei a este exame com base em
alguns exemplos controvertidos. Hei de limitar-me, porm, s exigncias poltico-criminais
que derivam das premissas acima colocadas. Abstrairei da questo quanto a se um
dispositivo penal que ignore meus critrios de legitimidade ou no inefetivo o que no
raro ocorre na Alemanha e em outros estados de direito. Pois isto no um problema de
direito penal, e sim de direito constitucional, que avaliado de modo diverso em cada pas.
III. Conseqncias concretas para a legislao penal1. A descrio da finalidade da lei no basta para fundamentar um bem jurdico que legitimeum tipo
Na Alemanha, o homossexualismo entre homens adultos era severamente punido at
1969. Mencionava-se no raro a estrutura heterossexual das relaes sexuais como bemjurdico protegido. No se pode legitimar um tal dispositivo penal desta maneira. verdade
que, de um lado, a finalidade de lei somente permitir relaes heterossexuais
acertadamente descrita. Mas deixa-se justamente de dizer se a obteno deste fim pertence
aos pressupostos indispensveis de uma coexistncia pacfica.
Para tomar um outro exemplo, bastante controvertido: tampouco se pode
fundamentar a punibilidade da obteno e posse de haxixe para uso prprio um
comportamento punvel na Alemanha e em muitas partes do mundo alegando que o bem
jurdico protegido seria a existncia de uma sociedade sem drogas. Porque isso significa
2Tavares, Teoria do injusto penal, 2 edio, 2002, p. 197 e ss.3Bitencourt, Tratado de direito penal, 8 edio, 2003, p. 204.
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deixar sem resposta a questo decisiva, quanto a qual seria o dano social inevitvel de outra
maneira causado pelo consumo particular de derivados de cannabis.
A construo de tais bens jurdicos (a estrutura heterossexual das relaes sexuais, a
sociedade sem drogas) no significa mais do que uma descrio da finalidade da lei. Os
defensores do chamado conceito metodolgico de bem jurdico4 de fato consideram que o
bem jurdico idntico ratio legis. Um tal ponto de partida pode ser til na interpretao,na qual a finalidade da lei tem importncia decisiva. Mas ele no tem qualquer funo
limitadora da pena, o que o torna inadequado para nossos objetivos.
2. Imoralidade, contrariedade tica e mera reprovabilidade de um comportamento nobastam para legitimar uma proibio penal
Outra conseqncia da concepo acima delineada que a imoralidade ou a
reprovabilidade tica de um comportamento no podem legitimar uma proibio penal, se
os pressupostos de uma convivncia pacfica no forem lesionados. No se pode
fundamentar a punibilidade do homossexualismo, alegando tratar-se de uma ao imoral.Pois um comportamento que se desenrola na esfera privada, com o consentimento dos
envolvidos, no tem quaisquer conseqncias sociais e no pode ser objeto de proibies
penais5.
O Projeto Governamental para um novo Cdigo Penal alemo, de 1962, era de
opinio diversa. Ele queria continuar a punir a homossexualidade e aludia a um direito do
legislador de proibir penalmente tambm casos de comportamentos especialmente
reprovveis do ponto de vista tico, ainda que de fato no seja imediatamente lesionado
qualquer bem jurdico6. Estes argumentos foram vencidos pela concepo de tutela de bens
jurdicos por mim exposta.
verdade que se pode recusar, com boas razes, a prpria reprovabilidade moral docomportamento homossexual, compreendendo-o como uma orientao sexual diversa, em
si eticamente neutra. Mas o que dissemos vale tambm para aes consideradas abjetas
segundo a moral contempornea, como a troca de casais no casamento, relaes sexuais
com animais e demais perverses. Sob a influncia da crtica7, decidiu-se o legislador
alemo a reformar por completo os delitos sexuais8, limitando-os salvo algumas
incoerncias a leses autodeterminao sexual e proteo dos jovens9.
O exposto tem importncia no s para os delitos sexuais, mas para o direito penal
como um todo. Porque tambm no caso de atualssimos problemas de transplantes
medicinais ou de tecnologia gentica, o recurso a princpios ticos no argumentosuficiente para justificar uma penalizao.
4 Principais defensores: Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919; Grnht, Methodische
Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Frank, Bd. I, 1930, p. 1 e ss.;
Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930.5 Mais detalhes, Roxin, Sittlichkeit und Kriminalitt, in: Milingt die Strafrechtsreform?, ed. Jrgen
Baumann, 1969, p. 156 e ss.6 Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1962, Bundestags-Drucksache IV/650, p. 376.7 Especial influncia teve, neste aspecto, o Projeto Alternativo, Alternativ-Entwurf, Besonderer Teil des
Strafrechts (Sexualdelikte), 1968, do qual fui co-autor.8 Atravs da 4 Lei de Reforma do Direito penal, de 23 de novembro de 1973.9 O 13 Abschnitt da Parte Especial de nosso Cdigo penal, cujo ttulo antes era crimes e delitos
contra a moralidade agora se chama crimes contra a autodeterminao sexual.
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3. A violao da prpria dignidade humana ou da natureza do homem no razosuficiente para a punio
A dignidade humana vem sendo recentemente utilizada na Alemanha e tambm na
discusso internacional como um instrumento preferido para legitimar proibies penais.Segundo a concepo aqui defendida, tal ser correto, enquanto se trate da leso
dignidade humana de outras pessoas individuais. De acordo com a doutrina de Kant10,
decorre da dignidade humana a proibio de que se instrumentalize o homem, ou seja, a
exigncia, de que o homem nunca deva ser tratado por outro homem como simples meio,
mas sempre tambm como fim. Quem tortura outrem para obter declaraes, quem o usa
em experincias mdicas ou o violenta sexualmente, viola a dignidade humana da vtima e
justificadamente punido. Por esta razo contei j desde o incio (II.) o respeito de uma assim
entendida dignidade humana entre as condies de existncia de uma sociedade liberal,
introduzindo-o no conceito de bem jurdico por mim defendido.
A situao muda, porm, se se considera possvel a leso prpria dignidadehumana e se ela tida por suficiente para legitimar uma punio. Desta maneira, a violao
da dignidade humana recebe significado similar ao que antigamente tinha a j examinada
reprovabilidade moral. Pode-se dizer, por ex., que a sodomia, isto , a relao sexual com
animais, viola a dignidade humana daquele que assim se comporta. Isso no seria,
entretanto, justificativa para punir. Pois, como repetidamente dissemos, o direito penal s
tem por finalidade evitar leses a outros. Impedir que as pessoas se despojem da prpria
dignidade no problema do direito penal. Mesmo se se quisesse, por ex., considerar o
suicdio um desprezo prpria dignidade o que eu no julgo correto este argumento no
poderia ser trazido para fundamentar a punibilidade do suicdio tentado.
Desejo explicitar o que foi dito luz de dois problemas especialmente atuais epolmicos, nos quais o argumento da dignidade humana tem desempenhado papel
fundamental para fundamentar a punibilidade: o comrcio de rgos humanos e a
tecnologia gentica.
A Lei Alem de Transplantes, de novembro de 1997, declara em seu 17 II 1:
probido comercializar rgos que estejam destinados a tratamento curativo. A lei probe,
igualmente, retirar, transladar, ou deixar-se transladar rgos para esta finalidade ( 17 II
2). A violao punida com privao de liberdade de at cinco anos ou multa ( 18). A
regulamentao alem deriva de um Tratado internacional para a proteo dos direitos
humanos e da dignidade humana face ao emprego da biologia e da mecidina, que fixa emseu art. 21 um standard tico mnimo, segundo o qual o corpo humano e suas partes no
podem ser utilizados para obter ganhos financeiros11.
Tambm no Parlamento alemo se considerou a violao tica e dignidade
humana suficiente para fundamentar a punio. Est claro que, segundo a posio aqui
defendida, isso no basta. Deve-se, isso sim, perguntar qual a pessoa lesionada se algum
decide que, em caso de morte, seus rgos estaro disponveis para fins de transplante
desde que a seja paga uma soma a seus herdeiros. O nico dano poderia estar numa
explorao financeira do destinatrio do rgo. Mas, como veremos, este perigo poderia ser
10 Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, 38.11 Fundamental a respeito da problemtica como um todo, com mais referncias, Schroth, Das
Organhandelsverbot, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 869 e ss.
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facilmente evitado. Enquanto isso, evidente o dano que a atual regra vem causando. Pois
na falta de um estmulo econmico, esto disponveis na Alemanha para dar um nico
exemplo menos de um quarto dos rins de que se precisa para fins de transplante. A
conseqncia disso que todo ano morrem milhares de pessoas prematuramente, por no
poderem receber um rim.
Mdicos alemes de transplantes j comearam a se opor lei12
. Props-se, por ex.,que, em caso de disponibilidade para doao de rgos aps a morte, os planos de sade
tenham de pagar dez mil euros aos herdeiros do falecido. Os planos de sade acabariam
ainda economizando bastante dinheiro, pois a dilise de que necessitam os doentes do rim,
que tambm tem de ser paga pelo plano de sade, bem mais cara. E se o plano de sade
assumir este dever de pagar, no h mais espao para o argumento de que o potencial
destinatrio do rgo explorado financeiramente ou prejudicado, por ser pobre, em
relao a doentes mais abastados.
Os detalhes no podem ser tratados nesta sede. O que me interessa o fato de que o
estado no pode deixar morrer doentes que poderiam ser salvos sem qualquer leso a
indivduos ou sociedade, com base em alegaes relativas tica ou dignidade humana.Pode-se ver neste exemplo o quo pouco fundamentaes do direito penal puramente
normativas, que recorrem a valores supremos, tm um compromisso com a vida e de que
maneira elas podem ser socialmente contraprodutivas. Tambm por esta razo devemos
manter a idia da proteo de bens jurdicos.
Lancemos agora um olhar sobre a moderna tecnologia gentica! Na Alemanha h
uma Lei de Proteo ao Embrio, de dezembro de 1990, que probe e pune tanto a chamada
clonagem quanto a modificao da configurao gentica humana. O 6 I da mencionada lei
dispe: Aquele que provocar artificialmente o surgimento de um embrio humano com os
mesmos dados genticos de outra ... pessoa ..., ser punido com privao de liberdade de
at cinco anos ou com multa. A mesma pena comina o 5 I quele que modificarartificialmente os dados genticos de uma clula-tronco humana.
Tal se harmoniza tanto com o consenso internacional, quanto com a posio aqui
defendida. Pois foroso admitir que pertence liberdade do indivduo no ter de deixar
que seus dados genticos sejam fixados segundo o arbtrio de outra pessoa. Significa uma
restrio inplanejvel liberdade de desenvolvimento da pessoa que ela s possa existir
como uma cpia gentica de outra13, ou que ela tenha de apresentar certas caractersticas,
que lhe tenham sido impostas atravs da modificao de suas clulas-tronco. Nestes casos,
o modo pelo qual a pessoa gerada implica j em sua manipulao e instrumentalizao
para fins alheios. Tal contraria a dignidade humana, tal como ela deve ser compreendidapela idia da proteo de bens jurdicos14.
12 Cf. a entrevista com CristophBroelsch, na revista Spiegel, Heft 50, 2002, p. 178 e ss.13 Que tampouco desta maneira se solucionam todos os problemas de fundamentao demonstrado
com clareza por Gutmann, Auf der Suche nach einem Rechtsgut: Zur Strafbarkeit des Klonens von
Menschen, in: Roxin / Schroth (eds.), Medizinstrafrecht, 2 edio, 2001, p. 353 e ss.14ArthurKaufmann, Rechtsphilosophie, 2 edio, 1997, p. 326, diz com razo a respeito da
clonagem: Ela contraria a idia de autonomia e indisponibilidade da pessoa e por isso proibida tanto
tica, quanto juridicamente. Tambm Neumann, Die Tyrannei der Wrde, Archiv fr Rechts- undSozialphilosophie, 1998, p. 153 e ss. (p. 160), declara (com fundamentao mais detalhada): Aqui
uma pessoa utilizada exclusivamente como instrumento para fins que lhe so estranhos; ou seja, de
acordo com o segundo imperativo categrico, h uma violao da dignidade humana.
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Mas e se a interveno nas clulas-tronco servir unicamente finalidade de poupar
os descendentes de srios problemas genticos? A circunstncia de que isso no seja ainda
hoje possvel em nada altera o significado terico e futuramente prtico desta pergunta. A
citada lei alem probe e pune tambm uma modificao das informaes genticas feita
exclusivamente para fins teraputicos.
Este problema bastante controvertido na discusso poltico-jurdico alem. Adignidade humana novamente utilizada para justificar a punibilidade de intervenes nas
clulas tronco15. Uma interveno no patrimnio gentico humano uma interveno na
natureza humana; e esta uma componente da dignidade humana.
Tal significa, porm, uma utilizao ilegtima do argumento da dignidade humana.
Pois verdade que se trata de uma interveno intolervel na liberdade humana, se os dados
genticos de certa pessoa forem alterados segundo o arbtrio de outrem. Mas a preveno
de uma grave doena gentica nunca poder ser compreendida como uma leso ou como
uma limitao liberdade, e sim unicamente como extenso da liberdade e melhora na
qualidade de vida. Com razo diz Neumann16: o decisivo se a interveno significa uma
instrumentalizao do futuro homem, ou se ela praticada justamente por respeito a seufuturo carter de pessoa. Tambm aqui o legislador alemo, recorrendo injustificadamente
ao argumento da dignidade humana, ultrapassou os limites de uma punio poltico-
criminalmente razovel.
4. A autoleso consciente, sua possibilitao e promoo no legitimam uma proibio penalMuitas pessoas expem-se a perigo: atravs de maus hbitos alimentares, do fumo,
do lcool ou de outras atividades arriscadas, como a conduo de automveis velozes ou a
prtica de esportes perigosos. Estes comportamentos e a sua promoo por terceiros no
constituem um objeto legtimo do direito penal. Pois finalidade deste unicamente impedirque algum seja lesionado contra a sua vontade. O que ocorre de acordo com a vontade do
lesionado uma componente de sua auto-realizao, que em nada interessa ao estado.
verdade que, na discusso internacional da teoria do direito, altamente
controvertido em que medida se legitima o paternalismo estatal, isto , a proteo do
indivduo contra si prprio17. Partindo-se da concepo aqui defendida, um tal paternalismo
s se justifica em casos de dficits de autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em caso de
perturbao anmica ou espirital, coao, erro e similares) ou para fins de proteo aos
jovens (a qual tambm decorre de uma responsabilidade limitada). de reconhecer-se ao
legislador uma certa margem de discricionariedade. Assim, por ex., a contribuio para osuicdio de outrem s dever permanecer impune, se quem contribui tem a certeza de que o
suicida plenamente responsvel por suas aes. Uma vez que uma grande percentagem de
todos os suicidas sofre de depresses excludentes de responsabilidade, na maior parte dos
casos ser legtimo punir quem o ajuda.
O problema mais difcil e internacionalmente mais controvertido neste setor das
auto-exposies a perigo refere-se ao direito penal de drogas. Quero limitar-me a uma
15 Cf., para mais detalhes, Neumann, nota 14, p. 155 e ss.16 Nota 11, p. 161. Tambm Schreiber, Recht als Grenze der Gentechnologie, em: Festschrift fr Roxin,
2001, p. 891 e ss. (p. 901), releva que, ao contrrio do que fez o legislador alemo, no se deverecusar por completo toda interveno nas clulas tronco. Uma tal interveno deve, muito mais, ser
permitida ... para combater males genticos de maior gravidade.17 Cf. a respeito Schroth, nota 11, p. 875 e ss.
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pequena parte deste tema. No se pode questionar seriamente que o trato com drogas
pesadas deva ser punido. Afinal, a dependncia por elas provocada destri, em regra, a
autonomia da personalidade do consumidor contra a sua vontade, algo que o direito penal
deve justamente proteger, e sobrecarrega os que pagam impostas com os altos custos da
terapia.
A questo se torna, porm, mas complicada quando se trata da obteno e posse dedrogas leves, ou seja, de produtos de cannabis como o haxixe, se algum adquire a droga
para consumo pessoal. No se questiona, assim, a legitimidade da punio do trfico
incontrolado de tais substncias e de sua entrega a jovens. Se um adulto plenamente
responsvel adquire uma pequena quantidade de haxixe exclusivamente para seu consumo
pessoal, no lesiona ele ningum que no a si prprio. Neste caso, pode-se questionar com
razo que haja um direito de punir.
Ainda assim, o direito alemo pune a conduta de adquirir e de possuir drogas de
toda espcie, podendo apoiar-se em tratados de direito internacional, cujo alcance concreto
bem controvertido18. Mas, uma vez que, segundo os conhecimentos mais recentes, o
consumo de drogas leves no , de modo algum, mais lesivo do que o do lcool ou dotabaco, e uma vez que ele no provoca dependncia, nem tampouco o patamar inicial para
que se passe a utilizar outras drogas, inexiste fundamento suficiente para a punio,
mxime porque a punibilidade do consumidor o arrasta para o ambiente criminoso e
freqentemente acaba por incentivar a que ele cometa crimes para obter a droga.
Nosso Tribunal Constitucional tratou da problemtica em uma detalhada deciso19,
ordenando que, em casos de pouca importncia, se renuncie persecuo penal. Isso
testemunha que se est consciente do problema, mas gera considervel insegurana jurdica
e faz permanecer, em si, a punibilidade. Uma soluo unvoca no , atualmente, capaz de
obter o consenso social. Ela s poder ser encontrada num exato desenvolvimento cientfico
dos pressupostos da faculdade estatal de punir.
5. Normas jurdico-penais preponderantemente simblicas devem ser recusadasPonto nevrlgico da moderna legislao penal tambm o chamado direito penal
simblico20. Este termo usado para caracterizar dispositivos penais21 que no geram,
primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir manifestao de
grupos polticos ou ideolgicos atravs da declarao de determinados valores ou o repdio
a atitudes consideradas lesivas. Comumente, no se almeja mais do que acalmar os
eleitores, dando-se, atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de que estfazendo algo para combater aes e situaes indesejadas.
18 Cf., sobre a problemtica como um todo, com referncias extensas, Paeffgen,
Betubungsmittelstrafrecht und der Bundesgerichtshof, in: Roxin / Widmaier (eds.), 50 Jahre
Bundesgerichtshof, vol. IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, 2000, p. 695 e ss. A proibio penal do
direito alemo vigente encontra-se no 29 da Lei de Txicos.19 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 90, 1994, p. 145-226.20 Monografia: Vo, Symbolische Gesetzgebung, 1989. A discusso mais recente representada por
Haffke, Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbrgung undSymbolik, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 955 e ss.; Hassemer, Das Symbolische am symbolischen
Strafrecht, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 1001 e ss., todos com mais referncias.21Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3 edio, 1997, 2, nm. 23.
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So legtimas tais leis penais simblicas? No se pode responder a esta pergunta
univocamente, com um sim ou com um no. Pois claro que todos os dispositivos penais
almejam no s impedir e punir determinados delitos, como tambm atuar sobre a
conscincia jurdica da populao. Quando o estado se dispe a proteger a vida, a
integridade fsica, a propriedade etc., tenta ele fortalecer na populao o respeito por estes
valores. Nisto no h nada de problemtico. Esta preveno geral positiva , muito mais,uma das finalidades reconhecidas do direito penal.
Segundo a concepo aqui desenvolvida, a legitimidade ou ilegitimidade de
elementos legislativos simblicos depende de se o dispositivo, ao lado de suas finalidades
de atuar sobre a conscincia da populao e de manifestar determinadas disposies de
nimos, se mostra realmente necessrio para a efetiva proteo de uma convivncia pacfica.
Desejo explicitar o que digo com base num nico dispositivo, o tipo da incitao contra um
povo (Volksverhetzung), que est contido no Cdigo Penal alemo ( 130) desde 1994,
tendo sofrido ligeiras modificaes.
Segundo a alnea I deste dispositivo, punvel quem, de modo idneo a perturbar a
paz pblica, incita ao dio contra partes da populao, ou a atos de violncia ou arbtriocontra elas, ou ataca a dignidade de outros, ao injuriar, desrespeitar com m-f ou caluniar
partes da populao.
Considero justificado este dispositivo penal. verdade que o bem jurdico sugerido
pela lei e aceito pela maioria dos intrpretes, a paz pblica, bastante vago22, mxime se
levarmos em conta que o comportamento sequer tem de perturbar a paz, bastando que seja
idneo para tanto. Mas os comportamentos descritos neste tipo lesionam diretamente a
personalidade dos atingidos; e tambm a dignidade humana, mencionada na segunda parte
do dispositivo, pode ser aqui com acerto utilizada para fundamentar a pubibilidade. Pois se
partes da populao forem ameaadas e discriminadas de um modo descrito no tipo, no
podem elas mais viver livre e pacificamente na sociedade, mas apenas em constante cautela,com medo e preocupao. O direito penal tem, porm, de cuidar para que o indivduo tenha
uma vida segura e livre de tais perturbaes, de modo que este dispositivo se mostra
legtimo. Esta legitimidade no diminuda pelo fato de o legislador simultaneamente
realizar um manifesto em prol da tolerncia e de valores humanos.
Mas a alnea III dos pargrafos da incitao contra um povo vai alm. Ela ameaa com
pena mxima de at cinco anos de privao de liberdade tambm aquele que de modo
idneo a perturbar a paz pblica, faa apologia, negue a ocorrncia ou o carter lesivo de
um fato de genocdio cometido sob o domnio do nacional-socialismo. punvel, assim,
uma pessoa que questione que os nazistas tenham assassinado um grande nmero dejudeus no infame campo de concentrao de Ausschwitz. Por isso fala-se,
exemplificadamente, na punibilidade da mentira de Ausschwitz.
Por mais abjeta e reprovvel que seja a mentirosa negao da ocorrncia ou do
carter lesivo dos assassinatos praticados pelos nazistas, permanece problemtica a
legitimidade da cominao penal23. Quem faz apologia destes assassinatos, ou afirma terem
eles sido inventados pelos judeus para difamar os alemes, pode ser punido j segundo a
primeiro alnea do tipo que estamos examinando. Mas a mera negao de um fato histrico
22
Cf. a respeito abaixo, 6.23 Monografia: Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, 2000. O estudo mais atual de
Khl, Auschwitz-Leugnen als strafbare Volksverhetzung?, in: Bernsmann / Ulsenheimer (eds.),
Bochumer Beitrge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 103 e ss. (com muitas mais referncias).
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sem carter de agitao24 ou a negao de seu carter lesivo realizada da mesma maneira
no prejudicam a convivncia pacfica das pessoas25. Afinal, a verdade do contrrio de tais
afirmaes mentirosas est historicamente comprovada e reconhecida pela generalidade,
de modo que quem negue tais fatos ou seu carter lesivo no encontra ressonncia, mas se
expe ao desprezo pblico, como idiota ou fantico de m-f. A punio pode at mesmo
servir para que os autores se elevem categoria de mrtires, declarando que se est autilizar o direito penal para oprimir a verdade. A discusso pblica de tais afirmaes
mentirosas as tornar incuas com mais rapidez e segurana que a sua punio26.
O tipo da mentira de Ausschwitz , portanto, uma lei preponderantemente simblica.
Ele desnecessrio para a proteo de bens jurdicos, mas manifesta que a Alemanha um
pas historicamente marcado, que no esconde e nem se cala a respeito dos crimes do
nazismo, e que hoje representa uma sociedade pacfica e respeitadora das minorias. Trata-
se de uma louvvel disposio de nimo. Mas sem a imprescindibilidade da interveno para
proteger bens jurdicos, o direito penal no instrumento idneo para a manifestao e
consolidao de uma tal atitude. A verdade histrica enquanto tal deve conseguir se impor,
sem ajuda do direito penal.
6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens jurdicos de abstrao impalpvelNo legtimo, por fim, criar tipos para proteo de bens jurdicos, sendo estes
descritos atravs de conceitos com base nos quais no possvel pensar nada de concreto.
Por ex., a jurisprudncia e o legislador alemes postulam como bem jurdico protegido, o
qual deve legitimar a penalizao de qualquer trato com drogas, a sade pblica27. Como o
povo no possui um corpo real, no possvel que algo como a sade pblica, no sentido
estrito da palavra, exista. No se pode, porm, fundamentar uma proibio penal na
proteo de um bem jurdico fictcio. Na verdade, s se pode estar falando da sade devrios indivduos membros do povo. Estes s podem, entretanto, ser protegidos respeitando
o princpio de que autocolocaes em perigo so impunveis, como j foi exposto. No
possvel, assim, deduzir da proteo da sade pblica um fundamento adicional de
punio.
Um bem jurdico similarmente pouco claro a paz pblica, cuja perturbao
eventual o legislador quer prevenir atravs dos j mencionados dispositivos sobre a
incitao contra um povo e de mais alguns outros. Tem-se, porm, de pensar que tambm
todas as outras proibies penais, como a contra as leses corporais, o furto etc. protegem
a paz pblica, que seria perturbada se se tolerassem tais comportamentos. Mas elas s ofazem indiretamente, como conseqncia da proteo de bens jurdicos bem mais concretos
(como a integridade fsica e a propriedade), e somente na medida em que a convivncia
humana seja prejudicada por um comportamento que contrarie a norma penal. Nestes
crimes, no se precisa recorrer paz pblica como bem protegida, e tampouco h quem o
faa.
24Khl, como a nota 23, p. 106.25 De outra opinio , porm, o Bundesgerichtshof alemo, NJW 2002, 2215, que enxerga aqui uma
ameaa para a convivncia pacfica. Por lado, se reconhece o que realmente importa. Mas por outro, a
postulada ameaa no fundamentada, de modo que se trata apenas de uma afirmao a serquestionada.26 De acordo, Khl, como a nota 23, p. 113, 118.27 Mais detalhes a respeito Paeffgen, como a nota 18, p. 696 e ss.
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Continua no esclarecido como se deve imaginar a idoneidade para perturbar a paz
pblica nos casos em que inexiste leso concreta convivncia pacfica. O fato de que
algumas pessoas possam se irritar com um comportamento no basta para a punio. Pois
quando algum faz uso de seu direito liberdade de expresso com finalidade crtica, ou faz
valer seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, assegurado pela Constituio
Alem, por meio de roupas ou cortes de cabelo especiais, ou de outro comportamentoexcntrico, tal sempre desagradar a muitas pessoas. Mas isso no razo para punir.
Deve-se renunciar, portanto, a fundamentaes da punio na idoneidade de um
comportamento para perturbar a paz pblica. Ou existe um perigo para a co-existncia
pacfica entre os cidados j sem a meno deste critrio, tal como vimos na incitao contra
minorias ( 130 I StGB), ou este perigo inexiste, como tentei explicar luz do exemplo da
mentira de Auschwitz sem carter de agitao. E neste segundo caso, a alegao da paz
pblica no mais suficiente para justificar a cominao penal.
IV. Algumas palavras sobre o princpio da subsidiariedadeComo foi dito j ao incio, mesmo nos casos em que um comportamento tenha de ser
impedido, a proibio atravs de pena s ser justificada se no for possvel obter o mesmo
efeito protetivo atravs de meios menos gravosos. Existem, principalmente, trs alternativas
para a pena criminal.
A primeira consiste em pretenses de indenizao de direito civil, que, especialmente
em violaes de contrato, bastam para regular os prejuzos. A segunda alternativa so
medidas de direito pblico, que podem comumente garantir mais segurana que o direito
penal em casos, por ex., de eventos e atividades perigosas: controles, determinaes de
segurana, revogaes de autorizaes e permisses, proibies e mesmo fechamento de
empresas. A terceira possibilidade de descriminalizao est em atribuir aes de lesividadesocial relativamente reduzida a um direito de contravenes especial, que preveja sanes
pecunirias ao invs da pena. Foi este o caminho seguido pelo direito penal alemo nas
ltimas dcadas, ao transformar, por ex., a provocao de barulho perturbador do sossego
ou a perturbao da generalidade atravs de aes grosseiramente inadequadas de crime em
contraveno ( 117, 118, Lei de Contravenes Ordnungswidrigkeitsgesetz).
V. ConclusoCom isso, chego ao fim. Meu resultado que o princpio da proteo subsidiria de
bens jurdicas, cuja idoneidade para limitar o poder estatal de punir no raro
questionada28, muito bem capaz de faz-lo, se ele for deduzido das finalidades do direito
penal e a proteo dos direitos humanos fundamentais e de liberdade for nele integrada.
verdade que no surgiro da solues prontas para o problema da legitimao de tipos
penais, mas ter-se-o linhas de argumentao bastante concretas, que podem auxiliar a que
se impea uma extenso das faculdades de interveno do direito penal em contrariedade
idia do estado de direito.
28 Cf., com mais referncias, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3a edio, 1997, 2, nm. 42 e
ss.
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O panorama que acabo de lhes expor, senhoras e senhores, apia-se na minha
experincia com o direito penal alemo. A substncia do problema, porm, no est restrita
s fronteiras de qualquer pas, mas requer, tambm face a teses mais ou menos
provocantes, uma discusso internacional.
Agradeo aos senhores pela ateno.